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1 第一章 針對生命的犯罪 一 生命的過程 第一節概述 人的生命即使在憲法的價值秩序中也是一切價值的根源, 因此, 針對人的生命的犯罪是最嚴重的犯罪 人的生命要經過如下幾個過程 : 精子與卵子結合形成受精卵, 著床到子宮內膜發育, 大約經過 8 週, 器官分化結束, 成為胚胎 (embryo), 以後, 被稱之為胎兒 (fetus) 廣義而言, 從著床到出生是胎兒, 可以成為墮胎罪的對象 胎兒出生成為 人, 死亡導致 人 不復存在 人的始期與終期, 無論是在醫學還是法學領域, 都有很多研究 受精 著床 胚胎 胎兒 出生 死亡 二 刑法的保護 人的生命由受精開始, 認為受精卵在子宮著床之後就成為胎兒的觀點處於支配地位, 因此, 在第 個階段的行為 ( 如妨礙子宮著床的行為 ) 不可罰 反之, 損壞了放有受精卵的試管的, 也有觀點認為, 不僅是針對試管, 而且, 針對受精卵, 也構成損壞器物罪 1 但是, 按照這種觀點, 墮胎行為也可能成為損壞器物, 這顯 1 參見石原明 : 體外受精的法律視點與課題, 載 ジュリスト 第 807 號,

2 12 日本刑法各論 然與區別二者的現行法律規定有矛盾 因而, 把生成中的生命體包含在 物 之中, 並不妥當 ( 山口厚 刑法基本講座 第 5 卷 33 頁 町野 110 頁 平川 30 頁 松宮 19 頁 ) 第 個階段是胎兒階段的生命, 僅在刑法第 212 條以下的墮胎罪中, 才成為保護對象, 亦即, 就過失行為甚至故意傷害行為而言, 胎兒 ( 本身 ) 並非保護對象 與此相反, 第 個階段即出生之後, 是作為 人 而受到全方位的保護, 除故意犯罪 2 過失犯罪 ( 第 210 條 第 211 條 ) 之外, 還處罰作為針對生命的危險犯的遺棄行為 ( 第 217 條至第 219 條 ) 另外, 犯各種罪而致人死亡的, 往往作為結果加重犯給予更重的處罰, 這也體現了刑法保護生命的宗旨 ( 第 205 條 第 240 條等 ) 在第 個階段, 因死亡已經導致人不復存在, 針對死者的侵害行為, 不過是作為遺棄屍體 損壞屍體 ( 第 190 條 第 191 條 ) 毀損死者名譽( 第 230 條第 2 款 ) 等罪來處罰 不過, 由於死者本身不再是法益主體, 應該認為, 這些犯罪是針對死者的親屬乃至社會的犯罪 一 概述 第二節殺人罪 所謂殺人, 是指違反對方意志, 侵害他人生命的行為 在國外的立法例中, 設有故殺 謀殺 毒殺 殺嬰等多種加重或減輕類型, 但在我國刑法典中, 僅規定了具有包括性法定刑的普通殺人罪, 以及作為其減輕類型的同意殺人罪 此外, 作為加重類型的殺害尊親屬罪 ( 第 200 條 ), 在平成 7 年 (1995 年 ) 的刑法部分改正時已被刪除 而且, 根據平成 16 年 (2004 年 ) 的刑法部分改正, 普通 2 第 31 頁 除了殺人既遂 未遂 預備之外, 還處罰同意殺人 參與自殺等行為 參見第 199 條 第 203 條 第 201 條 第 202 條

3 第二編第一章針對生命的犯罪 13 殺人罪的有期刑的下限已由 3 年提升至 5 年 二 普通殺人罪 殺人的, 處死刑 無期或者 5 年以上懲役 ( 第 199 條 ) 本罪的未遂 ( 第 203 條 ) 與預備 ( 第 201 條 ), 應當處罰 殺人罪的對象是人, 就人而言, 有一個從生到死的存在時期, 因此, 人的始期與終期就成為應當研究的問題 人的始期生命從何時起才變成為 人, 對於殺人與墮胎的區別, 以及現行刑法對生成中的生命能否給予保護, 具有重要意義 作為對民法第 3 條中的 出生 的解釋, 採取的是全部露出說, 但是, 刑法上對 出生 存在種種不同的解釋 : 獨立生存可能性說 3 陣痛開始說 4 部分露出說 ( 團藤 372 頁 柏木 329 頁 前田 11 頁 大谷 7 頁以下 平川 37 頁 山口 9 頁 堀內 17 頁 山中 7 頁 高橋 11 頁 ) 全部露出說 ( 分娩完畢 )( 平野 156 頁 平野 犯罪論的諸問題 下 各論 262 頁 小暮 刑法講義各論 15 頁 町野朔執筆 松宮 12 頁 ) 獨立呼吸說 5 判例 ( 大判大正 刑錄 25 輯第 1367 頁 1 ) 作為旁論涉及到這一問題, 以相對母體而言具有被獨立攻擊的可能性為由, 採取 部分露出說, 通說也支援這種觀點 但是, 有力觀點認為, 根據有無被獨立攻擊的可能性來區別客體的性質是不合理的, 應該以 母體保護法 第 2 條第 2 款所謂在母體之外 具有生命存續可能性的胎兒, 就屬於人 參見伊東 16 頁以下 該說以子宮開口陣痛的開始時作為出生的標誌, 陣痛週期每 10 分鐘一次或者 1 小時發生六次陣痛的, 就作為分娩的開始 此說是德國的通說 我國也有學者支持此觀點, 參見井田良 : 圍繞人的出生時點的各種問題, 載 刑事法ジャーナル 第 2 號, 第 123 頁 該說認為, 由胎盤呼吸轉到透過肺呼吸時, 為出生的標誌 參見大場茂馬 : 刑法各論 上, 中央大學 1922 年版, 第 45 頁

4 14 日本刑法各論 是否已經存在值得作為殺人罪保護對象的 人, 來作為區別的標準, 進而主張 全部露出說 研究上述問題的意義在於, 是否有必要把孕婦生產過程中醫生等人的行為納入刑法的調整範圍 如果肯定有這種必要性, 上述第 種觀點即 陣痛開始說 就是妥當的 即便是就客體的價值這一點而言, 也可以說, 陣痛開始後就值得作為人來保護 但是, 何時開始陣痛難以確定的情形比較多, 所以, 以此作為出生的標準不恰當 況且, 日本刑法與德國舊刑法 不同, 也不存在採取上述第 種觀點的必要性 如果不採取第 種觀點, 那麼, 採取第 種觀點就算是比較妥當的 理由在於, 其一, 部分露出母體時, 就值得作為人來保護 ; 其二, 透過母體受攻擊與獨立於母體之外受攻擊的界限明確, 以此作為殺人罪與墮胎罪相區別的標準, 也具有合理性 相比而言, 第 種觀點把出生的過程過於廣泛地置於刑法的調整範圍內, 就會使刑法關於墮胎罪的規定在事實上變得毫無意義 而第 種觀點 第 種觀點不僅存在對人的生命保護不力的問題, 而且, 會使確定侵害行為的時點成為非常困難的事 殺嬰罪 :1998 年修改前的德國舊刑法第 217 條第 1 款規定了作為殺人罪減輕類型的殺嬰罪, 即 母親於生產時或生產後 (in oder gleich nach der Geburt), 殺死其非婚生子女的, 處 3 年以上自由刑 這表明德國舊刑法關於人的始期採取的是 陣痛開始說 雖說其後該條款被刪除, 但是 陣痛開始說 任然作為通說被採用 ( 岡山雅美 : 論有關人之始期的陣痛開始說與出生開始說, 載 築波法政 第 37 號, 第 74 頁以下 ) 人的終期 傳統的死亡概念人的終期是死亡, 與出生一樣, 關於死亡時點的法律定義並不

5 第二編第一章針對生命的犯罪 15 存在 6 為此, 一直以來, 習慣法上都是採取以心跳停止作為死亡標誌的 心臟停止跳動說, 嚴格地說, 一直採取的是以心臟停跳 呼吸停止和瞳孔反射消失這三點作為死亡標誌的三徵候說 ( 綜合判定說 ) 這是因為, 事實上是以心臟的血液循環功能 肺的呼吸功能 腦幹的自律功能 ( 生命維持功能 ) 這三者作為標準, 三種功能互相依存, 無論是哪一種功能不可逆地停止, 短時間內 ( 通常是三 四分鐘內 ) 也會使得其他兩種功能停止 ( 生命的三角架關係 )( 參見山口厚 : 針對生命的犯罪, 載 刑法理論的現代性展開 各論 17 頁 ) 個體死亡觀念的變化隨著維持生命技術的發展, 即便是腦 ( 大腦 腦幹 ) 功能不可逆地停止, 透過人工呼吸器 (respirator) 仍然能繼續維持心肺的活動狀態 為此, 在醫學界以全腦死作為死亡時點的觀點處於支配地位 7 而在刑法學界則存在 心臟停止跳動說 ( 中山概說 16 頁 前田 13 頁 中森 7 頁 平川 43 頁 ) 與 腦死亡說 ( 團藤 377 頁 平野 156 頁 齊藤 34 頁 小暮 刑法講義各論 21 頁 町野朔執筆 伊東 18 頁 ) 之間的尖銳對立 腦死臨調 的設置與最終答辯進入 20 世紀 80 年代後, 腦死亡又再度成為熱門話題 1985 年, 厚生省的研究小組對是否把腦死 ( 亡 ) 作為人死的標準沒有形成決議, 只是發表了被稱之為 竹內標準 的腦死亡判斷標準 1988 年, 日本醫師協會的 生命倫理懇談會 提出的報告更進一步指出, 應該在承認腦死亡為人之死亡的基礎上開展器官移植 受此影響,1990 年 3 月, 作為內閣總理大臣的諮詢機構, 設置了 腦死亡 6 7 有關角膜及腎臟的移植的法律 雖然規定可以從屍體上摘取角膜及腎臟, 但並未給屍體下定義 不過, 只是大腦死亡, 仍具有腦幹功能的場合, 即處於所謂植物人狀態時, 並非是腦死亡

6 16 日本刑法各論 及器官移植臨時調查會 ( 簡稱 腦死臨調 ), 並於 1992 年 1 月作出了最終答辯 ( 參見 ジュリスト 第 1001 號第 34 頁以下 ) 其中的多數意見認為, 以社會的普遍認同作為前提, 有必要承認腦死亡為人的死亡, 判定腦死亡應採取 竹內基準 反之, 少數意見雖然不承認腦死亡屬於人的死亡, 但同時也認為, 如果有供體 ( 器官提供者 ) 生前的同意, 也可以進行器官移植 但是, 即使存在供體的同意, 仍存在刑法第 202 條的同意殺人的可罰性問題, 如果以有生存可能性的人的利益高於即將死亡的人的利益為理由, 認為這屬於根據被害人承諾或緊急避難而阻卻違法性, 那麼, 在對人的生命價值進行比較這一點上, 就存有疑問 竹內標準 :1985 年厚生省由 腦死亡研究小組 發表了 腦死亡的判定指針及判定標準 由於用了研究小組的代表竹內一夫的姓氏, 因而, 被稱為 竹內標準 根據該標準, 具備下列條件, 即 深度昏迷 ; 自發呼吸停止 ; 瞳孔固定 ; 腦幹反射消失 ; 腦波呈平直線, 此後, 經過 6 小時觀察無變化的, 即可認定為腦死亡 器官移植法 繼 腦死臨調 的答辯之後, 平成 6 年 (1994 年 ) 的國會以答辯中的多數意見為基礎, 透過議員立法的形式, 提出了 有關器官移植的法律草案, 而繼續就此進行審議 1996 年 9 月, 由於眾議院解散, 該法律草案也隨之成為廢案 1996 年 12 月, 幾乎是同樣內容的法律草案再次提交至第 140 次國會審議,1997 年 4 月, 眾議院通過後送參議院審議, 同年 6 月 17 日, 經部分修改後透過 該法修正案返送至眾議院的當天, 法律正式成立 這部 有關器官移植的法律 ( 法第 140 號 ) 於同年 10 月 16 日施行 根據該法第 6 條 ( 第 1 款至第 3 款 ) 的規定, 該法律的概要大致如下 : 第 1 款 : 死者在生存期間書面表達了提供器官用於移植手術的意思的場合下, 被告知該意思的遺屬不拒絕摘取該器官, 或者並無

7 第二編第一章針對生命的犯罪 17 遺屬之時, 依據本法, 醫生可以從死者屍體 ( 包含腦死亡者的身體 下同 ) 摘取供移植之用的器官 第 2 款 : 前款規定中的 腦死亡者的身體, 是指為了從其身體摘取器官用於移植者, 且判定達到了包含腦幹在內的全腦功能已不可逆地停止這一程度的身體 第 3 款 : 有關摘取器官的前款判定, 只限於該人以書面形式作出第 1 款所規定的意思表示, 且同意進行前款之判定的場合下, 被告知該意思的遺屬不拒絕此判定, 或者沒有遺屬之時, 才能實施 根據 器官移植法施行規則 第 2 條第 2 款以及厚生省的指導原則, 作為腦死亡的判定標準, 採用上述 竹內標準 但是, 作為輔助檢查, 還必須致力於確認腦幹聽覺誘發反應的消失, 並且, 應以第二次檢查結束時, 作為腦死亡的時間 而且, 根據厚生省的指導原則, 考慮到與民法上的遺囑能力 ( 民法第 961 條 ) 的關係, 以書面形式作出的提供器官的意思表示, 限於 15 歲以上者的意思表示 關於本條款的解釋, 從第 1 款中的 死者 一詞來看, 也可以理解為, 作為死亡的概念, 是以 腦死亡說 為前提 不過, 在眾議院當初通過的法案中, 第 6 條第 1 款中的表述為 屍體 ( 包括腦死亡體 下同 ), 但被參議院修改為 屍體 ( 包括腦死亡者的身體 下同 ), 從這一修改過程來看, 作為對本法的解釋, 就只能是理解為, 以 心臟停止跳動說 為前提, 但僅限於器官移植的場合, 以器官提供者 ( 供體 ) 生前作出提供器官的書面意思表示, 且其家屬同意為條件, 也承認以腦死亡作為死亡的認定標準 然而, 死亡時間的認定標準應當是客觀的, 採取這種所謂相對的 腦死亡說, 不得不讓人產生疑問 ( 從 心臟停止跳動說 的立場對此提出批判的, 參見唄孝一 : 腦死亡之爭結束了嗎, 載 法律時報 第 69 卷第 10 號, 第 34 頁 ; 從 腦死亡說 的立場提出批判的,

8 18 日本刑法各論 參見平野龍一 : 一種妥協的解決方案 8, 載 ジュリスト 第 1121 號, 第 30 頁 ) 9 器官移植法 的改正 器官移植法 的制定儘管走出了具有劃時代意義的一步, 但允許器官移植的條件是相當嚴格的, 並且, 禁止從未滿 15 歲的腦死亡者的身體移植器官, 對於這一點, 難言充分 為此, 自該法制定以來直至 2009 年, 腦死亡者的器官移植僅實施了 81 例 而且, 在本法制定之後,( 由於國內沒有相應的供體 ) 未滿 15 歲的患者仍然只能去國外接受移植手術 為了改變這種現狀, 也為了促進國內的器官移植,2009 年, 改正了 器官移植法 ( 法第 83 號 ), 並於 2010 年 7 月 17 日開始施行, 改正後的該法第 6 條 ( 第 1 款至第 3 款 ) 的內容如下 : 第 1 款 : 滿足下述各項之一的, 醫師可以從屍體 ( 包含腦死亡者的身體 下同 ) 中摘取用於移植手術的器官 死者在生存期間書面表達了提供器官用於移植手術的意思的場合下, 被告知該意思的遺屬不拒絕摘取該器官, 或者並無遺屬之時 8 9 日文原文為 三方一兩損的解決 其中, 所謂 三方一兩損 來自日本的滑稽故事, 大意是說, 在江戶時代, 江戶男人具有特有的氣質, 甲拾得他人錢包, 包內有 3 兩現金以及信件與印章, 甲作為 江戶男人 自然不能據為己有, 於是, 透過信件地址找到了失主乙, 但同樣作為 江戶男人 的乙認為, 既然已經丟失, 就不再是自己的東西, 拒絕接受, 看到此情景, 丙另外拿出 1 兩現金, 分別給了甲 乙 2 兩, 讓他們各 損失 1 兩 譯者註對此, 山口 11 頁作了如下解說 : 腦死亡說, 為用於移植手術而摘取心臟等器官的行為, 提供了理論支撐, 儘管如此, 腦死亡說並未被社會完全接受 在此背景之下, 作為一種 妥協的立法,1997 年頒布實施了 器官移植法 該法並非是以 腦死亡即為人的死亡 這一結論為前提, 而是在器官提供者本人書面表達提供器官的意向, 以及若有家屬, 家屬對此並不拒絕這種 ( 受到嚴格限制的 ) 條件之下, 才可判定腦死亡, 以及從腦死亡 ( 包括腦幹在內的全腦功能處於不可逆轉的停止狀態 ) 人體中摘取器官 譯者註

9 第二編第一章針對生命的犯罪 19 死者在生存期間書面表達了提供器官用於移植手術的意思, 或者表達了並無此意思的場合之外的其他場合下, 遺屬就摘取該器官進行書面承諾之時 第 2 款 : 前款規定中的 腦死亡者的身體, 是指被判定達到了包含腦幹在內的全腦功能已不可逆地停止這一程度的身體 第 3 款 : 有關摘取器官的前款判定, 只限於滿足下述各項之一者, 才能實施 該人以書面表示第 1 款第 1 項所規定的意思的場合 ; 並且, 該人作出不接受前款之判定的表示這種場合以外的場合, 被告知該意思的遺囑不拒絕該判定, 或者並無遺囑之時 該人以書面表示第 1 款第 1 項所規定的意思的場合以及表示無此意思的場合以外的場合 ; 並且, 該人作出不接受前款之判定的表示這種場合以外的場合, 其家屬書面承諾進行此判定之時 本次改正, 也是以 心臟停止跳動說 為前提, 僅限於器官移植的場合, 才承認以腦死亡作為人的死亡 但是, 即便是腦死亡者沒有以書面形式作出提供器官的意思表示的場合, 但透過家屬的書面同意, 仍然有可能進行腦死亡判定與器官移植, 因此, 對於不滿 15 歲的腦死亡者, 器官移植也成為可能, 可以說, 這一點是很大的改進 透過此次改正, 可以期望, 未來透過器官移植而得以挽救生命的可能性會大幅提高 10 事實上, 自本法改正之後, 至 2012 年 1 月這一段時間, 透過判定腦死亡而進行的移植手術已經達到 77 例 支持本次改正的觀點有, 町野朔 : 器官移植法 之展開, 载 刑事法ジャーナル 第 20 號, 第 2 頁 ; 持反對意見的有, 松宮孝明 : 2009 年腦死以及 器官移植法 之改正的批判, 載 法律時報 第 81 卷第 11 號, 第 1 頁 資料源自 讀賣新聞 2012 年 1 月 24 日晨刊 ( 多摩版 )

10 20 日本刑法各論 三 殺害尊親屬罪的刪除 刑法第 200 條對殺害尊親屬規定給予重處罰, 最高裁判所當初認為, 這並不違反憲法第 14 條 ( 最判昭和 刑集 4 卷 10 號 2126 頁 ) 但是,1972 年 4 月 4 日的最高裁判所大法庭的判決 ( 最大判昭和 刑集 27 卷 3 號 265 頁 11 ) 卻以 14 比 1 的評議結果判定, 該條文違反憲法第 14 條因而無效 其中, 多數派中有 6 人認為, 對殺害尊親屬給予重罰, 這本身就是將封建的忠孝倫理觀念納入刑法之中, 因而, 違反憲法第 14 條 ; 而多數派中的另外 8 人卻認為, 對殺害尊親屬給予重一些的處罰, 這本身並不違憲, 只不過適用該條文時, 即便是經過兩次減輕, 其處斷刑的下限仍然有 3 年 6 個月, 無法適用緩刑 ( 參見第 25 條 ), 規定如此過重的法定刑是違反憲法第 14 條的 事實上, 此後, 最高裁判所對傷害尊親屬致死 ( 第 205 條第 2 款 ) 的案件, 卻以 沒有超出基於合理的根據實行差別對待的範圍 為由, 認為是合憲的 ( 最判昭和 刑集 30 卷 1 號 1 頁 12 ) 也是因為有此爭議, 國會後來也就沒有做刪除刑法第 200 條的修改工作 為此, 殺害尊親屬的規定在刑法典中雖然保留著, 但在司法實務中, 按刑法第 200 條被追訴的案件幾乎沒有, 從實質上看, 該規定事實上處於被廢止的狀態 經過這段歷程後, 平成 7 年 (1995 年 ) 對刑法進行平易化改正之際, 刑法第 200 條以及其他與親屬相關的加重規定終於被刪除 ( 除了前述第 205 條第 2 款之外, 還有第 218 條第 2 款的遺棄尊親屬 第 220 條第 2 款的逮捕或監禁尊親屬 ) 刪除的理由是, 要消除刑法第 200 條自 1972 年以來所處的違憲狀態, 至於其他相關規定的刪除, 不過是為了維持與刑法第 200 條之間的均衡 ( 參見松尾 刑法之平易化 57 頁以下 ), 但從全面刪除與尊親屬相關的加重規定這一點來看, 可以說, 是以 1972 年最高裁判所大法庭判決的多數派中的少數人的意見為基礎所作的修改

11 第二編第一章針對生命的犯罪 21 四 參與自殺罪 同意殺人罪 教唆或者幫助他人自殺, 或者受他人囑託或得到他人的承諾而殺之的, 處 6 個月以上 7 年以下懲役或者禁錮 12 ( 第 202 條 ) 犯罪未遂的, 應當處罰 ( 第 203 條 ) 構成要件刑法第 202 條包含教唆自殺 幫助自殺 同意殺人 受囑託殺人等四種構成要件, 但法定刑相同 對此, 有論者提出, 參與自殺與受囑託殺人屬於不同類型的犯罪, 其當罰性也有差異, 從立法論而言, 應當分別規定二者 ( 中森 10 頁 ), 但是, 在有關處分生命的自己決定權的問題這一點, 二者有共同性, 因而, 現行刑法的規定也有其合理性 自殺行為不可罰的根據刑法第 199 條的 殺人者 中的人, 由於不包含行為人自身, 所以, 按照現行刑法的規定, 自殺 ( 未遂 ) 不可罰 關於其理論根據, 有幾種不同見解 : 違法阻卻說或者放任行為說認為, 自殺者對自己的生命有處分的自由, 因而, 自殺行為不具有違法性 ( 平野 158 頁 齊藤 97 頁 小暮 刑法講義各論 26 頁 町野朔執 12 根據日本刑法第 13 條的規定, 禁錮, 是與懲役相對應的一種自由刑, 也分為有期與無期 但無期禁錮這種刑罰非常罕見, 自 1947 年以來就不曾適用 雖同樣是被拘禁 ( 監禁 ) 在刑事設施內, 但與懲役的根本區別在於, 可以不從事一定的勞役 以前, 禁錮主要是針對政治犯與過失犯, 懲役則主要是針對 寡廉恥的犯罪 ( 例如, 殺人 盜竊等基於應受道德譴責的動機而實施的犯罪 ) 雖然這種理解的影響並未完全消除 ( 例如, 作為政治犯的內亂罪就沒有懲役刑 ), 但現在已基本上不再採取這種理解 ( 例如, 業務上過失致死傷罪等過失犯雖然並非 寡廉恥的犯罪, 仍可被處以懲役刑 ) 中國大陸學者多將禁錮譯為 監禁, 這並不合適 因為, 容易混淆與懲役的區別 ; 監禁並非一種刑罰, 而只是執行刑罰的方式, 與拘禁幾乎沒有區別 ; 監禁的原意僅在於, 不考慮對方的意思, 一定時間內將其關押在一定場所 ( 例如, 監禁罪 ) 譯者註

12 22 日本刑法各論 筆 前田 27 頁 中森 10 頁 ); 責任阻卻說認為, 雖然自殺行為具有違法性, 但由於無期待可能性, 因而, 阻卻責任 ( 瀧川 30 頁 井上 江藤 22 頁 ; 阿部純二 : 自殺的刑法解釋論, 載 Law School 第 2 號, 第 95 頁 ); 可罰的違法性阻卻說認為, 雖然自殺行為具有違法性, 但不具有可罰的違法性 ( 中 22 頁 中山概說 22 頁以下 大谷 16 頁 曾根 12 頁 高橋 16 頁 ) 首先, 人的生命屬於其自己, 本來應當認為人有處分自己生命的自由, 因而, 認為自殺行為具有違法性的第 說是不妥當的 ; 其次, 第 說是否以自殺行為具有殺人罪 ( 第 199 條 ) 的構成要件該當性為前提, 這一點不得而知, 倘若是在肯定具有構成要件該當性的基礎之上, 再承認阻卻可罰的違法性, 就存在疑問 原則上持第 說, 同時, 否定具有殺人罪之構成要件該當性的觀點, 是可取的 同意殺人罪的處罰根據如果說自殺行為本來就不可罰, 那麼, 刑法第 202 條規定處罰參與自殺行為的根據, 以及對這類行為減輕處罰的根據, 就成為應當探討的問題 對此, 採取上述第 說比較容易說明 首先, 如果按照第 說 ( 責任阻卻說 ), 由於作為正犯的自殺者的行為是違法的, 根據限制從屬性的觀點, 參與自殺的行為當然具有可罰性 在這種場合, 刑法第 202 條規定減輕處罰的理由是, 行為人由於同情不得不自殺的正犯者所處的境遇, 才教唆或幫助其自殺, 因而, 使責任非難減少 另外, 如果按第 說 ( 可罰的違法性阻卻說 ), 因為自殺行為本來是違法的, 參與這種行為也是違法的, 而且, 在這種場合具有可罰的違法性 ( 但是, 此說會使人產生這樣的疑問 : 參與不具有可罰的違法性的行為, 不是也應該理解為沒有可罰的違法性嗎?) 之所以減輕處罰, 是違法性減少了的緣故 如果按照上述第 說 ( 違法阻卻說 ), 因為自殺是合法行為, 參與自殺的行為也就不具有可罰性, 這樣就保持了理論的一貫性 但是, 事關生命這種重大法益的自己處分, 刑法從 父權思想 的

13 第二編第一章針對生命的犯罪 23 角度介入, 禁止他人的參與行為, 是具有充分合理性的 ( 山口 12 頁 ) 況且, 自殺的決意通常是違反自殺者本來的意思的, 如果考慮到這一點, 就更應該禁止參與自殺行為 13 如果是這樣的話, 那種認為本人有真摯的自殺意思時, 就不適用刑法第 202 條的觀點 ( 小暮 刑法講義各論 26 頁 町野朔執筆 ; 秋葉悅子 : 參與自殺罪之考察, 載 上智法學 第 32 卷第 2=3 號, 第 137 頁 ), 則值得懷疑 但即便是這樣的場合, 也還是應當理解為, 刑法禁止他人的參與 至於對參與自殺的行為減輕處罰的理由, 可以說, 是由於被害人的承諾而使其本身的法益性減少 參與自殺罪的未遂參與自殺罪是一種具有特殊性的犯罪, 為此, 有論者提出, 參與自殺的行為不是共犯而是一種獨立的犯罪類型, 即便是在甲教唆乙自殺, 但乙沒有著手自殺的場合, 也應該根據第 202 條和第 203 條的規定, 認定成立未遂犯 ( 平野 159 頁 大谷 19 頁 前田 32 頁 ) 但是, 如果說刑法第 202 條的立法理由是要保護自殺者的生命, 那就還是應當以對生命有具體危險時, 才能認定為未遂, 所以, 在這種場合, 承認實行的從屬性, 是妥當的 ( 大塚 21 頁 內田 22 頁 齊藤 112 頁 中森 11 頁 ) 並且, 這種理解的話, 與同意殺人 囑託殺人要求實際著手實施殺害行為之間, 也可以保持均衡 五 參與自殺罪與殺人罪的區別 自殺者產生自殺的決意, 以及同意他人殺死自己, 必須是在理解死亡涵義的基礎之上, 基於自由意思所作的選擇 這是區別參與自殺罪 受囑託殺人罪與殺人罪的標準 第一, 刑法第 202 條中所謂自殺的決意以及對於他人殺死自己的同意, 只有在理解死亡涵義的基礎上, 所作出的決意或者同意才 13 參見平野龍一 : 生命的尊嚴與刑法, 載 立教法學 第 27 號, 第 191 頁

14 24 日本刑法各論 是有效的 因此, 欺騙不能理解死亡之涵義的幼兒 ( 大判昭和 刑集 13 卷 1086 頁 ) 精神障礙者( 最決昭和 刑集 6 卷 2 號 275 頁 7 ), 而使其自殺的, 由於這樣的人缺乏對自己死亡的認識, 即並不存在處分自己生命這種法益的意思, 因而, 其同意是無效的, 不構成刑法第 202 條之罪, 而構成第 199 條的殺人罪 對此, 不存在任何爭議 第二, 同意必須是基於自由意思 對採用脅迫 威逼等心理強制手段而使他人產生自殺決意的案件, 究竟應當如何處理確實是一個難題 如果自殺的決意是基於自殺者的自由意思, 就構成教唆自殺罪 ; 如果施加了達到阻礙自殺者意思決定自由程度的威逼行為, 而使之自殺的, 就應當認為, 不是構成參與自殺罪, 而是構成殺人罪 14 例如, 透過暴力 脅迫, 逼迫投保了的被害人連人帶車一起墜入海中, 對此, 最高裁判所認為, 對被害人而言, 可以說, 已經陷入除了聽從被告人的命令, 連人帶車一起墜入海中之外, 無法選擇其他行為的精神狀態之下, 因而, 命令被害人, 讓其連人帶車一起墜入海中, 被告人的這種行為, 就屬於殺人罪的實行行為 ( 最決平成 刑集 58 卷 1 號 1 頁 10 ) 第三, 採用欺騙手段使人自殺, 即自殺者對死亡本身有認識並且同意自殺, 但是, 其自殺的動機有錯誤時 ( 如假裝一同自殺 ), 是應該按第 202 條 ( 參與自殺罪 ) 還是按第 199 條 ( 殺人罪 ) 定罪, 就成為值得研究的問題 例如, 被告人假裝自己有追隨自殺的意思, 將準備好的毒藥放到丈夫的情人的口中, 接著又將裝有水的杯子給對方, 使其吞服, 最終導致其死亡, 有判例判定構成殺人罪 ( 仙台高判昭和 高刑 5 卷 11 號 1820 頁 ) 又如, 男方向女方提出分手, 女方建議一同自殺, 男方曾表示同意, 儘管其中途打 14 從這種視角出發, 判定構成教唆自殺罪的判例, 參見廣島高判昭和 高刑 7 卷 6 號 944 頁 8 ; 與此相反, 判定成立殺人罪的判例, 參見福岡高宮崎支判平成 高刑 42 卷 2 號 103 頁 5

15 第二編第一章針對生命的犯罪 25 消了一同自殺的念頭, 但卻使女方誤以為其會追隨自殺, 被告人將氰酸蘇打交給女方使其吞服死亡, 也有判例判定構成殺人罪 ( 最判昭和 刑集 12 卷 15 號 3519 頁 4 ) 後一判例提出的主要理由是, 被害人受被告人欺騙的結果是, 誤以為被告人會追隨自殺, 因而產生死的決意, 但這並非是其真實意思, 而明顯是含有重大瑕疵的意思 自殺意思不僅要具有任意性, 而且, 還必須是出於真意 ( 是指並無動機錯誤這種意思決定過程中的瑕疵 ) 在此限度內, 可以說, 對於刑法第 202 條的減輕刑罰的理由, 判例是理解為責任減輕 也就是說, 行為人是出於對自殺者決意自殺心情的同情才給予其幫助, 這是減輕其刑罰的根據, 而採用欺騙手段使別人自殺, 則不能使責任減輕, 應肯定構成第 199 條的殺人罪 支持這類判例的學說 ( 團藤 400 頁 大塚 23 頁 大谷 18 頁 佐久間 27 頁 ), 可以說, 也是基於同樣的考慮 但是, 如前所述, 刑法第 202 條的減輕根據在於, 法益性的減少即違法性的降低 並且所謂同意, 既然是處分自己法益的意思, 因而只有在法益關係錯誤 ( 即對處理的法益本身存在錯誤 ) 的場合, 同意才是無效的, 對其他事情的認識錯誤, 應當認為, 不影響同意的有效性 ( 法益關係錯誤的理論 )( 參見佐伯仁志 : 論被害人的錯誤, 載 神戶法學年報 第 1 號, 第 51 頁 ; 山口 15 頁 山口 15 頁認為, 有學者主張, 只有針對法益侵害的有無及其程度的錯誤即有關法益 ( 侵害 ) 的錯誤, 才可否定自殺意思 被殺意思的有效性 ( 西田第 16 頁 ) 從結論上講, 這種觀點是正確的 在此情形下, 只要對死亡本身存在認識 接受, 就不存在有關法益的錯誤, 可以認定存在自殺意思 被殺意思 這是因為, 一般情況下, 處分法益的自由也是法益的構成要素之一, 儘管如此, 就生命而言, 正如並不保護自殺的自由那樣, 也不保護處分生命的自由 存在有關法益的錯誤的場合, 準確地說, 並不能由此否定同意的有效性本身, 只是對所引起的法益侵害並不存在同意 ( 因有關法益的錯誤而造成同意的不存在 ) 另外, 透過顯示實際並不存在的緊急狀態的威脅, 被害人因此基於錯誤而形成自殺意思 被殺意思的案件中, 由於限制了本未被限制的自由, 被害人是因意思受到抑制而形成了某種意思, 這就如同受到強迫威逼的情形那樣, 意思形成過程並不自由, 若在客觀上可作如此評價, 就可

16 26 日本刑法各論 山中 29 頁以下 ) 因此, 如果自殺者對處分自己生命這種法益沒有認識錯誤, 則對自殺的同意是有效的, 即便是採用欺騙手段使之自殺時, 也不構成第 199 條的殺人罪 ( 平野 158 頁 中山 36 頁 小暮 刑法講義各論 28 頁 町野朔執筆 高橋 21 頁 ) 不過, 對法益的有無 程度 性質等有錯誤認識的場合, 由於對法益缺乏認識, 同意是無效的 例如, 醫生告訴癌症患者, 只不過還可以活 1 年, 並且, 後 3 個月會伴有激烈的疼痛, 採用這種欺騙手段使其自殺的, 因病人的同意無效, 醫生構成殺人罪 反之, 也有學者雖將第 202 條理解為是基於違法性減輕所作的規定, 但同時主張, 對採用欺騙手段使人自殺的情形一律按該條來定罪處罰, 又有過於形式化的問題, 因而, 應當作具體分析 亦即, 根據欺騙行為的內容 程度, 使被害人自殺時準備的工具以及行為人參與的程度等, 進行綜合判斷, 按照一般經驗, 如果採取這種行為, 就完全有可能使得被害人如行為者所想的那樣致使其本人死亡的 ( 即欺騙行為能被評價為殺人的實行行為的場合 ), 就不是構成第 202 條之罪, 而是成立第 199 條的殺人罪 ( 大谷 20 頁 另見平川 49 頁 ) 的確, 這種情形是否屬於利用了被害人的殺人罪的間接正犯, 也並非完全沒有這樣考慮的可能, 但是, 那只應限於除了欺騙之外, 還另外加入了脅迫 威逼等強制自殺要素的情形 一 概述 處罰墮胎的歷史變遷 第三節墮胎罪 是否處罰侵害胎兒生命的墮胎行為, 與宗教背景 人口政策等有密切的聯繫 明治以前的日本, 至少正式公布的處罰墮胎的法律 以否定 ( 已作出的 ) 同意的有效性 譯者註

17 第二編第一章針對生命的犯罪 27 是不存在的 與此相反, 明治 13 年 (1880 年 ) 制定的舊刑法第 330 條以下, 由於受基督教的倫理觀的影響, 首次設立了處罰墮胎行為的規定, 此後, 明治 40 年 (1907 年 ) 制定的現行刑法第 212 條以下繼承了這一規定 可以說, 這是與當時的富國強兵政策相一致的 但是, 這種墮胎處罰化的政策, 隨著昭和 20 年 (1945 年 ) 的戰敗而發生了質的變化 在戰後經濟混亂 糧食缺乏的背景下, 昭和 23 年 (1948 年 ) 制定的 優生保護法 規定, 在有一定的適當事由的場合, 允許墮胎即人工中止妊娠 不過, 隨著 麻瘋病預防法 的廢止, 平成 8 年 (1996 年 ), 對該法作了部分改正 ( 法第 28 號 ), 並且, 由於作為該法之基礎的優生思想觀念的改變, 同年, 又對墮胎所要求的適當事由等作了大幅度的改正, 名稱也改為 母體保護法 ( 法第 105 號 ) 根據母體保護法阻卻違法性 母體保護法 規定, 合法的墮胎必須具備二個要件 : 其一是對孕期進行限制, 必須是在限定的期間之內 ; 其二是對理由進行限制, 必須存在能使墮胎合法化的特定理由 ( 適當事由 ) 具體而言, 該法列舉了以下兩種情形, 首先, 符合該法第 2 條第 2 款人工中止妊娠的定義, 即 胎兒在母體外不能維持生命期間, 採用人工的方法, 將胎兒及其附屬物排出母體外 ; 同時, 具備第 14 條第 1 款各項所規定的事由之時, 由指定醫師 在徵得本人及其配偶同意時, 可以實施人工中止妊娠 所謂 在母體外不能維持生命期間, 根據昭和 28 年 (1953 年 ) 厚生省事務次官的通知, 是指妊娠未滿 8 個月, 此後, 由於未成熟兒醫療技術的發達, 這一期間逐漸縮短, 自 1991 年 1 月以後, 又改為受孕後未滿 22 週 ( 平成 2 年 1990 年 3 月 20 日的 厚生省事務次官通知 ) 另外, 母體保護法 第 14 條第 1 款規定了以下人工中止妊娠的適當事由 : 由於身體的或經濟的原因, 繼續妊娠或分娩有對明顯損害母體健康之虞 ( 考慮社會經濟性理由的醫學的適

18 28 日本刑法各論 當事由 )( 第 1 項 ); 由於受暴力 脅迫或者不能抵抗 拒絕期間, 被姦淫而導致妊娠 ( 倫理的適當事由 )( 第 2 項 ) 16 其中, 由於前一種情形被擴張適用, 導致人工中止妊娠的件數急劇增加 ; 並且, 有無適當事由, 完全由可以實施人工中止妊娠行為的指定醫生來判斷 這樣一來, 扼制墮胎罪實際上幾乎不可能, 其結果是, 墮胎罪事實上在日本已被非犯罪化 二 墮胎罪的類型 墮胎罪的保護法益是胎兒的生命, 但是, 從法律的規定明顯可以看出, 也附帶保護孕婦的生命 身體 作為墮胎行為之對象的胎兒, 法律上並未下定義, 歷來研究也不多 但是, 現在, 試管嬰兒等成為問題, 確定胎兒的概念也就有必要性了 對此, 德國刑法 ( 第 219 條 d) 規定, 受精卵在母體著床後就成為胎兒, 這種立場是妥當的 ( 團藤 448 頁 小暮 刑法講義各論 59 頁 町野朔執筆 ) 因此, 損壞人工受精過程中保管在試管裡的受精卵, 就不能說成是墮胎 刑法典第 29 章中, 規定對以下行為按墮胎罪處罰 這些都是故意犯, 過失墮胎不受處罰 自己墮胎罪妊娠中的女子使用藥物或者以其他方法墮胎的, 處 1 年以下懲役 ( 第 212 條 ) 本罪是由孕婦自己實施墮胎行為, 是墮胎罪中處罰最輕的 關於減輕本罪之刑的理由, 有兩種觀點 : 一是因具有自己傷害這一面而使違法性減輕 ; 二是考慮到孕婦的心理狀態使責任減輕 ( 山中 84 頁考慮了這兩點理由 ) 應當肯定後者是妥當的 因為, 如果按照前者, 第 213 條的同意墮胎也可以說是孕婦同意自己受傷害, 那 16 舊 優生保護法 第 14 條第 1 款規定, 除此之外, 本人或者配偶患精神病 麻瘋病等的, 也屬於適當事由

19 第二編第一章針對生命的犯罪 29 麼, 把自己墮胎與同意墮胎區別開來也就毫無意義 並且, 孕婦委託他人為自己墮胎時, 並非構成同意墮胎或者業務墮胎的共犯, 根據第 65 條第 2 款的規定, 應當認為構成本罪的共犯 不過, 如果認為這種場合屬於本條中的 其他方法, 就可直接認定屬於本罪的正犯 同意墮胎罪受女子的囑託或者得其承諾而使其墮胎的, 處 2 年以下懲役 ; 因而致該女子死傷的, 處 3 個月以上 5 年以下懲役 ( 第 213 條 ) 本罪處罰的是, 得到女子同意而實施的墮胎行為 同時, 還處罰作為結果加重犯的致死傷罪 他人參與孕婦自己墮胎的場合, 判例認為構成自己墮胎罪的共犯 例如, 向孕婦介紹墮胎的手術醫生的 ( 大判昭和 刑集 14 卷 76 頁 15 ) 提供手術費用的( 大判昭和 刑集 19 卷 685 頁 ) 均作為第 212 條的幫助犯處罰 得出這種結論的理由有二, 其一, 不是將孕婦這種身分理解為違法減輕身分 ; 其二, 將第 213 條中的 使其墮胎 僅限於墮胎的實行行為這一種參與型態 事實上, 判例對這種情形也並沒有適用刑法第 65 條第 1 款 但是, 如果把自己墮胎罪中的孕婦這種身分理解為, 基於混亂的心理狀態的責任減輕身分, 那麼, 對於這種情形下的 他人, 就應當根據刑法第 65 條第 2 款, 認定為相對更重的同意墮胎罪的共犯 ( 植松 284 頁 中森 32 頁的結論也是同樣旨趣 ) 業務墮胎罪醫師 助產師 藥劑師或者醫藥品販賣業者受女子的囑託, 或者得其承諾, 而使其墮胎的, 處 3 個月以上 5 年以下懲役 ; 因而致該女子死傷的, 處 6 個月以上 7 年以下懲役 ( 刑法第 214 條 ) 業務墮胎罪, 是由醫師等業務人員基於自己的身分而構成的同意墮胎罪的加重責任類型, 因此, 甲教唆孕婦乙使其決意墮胎, 又教唆醫生丙使之為乙施行墮胎手術的, 原本分別屬於第 212 條的教

20 30 日本刑法各論 唆與第 214 條的教唆, 但根據刑法第 65 條第 2 款的規定, 均構成第 213 條的教唆犯 ( 大判大正 刑錄 26 輯 382 頁 16 ) 不同意墮胎罪 不同意墮胎致死傷罪未受女子囑託, 或者未得其承諾, 而使之墮胎的, 處 6 個月以上 7 年以下懲役 ( 第 215 條第 1 款 ) 前款犯罪的未遂, 應當處罰 ( 同條第 2 款 ) 犯前條之罪, 因而致使該女子死傷的, 與傷害罪比較, 依照較重的刑罰處斷 ( 第 216 條 ) 本罪處罰的是, 未得孕婦同意而墮胎的行為 為此, 本罪成為墮胎罪中被規定了最重法定刑的罪, 並且未遂犯也處罰 不同意墮胎或者不同意墮胎未遂導致孕婦死傷的, 應 與傷害罪比較, 依照較重的刑罰處斷, 這意味著要把刑法第 27 章 傷害犯罪 中的傷害罪 ( 第 204 條 ) 及傷害致死罪 ( 第 205 條 ) 與第 215 條的法定刑加以比較, 以上限與下限都相對要重者作為其法定刑 亦即, 致傷的場合處 6 個月以上 15 年以下懲役 致死的場合處 3 年以上 20 年以下懲役 ( 參見第 12 條 ) 法定刑的計算 : 除此之外, 採用同樣用語的還有, 第 118 條第 2 款 洩漏煤氣等致死傷罪 第 124 條第 2 款 妨害交通致死傷罪 第 145 條 污染淨水等致死傷罪 第 196 條 特別公務員濫用職權等致死傷罪 第 219 條 遺棄等致死傷罪 第 221 條 逮捕致死傷罪 第 260 條 損壞建築物等致死傷罪, 其法定刑的確定順序相同 三 墮胎的概念 墮胎的涵義 根據判例和通說, 所謂墮胎, 是指 殺害母體內的胎兒, 或者, 在自然分娩期之前人為地使胎兒與母體分離或排出體外 ( 大判明治 刑錄 17 輯 2182 頁 ) 一般認為, 第 種情形是針

21 第二編第一章針對生命的犯罪 31 對胎兒生命的侵害犯 ; 第 種情形並不以胎兒死亡為要件, 是針對胎兒生命的抽象的危險犯 這樣理解的結果是, 將妊娠 9 個月的胎兒排出母體外, 由於尚有生命機能而使之窒息死亡的, 按照墮胎罪與殺人罪的併合罪處罰 ( 大判大正 刑集 1 卷 705 頁 14 ); 醫生將妊娠 26 週的胎兒排出母體外之後, 儘管胎兒有生存的可能性, 但置之不顧, 最終導致死亡的, 按照業務墮胎罪與保護責任者遺棄致死罪的併合罪處罰 ( 最決昭和 刑集 42 卷 1 號 1 頁 ) 對第 種情形, 之所以採取上述解釋, 想必是因為, 過去未成熟兒醫療技術不發達, 被排出母體外的胎兒幾乎是必然死亡 但是, 現在未成熟兒醫療技術已很發達, 被排出母體外的胎兒的生存可能性已經大大提高, 因此, 沒有必要連抽象的危險犯也予以處罰, 對於 墮胎 的概念, 還是應該理解為, 對胎兒加以攻擊, 使其在母體內或母體外死亡的行為 ( 平野第 161 頁 ) 如果這樣解釋墮胎, 第一, 出於墮胎的故意, 使胎兒排出母體外, 但因胎兒依然處於存活狀態而改變主意, 並採取了救助 保育的措施的, 既然胎兒沒有死亡, 就屬於墮胎未遂, 除了刑法第 215 條第 2 款 ( 不同意墮胎的未遂 ) 以外, 都不具有可罰性 ; 第二, 在自然分娩期之前, 將胎兒排出在母體之外, 但胎兒仍然具有生命機能之時, 因作為或者不作為而使其死亡的, 是構成墮胎罪還是其他犯罪, 則屬於值得研究的問題 此問題留待下述 墮胎與針對 人 的犯罪之間的關係非法墮胎使胎兒被排出母體之後, 即便是胎兒當時仍然具有生命機能, 還可進一步區分為有生存可能性的情形 沒有生存可能性的情形 首先, 在沒有生存可能性的情形下, 因不作為而使胎兒死亡的, 由於不存在作為義務, 不能認定成立不作為犯, 只能構成墮胎罪 其次, 雖沒有生存可能性, 但採取積極作為的方式殺害的, 應當如何處理呢? 有論者認為, 在這種場合, 既然並非不作為犯,

22 32 日本刑法各論 就沒有必要考慮有無生存可能性的問題, 而且, 因胎兒已不只是部分露出而是全部露出, 已經成為了 人, 因而, 應構成殺人罪 17 但是, 這種場合仍然只應構成墮胎罪 如前所述, 所謂墮胎, 應該理解為, 是指在母體內或母體外殺害胎兒, 作為非法墮胎之結果, 被排出母體外的 沒有生存可能性的胎兒, 其結果只能是歸於死亡, 因此, 對這種胎兒所實施的殺害行為, 是可以包含在殺害胎兒的概念之內的 況且, 不作為的場合要考慮有無生存可能性, 但在作為的場合則完全不予考慮, 一律視為殺人, 這也未免過於重視行為無價值 與此相反, 在有生存可能性的場合, 無論是以作為方式還是以不作為方式, 只要殺害了胎兒, 就已無法再評價為墮胎 的確, 如果把墮胎理解為殺害胎兒, 這種場合也有可能被認為是墮胎 ( 小暮 刑法講義各論 16 頁 町野朔執筆 關於不作為的情形, 參見松宮孝明 : 判批, 載 甲南法學 第 14 卷第 2 號, 第 192 頁 ) 但是, 殺害胎兒這種評價, 應當限定於, 是作為將胎兒排出母體外這種行為之當然結果的死亡 那麼, 對於仍然有生存可能性的胎兒而言, 因排出行為之外的其他原因而導致其死亡的, 就不能再認為是, 作為墮胎之結果的死亡, 因此, 當然應當構成其他犯罪 18 對於本書的這種見解, 也有論者提出了批判 : 有無生存可能性, 事實上往往難以舉證, 按照這種觀點處理案件, 會有損法律的穩定性 ( 小暮 刑法講義各論 16 頁 町野朔執筆 ) 但是, 應該 存疑從無, 難以證明的, 就屬於沒有生存可能性, 應止於墮胎罪, 這樣的話, 就不成其為問題 參見大谷實 : 判批, 載 判例タイムズ 第 670 號, 第 60 頁 ; 原田國男 : 判批, 載 法曹時報 第 41 卷第 4 號, 第 1286 頁 在此意義上說, 前面兩個判例判定成立針對 人 的犯罪, 這種結論是妥當的, 不過, 那種場合下的墮胎罪, 應該認為尚處於未遂

23 第二編第一章針對生命的犯罪 33 人工中止妊娠與針對 人 的犯罪之間的關係接下來的問題是, 因合法的人工中止妊娠而被排出在母體之外, 但胎兒仍然具有生命機能的, 對此應當如何處理呢? 這也可以進一步分為有生存可能性的情形 沒有生存可能性的情形 首先, 雖然沒有生存可能性, 但因不作為而使胎兒死亡的, 在這種情況下, 由於不存在作為義務, 也就不存在是否構成遺棄致死罪或者不作為殺人罪的問題 其次, 雖然沒有生存可能性, 但透過積極作為的方式而殺死胎兒的, 應如何處理呢? 對此, 同樣有論者認為, 在這種場合下, 既然並非不作為犯, 也就沒有必要考慮有無生存可能性的問題, 應當構成殺人罪, 19 但正如前文所述, 這種觀點並不妥當 ( 平野 犯罪論的諸問題 下 各論 265 頁 ) 另外, 對於仍然存在生存可能性的情形, 有論者認為, 胎兒, 就是無法在母體之外維持生命的時期 ( 母體保護法 第 2 條第 2 款 ), 在此之前被排出母體外的胎兒, 即便仍然存在生存可能性, 也一律不屬於 人 ( 小暮 刑法講義各論 15 頁 町野朔執筆 前田 12 頁 ) 根據這種觀點, 不論有無生存可能性, 也不管是作為還是不作為使其死亡, 凡可以適用 母體保護法 的 ( 即只要是按照 母體保護法 而合法實施的人工中止妊娠的情形 譯者註 ), 都不具有可罰性 從實質上看, 這種觀點不外乎是, 將基於 母體保護法 的人工中止妊娠的違法阻卻的法律效果, 擴張地適用至, 殺害 ( 因合法的人工中止妊娠 ) 被排出在母體之外的 ( 仍然存在生存可能性的 ) 新生兒 的情形 但是, 如果被排出母體外的胎兒仍然存在生存可能性, 如前所述, 就值得作為 人 來加以保護; 況且, 當父母改變主意予以保護並養育成功時, 按照該觀點, 就會得出不可思議的結論 : 因為其本來不是 人, 所以刑法不能將其作為 人 來保護 由此可見, 這種觀 19 參見大谷實 : 判批, 載 判例タイムズ 第 670 號, 第 61 頁 ; 原田國男 : 判批, 載 法曹時報 第 41 卷第 4 號, 第 1285 頁

24 34 日本刑法各論 點並不妥當 基於以上考慮, 因人工中止妊娠而被排出在母體之外的 新生兒, 如果仍然具有生存可能性, 仍然應將其作為人來給予保護 ( 參見東京高判昭和 東時 3 卷 5 號 216 頁 ) 四 胎兒性致死傷 與墮胎相關而有必要提到的問題是胎兒性致死傷 所謂胎兒性致死傷問題, 是指由於故意或者過失而使之在胎兒階段受傷害, 並且, 這種傷害也影響到出生之後的, 行為人應構成何罪? 在現行法律上, 墮胎只處罰故意犯, 過失墮胎不可罰 ; 而且, 過失致死傷罪的對象限於人, 因此, 胎兒性致死傷能否構成某種犯罪就成為一個難題 關於這一問題, 熊本水俁病事件是有名的實例 案情是 : 孕婦因為吃了受有機水銀污染的魚, 導致胎兒患上胎兒性水俁病, 出生之後死亡, 由於是工廠排放有機水銀, 透過魚而使得孕婦攝入, 因而, 工廠的廠長與公司的社長被追究業務過失致死罪之罪責 一審判決認為, 胎兒是 人 的萌芽, 胎兒與人在價值上不應當有差異, 只要致死的結果發生時作為對象的 人 存在即可, 並不以過失行為時 人 存在為必要, 並以此為理由判定有罪 ( 熊本地判昭和 判時 931 號 6 頁 20 ) 二審則以被害者直到從母體部分露出時, 繼續以母體為仲介而受到有機水銀的侵害為由, 維持了有罪結論 ( 福岡高判昭和 高刑 35 卷 2 號 85 頁 21 ) 對於此案, 最高裁判所認為 ( 最決昭和 刑集 42 卷 2 號 314 頁 22 ), 胎兒是母體的一部分, 所以, 使胎兒受傷害實質上是使母體的一部分受到了傷害, 即不外乎是使 人 受到了傷害 ( 傷害母體說 ); 而且, 如果是胎兒出生成為人之後才死亡, 因為可以歸結為使人發生病變並導致人死亡結果的發生, 所以, 與是否採取病變發生時要求對象是人的主張無關, 進而判定成立業務過失致死罪 學界有力觀點肯定成立業務過失致死罪 ( 藤木 189 頁 板倉 251

25 第二編第一章針對生命的犯罪 35 頁 平良木 昭和 63 年度重要判例解說 145 頁 ; 板倉宏 : 現代社會與新刑法理論, 勁草書房 1980 年版, 第 265 頁以下 ) 但是, 基於如下理由, 不能支持肯定說 ( 作為消極說, 參見平野 犯罪論的諸問題 下 各論 266 頁 齊藤 472 頁 小暮 刑法講義各論 17 頁 町野朔執筆 大谷 27 頁 中森 33 頁 林 16 頁以下 山口 26 頁 ) 第一, 肯定說與現行法的體系有矛盾 在現行法上, 因過失墮胎罪 ( 過失殺死胎兒 ) 不可罰, 當然應當認為過失傷害胎兒也不可罰 儘管如此, 如果把實際上只是相當於過失致胎兒死傷的行為, 以對活著的 人 留下了傷害的後果為由, 按業務過失致死罪處罰, 等於是在 人 的概念中包含了胎兒, 不得不說, 這是一種類推解釋, 是違反罪刑法定主義的 第二, 業務過失致死罪中, 如果被害者是受傷後導致死亡結果發生的, 當然在傷害的階段 人 必須存在, 而水俁病案件中, 傷害行為終了與傷害結果的發生, 都是在胎兒階段 的確, 實行行為時不一定要求對象存在, 但是, 至少行為發生侵害作用時, 對象必須存在 而水俁病案件中, 行為發生侵害作用時只有胎兒存在, 因此, 不能認為構成業務過失傷害罪 業務過失致死罪 最高裁判所上述第 條理由採用傷害母體說, 或許正是考慮到了這種批判意見的存在 但是, 傷害母體說也與現行法的前提有矛盾, 不能支持 因為, 如果說傷害胎兒就是傷害母體, 那麼, 孕婦自己墮胎無疑就是傷害自己身體一部分的自傷行為, 理應不具有可罰性 但是, 刑法第 212 條規定對這種行為也處罰, 因此, 不得不說, 現行法律賦予了胎兒相對於母體獨立存在的地位 再說, 即便是承認傷害母體說, 最高裁判所提出的類似於法定符合說的第 條理由也不能支持 因為, 根據法定符合說, 對 A 實施傷害行為, 結果使 B 也受到傷害並致其死亡時, 對行為人也可以就 B 的死亡追究傷害致死罪的責任 但是, 這是以對 A 加以傷害時作為受害對象之 人 的 B 已經存在為條件的 而傷害母體時, 只有胎兒存在, 即便是按法定符合說的理論, 甚至連受到傷害的胎兒出生後死亡的情

26 36 日本刑法各論 形, 也要認定成立傷害致死罪, 可以說, 這在理論上難免牽強 儘管存在上述批判意見, 對於由交通事故造成胎兒性致死傷的案件, 仍有下級裁判所的判例遵照上述最高裁判所判決的理論, 肯定成立駕車過失致死傷罪 ( 例如, 岐阜地判平成 警論 56 卷 2 號 203 頁 鹿兒島地判平成 LEX/DB ) 本書認為, 這種做法並不妥當 一 概述 第四節遺棄罪 遺棄罪, 是使需要扶助者的生命處於危險境地的行為 刑法第 217 條處罰的是普通遺棄 第 218 條處罰的是保護責任者遺棄及不保護行為 第 219 條處罰的則是作為兩罪之結果加重犯的遺棄致死傷 另外, 對尊親屬的保護責任者遺棄罪 ( 第 218 條第 2 款 ), 已於平成 7 年 (1995 年 ) 刑法部分改正時被刪除 特別規定 : 作為特別規定的還有, 災害救助法 第 24 條第 1 款與第 2 款 ( 違反從事救助業務的命令 ) 道路交通法 第 72 條第 1 款與第 117 條之 5( 違反交通事故時駕駛員等的救護義務 ) 輕犯罪法 第 1 條第 18 項 ( 需要扶助者儘管是在自己所占有的場所, 卻不向公務員等報告 ) 航空法 第 75 條與第 152 條 ( 機長不盡力救護 ) 等等 通說 判例認為, 遺棄罪是針對生命 身體的危險犯 的確, 從刑法第 219 條把遺棄致死傷作為結果加重犯予以規定來看, 或許應該理解為是對生命 身體的危險犯 但另一方面, 刑法第 218 條中有 對其生存不給予必要保護的 這樣的規定, 如果認為這也包含對身體的危險, 那麼, 本罪的成立範圍就幾乎沒有限定, 基於這樣的考慮, 還是應當認為, 遺棄罪只是針對生命的危險犯 ( 平野 163 頁 小暮 刑法講義各論 65 頁 町野朔執筆 大谷 69

27 第二編第一章針對生命的犯罪 37 頁 林 39 頁以下 山口 31 頁 ) 判例 通說認為, 遺棄罪是抽象的危險犯 ( 大判大正 刑錄 21 輯 670 頁 23 ), 但認為遺棄罪是具體的危險犯的觀點也很有影響 ( 瀧川 59 頁 團藤 452 頁 中山 85 頁 ) 但是, 後一種觀點也認為, 不過是預想到也許他人會救助的場合, 應構成遺棄罪 而按照前一種觀點, 將需要扶助的人放到婦產醫院或警察局, 預想到確實會有人救助的場合, 就不屬於遺棄 由此可見, 兩說之間幾乎沒有差異 另外, 如果認為是具體的危險犯, 就以針對生命的具體的危險存在認識為必要, 那麼, 就無法區別遺棄的故意與殺人的故意, 考慮到這一點, 還是應該認為, 遺棄罪是抽象的危險犯 二 對象 根據刑法第 217 條的規定, 遺棄罪的對像是 因年老 年幼 身體障礙或者疾病而需要扶助的人 與此不同的是, 第 218 條只是規定 老年人 幼年人 身體障礙者或者病人, 沒有規定 需要扶助 這樣的要件, 但既然都是遺棄罪, 還是應當與第 217 條作同樣的理解 所謂需要扶助, 是指不具備日常生活的自理能力, 存在生命危險 20 由於刑法是採取限定列舉的方式來作規定的, 如果不在列舉範圍內, 如迷路者 手足被捆綁不能行動者等, 就不能納 20 對此, 山口 32 頁作了如下解說, 就 需要扶助的 的涵義, 判例 ( 大判大正 刑錄 21 輯 670 頁 ) 理解為, 若沒有他人的扶助與幫助, 日常生活便無法自理, 也有學說沿襲了此理解 ( 團藤 453 頁等 ) 基於將遺棄罪理解為針對身體的危險犯的判例以及多數說, 既然能認定該扶助對象具有因跌倒等而受傷的可能性, 當然會形成這種理解 ( 參見小暮 刑法講義各論 66 頁 町野朔執筆 ), 但這樣會造成處罰範圍過寬, 並不妥當 反之, 基於將遺棄罪理解為針對生命的危險犯的立場, 則以自己一個人無法應對針對生命的危險為必要 也就是, 這意味著, 以處於只有透過扶助者的扶助才能避免針對生命的危險這種狀態為必要 這種需要予以應對的針對生命的危險, 主要有源於需要扶助者的外部狀況的情形, 以及源於需要扶助者的內部原因的情形 譯者註

28 38 日本刑法各論 入本罪對象範圍內 不過, 有判例把泥醉者也納入這裡的病人的範疇 ( 最決昭和 判時 541 號 83 頁 24 橫濱地判昭和 下刑 3 卷 11=12 號 1111 頁 ), 但也有判例認為, 即便是泥醉者, 也應以處於若不立即護理就會有生命 身體方面的緊迫危險這種客觀狀態為必要 ( 東京高判昭和 判時 1201 號 148 頁 ) 至於幼年人, 舊刑法第 336 條第 1 款規定為未滿 8 歲者, 但現行刑法並未作這樣的限定, 因而, 只能根據具體情況, 取決於是否有必要予以扶助這種實質性判斷 在下級裁判所的判例中, 也有判例對於下述情形判定成立保護責任者遺棄罪 : 母親把 2 至 14 歲的四個孩子丟在家中而自行離去 ( 東京地判昭和 判夕 690 號 245 頁 ) 將因患緘默症而衰弱的 13 歲孩子放置不管, 最終導致其死亡 ( 大分地判平成 判時 1389 號 161 頁 ) 三 遺棄的概念 根據通說和判例的解釋, 刑法第 217 條 第 218 條中的 遺棄, 是指將需要扶助者移置於一定場所, 創造出新的危險 ( 移置 = 作為犯 ), 或者, 將不給予保護就會產生生命危險的需要扶助者放置不管而離去 ( 置之不顧 = 不真正不作為犯 ), 但無論是哪一種情形, 行為者與需要扶助者之間都必須伴有場所隔離 與此相反, 刑法第 218 條中的 不保護, 並不要求存在這種場所隔離, 只要不給予需要扶助者以生存所必要的保護即可, 屬於真正的不作為犯 但是, 通說認為, 並非對這樣的行為都應該給予處罰 對於不作為的遺棄, 只有刑法第 218 條中的保護責任者遺棄, 才存在受處罰的可能性 其理由是, 認為置之不顧這種不作為犯的型態構成遺棄罪, 歸根到底是因為行為人有保護義務, 從而要求第 218 條中的保護責任與不作為犯中的作為義務具有同一性 ( 團藤 453 頁 大塚 59 頁 ) 判例也認為, 第 218 條中的遺棄包含置之不顧這種扔下不管的情形 ( 最判昭和 刑集 13 卷 8 號 1163 頁 26 ), 但另一方面, 由於不存在由不作為構成的普通遺棄的判例, 因而,

29 第二編第一章針對生命的犯罪 39 可以說, 判例與通說持相同的立場 通說之所以不承認不作為的普通遺棄, 是為了避免普遍處罰所謂一般的不救助行為 亦即, 對被丟棄在自己庭院內的病人不給予救助的行為, 充其量不過是構成 輕犯罪法 第 1 條第 18 項之罪, 並不構成不作為的普通遺棄罪 但是, 另一方面, 判例 通說認為, 保護義務的來源與一般的不作為犯的作為義務相同, 也就是從法律 契約 無因管理 習慣 常理 先行行為等多方面尋求義務的來源, 這就導致保護義務的範圍相當廣泛 對判例 通說的主張, 可能會提出這樣的疑問 : 刑法第 217 條與第 218 條同樣使用的是 遺棄 一詞, 卻僅對第 217 條解釋為, 該條中的 遺棄 不包含不作為的情形, 這難道合理嗎? 對刑法第 218 條的保護義務, 為何要與不作為遺棄的作為義務作相同的理解? 21 最近, 有力觀點認為, 不只是第 218 條, 第 217 條中的 遺棄 也是如此, 不僅包括作為形式的移置, 還包含不作為形式的置之不顧 22 並且, 如果認為第 217 條的遺棄也包括不作為的遺棄 ( 置之不顧 ), 那麼, 就不作為的遺棄中的作為義務而言, 第 217 條與第 218 條是相同的, 均屬於奠定不作為的遺棄具有與作為的遺棄相同的危險性的違法要素 與之相對, 第 218 條中的保護義務的定位則在於, 是加重作為的遺棄與不作為的遺棄之刑罰的責任要素, 同時, 在不保護的情形下, 也是奠定行為之可罰性的構成的責任要素 並且, 山中 96 頁以下還提出,218 條整個條文都是不消除危險這種形式的不作為犯 另外, 還有觀點認為, 阻斷 ( 其他人 ) 接近的, 屬於作為的置之不顧 ; 對隔離狀態的置之不顧, 屬於不作為的置之不顧 內田第 88 頁 曾根第 42 頁以下 佐久間 9 頁 松宮 71 頁 高橋 33 頁 平野龍一認為, 第 217 條儘管可能包括不作為, 但不具有可罰性 ( 平野龍一 : 單純遺棄與保護責任者遺棄, 載 員警研究 第 57 卷第 5 號, 第 9 頁 ), 山口 35 頁想必也是同樣旨趣

30 40 日本刑法各論 ( 平野 犯罪論的諸問題 下 各論 10 頁 曾根第 43 頁 但內田第 93 頁則認為是違法要素 ) 如果考慮到通說 判例存在上述兩點疑問, 就無法否定上述解釋具有相當的說服力 但是, 上述解釋仍然留給我們如下幾方面的疑問 : 第 218 條所固有的保護義務區別於第 217 條與第 218 條之共同的作為義務, 但其實質內容並不明確 ; 由於第 217 條不處罰不保護行為, 那麼, 按照該解釋, 例如, 雖接納了身患重病的雇員卻不給其治療而致其死亡的 ( 大判大正 刑集 5 卷 387 頁 ) 實施業務墮胎行為的醫生, 將排出母體外的有養育可能性的嬰兒放置不管而致其死亡的 ( 最決昭和 刑集 42 卷 1 號 1 頁 ), 像這種接受了對需要扶助者的保護之責, 或者將需要扶助者置於自己的支配之下, 卻不給予維持生存所必要的保護的 屬於不保護類型的案件, 就只能是作為普通遺棄看待, 從而不得不止於不可罰 ( 山口 35 頁對此結論持肯定態度 ) 避免得出這種結論的一個途徑是, 將第 217 條中的不作為形式的遺棄解釋為包含不保護, 但既然第 218 條分別明文規定了遺棄與不保護這兩種行為方式, 作這樣的解釋, 在文理上就不免牽強 另一個途徑是, 將這種情形解釋為行為人有第 218 條的保護義務, 但這樣一來, 作為義務與保護義務就幾乎重疊在一起, 要區別二者, 實質上難以做到 ( 前田 105 頁 中森 37 頁 ) 由此可見, 包含不保護在內的不作為形式的遺棄, 仍然只在保護責任者遺棄罪中才具有可罰性, 這樣解釋要更為合理 這樣考慮的話, 下述解釋就是妥當的 : 所謂 遺棄, 無論是在第 217 條還是在第 218 條中, 都只含有採用作為形式遺棄的意思, 而不作為形式的遺棄 ( 置之不顧 不保護 ) 就相當於第 218 條的 不保護 ( 日高義博 : 遺棄罪的問題點, 載 現代刑法講座 第 4 卷 167 頁以下 ; 小暮 刑法講義各論 68 頁 町野朔執筆 大谷 68 頁 ) 這是因為, 既然第 217 條不處罰不作為形式的遺棄, 認為第 218 條中的 遺棄 也不包含不作為形式的遺棄,

31 第二編第一章針對生命的犯罪 41 這樣解釋在文理上要更為清晰明瞭 要實現不作為形式遺棄的處罰範圍的明確化, 就應上述解釋為前提, 對保護義務 ( 作為義務 ) 的範圍作限定性的解釋 四 普通遺棄罪 遺棄因年老 年幼 身體障礙或者疾病而需要扶助的人的, 處 1 年以下懲役 ( 第 217 條 ) 關於本罪對象, 參見前文解說 本罪行為是遺棄 如前所述, 這裡的遺棄, 是指採用作為的形式, 將需要扶助者移置到對其生命有危險的場所 例如, 將老人或小孩移置於深山之中, 就是典型的例子 也包含從已對生命有危險的狀態移置到更危險場所的情形 判例判定下述情形構成普通遺棄罪 : 將患肺結核的雇員解雇後, 被告人因發現其還睡在自己的住宅裡, 便將其攆到馬路上 ( 大判明治 刑錄 18 輯 1083 頁 25 ); 將起居不便的老人放在貨車上, 然後放在路旁不管 ( 大判大正 刑錄 21 輯 670 頁 23 ); 嚴寒之夜, 將下半身裸露的泥醉者從餐館內拖到屋外, 然後置之不管 ( 名古屋地判昭和 裁時 332 號 5 頁 ) 等等 五 保護責任者遺棄罪 對於老年人 幼年人 身體障礙者或者病人負有保護責任而將其遺棄, 或者對其生存不給予必要保護的, 處 3 個月以上 5 年以下懲役 ( 第 218 條 ) 對象關於本罪對象, 參見前文解說 行為本罪行為, 是遺棄或不保護 所謂遺棄, 如前所述, 是指採用

32 42 日本刑法各論 作為的方式移置 不保護則是指對需要扶助者的生存不給予必要保護這種不作為的情形 它包含行為人與需要扶助者在場所上存在隔離的情形與不存在隔離的情形這兩種類型, 前者如將受重傷的人放置在現場而離去, 或者父母親將嬰兒放在家裡而離家出走 ; 後者如父母親不將生病的孩子送到醫院去診治 由於對生存不給予必要保護是行為的要件, 所以, 客觀上必須存在如果置之不顧就會對需要扶助者的生命有危險的狀態, 23 主觀上必須對這種危險有認識 24 主體本罪的主體是 負有保護責任者, 即被限定為保護責任者 因此, 本罪是身分犯 通說 判例是從法令 契約 無因管理 習慣 常理 先行行為等方面來尋求保護責任的根據的 以法令作為保護責任根據的判例有 : 儘管有民法上的前一順序的扶養義務人, 但後一順序者對老年人處於應當看護的狀態時, 後一順序者就成為保護責任者 ( 大判大正 刑錄 24 輯 235 頁 民法 877 條以下 ); 為救助自己的交通事故的被害者, 一旦將被害人扶上汽車, 但開到其他地方後, 又棄之不顧的 ( 最判昭和 刑集 13 卷 8 號 1163 頁 26 舊 道路交通取締法 第 24 條即現行 道路交通法 第 72 條 ) 以契約作為保護責任根據的判例有: 根據收養契約收養幼兒者, 即便收養關係未成立, 也屬於保護責任者 ( 大判大正 刑錄 22 輯 134 頁 ) 以無因管理作為保護責任根據的判例有: 雖本無義務, 但把病人領回與自己居住在一起的, 就成為保護責任者 ( 大判大正 刑集 5 卷 387 頁 ) 以習慣作為保護責任根據的判例有 : 與自己住在一起的雇工生病的場合, 雇主就存在保 大判大正 新聞 922 號 28 頁認為, 應該對需要扶助者的疾病的狀態 程度等進行認定 對於洗冷水浴的泥醉者置之不顧的, 東京高判昭和 判時 1201 號 148 頁判定, 行為人無本罪故意

33 第二編第一章針對生命的犯罪 43 護責任 ( 大判大正 刑錄 25 輯 963 頁 ) 以常理或社會的通常觀念作為保護責任根據的判例有 : 儘管相伴出行的同事打架受了重傷, 但置之不顧而離去的 ( 岡山地判昭和 判時 546 號 98 頁 29 ); 與一女子同居 3 天後, 該男子與該女子經過謀議, 將該女子帶來的 3 歲幼子放在東名高速公路上而離去 ( 東京地判昭和 判タ298 號 349 頁 28 ) 最後, 以先行行為作為保護責任根據的判例有 : 實施業務墮胎的醫生, 將排出母體外的仍有養育可能性的嬰兒放置不管, 而導致其死亡 ( 最決昭和 刑集 42 卷 1 號 1 頁 ); 在旅館房間給一女子注射興奮劑後, 儘管該女子處於精神錯亂狀態, 卻置之不顧而離去 ( 最決平成 刑集 43 卷 13 號 879 頁 32 ); 被害人身患重病入院治療, 其親屬 A 將其帶至賓館房間, 讓其接受 ( 非執業醫師 )B 所宣傳的所謂 瞎鼓搗 療法, 最終致其死亡的, 最高裁判所判定 A 成立保護責任者遺棄致死罪 (B 成立不作為的殺人罪 ) ( 最決平成 刑集 59 卷 6 號 403 頁 ) 等等 但是, 保護責任一方面不以形式上存在法令和契約的規定為限, 而另一方面也應當與常理或通常的道德義務區別開來 如果認為遺棄是積極地製造對需要扶助者的生命有危險的行為, 那麼, 作為不保護的主體的保護責任者, 也就應當限於, 對已經存在的需要扶助者的生命之危險, 處於有可能支配這種危險的地位的人 ( 大谷第 71 頁 ) 這種支配地位如果是基於行為人的意思而取得的場合, 當然可認定其負有保護責任, 但如果支配地位不是基於行為人的意思而取得的, 那麼, 行為人與需要扶助者之間就必須存在, 由一定的生活共同體而產生的 社會生活上的持續性保護關係 25 從這種視角來看, 上述判例的結論除判例 之外, 可以說, 大體上是妥當的 反之, 也有觀點提出, 保護責任只存在於保護的承 25 參見西田典之 : 不作為犯論, 載芝原邦爾等編 : 刑法理論的現代性展開 總論 Ⅰ, 日本評論社 1988 年版, 第 90 頁以下

34 44 日本刑法各論 擔具有排他性的場合, 進而認為上述判例 的結論也不妥當 ( 小暮 刑法講義各論 72 頁 町野朔執筆 中森 38 頁 ) 但是, 在這一案件中, 由於醫生是基於自己的意思, 而取得了對需要扶助者的排他性支配, 因而, 可以認為有保護責任 保護的承擔屬於保護責任的必備要件的場合, 例如, 母親當初就無保護的意思, 分娩後將嬰兒放置不管而導致其死亡的, 認為不成立本罪, 顯然是不妥當的 ; 26 另一方面, 對分娩後的母親將嬰兒放在醫院而離去, 醫生也未採取保護措施的案件, 也有判例認為醫生不構成本罪 ( 熊本地判昭 下刑 2 卷 7=8 號 1031 頁 30 ), 這是因為, 支配地位的取得是出於偶然而不是基於行為人的意思, 而且, 不存在足以要求其採取保護措施的社會生活上的持續性保護關係 另外, 像所謂肇事逃逸這種由自己的過失行為致人重傷的場合, 也有觀點基於先行行為 ( 團藤 454 頁 大塚 63 頁 ), 或者 道路交通法 第 72 條的救護義務 ( 最判昭和 刑集 13 卷 8 號 1163 頁 26 ), 主張存在保護責任 但是, 主張普通的肇事逃逸不只是構成違反救護義務罪 ( 道路交通法 第 117 條第 1 款規定, 處 5 年以下懲役或 50 萬日圓以下罰金 ) 的問題, 而是總應構成本罪, 在被害人死亡的場合, 還應構成遺棄致死罪, 應該說, 這種觀點是不妥當的 應該理解為, 在交通肇事者出於救助被害人的目的, 或者, 出於將被害人帶離現場然後丟棄的目的, 一旦將被害人扶上車的, 只有在這種行為人由此取得了排他性支配的情形下, 才可以認定負有保護責任 ( 上述判例 2 的案件也屬於這種情形), 反之, 普通的肇事逃逸則不應構成本罪 身分問題保護責任者這種身分, 在行為是遺棄 ( 移置 ) 的場合, 是加重第 217 條之刑的加重身分 ; 在行為是不保護 ( 置之不顧 狹義的不 26 町野朔也肯定在這種場合下具有保護法益的義務 ( 參見町野朔 : 刑法總論講義案 Ⅰ, 信山社 1995 年第 2 版, 第 135 頁 )

35 第二編第一章針對生命的犯罪 45 保護 ) 的場合, 則是奠定可罰性基礎的構成的身分, 但應該認為其實質是違法身分 ( 內田 92 頁 小暮 刑法講義各論 76 頁 町野朔執筆 ) 因為, 對於針對需要扶助者之生命的危險處於支配地位的保護責任者這種身分, 可以說, 在使得第三者難以救助這種意義上, 既奠定了不保護的違法性之基礎, 也加重了遺棄的違法性 而且, 如果認為, 第 65 條第 1 款是關於違法身分的連帶作用的規定, 同條第 2 款是關於責任身分的個別作用的規定 ( 西田 新版共犯與身分 245 頁以下 ), 那麼, 保護責任者這一身分, 就對遺棄與不保護二者連帶地發揮作用 具體而言, 甲教唆乙將乙之子丙丟在山中 ( 遺棄 ) 的場合, 乙是第 218 條的正犯, 根據第 65 條第 1 款的規定, 甲也應當作為第 218 條的教唆犯, 受到相對更重的處罰 ; 同樣, 甲教唆乙不給丙食物 ( 不保護 ) 的場合, 根據第 65 條第 1 款的規定, 也應當將甲作為第 218 條的教唆犯來處罰 與此相反, 通說是以上述遺棄 不保護的概念作為前提, 並且認為第 65 條第 1 款是關於構成的身分 真正的身分的連帶作用的規定, 而同條第 2 款是關於加減的身分 不真正的身分的個別作用之規定, 所以, 第 218 條所說的保護責任者這種身分, 對遺棄而言是加重身分 ( 第 65 條第 2 款 ), 而對不保護來說則是構成的身分 ( 第 65 條第 1 款 ) 為此, 甲教唆乙將乙之子丙丟在山中 ( 遺棄 ) 的場合, 乙是第 218 條的正犯, 對甲則應根據第 65 條第 2 款, 認定成立相對要輕的第 217 條的教唆犯 ; 甲教唆乙不給丙食物 ( 不保護 ) 的場合, 根據第 65 條第 1 款之規定, 甲則作為第 218 條的教唆犯, 受到相對更重的處罰 不得不說, 通說的這種結論並不合理 另一方面, 如果認為保護責任者就 ( 作為 不作為的 ) 遺棄而言是加重的責任身分, 對不保護來說是構成的責任身分, 那麼, 第 種情形下的甲根據第 65 條第 2 款之規定, 構成第 217 條的教唆犯, 而第 種情形下的甲就只能是不可罰了

36 46 日本刑法各論 六 遺棄致死傷罪 犯前兩條之罪, 因而致人死傷的, 與傷害罪比較, 依照較重的刑罰處斷 ( 第 219 條 ) 遺棄致死傷罪 ( 第 219 條 ), 是第 217 條 第 218 條的結果加重犯 如前所述, 如果將遺棄罪理解為是針對生命的危險犯, 即便只是產生了致傷的結果, 也以原本是存在針對生命的危險的這一點為必要 而且, 要對屬於不作為犯的不保護 ( 包括置之不顧 ) 認定成立致死罪, 就以不保護與死亡結果之間存在因果關係為必要, 亦即, 若實施了救助行為, 作為挽救其生命的可能性, 是具有高度的蓋然性的 ( 最決平成 刑集 43 卷 13 號 879 頁 32 ) 即便不能認定存在因果關係, 也有可能肯定保護責任者遺棄罪的罪責 因為, 該罪是抽象的危險犯 ( 札幌地判平成 判夕 1159 號 292 頁 33 ) 有力觀點認為, 遺棄致死罪與不作為的殺人罪的區別在於, 作為義務本身在輕重程度上有差別 ( 平野龍一 : 刑法總論 Ⅰ, 有斐閣 1972 年版, 第 158 頁以下 ; 大谷 75 頁 小暮 刑法講義各論 74 頁 町野朔執筆 ) 的確, 即便是父母把嬰兒放在家裡而離家出走, 只要沒有產生死亡的具體危險, 就不能直接構成殺人未遂罪, 止於成立作為抽象的危險犯的遺棄罪 但是, 如果危險更進一步具體化並導致了死亡結果發生, 父母具有殺人故意的, 就沒有理由否定是不作為的殺人 對保護責任 ( 作為義務 ) 的範圍作限定解釋時, 也難以根據作為義務的輕重來區別二罪 只要認為遺棄罪是針對生命的危險犯, 遺棄致死罪與不作為的殺人罪的區別就在於有無殺人故意 是否發生了具體的危險 有關 與傷害罪比較, 依照較重的刑罰處斷 的涵義, 參見前述不同意墮胎致死傷罪中的相關解說