自傳

Transcription

1 中國文化大學中山與中國大陸研究所博士論文 Docter of Laws Thesis Graduate Institute of Mainland China Studies and Dr. Sun Yat-sen s Thoughts Chinese Culture University 臺海兩岸親子間法律問題之研究 Legal Issues on Parents-Children Relationship Existing between Taiwan and Mainland China 指導教授 : 高輝 Advisor: Professor Kao, Huei 研究生 : 錢炳村 Graduate Student: Chien,Ping-Tsun 學號 : 中華民國 101 年 6 月 18 日 June 2012

2

3 摘要自 1949 年以來的歲月裡, 台海之兩岸關係一直是世人關心的議題, 它的一舉一動牽動到與太平洋地區諸國家間的互動, 亦常影響東亞地區國家的穩定性,1958 年 8 月 23 日起並長期在金門 廈門間砲戰, 至 1979 年 1 月 1 日方休, 大陸全國人大並發表告台灣同胞書, 兩岸間方逐漸解凍, 台灣並於 1987 年 11 月 2 日開放探親, 民間交流遂由地下浮上檯面,11 月 3 日, 大批台灣人民赴大陸探親, 正式結束了兩岸長期隔絕的歷史 原籍常州的台胞周純娟成為首位獲得大陸入境證件的台灣人民 1988 年 11 月 9 日, 台灣有條件開放大陸人民赴台探親 奔喪 1989 年 5 月, 大陸國務院批准設立臺商投資區 1992 年 6 月 10 日, 台灣開放大陸工業成品入島, 同年 10 月 24 日開放首批 158 項服務業赴大陸投資項目 民間既產生交流, 產生私人間之法律關係即難於避免 臺商至大陸經商, 亦多有妻小滯留大陸, 所產生之婚姻糾紛, 更是層出不窮, 來台人員亦同, 如釋字第 242 號對鄧元貞離婚訴訟案所為之解釋即是, 且因有包二奶等致產生非婚生子女 兩岸間因大陸實施一國兩制之結果, 港 澳在回歸中共之後, 成為大陸之兩個特別行政區, 惟臺 港 澳間之交流, 應適用 香港澳門關係條例 (1997 年 4 月 2 日總統公佈 ), 並無 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 ( 以下簡稱本條例或兩岸條例 ) 之適用 ; 至於兩岸三地間有二套法律衝突法之衝突, 例如兩岸之人民於香港或澳門結婚, 究應適用 香港澳門關係條例 或本條例? 又如臺 港人民於大陸地區發生侵權行為之損害賠償, 究應適用侵權行為地法或損害發生地法? 二條例均有不同之規定, 且兩岸條例係採區際法律衝突之法則, 港澳條例則 類推適用 涉外民事法律適用法, 於理論上似有本末倒 i

4 置, 宜改以兩岸間 準用 涉外民事法律適用法, 臺港 臺澳間則採一國數法處理較切合實際 至於外蒙, 因時間上之因素, 於憲法制定前, 基於 中蘇友好同盟條約, 已於 1946 年 2 月 13 日承認其獨立, 1947 年行憲後, 依憲法第四條規定 依其固有疆域 之結果, 應不含外蒙才是, 雖我國於 1953 年 2 月 23 日廢止 中蘇友好同盟條約, 但於國際法上, 除非外蒙消滅, 並非得隨意撤銷承認, 故就法論法, 外蒙現階段應是獨立之國家, 已非中華民國之領土, 雖本條例施行細則第 3 條於民國 91 年 1 月 30 日修正前原條文仍將之列入大陸地區之範圍內 ( 現該條已不含外蒙古地區 ), 大法官釋字第 328 號亦不解釋其違憲, 但其應已為獨立之國家 本論文 臺海兩岸親子間法律問題之研究, 嘗試對兩岸交流後產生之親子間法律問題加以探討, 透過蒐集 分析及比較研究等方式, 以更加瞭解兩岸間就所生之親子間法律問題, 加以研究, 並就子女之受教育權利 認領 收養 父母子女關係 監護 扶養 繼承等探討之, 對論及民事判決之承認與執行, 期能對兩岸之交流有所貢獻, 並探求兩岸間親子法律問題根本解決之道 關鍵詞 : 受教育權利 認領 收養 父母子女關係 監護 扶養 繼 承 ii

5 Abstract Since 1949, Cross-Strait relations had always been a major concerned issue of many; its every action had great impacts over pacific nations, as well as affecting stability in southeast Asia countries. The tension then led to military actions; began on August 23, Taiwan and China engaged in a long period of artillery bombardment of Kinmen and Xiamen, and ended on January 1, The tension began to thaw when National People's Congress (NPC) Standing Committee issued a "Message to Compatriots in Taiwan" and Taiwan allowed its people to visit relatives in mainland China starting on November 2, 1987, further allowing non-governmental exchanges. On November 3, 1987, swarms of Taiwanese visited their relatives in China, and ended the long period of isolation across the strait. Chun-Chuan Chou, who was originally from Changzhou, was the first Taiwanese to acquire a Chinese visa. On November 9, 1988, Taiwan conditionally allowed Chinese citizens to visit relatives in Taiwan and attend funerals. In May, 1989, the State Council of China established the Taiwanese Investment Zone. On June 10, 1992, Taiwan allowed Chinese industrial products to enter Taiwan, and on October 24 of the same year Taiwan allowed the first batch of 158 service industries to make investments in China. Following the interactions between people across the strait, legal issues were inevitable, such as when Taiwanese businessmen brought along their family to China, many marital issues emerged, and vice versa. For example, J.Y. Interpretation NO. 242 explained Teng Yuan-Chen's divorce lawsuit as such, and other matters include having illegitimate children with the mistress. Under the adoption of One Country, Two Systems policy, after the Transfer of sovereignty over Hong Kong and Macau, those two areas became the Special Administrative Region of China. The interactions between Taiwan, Hong Kong, and Macau were under the Laws and Regulations Regarding Hong Kong & Macao Affairs (announced by the President on April 2, 1997), not the Act Governing Relations Between The People Of The Taiwan Area And The Mainland Area (Regulations across strait). Since there are two legislation systems, they are conflicted. For example, should the Laws and Regulations Regarding Hong Kong & Macao Affairs or iii

6 Regulations across strait be enforced when people from across the strait get married in Hong Kong or Macau? Or which is better suitable to apply, lex loci delicti conmmissi or Law of the Place of Damages, when citizens from Taiwan or Hong Kong engaged infringement in China? Those two regulations have different rules; Regulations across strait adopted interregional conflict laws, and Laws and Regulations Regarding Hong Kong & Macao Affairs adopted analogy application of Law Governing the Application of Laws to Civil Matters Involving Foreign Elements. In theory, they are not inefficient, it would be better to modify to Applicable Mutatis Mutandis of Law Governing the Application of Laws to Civil Matters Involving Foreign Elements, and between Taiwan-Hong Kong and Taiwan-Macau, it would be more reasonable to use One Country, Several Legislations. Outer Mongolia was not suitable for those regulations because it announced independent before the establishment of constitution, and protected by the Sino-Soviet Treaty of Friendship and Alliance. Its independence was recognized on February 13, 1946, and in 1947, Constitution Article 4 stated that Outer Mongolia posses territories, and even though Sino-Soviet Treaty of Friendship and Alliance was repealed on February 23, 1953, yet according to International Law, unless Outer Mongolia was eliminated, it would stay independent and be recognized as so. Before the amendment of Act 3, Article 4 on January 30, 2002, it was stated that Outer Mongolia still belonged to Chinese territories. (the act now excluded Outer Mongolia) J.Y. Interpretation NO. 328 that the amendment wasn't unconstitutional, yet Outer Mongolia was indeed an independent country. The present paper focus on Legal Issues on Parents-Children Relationship Exist between Taiwan and Mainland China, and by using the methods of data gathering, analyzing, and comparing to discuss parent-child legal issues after Cross-Strait interactions, and to have a better understanding on children of Taiwanese and Chinese parents, their right for education, adoption, to foster, family relationships, custody, Maintenance, and inheritance, while discussing on the mutual acknowledgment and execution of civil verdict, and solutions to legal issues of Cross-Strait parents and their children, in hopes to make contributions on bettering communications across the strait. Key Terms: rights for education, adoption, to foster, family relationships, custody, Maintenance, inheritance iv

7 目 次 第一章 緒論... 1 第一節 研究動機與目的...1 第二節 研究範圍與架構...5 第三節 問題及假設...6 第四節 研究方法 流程與限制...7 第五節 文獻檢閱...7 第二章 兩岸子女之受教育權利 第一節 臺商子女在對岸受教育概況 第二節 子女在臺灣受教育之法律上權利 第一項 子女在校為學生之權利 第二項 學生父母在學校教育上的權利 第三項 教師與父母親教育自由之界限 第四項 父母懲戒權與教師之懲戒權 第三節 子女在大陸受教育之法律上權利 第一項 大陸之教育制度概況 第二項 受教育之保護 第三項 受教權存在之問題 第四項 學歷之承認 第三章 兩岸認領之法律問題 第一節 兩岸間認領概述 第二節 臺灣地區之規定 第一項 任意認領 I

8 第二項強制認領 第三項認領之效力 第四項視為認領之實例 第三節大陸地區之規定 第一項婚姻法上 第二項修法上之參考 第四節兩岸認領規定之法律衝突 第四章兩岸收養之法律問題 第一節兩岸間收養概述 第二節臺灣地區之規定 第一項收養之實質要件 第二項收養之形式要件 第三項收養之無效 第四項收養之撤銷 第五項收養之效力 第六項收養之終止 第三節大陸地區之規定 第一項收養之條件 第二項收養條件之放寬 第三項大陸收養法不足之處 第四節收養規定之法律衝突 第一項收養在國際私法上之適用 第二項涉兩岸收養之準據法 第三項兩岸收養之案例 第五章兩岸間父母子女關係之法律問題 第一節兩岸間親子關係概述 第二節臺灣地區之規定 II

9 第一項親權 第二項親權之消滅及停止 第三節大陸地區之規定 第四節兩岸父母子女關係之法律衝突 第六章兩岸未成年人監護之法律問題 第一節兩岸間監護概述 第二節臺灣地區之規定 第一項監護之機關 第二項未成年人監護之開始 第三項監護人之確定 第四項監護之內容 第五項監護人之缺格 第六項監護人之辭退 第七項監護人之撤退 第八項監護之終了 第三節大陸地區之規定 第一項大陸監護概說 第二項被監護人 第三項監護人 第四項監護人之職責 第五項監護關係之法律後果 第六項監護關係的終止 第七項監護關係的比較 第四節監護規定之法律衝突 第七章兩岸扶養之法律問題 第一節兩岸間扶養概述 第二節臺灣地區之規定 III

10 第一項扶養義務之內容 第二項扶養義務人 第三項扶養義務之順序 第四項扶養權利人 第五項扶養義務之發生 第六項扶養之程度 第七項扶養之方法 第八項扶養之變更 第九項扶養之消滅 第三節大陸地區之規定 第一項概說 第二項扶養 第三項撫養 第四項贍養 第四節扶養規定之法律衝突 第八章兩岸子女之繼承權 第一節兩岸間繼承概述 第二節臺灣地區之規定 第三節大陸地區之規定 第四節兩岸子女繼承權之異同 第一項遺產之範圍不同 第二項繼承人之範圍不同 第三項順位亦有不同 第四項繼承權喪失 第五項大陸並無歸扣制度 第六項繼承回復請求權 第七項得代位繼承之範圍不同 第八項胎兒之之繼承權 IV

11 第九項遺產酌給請求權 第十項特留分 第十一項遺贈 第十二項遺囑執行人制度 第十三項無人承受遺產之處理 第十四項兩岸繼承之法律衝突 第九章兩岸民事判決之承認與執行 第一節大陸裁判件在台灣之情形 第一項在台離婚訴訟之判決情形 第二項公序良俗之認定 第三項認可離婚判決之管轄 第四項公證書 調解書應不予認可 第二節大陸認可台灣離婚判決之實務 第一項申請裁定認可之對象 第二項申請裁定認可之程序 第三項申請認可之要件 第四項一事不再理之效力 第五項申請認可之撤回 第十章結論與建議 第一節研究發現 第一項兩岸並無統一之區際衝突法 第二項兩段式一國數法 第三項兩岸法制具有不對稱對待之現象 第四項法制差異尚待一致化 第五項社會制度與法律衝突 第六項法系與法律衝突 第七項國際條約與法律衝突 V

12 第八項終審法院 第九項大陸涉台民商事案件法律之適用 第二節建議 第一項法律衝突法制有待完備 第二項應互相考慮可操作性 第三項探視權行使人之範圍應擴大 第四項收養亦宜取消限制 第五項繼承宜採平等原則 第六項學歷應相互承認 第七項兩岸法律宜逐步接軌 第八項兩岸之地位應具體明確 參考資料 一 臺灣地區 ( 依姓氏筆劃排列 ) 二 大陸地區 ( 依姓氏筆劃排列 ) 三 其他 ( 依字母排列 ) 四 期刊論文 附錄 圖表 表 1 近年結婚之新郎與新娘人數 -- 按國籍分... 3 圖 1 新郎人數按國籍分... 4 VI

13 圖 2 新娘人數按國籍分... 4 VII

14 第一章 緒論 第一節 研究動機與目的 自 1949 年兩岸分隔時起 至今已逾一甲子 其間各走各的道路 至 1979 年終止砲擊止 40 年間因軍事之敵對 資訊封鎖 民間幾無 交往 大陸方面於 1978 年開始改革開放 臺灣方面於 1987 年 11 月 2 日開放探親 開啟了兩岸交流之序幕 兩岸交流亦已逾 20 年 雖民間 交流熱絡 但政治及軍事仍然對立 意識型態仍有極大之差異 社會 政治 教育等體制亦不同 大陸地區人民對臺灣仍普遍存有 刻板印 象 而臺灣地區人民對大陸之社會 政治等制度 亦不甚了解 故交 往後兩岸間法律糾紛 乃因而不斷發生 例如較早之大陸妹滿夢影事 件 光大二號貨輪之兩岸經濟官司 大陸船員之解送 受審 偷渡客 之遣返 以至霞工緝二號事件 劫機犯之處理 文書認證 偷渡客屍 體之處理 臺商間諜案 2003 年 8 月 26 日通霄外海大陸妹被推落海 事件等等 涉及行政 民事 刑事 國家賠償與犯罪被害人補償等法 律問題 為兩岸正常交流 增添許多變數 更為兩岸之交往製造了阻 礙因素 尤其大陸來臺人員 許多在大陸均有妻小 臺商至大陸經商 亦多有妻小滯留大陸 所產生之婚姻糾紛 更是層出不窮 如釋字第 242 號對鄧元貞離婚訴訟案所為之解釋即是1 且目前至大陸娶親佔本 國以外人士而言 仍為大宗 由於設限之故 兩岸間之空中飛人仍是 1 釋字第 242 號係於民國 78 年 6 月 23 日做成 臺灣地區與大陸地區人民關係條例係於 81 年 7 月 31 日公布 其中第 64 條已規定 夫妻因一方在臺灣地區 一方在大陸地區 不能同居 而 一方於民國七十四年六月四日以前重婚者 利害關係人不得聲請撤銷 其於七十四年六月五日以 後七十六年十一月一日以前重婚者 該後婚視為有效 前項情形 如夫妻雙方均重婚者 於後婚 者重婚之日起 原婚姻關係消滅 較釋字第 242 號為詳細 74 年 6 月 5 日乃因民法親屬編修正 了重婚無效之故 76 年 11 月 1 日乃因開放探親之故 而有該二日期之設 1

15 蔚為奇觀, 如何使人民獲得更多的保障, 乃須時時注意之課題 本論文之目的即希望透過蒐集 分析及比較研究等方式, 使吾人 能夠更加瞭解兩岸間就婚姻所生之親子間法律問題, 加以研究, 期能 對兩岸之交流有所貢獻, 並提供兩岸間親子關係差異之所在, 做為是 否與大陸交流之參考 臺灣人口現亦有失衡之情形, 且進口外籍人士所造成之治安 教 2 育 人口品質 家庭暴力等為各方所關心, 此可由下表之近 10 年來 本國新郎 新娘人數與外籍者人數之比率可知, 尤其是外籍新娘近年 來約佔二成, 其中大陸地區與港澳地區者為大宗, 但 93 年度大陸地區 之新郎 新娘比率則有顯著之減少, 至於與外籍新娘之結婚人數, 亦 於 93 年度明顯下降, 如圖表 1 2 所示, 此可能為實施面談審核趨嚴, 杜絕假結婚真賣淫之結果, 當然亦很有可能係需求漸趨飽和之表現 在 100 年結婚登記對數中雙方均為我國籍者 14 萬 3,811 對占當期總結 婚對數 86.99%, 中外聯姻 2 萬 1,516 對占 13.01%( 較 92 年之最高峰 減少 個百分點 ), 其中配偶為大陸港澳地區人民者計 1 萬 3,463 對占 62.57%, 為東南亞國籍者 4,887 對占 22.71%, 其他國籍者 3,166 對占 14.71%; 如依性別觀之, 外籍新娘 1 萬 7,426 人占 80.99%, 高於 外籍新郎之 4,090 人占 19.01% 3 2 謝臥龍等, < 國際婚姻的婚姻本質與性別權力關係的探討 : 以受暴的東南亞國際新娘為例 >, 性別 暴力與權力研討會 高雄 : 國立高雄師範大學性別教育研究所,2003/4/25 頁 61 3 內政部 101 年第一週內政統計通報 (100 年結婚及出生登記統計 ) 2

16 表 1 近年結婚之新郎與新娘人數 -- 按國籍分 新郎人數按國籍分 新娘人數按國籍分 年別總計本國 大陸地區 ( 含港澳 ) 東南亞地區 其他總計本國 大陸地區 ( 含港澳 ) 東南亞地區 其他 年別總計本國 新郎人數按國籍分 大陸地區 ( 含港澳 ) 東南亞地區 其他總計本國 新娘人數按國籍分 大陸地區 ( 含港澳 ) 東南亞地區 其他 90(%) (%) (%) (%) (%) (%) (%) (%) (%) (%) (%)

17 人數 3500 新郎人數按國籍分 大陸地區 ( 含港澳 ) 東南亞地區 500 其他 年 圖 1 新郎人數按國籍分 人數 新娘人數按國籍分 大陸地區 ( 含港澳 ) 東南亞地區 其他 年 資料來源 : 摘自內政部統計 圖 2 新娘人數按國籍分 4

18 第二節 研究範圍與架構 港 澳在回歸中共之後 臺 港 澳間之交流 應適用 香港澳 門關係條例 1997年4月2日總統公佈 並無 臺灣地區與大陸地區 人民關係條例 以下簡稱本條例或兩岸條例 之適用 故不擬加以探 討 至於兩岸三地間有二套法律衝突法之衝突 例如兩岸之人民於香 港或澳門結婚 究應適用 香港澳門關係條例 或本條例 又如臺港 人民於大陸地區發生侵權行為之損害賠償 究應適用侵權行為地法或 損害發生地法 二條例均有不同之規定 如何適用 仍有待斟酌4 且 兩岸條例係採區際法律衝突之法則 港澳條例則 類推適用 涉外民 事法律適用法 於理論上似有本末倒置 宜改以兩岸間 準用 涉外 民事法律適用法 臺港 臺澳間則採一國數法處理較切合實際 至於 外蒙 因時間上之因素 於憲法制定前 基於 中蘇友好同盟條約 4 臺灣高等法院 93 年度海商上字第 8 號民事判決似將之割裂適用 其內容主要為 又按臺灣 地區人民與大陸地區人民間之民事事件 除本條例另有規定外 適用臺灣地區之法律 債之契 約依訂約地之規定 但當事人另有約定者 從其約定 侵權行為依損害發生地之規定 但臺灣 地區之法律不認其為侵權行為者 不適用之 又民事事件 涉及香港或澳門者 類推適用涉外 民事法律適用法 涉外民事法律法未規定者 適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律 臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第第 41 條第 1 項 第 48 條第 1 項 第 50 條及香港澳門關係 條例第 38 條分別定有明文 另法律行為發生債之關係者 其成立要件及效力 依當事人意思 定其應適用之法律 當事人意思不明時 同國籍者依其本國法 國籍不同者 依行為地法 行 為地不同者 以發要約通知地為行為地 如相對人於承諾時不知其發要約通知地者 以要約人 之住所地視為行為地 關於由侵權行為而生之債 依侵權行為地法 但中華民國法律不認為侵 權行為者 不適用之 侵權行為之損害賠償及其他處分之請求 以中華民國法律認許者為限 涉外民事法律適用法第 6 條第 1 項 第 2 第 9 條亦有明文 本件上訴人即被上訴人協瞬企業 股份有限公司 以下稱協瞬公司 主張依其與被上訴人陽明海運公司間之運送契約 及與被上 訴人國華產險公司間之保險契約 暨侵權行為 不當得利之法律關係 併受讓訴外人中山盛達 五金配件有限公司 下稱中山盛達公司 之權利 即因買受系爭機器而轉讓關於運送契約及保 險契約之權利 分別請求被上訴人陽明海運公司 國華產險公司賠償其所受之損害 並請求 被上訴人陽明海運公司返還其所受之利益 又本件運送契約在台灣簽訂 且無關於準據法之約 定 而不當得利之事實發生地及侵權行為地則分別為台灣 香港 揆諸前開規定 本件關於運 送契約及不當得利之法律關係 應適用之準據法為台灣地區之法律 另侵權行為之法律關係則 應適用香港之法律 5

19 已於 1946 年 2 月 13 日承認其獨立, 制憲後, 依憲法第四條規定 依其固有疆域 之結果, 應不含外蒙才是, 雖我國於 1953 年 2 月 23 日廢止 中蘇友好同盟條約, 但於國際法上, 除非外蒙消滅, 並非得隨意撤銷承認, 故就法論法, 外蒙現階段應是獨立之國家, 已非中華民國之領土, 雖本條例施行細則第 3 條於民國 91 年 1 月 30 日修正前原條文仍將之列入大陸地區之範圍內 ( 現該條已不含外蒙古地區 ), 大法官釋字第 328 號亦不解釋其違憲, 但其既為獨立之國家, 即非在本研究之範圍 5 本研究架構分為三部分, 第一部分為緒論, 包括研究動機與目的 研究範圍與架構 研究方法與限制及有關理論探討與文獻分析 第二部分為研究主體, 分章析述子女之受教育權利 認領 收養 親子關係 監護 扶養 繼承及判決之承認與執行之法律問題, 探討其規範之原因並提出須待改善之處 第三部分為結論與建議 第三節問題及假設 本研究主要針對兩岸間父母與子女之親子關係加以研究, 依兩岸各自的規定詳述其要旨, 並探討如何保護子女之利益, 以期子女不管在大陸或臺灣均能獲得最大之保障, 本研究主要的研究問題擬設定以下數項 : 一 析論兩岸子女之受教育權利, 探討子女受教育權利之原則與內涵, 尤其是臺商子女之受教育權利 二 分析涉兩岸認領 收養 親子關係 監護 扶養及判決之承認與執行等之法律問題, 探究其差異之原因, 並就其法律衝突之解決方式加以深究其合理性 三 涉兩岸子女之繼承權, 臺灣對於大陸地區人民之繼承人另有特殊之限制, 在兩岸交往已二十多年後, 大陸經濟已成長甚多之 5 內政部民國 90 年 10 月 11 日 (90) 台內戶字第 號函及法務部民國 91 年 7 月 24 日 (90) 法律字第 號函, 關於我國國民與外蒙古地區女子結婚後, 該外蒙古配偶如欲申辦在台定居設戶籍, 均認應有兩岸條例之適用, 而非適用國籍法 於修正後均應不再適用 6

20 下, 是否仍有此必要, 擬予以探究 四 大陸之民法草案現尚在研擬中, 擬就其在子女權益之保護上探 究其規定原則及走向 第四節研究方法 流程與限制 本研究主要採取下列三種研究方法 : 一 文獻分析法 : 本研究所參考之文獻含各種與本論文相關之專書 期刊論文 政府出版品 報章雜誌評論 司法實務見解以及學術研究論文等相關資料, 作整合性分析, 以對研究主題加以論述, 並做推論之印證 二 歷史研究法 : 歷史研究法是就事物通過時間的連續變化過程, 欲了解其變化之過程, 發現事實並分析各事實間之因果關係 故本研究係就子女之權利, 以歸納之方法, 探討其演進之趨勢, 檢討兩岸間所涉之問題, 作為實務之參考 三 比較分析法 : 本研究係以港 澳以外中共控制之地區為分析之範圍, 以對於兩岸間子女之權利規範之過程做探討, 並以比較研究法, 探討兩岸間之差異及其法律衝突, 並謀求其解決之方法, 最後並就實務上之處理方法評論之 第五節文獻檢閱 自 1987 年 11 月 2 日臺灣方面開放探親及網際網路發達以來, 往來兩岸間者絡繹於途, 大陸資訊的取得容易許多, 因此許多學者對大陸之法制做深入之研究, 行政院大陸委員會 法務部及司法院等亦均出版不少有關之書籍, 在大陸方面, 因為改革開放及經濟成長之故, 涉外 涉臺案件漸多, 加以港 澳之收回, 著作中不但對涉外問題有所討論, 對涉及港 澳 臺之法律問題亦漸多有論述 但由於研究之 7

21 主題 範圍不同, 著墨之重點亦有所不同, 以下謹列舉幾篇相關之文獻, 分享前人之研究成果 尹蓉先在 兩岸婚姻法 親屬法比較研究 一書中 (1999, 五南 ), 作者就大陸婚姻法及我國親屬法相同 相異之部分對照 分析, 並在比較中評論其優劣及得失之所在, 但該書之研究係以大陸婚姻法為主, 以我國親屬法為輔, 故對於大陸特有的如計劃生育則加以討論, 對我國獨有的如家 親屬會議等則加以略去, 且對兩岸間之法律衝突亦未加以探究, 如何適用 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 則仍值探討, 但該書對於立法上之參考則甚具價值 曹詩權主編 婚姻家庭繼承法學,(1999 年 5 月, 中國法制出版社出版 ), 書中除對大陸法上之基本原則 結婚制度 婚姻效力 家庭關係 收養關係及婚姻的終止深入論述外, 尚提到涉外 涉及華僑 港澳臺之婚姻問題, 並對大陸之民族婚姻有所論述, 認為涉臺問題主要是由歷史遺留及新產生的法律適用問題, 對於涉臺部分並將之分為結婚 解除 財產關係 扶養 贍養 收養及去臺人員與留在大陸配偶間問題的解決方面討論, 但其係站在大陸之立場立論, 未就臺灣之有關規定立論, 因此同一法律問題在臺灣如何解決仍值探究 林俊益著 海峽兩岸婚姻 繼承法律問題研究,( 臺灣臺北地方法院士林分院八十二年度研究發展報告 ), 書中特別論述兩岸婚姻繼承事件之處理準據, 除就國際私法基本原則之援引, 做基本之介紹外, 就婚姻 離婚 父母子女等做深入之探討, 並舉出一些案例, 如林賢順與陳雪貞之離婚官司即是, 對於筆者在論文之寫作上啟發甚多, 提供相當大的助益, 但該書並未對臺灣之法院最近實務上之見解做系統之探討 行政院大陸委員會, 大陸婚姻法與繼承法之研究,(1993 年 9 月 ), 係由大法官戴東雄為研究計劃之主持人, 書中分中共婚姻法之研究及中共繼承法之研究二部分, 在婚姻法部分, 書中就社會主義婚姻法思想 立法沿革 基本原則 結婚要件 效力 離婚 父母子女及扶養等作深入之研究, 就現實所發生之問題予以分析之, 並就其法律制度之內容在比較的觀點上提出評論, 例如在結婚之儀式上, 我國係採儀 8

22 式婚主義, 大陸則採登記婚主義, 但該書仍未對於兩岸間之法律衝突提出解決之途徑 法務部, 中共法律研究叢書民事法類第二冊 中共婚姻法, 繼承法之研究,( 法務通訊雜誌社,1991 年 8 月修訂 2 版 ), 中共婚姻法的部分是由陳美伶女士所撰寫, 其除對婚姻法之歷史沿革 特色 效力等論述外, 文中就婚姻法本論部分亦依中共婚姻法章節之編排撰寫, 亦即依總則 結婚 家庭關係 離婚 附則等次序為之, 內容提綱挈領, 簡潔精要, 可做為研究中共婚姻法之入門書籍, 但文中主要是對於中共婚姻法做介紹, 對於涉及兩岸之婚姻法律問題則仍未提出解決方法, 該書做成之時, 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 亦未訂定, 但開放探親亦已三年多了 卓冬青編著 現代婚姻家庭法律自助讀本,(1999,9, 廣東旅游出版社出版 ), 書中分婚姻制度 家庭關係 繼承制度和涉外 涉港澳婚姻家庭關係等四個方面作系統的闡述, 對現實生活中新產生的社會現象亦予以分析和論證, 尤其對涉外 涉僑 涉港澳婚姻等獨列專篇闡述之, 但惟獨對涉臺部分未說明之, 其實就在大陸之情況言, 臺灣人口二千多萬, 港澳人口約六百多萬, 將來開放三通後, 兩岸間之婚姻問題應比涉港澳的多, 且以現在言, 甚多歷史遺留的老兵之婚姻問題仍未解決, 故書中隻字未提令人頗覺怪異 楊振山主編 民商法實務研究 ( 婚姻家庭卷 ),(1997,8, 山西經濟出版社出版 ), 書中分成婚姻法的基本原則 結婚制度 離婚制度 親屬 家庭關係 收養關係及涉外婚姻等論述, 內容則以案情介紹 案例分析及法理研究為主, 對於每一案例均詳為分析, 並就法理上予以說明, 使能與案例切合, 在涉臺部分並列入涉外婚姻中說明, 但涉臺部分僅就結婚之案例說明, 且資料引用較嫌老舊, 如婚姻登記條例是大陸現行之法律, 但書中仍援引婚姻登記辦法是 中共於 1949 年建政前即己根據前蘇聯有關婚姻 家庭的指導綱要, 訂定其法典, 建政後即宣布廢止國民政府頒行的法律, 並於 1950 年訂定其第一部 婚姻法, 歷經 30 年之頻繁政冶運動, 包括 10 年之文革浩劫, 改革開放以後, 於 1980 年制定新的 婚姻法, 其修正之 9

23 必要性在於 ( 一 )1950 年頒布之婚姻法雖已完成基本摧毀封建婚姻制度之歷史任務, 但若干條文無法適應新情勢 ;( 二 ) 經過 30 餘年處理婚姻案件之經驗, 須加以補充 ;( 三 ) 由於文化大革命時期的破壞, 使得封建思想與陳規陋習抬頭, 須加以改革 ;( 四 ) 為建立物質及精神文明而有所必要 開放探親之前, 國人前往大陸均是偷偷摸摸的進行, 惟恐情治單位知悉造成麻煩, 在終止動員戡亂之前並隨時有可能被扣上資匪或通匪之大帽子, 因此對於中共之研究多限於匪情研究, 資料亦多不對外公開, 但自開放探親以來, 則日益增多, 在婚姻方面, 胡業良氏之 中共婚姻法 碩士論文及劉清波氏之 中共的婚姻法 算是開放探親前早期之作, 其後如王香蘭氏之 中共婚姻法 法務部之 中共婚姻法 繼承法之研究 林俊益氏之 海峽兩岸婚姻 繼承法律問題研究 等則是民國 80 年以後之作品, 當然期刊亦有不少文章, 如林秀雄氏之 中共之裁判離婚 及 中共之協議離婚 則分別登載於法學叢刊一四 0 及一四一期, 但多僅限於對大陸婚姻法部分之介紹, 甚或只是比較兩岸間之異同, 俟李後政氏之 涉及臺灣地區與大陸地區之民事事件準據法之決定 ( 二 ) 及林雪玉氏之 兩岸三地臺灣地區 大陸地區 香港離婚法制之比較研究, 方論及兩岸間法律之適用問題, 蓋民國 81 年 7 月 31 日總統方公布 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 ; 目前實務上關於兩岸間婚姻之判決亦出現不少, 但亦尚有問題未決, 如在大陸已判決離婚, 但臺灣法院卻不予認可時如何解決則會造成民眾在臺無法再婚之困擾是 10

24 第二章兩岸子女之受教育權利 第一節臺商子女在對岸受教育概況 就政治上言, 臺灣從 1987 年 11 月 2 日起, 正式開放民眾到大陸地區探親與投資, 不少企業人士紛紛前往大陸投資設廠, 使兩岸互動關係更加頻繁 為解決兩岸人民交流所產生的相關問題, 兩岸當局設立了海基會與海協會兩個對口單位充作白手套 但隨著兩岸經貿關係的快速發展, 臺商 臺幹的家庭與子女教育問題逐漸浮現, 並極待解決, 臺商紛尋求解決之途, 如東莞臺商協會為因應臺商子女教育之需求, 即在 1995 年成立 教育事業委員會, 著手推動籌辦臺商子女學校 就文化上言, 兩岸在分隔多年後, 大陸於 1978 年開始開放改革, 臺灣在 1987 年開放民眾至大陸投資與探親, 兩岸人民之間的交流日易頻繁 相關的學術與文化團體不斷交流互訪, 對於分治後的兩岸教育與文化, 皆有一定程度的理解與認識 再者, 兩岸文化具有共同的源流, 雖因分隔多年有些隔閡, 但彼此的互動仍容易產生共鳴與交集, 故兩岸政府對於民間的學術 文化 體育 科技與教育交流, 皆採樂觀支持的態度 於此一背景, 對於臺商學校的成立, 具有正向助益 就經濟上言, 在大陸地區設立的主要動因是中國大陸乃當前世界經濟發展之重心, 並成為金磚四國之一, 其因設之經濟特區之故, 從廣東珠江三角洲地區開始發展經濟, 促使臺商群聚東莞 珠海 廣州 深圳等地, 而衍生出創辦臺商子女學校的需求 由上可知, 兩岸交流數年下來, 已有頻繁之互動, 部分臺商並舉家西遷, 各地臺商協會並扮演兩岸 溝通橋樑 的角色, 在此一政治氛圍下, 臺商協會不僅具有經濟實力, 也逐漸在政治上產生一定的影 11

25 響力, 開始與大陸的地方及中央當局進行互動, 以為臺商學校的設立鋪路 1997 年中國大陸頒佈的 臺灣同胞投資保護法實施條列 中第 19 條規定, 於大陸投資的臺灣同胞子女, 在大陸地區上學視同國民教育, 可以就近申請進入中小學讀書 國家允許在臺灣同胞投資企業集中之地區舉辦臺商子弟學校, 但應接受教育管理部門的指導與監督 此一條例為臺商學校之設立開闢了法源依據, 但並沒有相關的施行細則及具體實施辦法, 故仍難成立臺商學校 直至 1999 年 12 月 5 日, 中國大陸又頒佈 中華人民共和國臺商同胞投資保護法實施細則, 於第 17 條規定, 臺灣同胞投資者個人的子女和臺灣同胞投資企業中的臺灣同胞職工的子女, 可以按照國家有關規定進入大陸的小學 中學和高等學校接受教育 另外, 臺灣同胞投資者或臺灣同胞投資企業協會在臺灣同胞企業投資集中地區, 可按照國家有關規定, 申請設立臺灣同胞子女學校, 經批准設立的臺灣同胞子女學校, 應當接受教育行政部門的監督, 最後大陸並同意使用臺灣教材, 任用臺籍教師, 但仍待獲得臺灣之承認 臺灣之行政院大陸委員會於 1999 年 12 月初邀及中央各相關單位 ( 包括陸委會經濟處 法政處 文教處 ; 教育部國教司 僑教會 大陸工作小組 人事處 ; 僑委會 ; 經濟部投審會 ; 海基會 ), 安排臺商至陸委會及教育部進行簡報, 並對學校之立案 教材 師資 規模 經費補助等問題獲得一些結論, 並由當時教育部部長楊朝祥先生主持記者會宣佈, 正式認可臺商子弟學校之設立, 承認學生之學歷, 並將其視為國內教育之延伸, 惟臺灣遲至 2003 年 10 月 29 日才增訂臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 22-1 條, 規定 : 經許可在大陸地區從事投資或技術合作之臺灣地區人民 法人 團體或其他機構, 向教育部申請備案後, 得於大陸地區設立專以教育臺灣地區人民為對象之高級中等以下學校 ( 以下簡稱大陸地區臺商學校 ), 並得附設幼稚園 大陸地區臺商學校申請備案之程序 課程 設備 招生 獎 ( 補 ) 助 學生回臺就學 臺灣地區人民擔任校長 教師之資格及其薪級年 12

26 資之採計等相關事項之辦法, 由教育部擬訂, 報請行政院核定之 符合前項辦法學校學生回臺就學, 其學歷得與臺灣地區同級學校學歷相銜接 臺灣地區人民擔任大陸地區臺商學校校長 教師之保險事項, 得準用公教人員保險法及全民健康保險法有關私立學校之規定 ; 大陸地區臺商學校人事制度與臺灣地區同級學校一致者, 其退休 撫卹 資遣事項, 得準用私立學校法相關規定 臺灣教育部另於 2003 年 12 月 31 日以臺參字第 A 號令發布 大陸地區臺商學校設立及輔導辦法 此後大陸地區臺商學校方於臺灣完全合法化, 但僅止於高級中等以下學校, 大學及專科學校則不包括在內 況尚有若干問題 : 一 臺灣教科書須經大陸當局審查刪修後方可使用 ( 一 ) 臺灣教科書審查 使用情形 : 大陸對於來自臺灣的教材均要求 審查 後才能使用 曾 審查 結果如 : 國一的 認識臺灣 歷史篇 認識臺灣 地理篇 認識臺灣 社會篇 國二 公民與道德第二冊. 法律與政治生活 九年一貫教材小四 社會上冊 國一 社會上冊 及高一 三民主義 均不能使用 其他的凡是涉及 國旗 國號 雙十國慶 民國紀元 總統 中央政府機關之名稱 記載臺灣民主發展之主要事件 攻擊大陸或傷害民族感情 與中國大陸割裂 者則須於刪除或修改後才能使用 更甚者如 : 為國服務 被要求改為 為中國服務 國小社會課本中國歷代年表中增加 中華民國到一九四九年, 一九四九年十月一日起改為中華人民共和國 在唐朝的疆域地圖上將 臺灣改為與中國大陸一樣的顏色 等 而因大陸要求審查, 且國內出版商出書時往往在開學前不久才定版, 曾發生學校開學學生還拿不到教科書之窘境, 而學生所拿到的課本也往往是經 刪 塗 貼 後的狀況 13

27 ( 二 ) 臺灣教育部因應之原則及方式 : 對大陸要求審查及其刪修意見, 從東莞學校設校第一年起, 即與陸委會研議建立一套處理方式, 乃學校須將大陸當局之審查意見送部開會, 經審察後依決議處理, 並再將處理後之樣書送部 臺灣之處理原則如下 : 1 經大陸審查決定不能使用者, 安排學生返臺補授 2 確立 寧刪不增 原則, 凡大陸要求增加之教材, 概不接受 3 請學校對於明顯與事實 史實不符部分加以申復, 例如 1949 年以後是海峽兩岸分治狀態 唐朝時代臺灣並非 中國 的版圖等 申復不被接受亦寧可刪除, 日後補教 ; 刪除篇幅多者教師可自編教材替代 4 其要求修改部分, 如影響不大, 如民國改為紀元可以接受, 部分字詞以中性字眼取代, 但絕不接受矮化 二 他校之競爭上海 廣州不乏國際學校 當地之重點學校 民辦學校, 對臺商學校產生強力挑戰, 尤以華東學校為甚, 上海市政府並自 2002 年陸續在其數所重點中學專設臺商子女班, 且亦支持臺商在上海另成立臺商子女學校 但就家長而言, 凡為子女選擇就讀臺商學校者, 多為認同我國之教育體制, 或隨時可能調職臺灣而須與國內教育相銜接, 亦有剛到大陸對大陸學校不熟悉, 及子女無法適應當地學校者 但臺商並非均為如此, 部分事業移至大陸或海外者, 反而促其子女早日融入大陸社會而選擇就讀當地學校, 或送子女就讀國際學校以備將來出國深造, 故臺商子弟學校也須面對學生來源的壓力 三 學生流動大且部分臺商子女繳不起學費臺商子女基本上跟隨父母工作而移動, 父母調動也跟著轉學, 故學生流動率遠較國內學校高 另外赴大陸投資之臺商規模不一, 且非個個賺錢, 對於經營情形不佳者或受僱幹部或學齡子女數較多者, 可能因負擔不起學費而影響就讀意願 14

28 四 臺籍教師流動有待改善臺籍教師係聘自國內之合格教師, 來源可分四類 : 一為借調, 二為辭職前往, 三為退休應聘, 四為新聘初任教師 其均須適應大陸的環境及文化, 家長期待又高, 而學生來自不同的就學背景, 又有住校輔導責任, 相較在臺任教, 工作時間長且責任繁重, 而目前退撫年資 公保等福利尚未能與國內教師相同, 均對教師任教意願有所影響 另借調教師依規定少則一年多則四年須返任原職, 學校亦即須再行徵聘教師 五 圖書及儀器設備仍待充實教科書 圖書 儀器設備為配合教學需要, 大部分購自臺灣, 由於大陸的公文和審查程序費時, 且運送 報關 審查等費用昂貴, 致圖書與實驗器材均不足, 影響教學成效 6 第二節子女在臺灣受教育之法律上權利 依臺灣憲法第 21 條規定 : 人民有受國民教育之權利與義務 此乃僅只於 受國民教育 之部分, 有受國民教育之權利與義務, 故 6-15 歲的學齡依據 < 國民教育法 > 規定, 若是不依則以 < 強迫入學方案施行細則 > 規定處理 惟依憲法第 22 條之規定 : 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序公共利益者, 均受憲法之保障 故其他如高中 高職 五專 大學 社會教育 終身教育等, 則屬權利, 為憲法所保障 年 12 月 29 日教育部部長黃榮村立法院教育及文化委員會 臺商子女在大陸受教育問題 之報告 ; 年 8 月 21 日查詢 15

29 第一項子女在校為學生之權利 一 憲法上之權利 學生所享有的權利義務, 與一般人並無不同 凡是中華民國的國民, 都享有憲法所賦與的權利 這些權利義務如 : ( 一 ) 自由權 :( 含人身自由 不受軍事審判的自由 居住遷徒的自由 言論自由 秘密通訊的自由 信仰宗教的自由 集會結社的自由 ) 在自由權方面也含蓋了學生隱私自由 身體自由 財物自由 發表自由及自治自由 ( 二 ) 平等權 : 如國民受教育之機會一律平等 ( 三 ) 受益權及財產權 : 在受益權方面, 論者有將之分為學生的認知權 ( 受教權 ) 生存權 訴願權 二 有關少年福利與權利保護之法律體系 未成年人於民 刑事及社會法規上亦有諸多權利, 只是因年齡不同而於適用上有所不同, 茲分述之如下 : ( 一 ). 民事法規之相關規定 : 如民法第 75 條至 85 條, 第 1084 條第 2 項之受保護及教養之權利 1087 條之特有財產權等規定 ( 二 ). 刑事法規之相關規定 : 如刑法第 18 條, 第 240 條 刑事訴訟法第 186 條等 ( 三 ). 社會秩序維護法 : 如該法第 67 條 77 條等 ( 四 ). 少年事件處理法之相關規定 : 因少年監護人即其法定代理人的義務, 也是未成年人之權利 如監護人未盡監護職責, 致被監護人犯罪, 或者虐待被監護人都要受處罰 ( 少年事件處理第法第 條 ) 對於忽視教養致少年學生再度犯罪時, 處銀元 2,000 元以下罰鍰 16

30 ( 五 ). 優生保健法 ( 第 9 條第 2 項 ) ( 六 ). 勞動基準法 ( 第 44 至 48 條 ) 與工廠法 ( 第 5 至 7 條 條 ) ( 七 ). 國民教育法之相關規定 ( 八 ). 兒童與少年性交易防制條例之相關規定 ( 九 ). 兒童福利法 少年福利法 ( 如兒童福利法第 18 條 第 5 款 40 條第 1 項 44 條 ) ( 十 ). 強迫入學條例 ( 第 9 至 11 條 ) ( 十一 ). 其他相關法規 ( 如菸害防治法等等 ) 三 學說上認為在學校之權利 學生在學校究有那些權利? 學說上舉其犖犖大者, 可分述如次 : ( 一 ). 健全人格發展權 : 西德少年福利法第 1 條第 1 項揭示兒童的權利云 : 每名德國兒童, 都有權要求在身體上 精神上及社會上被教育成健全的人格 這種健全人格發展權, 應係學生基本的權利 ( 二 ). 不受傷害權 : 教師輔導及管教學生辦法第 16 條規定 教師管教學生, 應依學生人格特質 身心健康 家庭因素 行為動機與平時表現等, 採取左列措施 : 一 勸導改過 口頭糾正 二 取消參加課程表列以外之活動 三 留置學生於課後輔導或矯正其行為 四 調整座位 五 適當增加額外作業或工作 六 責令道歉或寫悔過書 七 扣減學生操行成績 八 責令賠償所損害之公物他人物品等 九 其他適當措施 第 17 條規定 依前條所為之管教無效時, 或違規情節重大, 教師得移請學校為左列措施 : 一 警告 二 小過 三 大過 四 假日輔導 五 心理輔導 六 留校察看 七 轉換班級或改變學習環境 八 家長或監護人帶回管教 九 移送司法機關或相關單位處理 十 其他適當措施 第 18 17

31 條規定 依第 16 條第 9 款與第 17 條第 10 款之規定, 以其他適當措施管教學生時, 其執行應經適當程序, 且不對學生身心造成傷害 我國法院亦認為教師體罰致學生受傷時, 視情節得依刑法第 277 條規定之傷害罪, 第 302 條及 304 條規定之妨害自由罪, 第 305 條規定之恐嚇危害安全罪處罰, 並負民事賠償責任 ( 三 ). 課業及課外接受輔導權 : 課業上的輔導是教師的職責, 也是學生的權利 至於課外輔導, 必須在法令許可範圍內行之, 否則應受懲處 違背教育目的之惡性補習及活動, 老師不應介入 正當 違法與否, 應依教育意義與目的衡量 有益學生身心的課外活動及社團活動, 學校應予鼓勵, 並且有協助與輔導的責任 ( 四 ). 證明書請求權 : 學生的成績單, 在學證明, 分科能力證明 ( 尤其技能科 ), 以及品行成績, 對於學生及其家長有時用以證明其學生身份, 有時申領生活補助獎學金, 有時就業或他用, 老師有發給的義務, 有時需要老師綜合評鑑, 老師亦有評鑑的義務 ( 五 ). 轉學權與轉校權 : 學生因住居所變更, 有變更就讀學校的必要, 以利上學 中外的學校法令, 都許可學生轉學轉校, 學校不得刁難, 包括轉出的學校不得拒絕, 轉入的學校也不得拒絕 但前提要件, 必須法令許可, 尤其在學區管轄的小學 國中階段的學生適用之 如無學區限制, 而純依能力或類科分班者, 不得隨便轉出轉入 但在法令許可範圍內, 學校不得以單行命令禁止該校學生轉學轉校 ( 六 ). 罷課權之排除 : 學生有接受教育, 完成教育的義務, 因此有依照法令, 接受課業教學的義務 尤其自國小至國中階段, 是國民義務教育階段, 學生有接受國民教育的義務, 更無罷課權可言 高中及大專階段, 雖然不是義務教育, 罷課的宗旨與學生的身份亦不合, 因此罷課顯非其權利 18

32 第二項學生父母在學校教育上的權利 依民法第 1084 條第 2 項規定, 父母對於未成年之子女, 有保護及教養之權利義務 故養育子女是父母之權利與義務, 父母往往為最瞭解子女之特點與需要者, 同時基於血源是最親近之一親等直系尊親屬關係, 為其子女關係最親密的人 在法律上父母教育權之基礎為親權, 親權不但為父母民法上之權利, 也為父母之憲法上所保護的基本權利, 父母可依其信仰及世界觀教育其子女, 並可防禦國家權力不當之侵害, 因此在法學上父母對兒童之教育權也有很重要的地位 曩昔, 教育的工作一直由父母來擔任, 自 19 世紀中以後國家基於對教育事業的監督權 ( 即所謂國家的學校高權 die schulhoheit des staates), 建立學校, 並制定強迫入學法規, 強制父母將其子女送至國家建立或監督之學校內就讀, 對學校事業享有組織 計畫 領導及監督之權, 但父母之教育權並不因此而消失, 其不但在家庭中仍享有其固有的教育權, 在學校教育中也仍對其子女享有一定的教育權 惟因國家對學校教育享有教育高權, 父母對學校教育亦享有權利, 在父母及國家兩者對學校教育均享有教育權之下, 劃分兩者之權利範圍即成為一個重要的課題 父母基於親權, 不但享有對子女之教育權, 並且為未成年子女之法定代理人, 即為代理子女利益之人, 因此其得以個人名義自行在學校主張其個人權 ; 此外, 基於民主原則父母不但得參與決定學校內之教育, 並且也應得對政府之教育決策提出建議, 為達此項目的, 父母應可組織父母團體, 如家長會, 由父母集體行使或選出代表行使其權利, 因此父母在學校上之權利應包括父母之個人權與集體參決權 在父母之個人權方面, 父母為子女在學校教育上應有以下之權利 : 19

33 一 教育生涯選擇權 子女結束某一階段的學校教育後將面臨升學之問題, 而在存在有若干種類學校時, 子女應上何種類之學校, 如在我國國中畢業後要選擇高中 高職或五專, 應由父母決定, 國家不得加以干涉或介入, 父母應有最後的選擇權, 國家不得為兒童決定, 最多只有建議權 二 私立學校選擇權 不論中外, 在教育的發展史上, 私立學校之存在是先於公立學校, 且有些私立學校之存在比國家之成立還久遠, 國家雖然有權建立公立學校, 但人民也有依其教育理念 價值觀或信仰興辦私立學校之權利, 且此私學自由為人民之基本權利, 受憲法之保障, 國家不得加以剝奪或限制 而父母基於親權, 應有權利為其子女選擇一個符合其世界觀或信仰之學校, 雖然我國父母目前享有此權, 但在國家對私立學校的諸多限制下, 各私立學校沒有其各自之特色, 與公立學校無異, 同時也間接侵害了父母之私校選擇權, 因此建立一個健全的私立學校制度是必要的 三 子女在校資訊請求權及隱私權保障 不論是父母 學生自己提供或學校自行做記錄, 學校不可避免地會擁有學生的資訊, 而此資訊常常涉及學生之隱私, 為保障學生之權益, 國家不但要保障學生或其父母有閱覽其子女在校資訊之權利, 並保障其在資訊有錯誤時, 有給予改正或排 20

34 除該錯誤資訊之機會, 且亦要保障該資訊之機密性, 對該資訊 之流通及使用均要清楚規範, 以保障學生及其家庭之隱私權 四 學校行事資訊請求權 父母教育權之行使與學校教育息息相關, 因此父母應有權 利知道學校行事之資訊之權利, 學校也應透過各種方法使父母 知道學校之資訊, 以便互相配合, 例如學校之行事曆等 五 異議權 基於親權, 對學校教育措施之異議得代理其子女行使之, 學校或教師的措施或對學生之處分侵害到父母之教育權時, 父母基於其教育權當然得對之為異議 ; 此外, 若學校或教師之處分侵害到其子女之權利, 由於子女為未成年人, 而父母在法律上為其子女之法定代理人, 父母應得代理行使其子女之權利或輔助其子女行使異議權 六 入學義務拒絕權 ( 居家教育權 ) 若學校教育與父母之價值觀或信仰相衝突時, 而父母又找不到適當之私立學校就讀時, 應將父母之教育權與國家之教育權做利益衡量, 若父母教育權之利益大於國家教育權之利益, 應承認父母有入學義務拒絕權 此外, 父母基於為 子女最佳利益 的考量下, 應享有選擇 居家教學 之權利, 因為憲法 21 條中之 國民教育 應不限於國民教育法所規定之教育, 父母若能自行提供一個符合國家要求之教育, 應讓父母享有此權, 惟國家基於學校高權之行使仍得對父母的在家教育權做要 21

35 件之限制及監督 ( 如須受法定之測驗 ) 惟以上權利之承認在我國須有立法依據, 且須作嚴格之條件限制, 否則如有違反兒童福利法 不得剝奪或妨礙兒童接受國民教育機會 可聲請 宣告親權或監護權停止 例如將 10 歲幼兒剃度出家並輟學是 學生於國民小學畢業後, 父母即帶其至麵包店當店員, 未使其接受國民中學教育, 縣市政府社會局得基於主管機關之地位, 依少年福利法第 23 條 第 9 條第 2 項第 5 款之規定 ( 已修正為兒童及少年福利與權益保障法第 49 條 第 52 條 第 71 條 ), 以違反對於學生保護教養之義務, 應構成濫用親權之行為, 有停止其親權或監護權之必要, 得聲請法院宣告停止父母之親權或監護權 7 七 特定條件下之公立學校選擇權 ( 越區就讀權 ) 國家基於行政作業及教育資源平均分配之理由劃分學區, 規定兒童至國家指定之學校就讀, 此亦屬於國家之學校監督權之範圍內, 但若有證據能證明當子女在指定之學校就讀會受到身體上或心理上之損害, 且在父母無意將子女送到私立學校時, 國家應允許父母有選擇公立學校之權, 因為父母最瞭解子女之需要及特點之人, 應能為其子女選擇一最適合之學校, 應讓父母享有公立學校選擇權, 於此父母採遷徙之自由, 將子女戶籍遷至屬意之學區, 亦可達到同樣之目的, 惟於選舉時易被懷疑係幽靈人口 7 84 年 8 月 3 日最高法院 84 年度台再字第 81 號判決意旨 : 再審原告陳美珍於曾 國民小學畢業後, 未使其接受國民中學教育, 而帶至麵包店當店員, 顯然違反對曾 教養之義務 縱如再審原告所辯曾 不願升學云云, 然父母對於未成年之子女, 本應鼓勵其崇尚品德, 學習進取, 對於錯誤偏差之觀念或行為, 更應導正之, 不可因子女之不好學, 而任其棄學就業 所辯要非可取 再審原告違反對於曾 保護教養之義務, 應構成濫用親權之行為, 有停止再審原告監護權之必要 依少年福利法第二十三條 第九條第二項第五款之規定, 再審被告高雄市政府社會局得基於主管機關之地位, 聲請宣告停止再審原告之監護權 22

36 八 教育內容影響權 ( 宗教及道德教育之自由 ) 父母基於親權得依其自己之世界觀及信仰來教育子女, 當學校之教育內容與父母之世界觀及信仰牴觸時, 父母並無權要求學校停開該課程, 但若父母所享有之宗教自由及道德教育自由之利益大於國家之教育權時, 父母應有拒絕該課程之權利 此外, 若學校活動與子女之道德教育自由或宗教自由相牴觸時, 由於子女為未成年人, 父母應得代理或輔助其子女行使拒絕參加該活動之權利 九 集體參決權 此外父母對學校尚享有集體參決權, 由父母集體或選出代表參與學校之教育或政府之教育決策, 我國現行關於父母之集體參決權的相關制度為各校之家長會, 惟我國家長會之制度並不完善, 功能亦有待加強, 有些甚至影響學校之正常教學 第三項教師與父母親教育自由之界限 學術自由與教育自由均為知識探究之自由, 二者關係實不可分 學術自由本為真理之探究, 而教育自由之本質, 特別在引導兒童內在之潛能, 助其全面之成長 二者性質上有重疊之部分, 但教育自由仍未全部涵蓋學術自由 學術自由在解釋上包括擴大學術研究之成果而為教育之情形 因此, 憲法第 11 條學術自由保障規定得解為教育自由之根據 教師教育自由之範圍, 應以兒童學習權之保障為中心, 與父母親之教育自由處於協力關係 有關教師專業職能之部分, 如於兒童身心 23

37 發育階段判斷 成長最接近領域, 激發兒童潛能最佳條件, 提供最適宜之教材, 決定協助兒童成長之教育內容與教育方法而為教育時, 教師之教育自由優先於父母親, 故教師教育專業部分則應以教師優先於父母親 同時教師應秉持教育中立之原則, 不得以主觀好惡影響教育中立, 如不得教導學生支持特定之政治立場 而國家教育行政權, 原則上應止於教育條件之整備與制定大綱性基準 綜合言之, 參酌學說 法理, 教師與父母親教育自由之界限, 可歸結如次 : 一 教育內容選擇自由 父母之教育自由包括私立學校選擇自由與學校教育內容參與權 有關學校教育內容選擇自由一般較有爭論, 似仍應承認學校教育之部分拒絕權, 非不問對兒童學習之影響, 而一概要求接受 於侵害兒童之人身自由 私生活自由 思想自由或道德教育之自由時, 應得拒絕 二 教育抉擇之權 1948 年世界人權宣言第 26 條第 3 項規定 父母對其子女所 應受之教育, 有優先抉擇之權 近代公教育以知識教育為中 心, 有關道德教育與宗教教育則保留予父母權 三 教育權利及責任 1989 年 11 月聯合國兒童權利宣言第 7 條第 12 項規定 : 有兒童教育權利及責任者, 應以兒童最佳利益為其指導原則 其責任以兒童之父母親為第一順位 然父母親與教師自由如違反兒童之教育本質及教育機能, 而侵害兒童之學習自由時, 即使就教師專業職能部分亦不承認其教育自由, 父母親之教育自 24

38 由部分亦無優先 第四項父母懲戒權與教師之懲戒權 一 父母懲戒權與教師之懲戒權不同 我國民法第 1085 條規定 : 父母得於必要範圍內懲戒其子女 其意義如下 : ( 一 ). 我國民法賦予父母保護教養子女之親權 ; 而為使行親權者得以貫徹保護教養之目的, 父母得於必要範圍內對不遵庭訓之子女行使懲戒權 8 ( 二 ). 父母懲戒子女時, 應依子女之性別 年齡 體質 性格 及偏差行為之輕重, 斟酌選擇適當之方法及程度為之, 以使懲戒之行使不僅可收改過謀善之效, 亦不致傷及子女之身心健康 ( 三 ). 於判定父母之懲戒行為是否於法定之必要範圍時, 除應斟酌我國之文化風俗外, 對為匡正非行而懲戒子女所可容認之方法及程度, 亦應考慮父母之社會地位及經濟狀況, 並且衡量該懲戒之實施對受罰子女身心之正面或負面影響 ( 四 ). 懲戒行為就父母而言, 以必要之範圍為限, 依刑法第 21 條第 1 項規定 依法令之行為不罰, 或第 22 條規定 業務上正當行為不罰, 自為正當性, 阻卻違法 父母行使懲戒權逾越保護教養之必要範圍者, 即屬濫用親權 ( 民法第 1090 條 ), 可構成停止親權之原因 ; 若該不當懲戒行為尚觸犯刑法上之傷害 恐嚇 或妨害自由等罪名者, 應負刑事上責任, 其構成侵權行為者, 則應負民事上責任 9 ( 五 ). 在我國現行法上, 父母行使懲戒權若有逾越法定必要範圍, 而妨害子女之身心健康或正常發展者, 除兒童之最近尊親屬外, 主 8 戴炎輝 戴東雄, 親屬法, 台北, 三民書局,2002 年 8 月新修訂版, 頁 戴炎輝 戴東雄, 親屬法, 台北, 三民書局,2002 年 8 月新修訂版, 頁

39 管機關 兒童福利機構或其他利害關係人, 皆得向法院聲請宣告停止受濫用之親權, 並依兒童之最佳利益改定適當之監護人 對於行為偏差, 而須以公權力實施懲戒, 方能達保護管束或感化之功者, 法院則應依職權將該兒童責付或安置於主管機關或兒童福利機構, 使其接受必要之輔導 惟有缺憾者為, 對於不服親權而難以管束之子女, 兒童福利法未有如少年福利法之特別規定, 允其父母申請由當地主管機關協調適當之福利機構予以輔導或保護 ( 民法第 1090 條, 少年事件處理法第 85 條之 1, 兒童福利法第 條, 少年福利法第 24 條 ) 二 教師是否因親權轉移獲得懲戒權 父母對子女之懲戒權, 在英美法系國家亦均有規定, 且有 親權轉移 (In locoparentis ) 的觀念 也就是當父母將子女送入學校時, 同時即將懲戒權轉移給學校, 因此學校中的行政人員與教師就可因之懲戒學生, 不需另以法律定之 此種親權轉移的觀念, 我國學說與實務亦有贊同者, 認為父母對未成年子女有保護及教養的權利與義務, 且得於必要範圍內懲戒子女, 同時得因特定事項, 對未成年子女於一定期限內委託他人行使監護職務, 所以法律雖未明文規定教師對學生有懲戒權, 但為達成學生在校進德修業目的, 應可推定父母將學生送到學校就學時, 已有委託教師行使包括懲戒權在內的監護權職務, 因此, 學校乃成 家庭之延長 惟學者大多採反對見解, 其理由不外是 : 一 懲戒權為親權內涵之一, 因親權是身分權, 專屬具有身分者的權利, 不得移轉他人 二 父母懲戒權的產生是基於血緣具有長期性的關係, 但師生之間則無此關係 三 父母對子女管教尺度各有不同, 懲戒的程度自然有所差異, 如此移轉給學校的範圍, 必因認知 26

40 上的差距而產生困擾 四 為保護學生的人權, 懲戒權不宜過度擴張, 以免因濫用而損及其權益 大法官釋字第 382 號即認為 : 人民有受教育之權利, 為憲法所保障 而憲法上權利遭受不法侵害者, 自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權, 於最後請求司法機關救濟, 不因其身分而受影響, 迭經本院釋字第一八七 二 一 二四三 二六六 二九五 二九八 三一二 三二三及三三八號等解釋, 就人民因具有公務員或其他身分關係而涉訟之各類事件中, 闡釋甚明 公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構, 具有機關之地位, 而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用, 在實施教育之範圍內, 有錄取學生 確定學籍 獎懲學生 核發畢業或學位證書等權限, 係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構, 於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位 ( 參照本院釋字第二六九號解釋 ) 是各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分及損害其受教育之機會, 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分, 並已對人民憲法上受教育之權利有重大影響 人民因學生身分受學校之處分, 得否提起行政爭訟, 應就其處分內容分別論斷 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 反之, 如學生所受者為退學或類此之處分, 則其受教育之權利既已受侵害, 自應許其於用盡校內申訴途徑後, 依法提起訴願及行政訴訟 行政法院四十一年判字第六號判例 : 學校與官署不同, 學生與學校之關係, 亦與人民與官署之關係有別, 學校師長對於違反校規之學生予以轉學處分, 如有不當情形, 亦祗能向該管監督機關請求糾正, 不能按照訴願程序, 提起訴願 與上開意旨不符部分, 應不予援用, 以符憲法保障 27

41 人民受教育之權利及訴訟權之意旨 又受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院, 對於其中涉及學生之品行考核 學業評量或懲處方式之選擇, 應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定, 僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時, 得予撤銷或變更, 併此指明 立法院院會亦於 95 年 12 月 12 日三讀通過 教育基本法修正案, 明文禁止學校體罰學生, 避免造成學生身心侵害, 並對學生受教權 身體自主權及人格發展權遭受侵害時, 賦予救濟管道, 但刪除損害賠償部分 換言之, 即使只是打手心, 都將不再是老師的正當教育手段 但立法院亦同時通過附帶決議, 要求教育部應與 全國教師會 在 6 個月內研擬完成 學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項, 並督促縣市政府完成訂定相關規定, 以讓基層教師對於輔導管教能有一個明確可以依循的處理原則 第三節子女在大陸受教育之法律上權利 第一項大陸之教育制度概況 中國學校教育制度的宗旨是培養德 智 體全面發展的各種專才, 認教育乃必須為社會主義現代化建設服務, 必須與生產勞動相結合 中國是實行統一的學制, 現行學制分初等教育 中等教育 高等教育 1985 年中國對教育體制進行改革,1986 年 4 月 12 日通過中華人民共和國義務教育法, 並於 2006 年 6 月 29 日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議修訂, 依法律規定對適齡兒童和青少年實行 9 年 ( 小學 6 年, 初中 3 年 ) 強制性的義務教育 因此中國教育制度 (Education System of P.R.C.), 大致上可分下列三類 : 28

42 一 初等教育 : 由普通小學和成人初等學校提供 普通小學招收 6 ~ 7 歲兒童入學, 普及初等教育, 修業年限 5 ~ 6 年 成人初等學 校目的為掃盲, 主要學習語文和算術 二 中等教育 : 由普通中學提供, 分初中 (3 年 ) 高中 (2~3 年 ) 兩個階段 學生初中畢業後, 除進升普通中學完成高中課程外, 還可以進入職業學校 (3 年 ) 或技術學校 (2~3 年 ) 或中等專業 學校 (3~4 年 ) 或成人業餘中等學校 (2~3 年 ) 完成中等教育階 10 段, 此部分與初等教育同屬於義務教育之範圍 三 高等教育 : 由全國一千多所高校提供, 分大學 (4~5 年 ) 和研 究生 (2~3 年 ) 兩個學習階段 學生高中畢業後, 可經參加一年一 度的全國高等學校統一考試進入高等學校 大學畢業獲學士學 位, 可再深入學習 2~3 年攻讀碩士研究生學位, 畢業後可再繼續 深造 3~4 年攻讀中國最高學位即博士學位 高等教育除由普通高 校提供外, 成人高等教育學校, 如廣播電視大學 由大學舉辦的 函授大學和夜大學 或獨立函授學院, 都提供學位課程, 此外, 還可通過高等教育自學考試獲取高等學歷 因此, 基本上與臺灣 內容不同 第二項受教育之保護 大陸已通過法律來維護未成年人的種種法定權利, 包括參與權 生存權 受保護權和受教育權 上述未成年之權利是根據中國全國人大常委會於 2006 年 12 月 29 日第 25 次會議通過未成年人保護法把各種權利共同列為未成年人的法定權利 以前的未成年人保護法對未成年人的權利沒有專門的規定 在法律中確認未成年人的生存權 發展權 受保護權 參與權和受教育權等, 在中國尚屬首次 據該法第二章第十四條規定 : 父母或者其他監護人應當根據未成年人的年齡和智力發展狀況, 在作出與未成年人權益有關的決定時告知其 10 張五岳等, 中國大陸研究, 台北, 新文京開發,2003 年初版, 頁

43 本人, 並聽取他們的意見 此即為家長要把孩子作為一個獨立的人來看待, 不要什麼事都包辦 此外, 該法第二十八條尚規定 : 各級人民政府應當保障未成年人受教育的權利, 並採取措施保障家庭經濟困難的 殘疾的和流動人口中的未成年人等接受義務教育 對於弱勢之未成年之保障, 已有法源之依據, 惟新修正之未成年人保護法於 2007 年 6 月 1 日方施行 第三項受教權存在之問題 一 義務教育 中共總理溫家寶曾宣佈, 自 2006 年開始, 將在兩年內全面免除農村義務教育的所有學雜費 也就是說,2008 年才實現其憲法的規定, 不讓義務教育繼續徒托空言 當然這對在校的兩億學子及其父母而言, 實在是一大福音 惟教育本該無條件提供, 居然在一個號稱為 人民共和國 的國家裡, 千呼萬喚一甲子才實現, 毋寧是一件十分殘酷的事實, 特別是 開放改革 30 年, 利權向城市傾斜, 蔚為 一國兩族 的現象, 只要是農村戶口的人無論在鄉或進城都被剝奪了平等受教的機會, 無疑是在製造個人的悲劇以及總體社會的危機 應該看到, 大錯已鑄, 並不隨著溫家寶的一聲令下即告消除, 因為文盲及準文盲的人數暴增, 個人悲劇還在持續中, 而城外之野人與城內之粗人也比比皆是, 正是顛覆城市中國的新蠻族 也許, 落實義務教育可以緩解問題, 但根本之圖還在縮小貧富差距, 否則教育品質跟著兩極分化, 縱使掃掉文盲, 卻生出更多 更有知覺的異己者, 還不是成為引爆總危機的普羅大軍? 30

44 二 中等教育 中國人民大學人口與發展研究中心對流動人口抽樣調查的結果顯示, 從 1997 年到 2006 年, 北京市流動兒童規模從 15.5 萬增長到 50.4 萬, 增加了 2.25 倍 成年流動人口中的未婚人口將可能導致流動兒童的進一步增長 而這些流動兒童, 絕大多數是農民工子女, 11 這些流動人口能夠正常受中等教育之機會顯然較差, 學費及生活所需為其最大之問題 大陸教育部公佈的教育統計報告顯示,2006 年, 中等職業教育招生人數達到 萬人, 比 2005 年增加 75.8 萬人, 增長 11.6%, 連續兩年增速超過 10%, 有望提前實現 國務院關於大力發展職業教育的決定 中提出的 到 2010 年, 中等職業教育招生規模達到 800 萬人 的目標 於解決農民工子女接受高中階段教育, 尤其是接受中等職業教育, 正是一個大好時機 12 至 2010 年並已達 868 萬人 三 高等教育 大陸由於各地經濟發展程度不同, 造成人口之流動, 乃 13 是自然現象, 但因戶籍管理制度, 不許自由遷移, 在某個城 市生活, 不一定意味著擁有這個城市的戶籍, 除非是官方認 可的有限的渠道 在中華人民共和國, 居民要將自己的戶籍 從一個城市調往另一個城市, 都是相當困難和繁瑣的事情 很多人只注意到從外地戶籍遷往北京很困難, 實際上, 擁有 北京戶籍的人要遷往新疆, 也是一件困難的事情 致在教育 方面, 不同城市戶籍的學生, 面臨的競爭是不平等的 擁有 年 5 月 12 日查詢 同上註 張五岳等, 中國大陸研究 台北, 新文京開發出版股份有限公司,94 年 8 月 20 日初版二刷, 頁

45 北京 上海等大城市戶籍的學生, 可以憑戶口優勢以大大低 於其他城市學生的相對分數考取本地的大學 雖然大陸之高等教育招生規模 在校生人數及毛入學率近 年來逐年提高, 但人數增加之背後即被質疑教學質量有待提 升, 且仍存在一些問題尚待克服, 如 : ( 一 ) 教育經費投入不足 改革開放以來, 大陸經濟持續發展, 一直保持快速之增長, 但教育投入卻與此不相協調, 教育經費占 GNP 的比例和預算內 教育經費占財政支出的比例一直處於較低之水平 其財政性教 育經費占 GNP 的比例從 1990 年的 3.10% 下降到 1995 年的 2.45%, 1996 年爲 2.47%,1998 年爲 2.55%,2001 年以才曾上升到 3% 以 上,2002 年 3.32%,2003 年 3.28%,2004 年 2.79% 14 但均低 於發展中國家平均 4.% 以上的水平, 預測到 2020 年才會達到 GDP 的 5.11% 15 東西部地區差異大, 在西部地區高校教育經費投入更爲不 足, 西部高校生均教育經費 生均擁有教學用房 教學設備 實驗室等都低於全國平均水平 以 2003 年爲例, 全國普通高校 每名學生事業經費投入平均在 1.5 萬元以上, 貴州 內蒙古 青 海等西部地區高校卻在 1 萬元以下, 貴州僅爲 7,592 元 對於西 部高校來說, 歷史建設欠賬太多, 辦學經費短缺 目前學校財 政經費僅夠維持正常教學工作, 發展基本靠貸款支撐, 每個學 校負債至少在 1 億元以上 ( 二 ) 教學質量有待提高 從 1998 年到 2005 年, 高校數量由 1,968 所增加到 2,568 所, 16 在校生人數由 300 萬增加到 2009 年之 2, 萬人 隨著招生 14 年 10 月 8 日查詢 15 年 5 月 12 日查詢 16 年 5 月 12 日查詢 32

46 規模的迅速擴張, 高等教育投入增長跟不上規模發展, 部分高校辦學條件不足, 高校生均師資 儀器設備 實習場地 教室 宿舍等都有不同程度的下降 因此, 許多高校逐漸暴露出專業數目過多 學生外語水平偏低 教學內容過舊 培養模式單一 人文教育弱化等問題 許多高校既沒有特色, 也未能及時發展新興學科, 培養的人才難以適應地方經濟發展需要 ( 三 ) 體制改革滯後大陸高等教育體制改革滯後表現在 : 缺乏明確績效評價體系, 如大學評鑑制度, 許多高校僅熱衷於蓋大樓 建大校園, 學科建設 學術發展難以按照學術規律發展 從全國情況來看, 文 理工 農 醫科綜合性院校還是偏少, 單學科的思維方式和辦學的定式嚴重地束縛著政府管理人員 院校領導, 難以使高等教育水平跨進更高層次, 接近世界水平 第四項學歷之承認 大陸國務院臺辦主任陳雲林在國共論壇共同建議之後, 於 2006 年 4 月 15 日國共論壇的閉幕式上宣讀了 15 項兩岸交流的具體措施, 其中包括自即日起正式認可臺灣教育主管部門核准的臺灣高等學校學歷 對此, 臺灣之教育部次長呂木琳認為, 大陸本來就承認臺灣高等學校學歷, 這項具體措施 沒有新意, 教育部的立場仍是維持不承認大陸學歷的原則 17 雖然如此, 大陸宣布承認臺灣高教學歷, 對臺灣學生而言是 利多, 未來臺灣學生到中國找工作或升學都有好處, 但臺灣不見得會有人才外流的疑慮, 因為 市場在哪裡, 人才就往哪去, 像是臺灣以高科技產業見長, 高科技人才依然會留在臺灣求職 但若臺灣不承認中國學歷, 使許多在中國受教育的臺灣學生畢業後, 無法回臺灣工作, 等於是把人才拒絕於門外, 如果臺灣要和中國搶人才, 承認中國學歷 /04/15 18:15, ETtoday 33

47 有其必要 雖陳水扁總統曾憂心臺灣 160 所高等學府已經招收嚴重不足, 若承認大陸學歷, 未來學校要怎麼辦? 教育要怎麼辦? 孩子又要怎麼辦? 其實若不考慮政治上及軍事安全, 承認大陸學歷並不見得對臺灣不利, 例如若配合開放大陸學生來臺就讀, 臺灣之高等學府應不致於難招生, 臺灣之學子恐怕反而要大嘆入學難 兩岸經濟合作架構協議 (Economic Cooperation Framework Agreement) 在兩岸教育方面, 台灣學子就讀大陸學校或中國高等教育來台招生, 情況將更為普遍 而從商業角度分析, 大陸學生來台讀書, 未嘗不是某些學校的福音, 陸生來台可以替台灣教育產業提供進步動力和經濟收益, 其效益可能更勝於開放觀光產業 現台灣 150 餘所大學院校普遍招收不足學生, 若開放陸生赴台及承認大陸學歷 鼓勵台生登陸, 可以為兩岸學生提供多元化的升學和進修管道, 也可緩和台灣地區僧少粥多之供需失衡窘境 18 然仍有變數, 如歐債之影響或大陸市場之需求降低等 立法院即於 99 年 8 月 19 日第 7 屆第 5 會期第 2 次臨時會第 1 次會議完成陸生三法修正法案的二讀及三讀立法程序, 將 一限二不 入法, 即 : 限制承認醫事學歷 陸生不得報考國安機密相關系所及無中華民國國籍者不得參加國家考試 說明如下 : 一 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 22 條規定 : ( 一 ) 放寬大陸學歷採認的對象範圍, 明定醫事學歷不予採認 : 為促進兩岸文教之良性交流, 放寬大陸學歷得予採認的範圍 然而, 由於國內醫事人員養成涉及教 考 用三階段, 在此三階段中, 除了公職及專技人員考試涉及國家運作外, 各類醫事人員養成皆涉及實習場所醫院容額之限制 因此, 為保障本國生受教權益及國民健康安全等因素, 修正案中明定屬醫療法所稱醫療人員相關高等學校學歷不予採認 18 國家政策研究基金會, 淺談 ECFA 對高等教育的影響, 網址 : 年 7 月 21 查詢 34

48 ( 二 ) 無中華民國國籍者不得參加國家考試 : 明白規範未在臺設有戶籍的大陸地區人民不得參加公務人員考試 專門職業及技術人員考試 ( 三 ) 明定招收陸生來臺就學的法源依據 : 明定 大陸學歷採認 的適用對象 採認原則 認定程序及其他應遵行事項之辦法, 及 陸生來臺就學 的適用對象 申請程序 許可條件 停留期間及其他應遵行事項等相關辦法之法源依據, 並授權由教育部擬定報請行政院核定, 以使大陸學歷採認及招收陸生來臺就學政策有完整配套規範 二 依大學法第 25 條及專科學校法第 26 條 : 陸生不得修讀國安機密相關系所或學位, 為兼顧國家安全與大學招生需求, 教育部將會商各相關機關認定並公告涉及國家安全 機密的院 系 所及學位學程, 並限制大陸地區學生修讀 年 5 月 12 日查詢 35

49 第三章兩岸認領之法律問題 第一節兩岸間認領概述 婚生子女乃因婚姻關係受胎而生之子女, 反之, 非婚生子女乃係非由婚姻關係而生之子女, 即從子女出生之日回溯第 181 日起至第 302 日止, 在這 122 日內任何一日, 夫妻如有正式婚姻關係時, 其子女即推定為婚生子女 但夫妻之一方亦得提起否認之訴, 第三人則不許之, 以免第三人濫行否認該夫妻所生之子女, 甚至以此公然誹謗該子女之生母與他人通姦 於此, 舊法僅限於夫得提起之, 新法則妻亦得為之, 雖有可能致妻將暴露自己與人通姦之事實, 名譽將因而受損, 但若能使子女與其生父能團圓, 未嘗非保護子女 惟就該子女於成年後亦不得為之而言, 則顯有保護欠周之虞, 蓋夫既得提起, 已可有能使妻名譽受損, 子女提起亦僅同此損害而已, 但實已限制子女追求其真實身分或繼承之權利, 況現今社會已漸開放, 通姦已非如往昔之罪大惡極, 故若以保護子女之利益觀, 似亦應准許非婚生子女得為否認為宜 第二節臺灣地區之規定 認領 (Acknowledgment) 即生父承認非婚生子女為自己所生之子女, 不須以訴訟請求 因此有認為認領係單獨行為者 ( 意思表示 ), 亦有認係觀念通知者 ; 因為依我國民法規定, 生父認領非婚生子女後, 不得撤銷其認領 (1070) 依此規定, 真實血統之生父認領非婚生子女即使出於錯誤 受詐欺或脅迫, 仍不得撤銷 ; 故以觀念通知較可採, 蓋身分行為之意思表示重視血統之連繫, 與財產法上之意思表示重視主觀之效果有別 36

50 認領可分為任意認領及強制認領二種 我國民法親屬編另有規定認領之擬制, 即非婚生子女經生父撫育者, 視為認領 (1065Ⅰ 後 ) 一般的認領, 應為任意認領 認領之要件 :(1) 認領人須為非婚生子女之生父 且應自行為之, 不許他人代理 又認領人有意思能力即可, 不必有完全行為能力, 不必得被認領人或其生母之承諾, 惟被認領人或生母有否認權 (1066) (2) 被認領人須為非婚生子女 已被推定為他人之婚生子女者, 非經他人提起否認子女之訴勝訴判決確定後, 不得認領 又被認領人亦得為胎兒 ; 現行戶籍法已刪除遺囑為認領之規定, 但民法則未明文亦未禁止 認領人與被認領人間須有血統上之父子女關係, 無血統關係不得因認領而成為法律上之父子女 認領須經戶籍登記, 但其僅為證明方法而已, 並非法律上之要件 非婚生子女因認領取得婚生子女之地位, 認領之效力溯及子女出生時 (1069) 另非婚生子女除經生父認領或視同認領外, 與生父在法律上並不生父子關係, 不得提起確認父子關係成立之訴 依家事事件法第 3 條之規定, 認領子女事件係屬於乙類事件, 因其具有訟爭性, 且當事人對於程序標的具有某程度之處分權限, 又在認領之訴部分, 因提起認領之訴之原因不一, 或為繼承生父財產 ; 或為請求生父扶養 ; 或單純為認祖歸宗而提起, 非必與社會福利主管機關所轄事項有關, 為使紛爭當事人有選擇之機會, 同時符合現行法體制多由檢察官任職務當事人之立法例, 並參考民法第 1067 條第 2 項規定, 明定得以社會福利主管機關或檢察官為被告 且為求身分關係之明確及程序上之經濟, 如已提起認領之訴之原告死亡, 仍有必要使其他有權提起同一訴訟之他人得利用同一訴訟程序為之, 爰規定該他人得於知悉原告死亡時起十日內聲明承受訴訟 但於原告死亡後已逾三十日者, 不得為之 另認領之訴之終局判決有對世效力, 並具公益性質, 是雖被指為生父之被告於判決確定前死亡, 仍應由其他得代表被告及公益之人擔任當事人, 以確保訴訟之進行, 俾使身分關係明確 又因程序監理人可能由社會福利主管機關任之, 則作為被告之生父死亡且無繼承人, 而須由公益之人續行訴訟時, 如仍由社會福利主管機關任之, 易有爭議, 故規定此際應由檢察官為職務當事人, 成為被告 37

51 而續行訴訟程序 第一項任意認領 一 非婚生子女身分上問題 任意認領乃指生父自動的承認其非婚生子女為其所生之子女 20 按非婚生子女保護問題可分為二種, 一為身分上問題, 即在可能範圍內使其取得婚生子女身分 ; 一為財產上問題, 即非婚生子女之養育及繼承權問題, 但繼承實與身分有關, 故亦可歸至身分上問題 因此實際上係區分為身分與養育, 此乃因在身分上問題, 非婚生子女本即應予保護, 使其取得婚生子女之身分, 但亦須尊重合法之婚姻, 顧及婚妻及婚生子女之利益, 因此非婚生子女取得婚生子女身分之條件, 應較嚴格限制, 以求取其間之平衡 然養育只關係至非婚生子女個人生長與發育之健全, 至多間接影響國家社會, 不須牽涉到身分上之關係, 故可適度放寬生父負擔義務之要件 二 認領之方法 我國民法關於非婚生子女與其生母之關係, 不須認領, 即視 為婚生子女 (1065Ⅱ), 乃當然成立準婚生子女關係, 惟若係棄 21 兒, 以後當可認領之, 然在非婚生子女與其生父間, 則須經認 領, 方視為婚生子女, 若生父對非婚生子女有撫育之事實, 則 視為認領 (1065Ⅰ), 即前述認領之擬制是, 其撫育不限於教養, 只要有撫育之事實即足, 並無一定之形式可言, 與時間之久暫 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭, 民法親屬新論, 台北, 三民書局,2006 年 2 月修訂五版二刷, 頁 287 戴炎輝 戴東雄, 親屬法, 台北, 三民書局,2002 年 8 月新修訂版, 頁

52 亦無絕對之關係, 22 子女出生前扶養費之預付亦屬之, 23 不問生父 曾否與生母同居, 亦不問該非婚生子女之從姓, 即使係妾所生 之遺腹子女, 亦視為經生父撫育, 惟須生父有以該子女為自己 子女之意思, 而預為支付撫育費用 ; 非婚生子女若有受撫養事 實而視為認領時, 其即已取得婚生子女之身分, 若仍為生父之 繼承人所否認時, 即可提起確認父子關係存在之訴, 不因生父 之死亡而受影響 又若生父與生母結婚, 則非婚生子女即全面 的成立與純粹婚生子女相同之身分關係 (1064), 即準正是 又 此種認領其性質為形成權之一種, 法律既未明定生父應以訴為 之, 生父即不得起訴請求 24 三 認領之當事人 如前所述, 認領人須為非婚生子女之生父 且應自行為之, 25 不許他人代理, 他人亦不得干涉之 又認領人只要事實上有意思能力即可, 不必有完全行為能力, 因此, 未成年人無須得法定代理人之同意 ; 禁治產人於回復正常狀態時, 亦得單獨認領之, 認領亦不必得被認領人或其生母之承諾, 惟被認領人或生母有否認權 (1066) ; 現行戶籍法已刪除遺囑為認領之規定, 但民法則未明文亦未禁止 被認領人須為非婚生子女 已被推定為他人之婚生子女者, 非經他人提起否認子女之訴勝訴判決確定後, 不得認領 又被認領人亦得為胎兒, 以保護胎兒之利益 ; 至已死亡之子女可否對其認領, 我民法並未規定, 學者及立法例立場上各有不同, 若基於保護其繼承人之利益計, 應亦可認領, 惟死者已無人格可言, 且亦無法否認, 似以否定為宜 另亂倫之子女, 為保護 最高法院 85 年台上字 9 號裁判 最高法院 44 年台上字 1167 號判例 最高法院 63 年台上字 1796 號判例 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭, 民法親屬新論, 台北, 三民書局,2006 年 2 月修訂五版二刷, 頁

53 非婚生子女之利益, 判例及解釋例亦曾肯認得為認領 26 認領人與被認領人間須有血統上之父子女關係, 無血統關係不得因認領而成為法律上之父子女 認領須經戶籍登記, 但其僅為證明方法而已, 並非法律上之要件 非婚生子女因認領取得婚生子女之地位, 認領之效力溯及子女出生時 (1069) 另非婚生子女除經生父認領或視同認領外, 與生父在法律上並不生父子關係, 不得提起確認父子關係成立之訴 又妻在婚姻關係存續中, 未與其夫同居時受胎所生之子女, 依民法第 1063 條規定, 在其夫提起否認之訴得有勝訴之確定判決以前, 應認為其夫之婚生子女, 此子女縱為其妻與人通姦所生, 亦非其生父所認領 27 若此, 只照顧到父母之顏面, 卻否定了真實之身分, 是否妥當, 值得商榷 因此, 現行法已修改為夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者, 得提起否認之訴 且夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女, 或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之 但子女於未成年時知悉者, 仍得於成年後二年內為之 乃鑑於現行各國親屬法立法趨勢, 已將 未成年子女最佳利益 作為最高指導原則, 又原條文第二項但書規定, 夫或妻提起否認之訴, 應於知悉子女出生之日起一年內為之 因其期間過短, 且常有知悉子女出生但不知非為婚生子女之情形, 致實務上迭造成期間已屆滿, 不能提起否認之訴, 而產生生父無法認領之情形, 故將現行條文第二 26 最高法院 29 年上字 1832 號判例 ( 要旨 : 被上訴人與上訴人弟婦某氏通姦所生之女, 依民法第一千零六十五條第二項之規定, 與上訴人之弟婦發生母女關係, 並依同條第一項之規定, 因經被上訴人之撫育與被上訴人發生父女關係, 既非上訴人之弟所生之女, 即不能認為上訴人之姪女 ) 惟本則判例於民國 96 年 8 月 28 日經最高法院 96 年度第 5 次民事庭會議決議廢止, 並於 96 年 9 月 28 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第 9 點規定以台資字第 號公告之 廢止理由 : 被上訴人與上訴人弟婦某氏通姦所生之女, 其受胎如在上訴人之弟與其弟婦之婚姻關係存續中者, 應有民法第一千零六十三條規定之適用 另參司法院 35 年院解字 3181 號 27 司法院民國 46 年 11 月 (46) 台函民字第 6021 號 40

54 項但書所定 知悉子女 出生 之日起 一年 內 修正放寬為 知悉該子女 非為婚生子女 時起 二年 內為之, 以期取得血統真實與身分安定間之平衡 至於子女提起否認之訴之期間, 亦以該子女 知悉其非為婚生子女之日起二年內為之 惟子女若於未成年時知悉者, 為避免該子女因思慮未周或不知如何行使權利, 明定仍得於成年後二年內提起否認之訴, 以保障其權益 四 認領之無效 我國民法並未規定認領無效之情形, 但民事訴訟法第 589 條則規定有認領無效之訴之情形, 因此, 依法理, 認領無效之原因應有三種情形, 即 : 28 ( 一 ) 無意思能力人之認領 : 如前所述, 認領人須有意思能力, 故未回復常態時之心神喪失之人 認領時無意識之人, 其認領均無效, 此乃適用民法總則之結果 29 ( 二 ) 對已受婚生推定之非婚生子女之認領 : 已受婚生推定之子女, 在婚生否認訴訟判決確定之前, 雖係其生母犯姦所生, 生父亦不得認領 ; 即使為生父認領, 其認領仍屬無效 因婚生之推定, 只得依否認之訴推翻之, 在否認之訴尚未勝訴前, 仍應視為婚生之子女 ( 三 ) 婚生否認之訴權消滅後或駁回否認之訴判決確定後之認領 : 於知悉子女出生之日起二年後, 婚生否認之訴權消滅 (1063Ⅲ), 或否認之訴判決駁回確定時, 該子女之婚生身分即經確定, 任何人皆不得再推翻其婚生之地位, 故對此加以認領亦無效 惟此係使婚生推定之關係早日確定, 但卻很有可能反於真實, 對該子女未必有利, 尤其是真實之生父對其 28 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭, 民法親屬新論, 台北, 三民書局,2006 年 2 月修訂五版二刷, 頁 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭, 民法親屬新論, 台北, 三民書局,2006 年 2 月修訂五版二刷, 頁

55 教養比法律上之生父較佳時 最高法院 98 年台上字第 704 號即謂 : 查依民法第一千零六十三條第一項規定, 推定為婚生子女者, 於未經夫妻之一方或子女本人依同條第二項 第三項規定於一定之期間內提起否認之訴, 得有勝訴之確定判決推翻前, 既非 非婚生子女, 其生父自無從依同法第一千零六十五條第一項規定對之為認領或經撫育視為認領, 而生法律上之父子關係 對認領無效有利害關係之人不妨提起此種確認之訴, 且此種訴訟專屬子女住所地或其死亡時住所地之法院管轄 ( 民訴 589) 五 認領之否認 非婚生子女或其生母, 對於生父之認領得否認之 (1066), 此處之 生父 宜解為與非婚生子女無血統連繫之男人, 若與該非婚生子女有血統連繫之男人, 即有真實血緣之生父, 得否為否認, 以保護子女之利益觀, 則陷於兩難中, 因若不得否認, 對非婚生子女及其生母之名譽 身分 財產可能會受到影響, 若得以否認, 又將致使該非婚生子女自始成為無父之子女, 有違自然之種族綿延 就子女之實質利益觀, 得予否認似對其較有保障 又其他利害關係人, 如生父之配偶 其他繼承人等, 則均無提起確認判決以除去認領之權 30 但大法官釋字第 587 號則認 : 子女獲知其血統來源, 確定其真實父子身分關係, 攸關子女之人格權, 應受憲法保障 民法第一千零六十三條規定 : 妻之受胎, 係在婚姻關係存續中者, 推定其所生子女為婚生子女 前項推定, 如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者, 得提起否認之訴 但應於知悉子女出生之日起, 一年內為之 係為兼顧身分安定及子女利益而設, 惟其得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方, 子女本身則無獨立提起否認之訴之資格, 且未 30 最高法院 87 年台上字 2185 號裁判 42

56 顧及子女得獨立提起該否認之訴時應有之合理期間及起算日, 是上開規定使子女之訴訟權受到不當限制, 而不足以維護其人格權益, 在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符 人身權係人身相聯繫或不可分離的, 而沒有直接財產內容的權利 亦稱人身非財產權 人身權與財產權共同構成了民法中的兩大類基本民事權利 人身權包括人格權和身份權兩大類, 其中人格權包括生命權 身體權 健康權 姓名權 名稱權 名譽權 肖像權等 身份權包括親權 配偶權 親屬權 社員權等 31 就此而觀, 釋字第 587 號應係指人身權 鑑於現行各國親屬法立法趨勢, 已將 未成年子女最佳利益 作為最高指導原則, 又聯合國大會於 1989 年 11 月 20 日修正通過之 兒童權利公約 第 7 條第 1 項, 亦明定兒童有儘可能知道誰是其父母之權利 德國於 1998 年修正之民法第 1600 條, 明文規定子女為否認之訴撤銷權人, 第 1063 條第 2 項增列子女亦得提起否認之訴 原條文第 2 項但書規定, 夫或妻提起否認之訴, 應於知悉子女出生之日起一年內為之 因其期間過短, 且常有知悉子女出生但不知非為婚生子女之情形, 致實務上迭造成期間已屆滿, 不能提起否認之訴, 而產生生父無法認領之情形, 故修正放寬為 知悉該子女 非為婚生子女 時起 二年 內為之, 以期取得血統真實與身分安定間之平衡 至於子女提起否認之訴之期間, 亦以該子女 知悉其非為婚生子女之日起二年內為之 惟子女若於未成年時知悉者, 為避免該子女因思慮未周或不知如何行使權利, 爰明定仍得於成年後二年內提起否認之訴, 以保障其權益 在訴訟法上, 認領否認之訴, 係形成之訴, 亦專屬子女住所地或其死亡時住所地之法院管轄 ( 民訴 589) 民法僅規定非婚生子女或其生母得為之, 其他第三人或利害關係人則否 31 年 5 月 12 日查詢 43

57 六 認領之撤銷 民事訴訟法第 589 條有所謂撤銷認領之訴, 惟舊民法第 1070 條卻規定 : 生父認領非婚生子女後, 不得撤銷其認領 因此, 該二條文間如何解釋即成問題, 有認為不問其認領本身是否有錯誤, 或因被詐欺 被脅迫, 皆不得撤銷之 32 若以追求真實言, 已認領者認領非自己血統之該非婚生子女, 應准其得為撤銷之, 即使未受詐欺或脅迫時亦同, 但就該子女之利益言, 其撤銷將使該子女可能成為無父之子女, 惟不得撤銷亦限制他人為認領, 故就保護該子女之利益言, 似應以其得否撤銷繫之於該子女及其母是否同意, 以使其有衡量利弊得失之機會 現行民法同條已規定為 : 生父認領非婚生子女後, 不得撤銷其認領 但有事實足認其非生父者, 不在此限 乃基於客觀事實主義, 如有經科學鑑定之證據 ( 例如 :DNA 鑑定 ) 或其他事實足認認領人並非生父者, 自應許其撤銷認領 關於血緣關係存在與否, 現代生物科學發達, 醫學技術進步, 以 DNA 檢驗方法鑑定子女血統來源之精確度極高, 且為一般科學鑑定及社會觀念所肯認, 乃週知之勘驗方法 本件上訴人對被上訴人係自其受胎而生之非婚生子女一事既予以否認, 自可依上開勘驗方法判定有無血緣關係, 不因當事人拒絕而受影響 33 第二項強制認領 強制認領乃指非婚生子女或其生母或其他法定代理人, 對於應認 領而不為認領之生父, 向法院請求確定生父與子女關係存在 又稱 法 定認領 裁判上認領 為保護非婚生子女之利益, 除非婚生子女之 32 戴炎輝 戴東雄, 親屬法, 台北, 三民書局,2002 年 8 月新修訂版, 頁 參最高法院 97 年台上字第 2004 號裁判 44

58 生母或其他法定代理人外, 非婚生子女本人也可以為認領訴訟的原告請求生父認領 故非婚生子女, 祇須有意思能力, 即可獨立請求認領, 不必得法定代理人之同意 為保護胎兒之利益, 胎兒於出生前得由其生母請求生父認領, 因依第 7 條之規定, 乃就其利益之保護視為既已出生 已為他人認領在先之子女, 或已受婚生推定之子女, 在其認領或婚生推定經否認前, 不得再對他人請求認領 一 強制認領之原告 以前只准許非婚生子女之生母或其他法定代理人得請求生父認領, 反而不准非婚生子女提出, 可能係顧慮該非婚生子女會因此揭發生父母之陰私, 且避免冒濫, 但如此僅考慮生父母之顏面, 反不顧子女之利益, 就該子女之出生乃是生父母所造成之結果言, 對該子女顯失公平 故依現行法非婚生子女 生母或其他法定代理人均得為強制認領之原告 ( 民 1067) 有問題的是生母或其他法定代理人為原告時, 其係固有權或代理權, 依民法第 1067 條第 1 項及民事訴訟法第 596 條第 1 項但書觀, 應係固有權, 雖有學者認為在實體法上, 身分權屬於本人, 身分行為原則上須自行, 不許其意定代理, 故應係基於法定代理者 34 惟若如此, 就不須再規定生母或其他法定代理人, 因其亦可依法定代理而為之, 且若此則於子女有完全行為能力後, 生母或原其他法定代理人則不能獨之為之 二 強制認領之被告 強制認領訴訟之被告為非婚生子女之生父, 此由民法第 1067 條第 1 項之規定請求生父認領即可知之, 理論上亦不可能請求非 生父為認領, 惟依解釋, 生父亦須尚生存者為限, 對已死亡之生 34 戴炎輝 戴東雄, 親屬法, 台北, 三民書局,2002 年 8 月新修訂版, 頁

59 父, 則無從請求認領 35 因生父已死亡者, 其已非法律上權利主體, 訴訟上亦無當事人能力, 故不得為強制認領訴訟之當事人, 實務上若有生父於訴訟中死亡之情形, 依民事訴訟法第 596 條第 1 項本文準用同法第 580 條本文結果, 關於本案視為訴訟終結, 因民事訴訟法於此並無承受訴訟之規定 此項見解依法並無不妥, 然卻與保障非婚生子女利益之立法思潮不符 ; 就我國民法言, 生母與其非婚生子女, 僅因有出生之事實, 即視為婚生子女而成立準婚生子女關係, 不須再經認領之程序, 即使母死後才出生亦同, 相較之下, 於此既已有客觀上事實主義之表現, 似亦應允許非婚生子女對已死亡之生父請求認領為是, 畢竟有時能擁有已死亡之父比無父更為幸福, 且亦可能有繼承財產之利益 三 強制認領之原因 我國舊民法第 1067 條第 1 項之規定, 係採列舉主義或情況證據, 其結果即產生不同, 若係前者, 買精人工受孕而出生者, 即無請求權 ; 若係後者, 對於捐精或賣精之生父, 仍得請求認領, 為保護非婚生子女之利益, 且貫徹客觀事實主義, 似以後者為妥, 即只要有血統連繫之證據者, 不應剝奪非婚生子女尋父之機會, 惟以前實務上則認係前者 36 現行人工生殖法已對此規範之, 即於該法第 條規定之, 其內容如下 : 妻於婚姻關係存續中, 經夫同意後, 與他人捐贈之精子受胎所生子女, 視為婚生子女 前 35 司法院 23 年院字第 1125 號 36 最高法院 43 年臺上字第 797 號 : 非婚生子女, 固得由其生母提起請求其生父認領之訴, 惟須具 有民法第一千零六十七條第一項各款所列情形之一者, 始得謂有認領請求權存在, 故此項訴訟法院認原告之認領請求權存在, 為原告勝訴之判決, 苟未於判決理由項下記載原告主張之起訴原因, 係合於上開條項各款所列之如何情形之意見者, 即屬民事訴訟法第四百六十六條第六款, 所謂判決不備理由 46

60 項情形, 夫能證明其同意係受詐欺或脅迫者, 得於發見被詐欺或被脅迫終止後六個月內提起否認之訴 但受詐欺者, 自子女出生之日起滿三年, 不得為之 民法第一千零六十七條規定, 於本條情形不適用之 妻於婚姻關係存續中, 同意以夫之精子與他人捐贈之卵子受胎所生子女, 視為婚生子女 前項情形, 妻能證明其同意係受詐欺或脅迫者, 得於發見被詐欺或被脅迫終止後六個月內提起否認之訴 但受詐欺者, 自子女出生之日起滿三年, 不得為之 妻受胎後, 如發見有婚姻撤銷 無效之情形, 其分娩所生子女, 視為受術夫妻之婚生子女 故此部分已對不孕夫妻 人工生殖子女與捐贈人之權益, 維護國民之倫理及健康, 適度了以保障 惟為防止採用人工生殖技術子女長大後相遇相愛, 宜對捐精或捐卵者之身分嚴格登記之, 該等子女符合一定要求方可查詢身分 37 在代孕之情況, 代孕子女原則上應為不孕夫妻之婚生子女, 但若不孕夫妻之情況欠佳, 而代孕母親顯較佳時, 依子女之最佳利益原則, 代理孕母宜被確認為代孕子女法律上之母 38 惟似與當初依當事人自治原則所約定之代孕契約有違, 因該等契約多約定由受術夫妻為子女之父母 39 大陸最高人民法院於 1991 年 7 月 8 日 (91) 民他字第 12 號關於夫妻離婚後人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函亦認在夫妻關係存續期間, 雙方一致同意進行人工授精, 所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女, 父母子女之間權利義務關係適用 婚姻法 的有關規定 40 故捐精或捐卵者之意願係幫助他人生子女, 不擴展到隨之而來身為父母之法律義務與責任 范曉秋, 試論人工生殖技術運用後所生子女的法律地位, 北京, 商場現代化理論探析,2005 年 2 月, 頁 褚先軍, 人工生育的子女法律地位探析, 廣東, 韶關學院學報 ( 社會科學版 ), 第 26 卷第 2 期, 2005 年 2 月, 頁 張燕玲, 論人工生殖子女父母身分之認定, 北京, 法學論壇, 第 20 卷第 5 期,2005 年 9 月 5 日, 頁 巫昌禎, 婚姻與繼承法學, 北京, 中國政法大學,2004 年 1 月, 頁 同前註, 頁

61 舊民法非婚生子女或其生母或其他法定代理人, 得請求其生父認領為生父之子女, 其情形如下.. ( 一 ). 受胎期間生父與生母有同居之事實者 : 此之受胎期間, 乃係民法第 1062 條之自子女出生日回溯第 181 日起至第 302 日止之期間, 或能證明受胎係在回溯第 302 日以前者 ; 此之同居, 宜指生父與生母合意性交而言, 無須同住一處, 因在此乃著重於生母之受胎, 故若係野合而已, 亦應依此款請求之 ( 二 ). 由生父所作之文書可證明其為生父者 : 如情書 日記或其他文件均是於此之文書 ( 三 ). 生母為生父強制性交或略誘性交者 : 此乃因妨害性自主或妨害婚姻及家庭罪而受孕之情形, 主要在於制裁生父之違法惡行, 但若係生父與生母合意性交, 應屬第 1 款之情形 ( 四 ). 生母因生父濫用權勢性交者 : 濫用權勢, 乃有命令服從關係, 利用其地位性交之謂, 如長官與部屬 監獄官與女囚 店東與女店員是 ; 惟於此若採列舉主義, 若係生母濫用權勢性交, 則不可請求, 顯與非婚生子女之保護有違 現行民法已修正為 : 有事實足認其為非婚生子女之生父者, 非婚生子女或其生母或其他法定代理人, 得向生父提起認領之訴 前項認領之訴, 於生父死亡後, 得向生父之繼承人為之 生父無繼承人者, 得向社會福利主管機關為之 因按諸外國立法例, 認領已趨向客觀事實主義, 故認領請求, 悉任法院發現事實, 以判斷有無親子關係之存在, 不宜再予期間限制, 以保護子女之權益及血統之真實, 並配合我國國情及生父之繼承人較能了解及辨別相關書證之真實性, 爰增訂生父死亡時, 得向生父之繼承人提起認領之訴 ; 無繼承人者, 得向社會福利主管機關為之 第三項認領之效力 非婚生子女經認領後, 其效力如下 : 48

62 一 取得準婚生子女身分 依我民法第 1065 條第 1 項之規定, 非婚生子女經生父認領者, 視為婚生子女 即取得與婚生子女相同之身分, 享受及負擔對於生父之權利義務 因此, 準婚生子女與生父之親屬, 亦產生與婚生子女相同之親屬關係 故該準婚生子女與生父之婚妻或生母之婚夫, 皆同為一親等直系姻親 二 溯及出生時已為準婚生子女 依民法第 1069 條之規定, 非婚生子女認領之效力, 溯及於出生時 但第三人已得之權利, 不因此而受影響 因此 : ( 一 ). 繼承權 : 在繼承之範圍內, 並不發生溯及之效力, 因依前述實務之見解, 非婚生子女對已死亡之生父或其繼承人, 不得請求認領 ; 且認領亦如前所述應自行為之, 不許他人代理, 他人亦不得干涉之, 故生父之父母或其他親屬, 亦不得認領生父之非婚生子女 ; 故非婚生子女於生父死後, 已無法成為繼承人 若生父生前已有認領 經撫育而視為認領, 或於生父未死亡之前已訴請認領而已取得勝訴判決確定者, 已取得準婚生子女身分, 其繼承權係基於準婚生子女之身分, 並非溯及效力之問題 若其他繼承人, 排除其繼承權者, 亦非認領有無溯及效力之問題, 乃係繼承權侵害之問題 ( 二 ). 扶養之溯及效力 : 1 擬制認領 : 非婚生子女因經生父撫育而視為認領, 此時實際上已受生父扶養, 故不發生溯及效力之問題 2 任意認領及強制認領 : 準婚生子女若由生父以外之人扶養, 如係由生母扶養者, 因生父及生母均為準婚生子女之直系血親而有扶養義務, 應依其經濟能力分擔之 (1115) 認領前已由生母負擔之部分, 生母可依不當得利請求生父 49

63 給付應負擔之部分 若係由生父母以外之人扶養者, 如祖父母 伯叔或其他之人等, 其等順位較生父母為後, 甚至並無扶養義務, 亦可依不當得利, 請求生父母支付之 ( 三 ). 親權 : 因認領後溯及至子女出生之時, 因此生父亦加入親權之行使, 至父母間對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依第 1069 條之 1 準用之結果, 乃依協議由一方或雙方共同任之, 若協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 ; 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 親權人行使親權未盡保護教養之義務, 或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人, 得為子女之利益請求法院改定之 ; 若已發生家庭暴力者, 推定由加害人行使或負擔權利義務乃不利於該子女 ( 家庭暴力防治法第 35 條 ) 法院並得依請求或依職權為子女之利益, 酌定權利義務行使 負擔之內容與方法, 並得為未行使或負擔權利義務之一方, 酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間, 於會面交往有妨害子女之利益時, 並得依請求或依職權變更之 此種會面交往, 其他親屬可否為之, 依子女之最佳利益考量, 於子女有利之範圍內, 應予肯認之 法院之酌定或改定, 並應依子女之最佳利益, 審酌一切情狀, 參考社工人員之訪視報告, 尤應注意下列事項 : 1 子女之年齡 性別 人數及健康情形 2 子女之意願及人格發展之需要 3 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能力及生活狀況 4 父母保護教養子女之意願及態度 5 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 (1055 之 1) 若父母均不適合行使權利時, 法院亦應依子女之最佳 50

64 利益, 並審酌上列五款事項, 選定適當之人為子女監護人加以替代, 並指定監護之方法, 另一方面父與母之扶養義務仍不能免除, 故亦命其父母負擔扶養費用及其方式 (1055 之 2) ( 四 ). 稱姓 : 非婚生子女於未認領前, 只與生母發生親子關係, 因其乃視為婚生子女, 故該子女從母姓 於認領後, 溯及於子女出生之時, 發生父子關係之效力, 是否即應改從父姓, 民法並未規定, 有認為宜類推適用民法第 1059 條第 1 項嫁娶婚子女之稱姓, 即在母無兄弟且得生父同意時, 得保留母姓外, 宜改從父姓 本說為多數學者及實務見解所採 ( 司法院 33 年院字第 2773 號解釋 ; 法務部 法 75 律字第 號函 ; 法務部 法 85 律決字第 號函 ), 但亦有為區分者, 學者林秀雄以為, 非婚生子女若因認領而成為婚生子女, 此時生父 生母間仍無婚姻狀態, 故不宜類推適用民法第 1059 條之規定, 該子女仍宜從母姓 反之, 非婚生子女若因準正而成為婚生子女, 因生父 生母間已有婚姻存在, 則可適用民法第 1059 條之規定, 以從父姓為原則 惟實務上, 在前外交部長蔣孝嚴換領新身份證之情形, 戶政事務所原依有關規定, 要求同時改從父姓 蔣, 但其基於特殊考量, 並提交一份 從母姓決定書, 陳明 本人辦理戶籍資料父母欄更正登記申請手續, 志願仍從母姓, 不改從父姓 特此聲明爲證 並於 2002 年 12 月 12 日申領新身分證時暫時維持 章 姓 直至 2004 年 4 月 18 日, 蔣方良女士過完滿七時才改姓蔣 ( 五 ). 禁婚 : 依民法第 1069 條之規定, 非婚生子女認領之效力, 溯及於出生時 因此其與生父親屬間亦有近親禁止結婚之適用, 此乃基於生理上之理由及倫常觀念, 即直系血親及直系姻親, 絕對禁上結婚, 即使在收養關係終止後或姻親關係消滅後亦同 ; 旁系血親在六親等以內者, 但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親, 輩分相同者, 不在此限 旁系姻親 51

65 在五親等內, 輩分不相同者亦禁婚, 但若姻親關係消滅後, 則不禁婚 此在認領在前, 結婚在後固有適用, 但若於近親結婚後方認領, 是否仍應有溯及之效力, 即其婚姻是否仍受保護, 不無疑問, 就優生學之考慮, 似宜以收養而成立之近親間之結婚, 優先保護該婚姻, 因無優生學上之顧忌, 否則仍應有溯及之效力, 即雖結婚在前認領在後, 其因認領而成立之近親間婚姻仍無效是 三 溯及效力之限制 依民法第 1069 條之規定, 認領雖有溯及之效力, 同條但書並規定第三人已取得之權利, 不因此而受影響 因此被認領人之子女, 其是否隨同改姓, 即有研酌之餘地, 依此規定, 應准其不更改稱姓, 但實際上除有約定隨母姓者外, 仍宜隨同改姓, 以免父子不同姓 ; 另於擬制認領之情形, 於辦妥戶政認領手續後, 亦有此但書之適用, 以維持法律關係之安定性 第四項視為認領之實例 一 實務之見解 民法第 1065 條第 1 項係規定非婚生子女經生父認領者, 視為婚生子女 其經生父撫育者, 視為認領 是非婚生子女曾經其生父撫育者, 已因視為認領而取得婚生子女之身分, 如其身分又為其生父之繼承人所否認, 而有提起確認身分之訴之必要, 可隨時提起 最高法院 70 年度台上字第 468 號裁判 4778 號裁判參照 52

66 二 章孝嚴先生法律上可能之途徑 關於章孝嚴先生 ( 現已改姓蔣 ) 之視為認領之情形, 因其生父蔣經國先生已逝世, 且其國民身分證父母欄係登記其舅父及舅媽, 因此要認祖歸宗, 在法律上可能之途徑如下 : ( 一 ) 提起 否認子女之訴 : 1 由章孝嚴先生本人提起 否認子女之訴 : 以類推適用民法第 1063 條第 2 項之規定, 向其舅父 舅母或任何一個繼承人提起 否認子女之訴 並請該被告不要為時效抗辯, 待否認子女之訴勝訴, 才持該確定判決到戶政所除去不實父母欄登記 2 由其他繼承權被侵害之人提起 否認子女之訴 : 依民事訴訟法第 590 條第 1 項之規定, 夫妻之一方於法定起訴期間內或期間開始前死亡者, 繼承權被侵害之人亦得提起 否認子女之訴, 惟此一訴訟依同條第 2 項, 有 6 個月的法定起訴期間, 若章孝嚴的舅父 舅母尚有其他繼承人, 且其死亡時間亦未逾 6 個月時, 此時亦可由其他繼承權被侵害之人提起 否認子女之訴, 由章孝嚴為被告, 待否認子女之訴勝訴, 則章孝嚴亦可持該確定判決到戶政所除去不實父母欄登記 3 依此所提否認子女之訴, 雖如願時, 可除去不實父母欄之登記, 但並無法即導引出係由蔣經國先生及章亞若女士所出, 故可能只做了半套 ( 二 ) 提起 確認親子關係不存在之訴 : 確認親子關係存否之訴, 我國民事訴訟法並未明文規定, 然後自最高法院 23 年上字第 3973 號判例作成, 以及最高法院 62 年度第 3 次民庭庭推總會決議 (8) 予以補充闡釋後, 實務上多承認親子關係具有確認之訴之對象適格 實務上提起此類訴訟, 多見於為掩飾非婚生子 53

67 女之身分, 而向戶籍機關為虛偽申報, 日後為回復登記, 必須對戶籍上之生父提起 確認親子關係不存在之訴, 並對其親生父母提起 確認親子關係存在之訴 惟應注意者, 確認親子關係存否之訴 具有補充性, 是故, 在應提起 認領之訴 及 否認子女之訴 之情形, 不得提起 確認親子關係存否之訴 以取代之 ( 三 ) 民法第 1065 條第 1 項生父對非婚生子女認領規定的檢討 1 認領制度的立法矛盾現象 : 民法在任意認領部分, 非婚生子女極易被視為婚生子女, 此觀之民法第 1065 條規定自明 然而, 在強制認領部分, 則採列舉主義, 縱有事實上父子關係存在, 若不合乎法定原因, 亦不得請求認領 且限於生父生存時, 始得請求, 此與今日世界各國多承認死後認領之立法趨勢大相逕庭 除此之外, 對強制認領請求權設定行使期間, 則縱然合乎法定原因, 且生父亦尚生存, 但已經過行使期間, 亦不得請求認領 由上觀之, 我國民法在任意認領部分, 係立於子女本位思想, 然而, 在強制認領部分, 則立於家本位 父本位的封建思想, 兩種互相衝突矛盾的思想, 存在於同一制度上, 形成了極不和諧的矛盾現象, 是故學者以為, 為了保護非婚生子女利益, 貫徹客觀主義 ( 又稱血緣主義或事實主義 ), 應修正強制認領規定, 刪除認領請求權行使期間限制, 並承認死後認領, 方為妥適 2 評釋 : 非婚生子女經生父認領者視為婚生子女, 民法第 1065 條第 1 項前段定有明文 然蔣經國先生逝世多年, 不可能認領章孝嚴, 此處恰可彰顯我國不承認死後認領制度的缺點, 依通說見解, 生父已死亡者, 因其已非法律上權利主體, 訴訟上亦無當事人能力, 故不得為強制認領訴訟之當事人, 實務上若發生生父於訴訟中死亡情形, 依民事訴訟法第 596 條第 1 項本文準用同法第 580 條本文結果, 關於本案視為訴訟終結 此項見解依法並無不妥, 然卻與保障非婚生子女利益之立法思潮不符, 因此較為可行的方式是章孝嚴以蔣經 54