當 事 人 地 位 不 對 等 : 相 對 人 與 國 家 之 關 係, 處 於 高 度 之 不 對 等 狀 態 相 對 人 所 享 權 力 與 其 所 負 之 義 務 不 對 等, 要 求 權 力 與 服 從 之 關 係 特 別 明 顯, 且 國 家 對 於 相 對 人, 有 概 括 之 支 配

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1 法律新聞雜誌第 2 期 20 年 03 月 時事借鏡 News Current Event 宮 琦 考點分析 撰 文 老師 學經歷 國立台灣大學法律研究所公法專攻 為特別權力關係譜一首安魂曲 聆聽大法官解釋之變遷 最 近 接 連 幾 號 重 要 的 大 法 官 釋 字 都 盡 皆 表 現 出 大 法 官 對 於 特 別 權 力 關 係 的 不 耐 包 含 讀 者 們 所 熟 悉 的 釋 字 第 653 號 解 釋 以 及 最 新 出 爐 的 釋 字 第 684 號 解 釋 皆 直 指 削 弱 人 權 保 障 之 罪 魁 禍 首 就 是 特 別 權 力 關 係 讓 大 法 官 的 耐 心 極 限 破表的原因 在於 特別權力關係 的頑強生命力 雖幾經歷來多號解釋卻僅能 點狀回擊 而仍無法對台灣的法治土壤進行全面消毒 大法官不斷為 特別權力 關係 的安魂曲譜寫下新的樂章 顯示這個議題正如火如荼的往特別權力關係尚 未禁絕之棲息地不斷延燒 本文將為讀者統整特別權力關係之意涵及其相關重要理論 尤其會著重於相 關大法官解釋 為歷年來特別權力關係於我國之變遷作一整理介紹 於文章最後 的 部 分 則 會 以 釋 字 第 653 號 解 釋 及 釋 字 第 684 號 解 釋 為 中 心 剖 析 釋 字 的 重 要 內 容以及解釋過後 大法官尤未釐清的爭議問題 壹 特別權力關係之概念 2 一 定義 所謂 特別權力關係 又稱 特別服從關係 係指在特定之行政領域內 為達成行 政目的 由人民與國家所建立 並加強人民對國家從屬性之關係 此理論之提出 旨 在將上開權力關係定性為一種 行政內部 的關係 強調行政主體的優越性與受支配 者的服從性 藉以創設一種免於法律支配的行政領域 是以 在特別權力關係中 行 政主體對於人民享有概括的管制權力 而人民則負有不確定且不定量的被管制義務 如有違反義務者 行政主體得施以懲罰 無須法律授權 簡言之 特別權力關係 的 主要特徵在於 程明修 別說羈押法沒被 特別權力關係 的惡靈附身 司法院釋字第六五三號解釋簡評 台灣法學雜誌 第 24 期 2009 年 3 月 頁 202 請綜合參閱吳庚 行政法之理論與實用 自版 2008 年 頁 李建良 第一篇 第八章 行政法之基本問題 行政 法入門 元照 2006 年 頁 李惠宗 行政法要義 2000 年 頁 9 237

2 當 事 人 地 位 不 對 等 : 相 對 人 與 國 家 之 關 係, 處 於 高 度 之 不 對 等 狀 態 相 對 人 所 享 權 力 與 其 所 負 之 義 務 不 對 等, 要 求 權 力 與 服 從 之 關 係 特 別 明 顯, 且 國 家 對 於 相 對 人, 有 概 括 之 支 配 權 相 對 人 義 務 之 不 確 定 性 : 相 對 人 在 公 法 上 所 負 之 義 務 無 論 在 量 或 者 質 上 均 不 確 定, 就 國 家 所 命 相 對 人 服 之 勤 務, 亦 不 得 拒 絕 有 特 別 之 規 則 : 行 政 主 體 或 營 造 物 得 訂 定 特 別 規 則 拘 束 相 對 人, 且 無 須 法 律 授 權, 即 在 特 別 權 力 關 係 範 圍 內, 沒 有 法 律 保 留 原 則 之 適 用 有 特 別 之 制 裁 ( 懲 戒 罰 ): 一 般 之 權 利 義 務 關 係, 當 事 人 所 受 之 制 裁 皆 由 法 律 加 以 預 先 規 定, 無 特 別 之 制 裁 而 特 別 關 係 之 相 對 人 倘 若 違 反 特 別 規 則, 國 家 得 對 之 施 以 懲 戒 罰 ( 紀 律 罰 ), 其 處 罰 之 內 容 與 一 般 人 民 違 反 行 政 法 上 之 義 務 所 施 予 之 秩 序 罰 不 同 不 得 爭 訟 : 特 別 權 力 關 係 最 重 要 之 特 徵, 即 在 於 相 對 人 於 國 家 基 於 特 別 權 力 關 係 所 為 之 決 定, 不 得 提 起 救 濟 二 種 類 公 法 上 勤 務 ( 職 務 ) 關 係 : 依 法 在 公 務 上 服 勤 務 之 人, 例 如 公 務 員 公 法 上 之 營 造 物 利 用 關 係 : 例 如 監 獄 之 受 刑 人, 學 校 之 學 生 公 法 上 之 特 別 監 督 關 係 : 包 括 國 家 與 公 共 團 體 間 之 監 督 關 係, 如 國 家 與 地 方 自 治 團 體 間 關 於 委 辦 事 項 所 生 之 關 係 ; 國 家 與 特 許 企 業 間, 如 中 油 台 電 間 之 關 係 ; 或 國 家 與 經 國 家 授 權 行 使 公 權 力 之 人 之 間, 如 國 家 與 海 基 會 之 關 係 ; 或 受 其 特 別 保 護 者 之 法 律 關 係, 如 國 家 與 私 立 大 學 救 濟 院 之 關 係 005

3 法律新聞雜誌第 2 期 20 年 03 月 貳 特別權力關係 理論之演變與調整 3 一 特別權力關係之否定 法律保留原則之突破 承認在特別權力關係的範圍內 個人權力應受目的合理之限制 但涉及基本權利 時 仍須有法律之依據 國會不應放棄制定法律之任務 而聽任行政機關裁量 我國學界對於此一問題的看法則顯得分歧 有以為在權力分立架構思考脈絡下 關 乎人民權利義務之相關事項 應交由代表全民意志的國家立法權行使較為妥適 這 是 法律保留 原則存立之基礎 既為如此 舉例而言之 於學生與學校之在學關 係上 自不因 大學自治 之介入而有所不同 退學處分既會影響大學生之憲法權 力 理當有法律保留原則之適用 4 也有主張大學自治的存在係用以對抗來自國家 權力之侵害 而非反過頭來壓迫大學成員 蓋大學成員與大學同是享有學術自由權 之主體 而非主客體之關係 因之 自不得以 大學自治 作為否定 法律保留 適用之理由 5 另有認為大學自治乃憲法層次的制度性權利 大學對內行使大學自 治權 即是行使憲法保障之基本權利 故縱使涉及大學成員之基本權利 也不必然 有 法律保留 之適用 6 最後尚有從類如地方自治立法權之思考表示 憲法保障 之自治團體為實現其自治權 理應享有自治立法權 基此以言 受大學自治保障的 大學 亦應就直接與學術有關事項享有自治立法權 是故 倘肯認 退學處分 為 大學自治事項 則縱使會影響大學生權力 仍非必然須以中央法律規定之 7 就此爭議問題 大法官於釋字第 626 號解釋修正了釋字第 563 號解釋所使用之 此 項資格考試要點之訂定 未逾越大學自治之範疇 不生憲法第二十三條之適用問 題 而改稱 大學對於入學資格既享有自治權 自得以其自治規章 於合理及必 關於特別權力關係之傳統理論與新理論發展的進一步詳細論述 請參閱翁岳生 論特別權力關係之新趨勢 行政法與現代法治 國家 自版 990 年 頁 3 52 劉宗德 重新釐清特別權力關係 行政法基本原理 學林 998 年 頁 參閱林明鏘 大學自治與法律保留 評台北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決 世新大學二一退學處分案 月 旦法學雜誌 第 77 期 200 年 0 月 頁 66 董保成 大學自治與退學處分之法律保留 台灣本土法學雜誌 第 29 期 200 年 2 月 頁 參閱李建良 大學自治 受大學教育權與法律保留原則 二一退學制度 合憲性之探討 台灣本土法學雜誌 200 年 2 月 第 29 期 頁 39 周志宏 大學自治與強制退學制度 台灣本土法學雜誌 第 29 期 200 年 2 月 頁 64 參閱黃昭元 落第擱落魄ㄟ大學生 二一退學的憲法爭議 月旦法學雜誌 第 80 期 2002 年 月 頁 9 許育典 學術自由作 為大學法治的核心建構 二一退學憲法爭議的省思 當代公法新論 上 翁岳教授七秩誕辰祝壽論文集 元照 200 年 頁 惟針對黃昭元教授之見解 亦有批評見解指出此將原應適用於 國家機關 間之 分權 來定位大學與立法部門 之關係 似忽視了釋字第 380 號解釋學定位為 基本權主體 之面向 而僅強調釋字第 382 號解釋 學校為國家機關 的定位 此外亦與黃教授文章所強調大學自治為基本 權利 而非國家 權力 的說法 也似有矛盾之處 廖元豪 法律保留與基本權 保障之脫鉤 評司法院大法官釋字第五六三號解釋 台灣本土法學雜誌 第 55 期 2004 年 月 頁 26 參閱陳愛娥 退學處分 大學自治與法律保留 台灣本土法學雜誌 第 27 期 200 年 0 月 頁 86

4 經 典 案 例 Examination Question Illustration 解 題 架 構 撰 文 / 廖 云 潔 老 師 學 經 歷 / 台 大 法 研 97 年 律 師 高 考 及 格 刑 事 訴 訟 法 新 制 測 驗 試 題 模 擬 暨 解 析 壹 強 制 處 分 - 搜 索 ( ) 下 列 何 項 偵 查 行 為, 於 偵 查 中 亦 為 法 官 保 留? 搜 索 拘 提 通 緝 逮 捕 ( ) 下 列 何 項 搜 索 行 為 合 法? 警 方 持 搜 索 票 進 入 甲 宅 搜 索 時, 見 甲 立 即 吞 入 兩 顆 藥 丸, 警 方 有 相 當 理 由 相 信 甲 所 吞 食 者 為 毒 品, 強 制 甲 到 醫 院 要 醫 生 以 胃 管 迫 使 甲 將 藥 丸 吐 出 搜 索 票 記 載 搜 索 槍 彈, 執 行 人 員 於 搜 索 中 卻 翻 閱 人 民 之 信 件 日 記 電 腦 警 方 於 路 邊 實 施 隨 機 攔 車 臨 檢, 要 求 受 臨 檢 人 打 開 後 車 廂 以 供 檢 查 巡 邏 警 員 聽 見 屋 內 一 陣 慘 叫 並 呼 叫 救 命, 立 即 破 門 而 入, 制 服 持 刀 之 犯 罪 人 後 搜 索 其 上 衣 口 袋 發 現 海 洛 因 一 包 刑 事 訴 訟 法 第 3 條 之 規 定 : 檢 察 官 於 偵 查 中 確 有 相 當 理 由 認 為 情 況 急 迫, 非 迅 速 搜 索, 二 十 四 小 時 內 證 據 有 偽 造 變 造 湮 滅 或 隱 匿 之 虞 者, 得 逕 行 搜 索, 或 指 揮 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 執 行 搜 索, 並 層 報 檢 察 長 是 依 據 我 國 實 務 見 解 回 答 下 列 問 題 : ( ) 何 者 非 合 法 之 同 意 搜 索 之 要 件? 載 明 筆 錄 三 日 內 報 告 法 院 告 知 搜 索 範 圍 與 目 的 得 其 同 意 ( ) 下 列 何 者 為 自 願 性 同 意? 警 方 在 進 入 受 搜 索 人 家 中 時, 告 知 國 小 畢 業 程 度 的 受 搜 索 人, 其 有 必 要 搜 索 其 屋 內 要 求 其 配 合 警 方 在 進 入 受 搜 索 人 家 中 後, 告 知 國 小 畢 業 程 度 的 受 搜 索 人, 其 有 必 要 搜 索 其 屋 內, 惟 受 搜 索 人 可 以 拒 絕 警 方 在 進 入 受 搜 索 人 家 中 後, 告 知 大 學 法 律 系 畢 業 之 受 搜 索 人, 其 有 必 要 搜 索 其 屋 內 警 方 在 進 入 受 搜 索 人 家 中 時, 告 知 大 學 法 律 系 畢 業 之 受 搜 索 人, 其 有 必 要 搜 索 其 屋 內 ( ) 下 列 何 者 之 情 況 下 之 同 意, 警 方 所 為 之 同 意 搜 索 仍 為 合 法? 未 住 於 受 搜 索 房 屋 的 房 東 同 意 警 方 搜 索 房 客 之 房 間 已 離 婚 但 未 搬 離 受 搜 索 房 屋 之 妻 同 意 警 方 搜 索 住 家 同 住 一 房 間 之 室 友 同 意 警 方 搜 索 受 搜 索 人 之 書 桌 抽 屜 父 母 同 意 警 方 搜 索 成 年 子 女 所 使 用 之 房 間 033

5 經 典 案 例 Examination Question Illustration 解 題 架 構 撰 文 / 李 悅 老 師 學 經 歷 / 國 立 台 灣 大 學 法 律 研 究 所 民 商 法 專 攻 司 法 官 特 考 及 格 票 據 法 新 制 測 驗 試 題 模 擬 暨 解 析 壹 模 擬 試 題 ( ) 依 實 務 見 解, 下 列 何 種 情 形 不 得 為 公 示 催 告? 票 據 被 盜 票 據 遺 失 票 據 滅 失 票 據 為 他 人 所 侵 佔 ( ) 甲 以 乙 為 付 款 人, 簽 發 匯 票 一 紙 與 丙, 然, 丙 覺 得 甲 乙 之 信 用 皆 不 佳, 乃 要 求 找 一 個 保 證 人, 於 是 甲 拜 託 擔 任 即 融 冰 品 股 份 有 限 公 司 董 事 長 的 丁, 以 即 融 公 司 之 名 義 為 甲 為 票 據 保 證 嗣 後, 丙 持 票 向 乙 請 求 付 款 遭 拒 試 問 : 依 實 務 見 解, 即 融 公 司 是 否 應 負 保 證 之 責? 應 負 責, 票 據 法 第 58 條 第 2 項 規 定, 除 票 據 債 務 人 外, 不 問 何 人, 均 得 為 保 證 人, 即 融 公 司 即 得 為 保 證 人, 其 與 被 保 證 人 甲 負 同 一 責 任 應 負 責, 但 董 事 長 丁 既 以 即 融 公 司 名 義 為 保 證, 應 與 其 負 連 帶 責 任 不 用 負 責, 由 董 事 長 丁 自 負 保 證 之 責 不 用 負 責, 保 證 無 效, 即 融 公 司 與 丁 皆 不 須 與 甲 負 同 一 責 任 甲 公 司 因 承 包 乙 公 司 土 木 工 程 ( 施 工 期 間 五 年 ), 乃 由 甲 公 司 之 董 事 長 丙, 代 表 甲 公 司 簽 發 以 A 銀 行 為 擔 當 付 款 人 金 額 新 台 幣 四 億 元 發 票 日 為 99 年 2 月 日 到 期 日 空 白 蓋 有 甲 公 司 印 鑑 及 丙 印 鑑 ( 俗 稱 公 司 大 小 章 ) 之 本 票 一 張, 作 為 擔 保 違 約 賠 償 之 用 又, 甲 公 司 之 董 事 長 丙 依 乙 公 司 之 要 求, 於 該 本 票 正 面 之 發 票 人 欄 位 加 註 見 證 人 字 樣, 並 由 丙 親 筆 簽 名 於 旁 改 編 自 99 年 中 正 財 法 所 ( ) 甲 公 司 於 民 國 99 年 6 月 日 因 財 務 困 難 而 無 力 繼 續 施 工, 應 負 重 大 違 約 之 賠 償 責 任 乙 公 司 遂 於 民 國 99 年 7 月 3 日 以 該 本 票 向 A 銀 行 提 示 請 求 付 款, 遭 到 退 票, 並 有 退 票 理 由 單 可 資 證 明, 則 乙 公 司 得 否 轉 而 向 丙 請 求 支 付 票 款 : 可 以, 見 證 人 三 字 依 第 2 條 不 生 票 據 上 效 力, 而 丙 既 然 簽 名 於 發 票 人 欄, 自 應 負 發 票 人 責 任 解 釋 意 思 表 示, 應 探 求 當 事 人 真 意, 如 丙 的 意 思 是 要 擔 任 共 同 發 票 人, 則 乙 得 請 求 丙 支 付 之 ; 反 之, 如 其 真 意 為 見 證, 則 無 須 負 擔 發 票 人 責 任 公 司 之 法 定 代 理 人 在 支 票 上 除 蓋 用 公 司 名 章 外, 又 自 行 簽 名 或 蓋 章 於 支 票 者, 究 係 以 代 理 人 之 意 思, 代 理 公 司 簽 發 支 票? 抑 自 為 發 票 人, 而 與 公 司 負 共 同 發 票 之 責 任? 允 宜 就 其 全 體 蓋 章 之 形 式 及 趣 旨 以 及 社 會 一 般 觀 念 而 為 判 斷 不 可 以, 丙 於 發 票 人 欄 加 註 見 證 人 字 樣 並 簽 名, 顯 見 其 本 意 乃 為 甲 發 票 之 見 036

6 經 典 案 例 Examination Question Illustration 解 題 架 構 撰 文 / 穆 平 老 師 學 經 歷 / 法 律 研 究 所 民 商 法 專 攻 律 師 高 考 及 格 海 商 法 新 制 測 驗 試 題 模 擬 暨 解 析 運 送 人 責 任 期 間 法 定 免 責 與 單 位 責 任 限 制 壹 模 擬 試 題 ( ) 甲 進 口 工 業 用 機 具 一 批, 貨 物 外 箱 僅 標 誌 符 號, 甲 委 由 乙 航 運 公 司 運 送, 惟 為 圖 減 輕 運 費 負 擔, 託 運 時 虛 報 貨 物 僅 為 機 器 零 件 嗣 乙 於 運 送 途 中 突 遇 海 盜, 船 長 一 時 慌 亂 致 船 舶 觸 礁, 為 防 船 體 傾 斜 造 成 翻 覆, 船 長 搬 移 船 上 貨 物, 以 致 部 分 貨 物 因 碰 撞 而 毀 損 試 問, 乙 就 系 爭 貨 物 毀 損 可 否 主 張 法 定 免 責? 改 編 自 97 律 商 事 法 99 台 大 丙 辛 組 可 以, 突 遇 海 盜 乃 海 商 法 第 69 條 第 7 款 公 共 敵 人 之 行 為 所 致 貨 物 毀 損 不 可 以, 海 商 法 第 70 條 第 款 故 意 虛 報 貨 物 價 值 僅 指 為 圖 較 高 損 害 賠 償 之 以 低 報 高 之 情 形 可 以, 甲 貨 物 標 誌 不 足, 合 於 海 商 法 第 69 條 第 3 款 之 免 責 事 由 可 以, 貨 物 毀 損 乃 船 長 之 航 管 過 失, 非 商 業 過 失, 符 合 海 商 法 第 69 條 第 款 之 免 責 事 由 甲 海 運 公 司 載 運 乙 漁 業 公 司 自 備 之 冷 凍 貨 櫃, 內 均 裝 滿 生 鮮 魚 獲, 從 A 港 駛 往 B 港, 載 貨 證 券 記 載 貨 櫃 八 十 個, 但 未 記 載 櫃 內 貨 物 件 數 性 質 及 價 值 該 船 在 航 行 途 中, 冷 凍 貨 櫃 的 電 線 插 頭 跳 電, 因 船 長 海 員 的 過 失, 未 及 時 修 復, 致 貨 櫃 溫 度 升 高, 魚 獲 全 部 腐 敗 運 至 B 港 卸 貨 後, 交 予 裝 卸 業 丙 公 司 處 理 丙 公 司 不 慎 將 其 中 二 十 個 貨 櫃 於 碼 頭 上 遺 失 試 問 : 改 編 自 99 司 88 司 ( ) 下 列 有 關 運 送 人 或 履 行 輔 助 人 之 主 張, 何 者 正 確? 在 船 期 間 方 有 海 商 法 之 適 用, 故 就 碼 頭 遺 失 之 船 貨, 甲 丙 均 不 得 主 張 免 責 或 責 任 限 制 事 由 丙 非 從 屬 履 行 輔 助 人, 無 由 援 引 甲 所 得 主 張 之 抗 辯 加 以 對 抗 乙 魚 獲 腐 敗 乃 船 長 海 員 之 貨 物 照 管 過 失 所 致, 甲 不 得 依 海 商 法 第 69 條 第 款 免 責 甲 主 張 單 位 責 任 限 制 後, 即 不 得 再 主 張 責 任 總 限 制 ( ) 設 甲 丙 之 賠 償 得 適 用 海 商 法, 下 列 就 甲 丙 之 賠 償 責 任 及 其 計 算, 何 者 正 確? 甲 得 主 張 單 位 責 任 限 制, 計 算 件 數 為 一 百 件 甲 得 主 張 單 位 責 任 限 制, 計 算 件 數 為 八 十 一 件 040

7 貳 試 題 解 答 甲 得 主 張 單 位 責 任 限 制, 計 算 件 數 為 一 百 六 十 件 乙 亦 得 援 引 甲 所 得 主 張 之 單 位 責 任 限 制, 計 算 件 數 為 八 十 一 件 在 00 年 司 律 新 制 考 試 中, 海 商 法 一 科 由 以 往 的 申 論 實 例 題 型 改 為 第 一 階 段 綜 合 法 學 的 選 擇 題 型 ( 測 驗 式 試 題 ), 第 二 試 的 商 事 法 則 由 證 券 交 易 法 所 取 代, 隨 之 而 來 的, 也 反 應 在 00 年 各 校 法 研 所 入 學 考 試 考 科 的 改 變 相 信 許 多 考 生 對 前 所 未 有 的 選 擇 題 型 感 到 無 所 適 從, 筆 者 在 此 首 先 簡 析 海 商 法 一 科 選 擇 題 型 可 能 的 出 題 方 式, 供 考 生 參 考 觀 察 99 年 新 制 預 試 的 商 事 法 數 科 目 的 出 題 方 式 可 知 絕 大 多 數 仍 以 實 例 為 題 幹, 設 問 方 式 多 為 下 列 ( 有 關 當 事 人 主 張 之 ) 敘 述, 何 者 正 確? 或 下 列 ( 有 關 當 事 人 主 張 之 ) 敘 述, 何 者 為 非? 而 各 選 項 有 可 能 均 在 考 同 一 概 念 或 各 選 項 所 述 為 不 同 爭 點, 說 穿 了 還 是 就 以 往 的 申 論 實 例 題 型 判 斷 當 事 人 權 利 義 務 關 係 換 湯 不 換 藥 的 拿 來 測 驗 考 生, 讓 考 生 節 省 論 述 的 時 間 而 直 接 選 取 結 論, 但 也 可 能 因 為 審 題 不 夠 細 心 而 誤 中 似 是 而 非 選 2 項 的 陷 阱 ; 少 數 則 為 直 接 測 驗 某 一 概 念 的 定 義 或 適 用, 總 的 來 說, 準 備 上 務 求 廣 而 熟, 切 勿 偏 廢 冷 門 概 念, 以 法 條 為 本, 對 於 各 基 本 概 念 必 須 理 解 透 徹, 不 須 特 別 研 讀 獨 門 見 解 或 爭 議 未 有 定 見 的 部 分, 畢 竟 單 選 題 答 案 只 有 一 個, 沒 有 辦 法 像 申 論 題 一 般 測 驗 考 生 對 於 爭 議 的 論 述 能 力, 且 選 擇 題 出 題 之 後 仍 須 由 數 名 審 題 委 員 審 題 確 認 無 爭 議 後 方 得 納 入 題 庫, 故 考 生 要 把 握 的 絕 對 仍 是 基 本 概 念, 要 培 養 的 是 更 細 心 的 審 題 能 力 回 到 本 文 設 例, 第 一 題 涉 及 海 商 法 第 69 條 各 款 及 第 70 條 第 項 運 送 人 法 定 免 責 事 由 之 內 涵 與 適 用 在 面 對 選 擇 題 型 之 審 題 時, 若 涉 及 多 數 當 事 人 ( 常 見 如 民 法 票 據 法 ), 可 以 畫 法 律 關 係 圖 幫 助 理 解 ; 若 如 本 題 僅 有 契 約 雙 方 當 事 人 時, 則 可 以 直 接 在 題 示 文 字 旁 簡 單 標 出 可 能 的 爭 議 法 條, 以 方 便 在 作 答 時 快 速 回 到 題 幹 判 斷 選 項 所 述 之 真 偽, 而 且 可 以 避 免 掛 一 漏 萬 本 題 中, 貨 物 外 箱 標 誌 不 足, 涉 及 海 商 法 第 69 條 第 3 款 之 判 斷 甲 為 減 輕 運 費 負 擔 虛 報 貨 物 性 質 涉 及 海 商 法 第 70 條 第 款 之 內 涵 運 送 途 中 突 遇 海 盜 涉 及 海 商 法 第 69 條 第 7 款 之 涵 義 至 於 船 長 為 防 船 體 而 搬 移 船 上 貨 物 致 貨 物 毀 損 則 涉 及 海 商 法 第 63 條 貨 物 照 管 行 為 與 第 69 條 第 3 款 航 管 行 為 之 區 辨 2 目 前 已 公 布 簡 章 之 學 校, 台 大 民 事 法 學 組 商 事 法 學 組 中 正 民 商 法 組 成 大 民 商 法 組 及 高 雄 大 民 商 法 組 仍 須 考 商 事 法, 但 並 未 詳 列 各 子 科 ; 政 大 民 法 組 財 經 法 組 及 東 吳 民 商 法 組 均 已 不 考 海 商 法 ; 台 北 大 民 事 法 學 組 則 採 選 考 公 司 法 票 據 法 保 險 法 三 科 或 海 商 法 國 際 私 法 兩 科 的 方 式, 財 經 法 學 組 的 商 事 法 一 科 仍 有 海 商 法 如 保 險 法 : 關 於 責 任 保 險 所 承 保 責 任 的 發 生 原 因, 下 列? 述 何 者 正 確? 限 於 侵 權 行 為 責 任 限 於 債 務 不 履 行 責 任 限 於 侵 權 行 為 責 任 及 債 務 不 履 行 責 任 侵 權 行 為 責 任 債 務 不 履 行 責 任 以 及 其 他 的 責 任 發 生 原 因 04

8 學 說 實 務 Legal Science Clumn 專 欄 評 析 撰 文 / 寶 夏 老 師 學 經 歷 / 律 師 高 考 及 格 為 保 證 人 翻 盤 兼 論 主 債 權 擴 張 條 款 之 有 效 性 壹 最 高 法 院 98 年 台 上 字 第 652 號 判 決 之 省 思 一 本 案 事 實 二 法 院 判 決 台 中 地 院 判 決 要 旨 台 中 高 分 院 第 二 審 更 審 判 決 要 旨 最 高 法 院 判 決 要 旨 三 問 題 提 出 貳 定 型 化 保 證 契 約 之 基 本 問 題 一 保 證 人 屬 性 二 定 型 化 保 證 契 約 是 否 適 用 消 費 者 保 護 法 三 定 型 化 保 證 契 約 是 否 適 用 民 法 第 247 條 之 四 小 結 參 主 債 權 擴 張 條 款 之 效 力 一 學 說 上 看 法 二 實 務 上 區 別 性 保 障 三 小 結 肆 結 語 壹 最 高 法 院 98 年 台 上 字 第 652 號 判 決 之 省 思 一 本 案 事 實 保 證 人 甲 向 B 銀 行 擔 保 主 債 務 人 乙 之 債 務, 以 凡 B 銀 行 持 有 乙 之 一 切 債 務 憑 證 以 三 千 萬 元 為 限 額, 甲 願 與 乙 負 連 帶 償 還 保 證 責 任 ; 另 甲 所 簽 立 之 約 定 書 載 明, 本 約 定 書 所 稱 一 切 債 務, 係 指 立 約 人 對 貴 社 所 負 之 票 據 借 款 墊 款 保 證 等 債 務 及 其 他 債 務, 並 包 括 其 利 息 遲 延 利 息 違 約 金 損 害 賠 償 及 其 他 有 關 費 用 嗣 後,B 銀 行 以 主 債 066

9 務 人 乙 對 第 三 人 之 保 證 債 務, 向 甲 請 求 負 保 證 之 責 二 法 院 判 決 2 台 中 地 院 判 決 要 旨 : 本 件 最 高 限 額 保 證, 不 逾 最 高 限 額 者, 均 為 保 證 契 約 效 力 所 及, 而 該 保 證 契 約 既 有 一 定 之 限 額, 並 非 漫 無 限 制, 保 證 人 可 斟 酌 被 保 證 人 及 保 證 人 自 己 之 財 力, 判 斷 是 否 為 該 項 保 證, 並 非 不 能 預 期, 且 其 既 未 涉 及 不 法 或 無 從 履 行 之 情 形, 又 無 違 反 法 律 強 制 或 禁 止 規 定, 自 屬 有 效, 是 其 與 僅 就 特 定 單 筆 債 務 為 擔 保 之 情 形 不 同, 自 無 學 者 所 稱 危 險 擴 張 條 款 或 異 常 條 款 之 適 用 保 證 契 約 既 已 載 明 對 被 保 證 人 之 一 切 債 務 負 連 帶 保 證 責 任, 而 上 開 約 定 書 : 本 約 定 書 所 稱 一 切 債 務, 係 指 立 約 人 對 貴 社 所 負 之 票 據 借 款 墊 款 保 證 等 債 務 及 其 他 債 務, 顯 見 被 告 三 人 於 簽 訂 保 證 契 約 當 時 均 已 表 明 其 保 證 範 圍 包 括 被 保 證 人 對 第 三 人 之 保 證 債 務 在 內, 非 僅 指 借 款 債 務, 被 告 甲 所 辯, 保 證 債 務 不 及 於 主 債 務 人 之 保 證 債 務 云 云, 洵 無 足 採 3 台 中 高 分 院 第 二 審 更 審 判 決 要 旨 : 保 證 人 向 被 債 權 人 所 簽 立 之 約 定 書 載 明, 本 約 定 書 所 稱 一 切 債 務, 係 指 立 約 人 對 貴 社 所 負 之 票 據 借 款 墊 款 保 證 等 債 務 及 其 他 債 務, 其 約 定 縱 無 須 就 現 在 ( 包 括 過 去 所 負 現 在 尚 未 清 償 ) 及 將 來 所 負 之 債 務 之 文 句, 但 已 就 保 證 債 務 之 範 圍 明 確 記 載, 保 證 人 即 得 明 瞭 其 擔 保 範 圍, 保 證 人 於 簽 署 該 書 面 時 應 已 知 悉, 既 分 別 於 載 有 三 千 萬 元 保 證 額 度 內 之 系 爭 保 證 書 上 簽 名, 即 表 示 同 意 就 此 額 度 內 負 有 保 證 之 責, 該 保 證 契 約 為 最 高 限 額 保 證 甚 明, 亦 見 保 證 人 於 簽 訂 保 證 契 約 當 時 已 表 明 其 保 證 範 圍 包 括 被 保 證 人 對 第 三 人 之 保 證 債 務 在 內, 非 僅 指 借 款 債 務 而 言 最 高 法 院 判 決 要 旨 : 按 保 證 人 因 擔 保 他 人 間 之 債 務 而 負 清 償 責 任, 並 非 經 濟 之 弱 者, 且 未 自 保 證 契 約 獲 取 任 何 利 益, 如 認 保 證 契 約 有 違 民 法 保 護 保 證 人 之 任 意 規 定, 自 可 不 訂 定 保 證 契 約, 並 不 因 其 未 為 保 證 人 而 生 不 利 益, 或 經 濟 生 活 受 制 於 銀 行 不 得 不 為 保 證 之 情 形 是 保 證 人 如 因 同 意 某 條 款 而 訂 定 保 證 契 約, 該 條 款 又 屬 當 事 人 得 依 特 約 排 除 之 任 意 規 定, 除 另 有 其 他 無 效 之 原 因 外, 保 證 人 即 不 得 任 指 該 契 約 條 款 為 無 效 2 3 改 編 自 最 高 法 院 98 年 台 上 字 第 652 號 判 決 台 中 地 方 法 院 93 年 重 訴 字 第 394 號 判 決 台 灣 高 等 法 院 台 中 分 院 97 年 重 上 更 字 第 36 號 067

10 學 說 實 務 Legal Science Clumn 專 欄 評 析 論 公 司 買 回 股 票 - 庫 藏 股 撰 文 / 廖 毅 老 師 學 經 歷 / 律 師 高 考 及 格 政 大 博 士 班 壹 理 論 爭 辯 貳 立 法 背 景 參 主 要 內 容 一 適 用 對 象 二 買 回 目 的 三 程 序 四 方 式 五 數 量 及 金 額 六 價 格 七 轉 讓 辦 法 八 申 告 及 公 告 九 關 係 人 不 得 賣 出 十 不 得 行 使 股 東 權 ( 德 國 日 本 與 美 國 之 立 法 例 皆 同 ) 肆 公 司 法 的 相 關 規 定 一 第 67 條 二 第 67 條 之 伍 爭 議 問 題 陸 罰 則 壹 理 論 爭 辯 公 司 能 否 買 回 本 公 司 ( 自 己 ) 發 行 的 股 票? 反 對 與 贊 同 的 理 由 各 自 為 何? 分 析 如 下 : 一 傳 統 理 論 採 取 禁 止 的 原 則, 其 主 要 理 由 有 四 : 公 司 買 回 自 己 股 份, 使 公 司 成 為 自 己 股 東, 不 但 法 人 與 其 構 成 員 相 混 淆, 公 司 與 股 東 之 間 的 權 利 義 務 關 係 亦 渾 沌 不 明 080

11 公 司 買 回 自 己 股 份, 有 減 少 資 本 之 虞, 違 背 資 本 維 持 原 則, 可 能 損 及 公 司 債 權 人 的 利 益 公 司 負 責 人 可 能 藉 由 買 回 與 賣 出 股 票 炒 作 股 價, 或 為 其 他 不 法 行 為, 影 響 證 券 市 場 的 健 全 買 回 本 公 司 股 票, 可 減 少 股 東 會 的 法 定 最 低 出 席 人 數, 變 相 提 高 公 司 負 責 人 的 持 股 比 率, 如 向 競 爭 對 手 買 回 股 票, 更 可 影 響 董 監 事 的 選 舉 二 在 一 定 條 件 下, 允 許 公 司 買 回 自 己 股 份, 並 無 不 可 理 由 如 下 : 公 司 買 回 股 份, 如 作 為 公 司 債 轉 換 股 權 之 用, 公 司 於 發 行 公 司 債 時 已 獲 取 對 價, 對 公 司 資 本 並 無 影 響 ; 如 係 轉 讓 予 員 工, 形 同 薪 資 費 用 的 支 出 ; 至 於 如 買 回 後 將 股 份 銷 除, 其 效 果 與 分 配 股 息 類 似 故 公 司 既 可 發 放 薪 資 分 配 盈 餘, 則 在 一 定 條 件 下 ( 包 括 不 影 響 債 權 人 的 權 益 ), 允 許 公 司 買 回 自 己 的 股 份, 並 無 不 可 如 果 法 令 允 許 買 回 股 份 後 再 行 出 售, 假 定 出 售 價 與 買 回 價 相 同, 公 司 收 回 相 同 的 現 金, 對 公 司 資 本 更 無 影 響 至 於 公 司 買 回 股 份 可 能 衍 生 的 問 題, 則 可 採 取 適 當 的 管 理 措 施 加 以 防 範 例 如 為 防 止 過 度 買 回 致 影 響 債 權 人 權 益, 可 對 買 回 的 數 量 及 方 法 予 以 限 制 ; 至 於 公 司 與 股 東 2 間 權 利 義 務 不 明 的 問 題, 亦 可 藉 停 止 或 限 制 股 東 權 的 行 使 予 以 避 免 貳 立 法 背 景 證 交 法 於 民 國 89 年 7 月 修 正 時, 增 訂 第 28 條 之 2 Ⅰ 股 票 已 在 證 券 交 易 所 上 市 或 於 證 券 商 營 業 處 所 買 賣 之 公 司, 有 左 列 情 事 之 一 者, 得 經 董 事 會 三 分 之 二 以 上 董 事 之 出 席 及 出 席 董 事 超 過 二 分 之 一 同 意, 於 有 價 證 券 集 中 交 易 市 場 或 證 券 商 營 業 處 所 或 依 第 四 十 三 條 之 一 第 二 項 規 定 買 回 其 股 份, 不 受 公 司 法 第 一 百 六 十 七 條 第 一 項 規 定 之 限 制 : 一 轉 讓 股 份 予 員 工 二 配 合 附 認 股 權 公 司 債 附 認 股 權 特 別 股 可 轉 換 公 司 債 可 轉 換 特 別 股 或 認 股 權 憑 證 之 發 行, 作 為 股 權 轉 換 之 用 三 為 維 護 公 司 信 用 及 股 東 權 益 所 必 要 而 買 回, 並 辦 理 銷 除 股 份 者 Ⅱ 前 項 公 司 買 回 股 份 之 數 量 比 例, 不 得 超 過 該 公 司 已 發 行 股 份 總 數 百 分 之 十 ; 收 買 股 份 之 總 金 額, 不 得 逾 保 留 盈 餘 加 發 行 股 份 溢 價 及 已 實 現 之 資 本 公 積 之 金 額 Ⅲ 公 司 依 第 一 項 規 定 買 回 其 股 份 之 程 序 價 格 數 量 方 式 轉 讓 方 2 為 保 護 公 司 債 權 人 及 維 護 公 司 信 用, 股 份 有 限 公 司 之 資 本 制 度 有 所 謂 之 資 本 三 原 則, 其 要 義 如 下 : 資 本 確 定 原 則 : 其 係 指 股 份 有 限 公 司 於 設 立 時, 應 於 公 司 章 程 中 確 定 資 本 總 額, 且 如 為 發 起 設 立 者, 必 須 於 設 立 登 記 前 由 發 起 人 認 足 並 繳 足 股 款 ; 如 屬 募 集 設 立 者, 則 由 發 起 人 認 購 部 分 股 份 並 對 外 公 開 招 募 募 足 所 有 股 款 按 此 一 原 則 之 目 的, 旨 在 確 保 公 司 於 成 立 之 時 即 有 穩 當 之 財 產 基 礎 資 本 維 持 原 則 / 資 本 充 實 原 則 : 其 係 指 公 司 於 存 續 期 間, 應 至 少 維 持 相 當 於 資 本 額 之 財 產, 以 具 體 財 產 充 實 抽 象 資 本, 以 保 障 公 司 債 權 人 之 權 益 資 本 不 變 原 則 : 其 係 指 資 本 總 額 一 經 章 程 確 定, 即 應 保 持 固 定 不 變, 不 得 任 意 變 動 如 公 司 欲 增 加 或 減 少 資 本, 必 須 踐 履 嚴 格 之 法 定 增 資 或 減 資 程 序, 始 得 為 之 參 閱 劉 連 煜, 現 代 公 司 法, 增 訂 六 版, 200 年 9 月, 頁 90~9 參 閱 賴 英 照, 股 市 遊 戲 規 則 最 新 證 券 交 易 法 解 析, 再 版,2009 年 0 月, 頁 297~298 08

12 法 律 新 聞 雜 誌 第 2 期 20 年 03 月 法 及 應 申 報 公 告 事 項, 由 主 管 機 關 以 命 令 定 之 Ⅳ 公 司 依 第 一 項 規 定 買 回 之 股 份, 除 第 三 款 部 分 應 於 買 回 之 日 起 六 個 月 內 辦 理 變 更 登 記 外, 應 於 買 回 之 日 起 三 年 內 將 其 轉 讓 ; 逾 期 未 轉 讓 者, 視 為 公 司 未 發 行 股 份, 並 應 辦 理 變 更 登 記 Ⅴ 公 司 依 第 一 項 規 定 買 回 之 股 份, 不 得 質 押 ; 於 未 轉 讓 前, 不 得 享 有 股 東 權 利 Ⅵ 公 司 於 有 價 證 券 集 中 交 易 市 場 或 證 券 商 營 業 處 所 買 回 其 股 份 者, 該 公 司 其 依 公 司 法 第 三 百 六 十 九 條 之 一 規 定 之 關 係 企 業 或 董 事 監 察 人 經 理 人 之 本 人 及 其 配 偶 未 成 年 子 女 或 利 用 他 人 名 義 所 持 有 之 股 份, 於 該 公 司 買 回 之 期 間 內 不 得 賣 出 Ⅶ 第 一 項 董 事 會 之 決 議 及 執 行 情 形, 應 於 最 近 一 次 之 股 東 會 報 告 ; 其 因 故 未 買 回 股 份 者, 亦 同 之 規 定, 擴 大 公 司 得 買 回 自 己 股 份 的 範 圍, 而 當 時 修 法 的 背 景, 則 係 基 於 穩 定 股 市 的 考 量, 蓋 讓 上 市 櫃 公 司 可 以 用 公 司 資 金 購 買 本 公 司 ( 自 己 ) 的 股 票, 應 可 使 本 公 司 之 股 價 止 跌 回 升 參 主 要 內 容 一 適 用 對 象 財 政 部 證 券 暨 期 貨 管 理 委 員 會 民 國 90 年 0 月 6 日 台 財 證 字 第 號 函 主 旨 : 興 櫃 股 票 發 行 公 司 不 適 用 證 券 交 易 法 第 二 十 八 條 之 二 有 關 買 回 本 公 司 股 份 之 規 定, 請 查 照 說 明 : 一 依 據 證 券 交 易 法 第 二 十 八 條 之 二 及 上 市 上 櫃 公 司 買 回 本 公 司 股 份 辦 法 3 4 第 九 條 規 定 辦 理 二 股 票 已 在 證 券 交 易 所 上 市 或 於 證 券 商 營 業 處 所 買 賣 之 公 司, 其 買 回 本 公 司 股 份, 應 經 由 集 中 交 易 市 場 電 腦 自 動 交 易 系 統 或 櫃 檯 買 賣 中 心 等 價 自 動 成 交 系 統 為 之, 興 櫃 股 票 之 交 易 係 採 議 價 方 式, 故 無 證 券 交 易 法 第 二 十 八 條 之 二 得 買 回 本 公 司 股 份 之 適 用 參 照 對 此, 賴 英 照 教 授 認 為 公 司 以 私 人 間 的 議 價 方 式 買 回 股 份, 由 於 資 訊 不 透 明, 價 格 是 否 適 當 容 易 引 起 爭 議, 且 公 司 常 選 擇 自 己 中 意 的 賣 者, 對 其 他 股 東 亦 欠 公 平, 故 如 允 許 此 種 方 式 的 買 回, 應 有 配 套 管 理 措 施 主 管 機 關 禁 止 興 櫃 公 司 買 回 股 份 固 有 其 實 務 考 量 因 素, 但 證 交 法 第 28 條 之 2 所 稱 股 票 在 證 券 商 營 業 處 所 買 賣 之 公 司, 係 兼 指 上 櫃 及 興 櫃 而 言, 主 管 機 關 上 開 函 釋 有 逾 越 母 法 之 嫌 此 外, 興 櫃 公 司 雖 受 限 於 主 管 機 關 上 開 禁 令, 但 如 得 依 公 司 法 第 一 百 六 十 七 條 之 一 規 定 買 回 股 份, 私 人 議 價 可 能 產 生 的 問 題, 並 未 解 決 5 3 其 授 權 依 據 為 證 交 法 第 28 條 之 2 第 3 項 公 司 依 第 一 項 規 定 買 回 其 股 份 之 程 序 價 格 數 量 方 式 轉 讓 方 法 及 應 申 報 公 告 事 項, 由 主 管 機 關 以 命 令 定 之 之 規 定 4 上 市 上 櫃 公 司 買 回 本 公 司 股 份 辦 法 第 9 條 公 司 買 回 股 份, 除 本 辦 法 另 有 規 定 外, 應 經 由 證 券 集 中 交 易 市 場 電 腦 自 動 交 易 系 統 或 櫃 檯 買 賣 等 價 成 交 系 統 為 之, 並 不 得 以 鉅 額 交 易 零 股 交 易 標 購 參 與 拍 賣 盤 後 定 價 交 易 或 證 券 商 營 業 處 所 進 行 議 價 交 易 之 方 式 買 回 其 股 份 參 照 5 參 閱 賴 英 照, 股 市 遊 戲 規 則 最 新 證 券 交 易 法 解 析, 再 版,2009 年 0 月, 頁 299~

13 學說實務 Legal Science Clumn 專欄評析 撰 文 文 尚老 師 學經歷 律師高考及格 學生權利再突破 釋字第684號解釋 壹 前言 貳 釋字第 382 號解釋之內容與特色 參 釋字第 684 號解釋之突破 一 背景 二 釋字第 684 號解釋內容 肆 相關意見 一 只限大學生 二 更細緻的解釋方式 伍 未來的難題 壹 前言 釋字第 684 號解釋變更了過去釋字第 382 號解釋 為特別權力關係下的學生爭取了 更進一步的權利 其突破之處為何 是否衍生新的問題 未來法院應如何介入校務 或 尊重大學自治的措施 是觀察本號解釋的重點 以下茲先回顧釋字第 382 號解釋 再對 釋字第 684 號解釋進行剖析 貳 釋字第 382 號解釋之內容與特色 釋字第 382 號解釋為一系列突破特別權力關係其中之一環 不同於過去 如釋 等 主要處理公務員與國家的關係 本號解釋則係著眼於學生與學校間的關係 過 去的司法判例認為 學生與學校之關係 亦與人民與官署之關係有別 學校師長對 於違反校規之學生予以轉學處分 如有不當情形 亦只能向該管監督機關請求糾正 不 能按照訴願程序 提起訴願 亦即否定了學生提起訴願 甚至後來提起訴訟的權利 須點出的是 判例的個案雖然是針對轉學處分 顯然司法實務上將之擴及於其他學校對 02 過去的行政訴訟只有撤銷訴訟一種 所以既然不能訴願 當然不可能進行行政訴訟

14 學 生 所 作 的 處 分 釋 字 第 382 號 解 釋 宣 告 : 該 行 政 法 院 的 判 例 與 上 開 意 旨 不 符 部 分, 應 不 予 援 用, 以 符 憲 法 保 障 人 民 受 教 育 之 權 利 及 訴 訟 權 之 意 旨 而 釋 字 第 382 號 解 釋 的 意 旨 究 竟 包 括 什 麼? 茲 將 重 點 臚 列 如 下 : 一 人 民 有 受 教 育 之 權 利, 為 憲 法 所 保 障 而 憲 法 上 權 利 遭 受 不 法 侵 害 者, 自 得 行 使 憲 法 第 6 條 訴 願 及 訴 訟 之 權 二 公 立 學 校 係 各 級 政 府 依 法 令 設 置 實 施 教 育 之 機 構, 具 有 機 關 之 地 位, 而 私 立 學 校 係 依 私 立 學 校 法 經 主 管 教 育 行 政 機 關 許 可 設 立 並 製 發 印 信 授 權 使 用, 在 實 施 教 育 之 範 圍 內, 有 錄 取 學 生 確 定 學 籍 獎 懲 學 生 核 發 畢 業 或 學 位 證 書 等 權 限, 係 屬 由 法 律 在 特 定 範 圍 內 授 與 行 使 公 權 力 之 教 育 機 構, 於 處 理 上 述 事 項 時 亦 具 有 與 機 關 相 當 之 地 位 三 是 各 級 公 私 立 學 校 依 有 關 學 籍 規 則 或 懲 處 規 定, 對 學 生 所 為 退 學 或 類 此 之 處 分 行 為, 足 以 改 變 其 學 生 身 分 及 損 害 其 受 教 育 之 機 會, 此 種 處 分 行 為 應 為 訴 願 法 及 行 政 訴 訟 法 上 之 行 政 處 分, 並 已 對 人 民 憲 法 上 受 教 育 之 權 利 有 重 大 影 響 至 此 可 知, 大 法 官 先 揭 明 學 生 的 受 教 權 是 憲 法 上 的 權 利, 因 此 當 該 權 利 受 到 侵 害 時, 就 應 該 實 現 憲 法 第 6 條 之 意 旨 即 有 權 利 即 有 救 濟, 因 此 過 去 否 定 學 生 提 起 行 政 救 濟 的 看 法 與 憲 法 意 旨 不 符 其 次, 因 為 過 去 行 政 訴 訟 只 有 撤 銷 訴 訟 一 種, 訴 訟 標 的 也 限 於 行 政 處 分, 因 此 必 須 針 對 行 政 處 分 的 行 為, 才 允 許 學 生 提 起 救 濟 而 行 政 處 分 既 然 是 行 政 機 關 的 行 為, 公 私 立 學 校 在 錄 取 學 生 確 定 學 籍 獎 懲 學 生 核 發 畢 業 或 學 位 證 書 等 方 面, 實 與 行 政 機 關 相 當, 因 此 學 校 所 作 處 分 亦 屬 行 政 處 分 而 可 以 救 濟 雖 然 學 校 在 某 些 事 務 方 面 與 行 政 機 關 相 當, 但 是 否 意 味 學 生 對 於 各 種 學 校 的 措 施 都 可 以 提 請 救 濟? 本 號 解 釋 謂 : 人 民 因 學 生 身 分 受 學 校 之 處 分, 得 否 提 起 行 政 爭 訟, 應 就 其 處 分 內 容 分 別 論 斷 如 學 生 所 受 處 分 係 為 維 持 學 校 秩 序 實 現 教 育 目 的 所 必 要, 且 未 侵 害 其 受 教 育 之 權 利 者 ( 例 如 記 過 申 誡 等 處 分 ), 除 循 學 校 內 部 申 訴 途 徑 謀 求 救 濟 外, 尚 無 許 其 提 起 行 政 爭 訟 之 餘 地 即 本 號 解 釋 指 出 並 不 盡 然, 若 是 維 持 學 校 秩 序 或 實 現 教 育 目 的 且 未 侵 害 學 生 受 教 權 的 處 分, 則 不 可 提 起 救 濟 釋 字 第 382 號 解 釋 幫 學 生 開 啟 了 一 扇 門, 並 且 成 為 諸 多 突 破 過 去 特 別 權 利 關 係 的 重 要 解 釋 之 一, 使 得 受 教 權 受 侵 害 的 學 生 可 以 透 過 司 法 審 查, 實 現 其 憲 法 上 的 權 利 其 次, 本 號 解 釋 所 使 用 的 標 準, 似 乎 是 重 要 性 理 論, 蓋 解 釋 文 指 出 : 對 學 生 所 為 退 學 或 類 此 之 處 分 行 為, 足 以 改 變 其 學 生 身 分 及 損 害 其 受 教 育 之 機 會, 此 種 處 分 行 為 應 為 訴 願 法 及 行 政 訴 訟 法 上 之 行 政 處 分, 並 已 對 人 民 憲 法 上 受 教 之 權 利 有 重 大 影 響 亦 即 憲 法 應 確 保 03

15 判 解 函 釋 Practice Opinion 精 要 整 理 保 成 法 學 苑 謹 編 民 事 類 實 務 見 解 選 編 暨 簡 評 壹 前 言 本 次 摘 錄 了 六 則 實 務 見 解, 首 先 就 最 高 法 院 99 年 台 上 字 第 234 號 判 決, 係 討 論 前 訴 抗 辯 後 訴 抗 辯 與 誠 信 原 則 之 問 題, 亦 即 當 事 人 如 果 在 前 訴 已 經 承 認 保 證 契 約 與 保 證 保 險 之 關 係, 於 後 訴 是 否 得 否 認 並 以 此 為 抗 辯? 最 高 法 院 以 誠 信 原 則 作 為 理 由 而 為 否 定 之 看 法 次 就 最 高 法 院 99 年 台 上 字 第 399 號 判 決, 係 討 論 不 當 得 利 之 受 有 利 益 應 如 何 認 定, 最 高 法 院 認 為 應 採 所 謂 具 體 個 別 財 產 變 動 觀 察 法, 而 非 以 受 益 人 總 體 抽 象 財 產 變 動 狀 況, 故 縱 使 其 受 有 利 益 之 同 時 其 債 權 亦 歸 於 消 滅, 仍 屬 受 有 利 益 之 情 形 而 最 高 法 院 99 年 台 抗 字 第 56 號 裁 定, 則 係 討 論 民 法 第 46 條 中 從 權 利 是 否 包 括 已 屆 清 償 期 之 利 息 請 求 權? 最 高 法 院 採 取 肯 定 之 見 解 另 於 最 高 法 院 99 年 台 上 字 第 400 號 判 決, 係 討 論 承 租 人 之 受 雇 人 之 失 火 責 任, 此 為 債 法 上 之 傳 統 問 題, 其 相 關 爭 點, 例 如 契 約 對 第 三 人 之 保 護 效 力 理 論 請 求 權 相 互 影 響 說 等 應 予 注 意 最 高 法 院 99 年 台 上 字 第 48 號 判 決 則 係 典 型 的 契 約 解 釋 問 題, 旨 在 論 述 普 通 保 證 契 約 與 付 款 擔 保 契 約 之 區 別, 並 進 而 認 為 付 款 擔 保 契 約 屬 於 獨 立 之 契 約, 故 契 約 之 當 事 人 不 得 依 民 法 保 證 之 規 定 主 張 主 債 務 人 之 抗 辯 最 後 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 529 號 判 決, 則 在 討 論 權 利 失 效 理 論, 亦 即 民 法 第 48 條 中 權 利 濫 用 與 誠 信 原 則 之 操 作, 此 為 近 期 最 高 法 院 反 覆 強 調 之 重 點, 不 可 不 慎 貳 實 務 見 解 選 編 一 前 訴 抗 辯 後 訴 抗 辯 與 誠 信 原 則 : 最 高 法 院 99 年 台 上 字 第 234 號 判 決 爭 點 : 債 權 人 在 前 訴 起 訴 請 求 普 通 保 證 人 ( 或 保 證 保 險 人 ) 履 行 保 證 責 任 時, 遭 保 證 人 ( 或 保 證 保 險 人 ) 以 先 訴 抗 辯 權 作 為 唯 一 抗 辯 而 債 權 人 受 敗 訴 判 決 確 定 復 債 權 人 向 債 務 人 為 強 制 執 行 而 無 效 果 時, 再 以 後 訴 請 求 保 證 人 ( 或 保 證 保 險 人 ) 履 行 保 證 責 任 時, 復 遭 保 證 人 ( 或 保 證 保 險 人 ) 以 不 該 當 保 證 責 任 真 正 法 律 關 係 為 保 證 保 險 且 消 滅 時 效 已 完 成 等 做 為 抗 辯, 23

16 法 律 新 聞 雜 誌 第 2 期 20 年 03 月 此 時 保 證 人 ( 或 保 證 保 險 人 ) 抗 辯 權 之 行 使, 是 否 違 反 誠 實 信 用 原 則? 相 關 法 條 : 民 法 第 條 ; 保 險 法 第 條 之 事 實 摘 要 : 甲 ( 債 權 人 ) 以 乙 ( 保 證 人 ) 丙 ( 保 證 保 險 人 ) 為 被 告, 聲 明 求 為 拚 命 代 為 清 償 丁 ( 債 務 人 ) 之 債 務 於 訴 訟 中, 乙 依 民 法 第 745 條 主 張 先 訴 抗 辯 權 丙 亦 為 相 同 之 抗 辯, 故 甲 受 敗 訴 判 決 確 定 後 甲 向 丁 聲 請 強 制 執 行 並 無 結 果, 復 再 以 後 訴 依 保 證 契 約 請 求 乙 丙 負 保 證 之 責 乙 丙 分 別 於 後 訴 中 爭 執 保 證 契 約 之 效 力, 而 最 高 法 院 認 為 乙 丙 於 前 訴 既 只 提 出 先 訴 抗 辯 權, 代 表 其 對 保 證 契 約 之 效 力 並 無 爭 執, 故 援 引 民 法 第 48 條 之 誠 信 原 則, 認 乙 丙 後 訴 之 抗 辯 並 無 理 由 裁 判 要 旨 : 前 後 兩 訴 提 起 相 反 之 主 張 是 否 有 違 誠 信 原 則? 按 行 使 權 利, 履 行 義 務, 應 依 誠 實 及 信 用 方 法, 民 法 第 一 百 四 十 八 條 第 二 項 定 有 明 文 合 庫 三 峽 分 公 司 為 前 案 確 定 判 決 之 當 事 人 之 一, 於 教 育 部 請 求 其 履 行 保 證 人 責 任 時, 係 以 行 使 先 訴 抗 辯 權 為 唯 一 抗 辯, 並 未 曾 提 出 非 保 證 責 任 之 答 辯, 有 前 案 確 定 判 決 可 稽, 顯 然 其 已 對 其 為 保 證 人 之 身 分 不 爭 執 而 教 育 部 因 合 庫 三 峽 分 公 司 行 使 先 訴 抗 辯 權 而 受 敗 訴 判 決 確 定, 且 向 參 加 人 執 行 無 效 果 後, 向 合 庫 三 峽 分 公 司 請 求 履 行 保 證 人 義 務 而 提 起 本 件 訴 訟 時, 合 庫 三 峽 分 公 司 另 以 不 該 當 普 通 保 證 責 任, 主 張 時 效 之 抗 辯, 致 使 教 育 部 依 前 案 確 定 判 決 先 對 參 加 人 執 行 並 無 效 果 後, 仍 無 法 向 合 庫 三 峽 分 公 司 求 償, 合 庫 三 峽 分 公 司 顯 未 依 誠 實 及 信 用 方 法 履 行 保 證 義 務, 應 認 合 庫 三 峽 分 公 司 應 負 普 通 保 證 人 之 責 任 於 前 訴 未 提 時 效 抗 辯, 而 復 於 後 速 提 出, 是 否 可 行? 按 權 利 之 行 使, 不 得 違 反 公 共 利 益, 或 以 損 害 他 人 為 主 要 目 的 行 使 權 利, 履 行 義 務, 應 依 誠 實 及 信 用 方 法 民 法 第 一 百 四 十 八 條 定 有 明 文 富 邦 產 險 公 司 為 前 案 確 定 判 決 之 當 事 人 之 一, 其 於 教 育 部 請 求 其 履 行 保 證 人 之 責 任 時, 雖 為 專 業 保 險 公 司, 明 知 於 受 請 求 時, 即 應 依 約 負 保 險 責 任, 竟 仍 以 普 通 保 證 之 先 訴 抗 辯 權 作 為 唯 一 抗 辯, 而 未 提 出 係 保 險 契 約 責 任 之 抗 辯, 致 教 育 部 因 其 行 使 先 訴 抗 辯 權 而 受 敗 訴 判 決 確 定, 復 於 教 育 部 向 參 加 人 執 行 無 效 果 後, 訴 請 其 履 行 保 證 人 之 義 務 時, 另 以 系 爭 預 付 款 保 證 保 險 批 單 係 保 證 保 險, 主 張 二 年 消 滅 時 效 之 抗 辯, 所 為 顯 有 違 誠 實 信 用 原 則, 應 認 其 不 得 再 行 主 張 時 效 抗 辯 陳 忠 五, 民 事 類 實 務 導 讀, 台 灣 法 學 雜 誌, 第 68 期, 頁 25 24

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