Microsoft Word - 私立東海大學法律學研究所碩士論文正式版

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1 私立東海大學法律學研究所碩士論文 指導教授 : 林恩瑋博士 名譽權及信用權於損害賠償制度之研 究 以我國實務近十年來的判決為中心 A Study on the Right to Reputation and Credit under the System of Compensation Center around the last ten years judgements of Taiwanese 研究生 : 黃天儀撰 中華民國九十九年七月

2 謝 辭 感謝老師這一年來的教導, 如果沒有老師的督促與關愛, 時時修正與指教 這本論文可能要隔很久才有辦法完成 老師的要求, 雖常讓我頭皮發麻, 但也明白老師對學問的認真與嚴謹, 是學生所要學習的 也是令學生汗顏的地方 老師的高度與內涵, 更是學生窮極一生也無法追趕的 昔日 ; 顏淵喟然嘆曰 : 仰之彌高, 鑽之彌堅, 瞻之在前, 忽焉在後! 指的大概就是我這種心情吧 初見老師, 係擔任老師的助理開始 有幸跟隨老師左右幫忙籌備研討會, 也見識到老師的追求完美, 決不苟且的治學態度 也有幸親聆老師的做人處世 待人接物的道理, 更是讓學生收穫良多, 獲益匪淺 老師有時嚴格 有時親切 有時和藹 有時認真, 更讓學生尊敬與感恩 尊敬的是老師的學問是那麼的淵博, 感恩的是老師對學生是那麼的愛護 目睹老師的身教與言教, 也讓我反省昔日的不成熟與不認真, 實在太過散漫與隨便 現在回想起來, 真的是謝謝老師的包容與提攜 老師的諄諄教誨, 猶言在耳, 不敢忘記 老師的殷殷期盼, 不敢辜負 學生即將走入實務之際, 真的很慶幸可以遇見老師 是緣分也是註定 若干年後, 學生若有一點小小成就, 也是老師所賦予的, 實在不敢歸功於自己 即將展翅離開東海, 躊躇滿志的同時, 也滿懷不捨 在東海度過的兩年, 有歡笑 有悲傷 有汗水 也有淚水 謝謝我的爸媽, 給我一個自由的空間, 讓我隨意揮灑浪費青春 更給我經濟上的支持, 使我無後顧之憂可以追求我的夢想 在此 ; 也謝謝我的學姊惠閔, 她可以說除了我爸媽 恩師之外, 對我最重要的人了 沒有她, 我可能會犯下更多的錯誤 沒有她, 我可能會放棄我的夢想 十年修得同船渡, 百年修得共枕眠, 遇見她是我一生美麗的邂逅 人生有太多的不捨, 在我準備奮飛鷹揚, 搏扶搖而直上之際, 有太多需要我感謝的人了 特別是學姊惠閔, 沒有妳平日的捉弄, 我還真想不出來論文題目 千里之行, 始於足下 妳對我的重要性可見一斑了吧 最後 ; 別了! 詠琳 聖耀 家瑋 正緯等諸位昔日的同窗好友! 真的很謝謝你們的陪伴 我一定會謹記在心, 不敢忘記的 再見了 ~~ 1

3 摘要 本文嘗試探討侵害名譽及信用之公然侮辱罪和誹謗罪與妨害信用罪及民事上關於侵害名譽權及信用權之侵權行為責任在學說與實務上交錯適用的空間中之相關罪責 例如客觀構成要件方面 ; 民事侵權行為人, 自然人可以為加害人 但法人為組織體, 不得為加害人 且法人受侵害時依實務意旨, 公司係依法組織之法人, 無精神上痛苦, 無法依民法第 195 條第 1 項規定請求精神慰撫金, 祇能請求財產上損害 ; 然於刑事犯罪行為人方面, 祇有自然人可以為加害人, 而法人缺乏倫理主體性, 所以無法為犯罪加害人, 此與民事侵權行為責任有雷同處 次就加害行為言, 民事侵權行為不僅須出自心理有意識之舉動, 亦包括事實行為, 且分之作為與不作為 就不作為須有法律上或契約上負有義務者為限 而刑法上行為亦要求出於行為人內在意思發動, 表現於身體的動靜, 且此動靜引起外界發生具有刑法上重要性 雖然概念上而言, 民事侵權行為亦有類似刑法第 15 條不作為犯類型, 不作為亦得構成侵權行為 又民事侵權行為不要求親自為之 自己行為包括利用他人無意識之行為, 仍係自己的加害行為, 此類似刑法上 間接正犯 之概念 且侵害名譽權及信用權之行為多為事實陳述與意見表達 事實陳述有真實性問題, 具可證明性, 法律賦予義務人查證義務, 故行為人應先為合理查證, 且應以善良管理人之注意義務為具體標準 而意見表達, 則要求對事務表示自己的見解或立場, 具主觀之確信, 包括贊同或非議 事實陳述因有真實性要求, 賦與義務人查證義務 但為避免 寒蟬效應, 在特定類型案件中, 例如新聞媒體工作者之善良管理人注意義務標準應放寬審酌 因果關係上, 民事侵權行為之因果關係認定, 通說及實務均採相當因果關係說 所謂相當因果關係說係以條件的 相當性 來合理界限侵權責任的範圍 即 無此行為, 雖不必生此損害, 有此行為, 通常即足生此種損害, 但在多數之因果關係上, 聚合 共同 擇一因果關係上, 將適用相當性判斷顯有困難, 於此類型案件中, 宜認多數行為人皆負連帶侵權行為, 否則生不公平結果 另ㄧ方面, 刑法上因果關係認定, 實務雖亦採相當因果關係說 但皆有修正之理論出現 又如民法侵權行為因果關係分為責任成立之因果關係 責任範圍之因果關係, 將使因果關係之分析更為細緻 ; 同時刑法上有學說如重要性理論 客觀歸責理論修補相當因果關係之缺漏, 亦將因果關係理論內涵更加具體充實 2

4 侵害結果方面, 民國 88 年民法債篇第 195 條規定增訂 信用權 後, 近來實務見解亦改變廣義名譽權仍包括信用權之舊見解, 亦認為名譽權與信用權應有所區分 實務所認之區別, 名譽權受侵害係以人在社會上之品德 聲望或信譽所受評價是否遭貶損為斷 ; 然信用權受侵害係以人在社會上之經濟評價遭貶損而言 並且實務進一步表明名譽權與信用權是否受有侵害, 應以客觀上社會之評價而論 至於被害人主觀上之感受, 並非認定標準 另主觀構成要件方面 ; 民事侵權行為責任之故意 過失, 實務於認定上常應用刑法上故意 過失概念 但刑事犯罪與民事侵權行為畢竟有不同處 ; 刑事犯罪在制裁行為人主觀惡意, 民事侵權行為在損害填補 所以在認定刑事犯罪行為與民事侵權行為之故意 過失概念內涵, 其間仍有角度不同, 故仍有研究之必要 又違法性方面 ; 釋字第 509 號解釋 真實惡意 原則, 及所創設之合理查證義務 刑法第 310 條第 3 項 真實不罰 及第 311 條 合理評論 之規定, 上述刑法阻卻違法規定, 法院實務見解認為得類推適用民事不法中, 而阻卻侵權行為之違法性 更有甚者, 於 2005 年後法院判決, 基於法秩序一致性判斷, 民法與刑法應採同一判斷基準的看法, 上述不罰之規定於民事事件似得直接適用 學者亦持基於被害人之保障採取相同見解 復有責性方面 : 民事上侵權 責任能力, 亦稱侵權行為能力 即識別能力又稱是非辨別力, 乃認識其行為在法律上評價上應負責任之能力 不同刑法上罪責能力, 依據年齡與精神狀態區分 於侵害名譽權 信用權之財產上損害方面, 民法第 213 條至第 條為一般規定 惟侵權行為損害賠償規定為特殊規定, 應優先適用 在民法第 213 條第 3 項增訂後, 實務與通說仍採行回復原狀主義, 並於例外輔以金錢賠償之見解 又人格權遭受侵害, 有無適用回復原狀之方法? 法院判決理由係採肯定見解 學說亦採相同看法, 因民法第 213 條所保障被害人之完整利益, 其所保護之範圍, 除被害人之財產法益外, 亦包含被害人之人格法益 至於民法第 195 條後段之回復名譽之適當處分為何? 我民法未具體規定, 故委諸當事人主張及法院斟酌以為裁判 至於信用權回復之適當處分, 民法第 195 條並未提及 實務有認為得擴張解釋名譽權或類推適用名譽權的規定, 使被害人就其信用受侵害, 亦得請求回復原狀之適當處分 最後在侵害名譽權及信用權上非財產上損害之慰撫金給與, 實務表示慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要, 其核給之 3

5 標準係斟酌雙方身分資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當之數額 且依民法第 18 條第 2 項以法律有特別規定者為限, 始得請求慰撫金 而所謂 法律有特別規定, 如民法第 195 條規定名譽權 信用權受侵害得請求非財產上損害 究慰撫金量定參酌因素, 常見者為 應斟酌被害情節 債權人及債務人之經濟狀況 社會地位以及被害人與債權人之關係 債務人之故意過失等因素決定 此外 ; 學說認為尚需斟酌 : 加害人過失之輕重 並在具體審酌名譽權及信用權侵害之慰撫金之給予時, 實務最常發生對 身分 地位及經濟 被害程度 等酌定因素未具體化, 實務並說明慰撫金審酌方式, 不得流於抽象, 應說明具體情況 並為加強對於信用權之保護, 民法第 195 條第 1 項於民國 88 年修正時, 已增列信用權為個別人格權之一種, 使被害人得請求慰撫金之賠償 本文以為, 目前我國司法實務上就侵害名譽權與信用權之財產上損害 非財產上損害方面之保護已無分軒輊 信用權得適用民法第 213 至 215 條規定, 回復原狀為原則, 金錢賠償為例外 實務透過解釋, 使信用權得如名譽權之回復適當處分, 且立法者透過修正民法第 195 條, 使信用權侵害亦得主張慰撫金之給與 信用權之保障在現今工商社會實在不亞於名譽權保障之重要性, 故實有單獨加以類型化保護之必要 4

6 簡 目 序論...08 第一節研究動機...08 第二節研究目的...08 第三節文獻回顧...09 第四節研究範圍與對象...10 第五節研究方法...11 第一章名譽權及信用權之侵權行為損害賠償之認定...13 第一節構成要件判斷之理論層面...13 第二節構成要件判斷之實務層面...52 第二章侵害名譽權及信用權之侵權行為損害賠償方法...97 第一節回復原狀...97 第二節金錢賠償 第三節慰撫金之給予標準 第三章侵害名譽權及信用權之侵權行為損害賠償範圍 第一節侵害名譽權之損害賠償範圍 第二節侵害信用權之損害賠償範圍 結論

7 目 錄 序論...08 第一節研究動機...08 第二節研究目的...08 第三節文獻回顧...09 第四節研究範圍與對象...10 第五節研究方法...11 第一章名譽權及信用權之侵權行為損害賠償之認定...13 第一節構成要件判斷之理論層面...13 第一項客觀構成要件...13 壹 加害行為...13 貳 行為不法...19 參 侵害他人名譽權及信用權...24 肆 須致生損害...31 伍 須有責任能力...41 第二項主觀構成要件 壹 故意...44 貳 過失...47 第二節構成要件判斷之實務層面...52 第一項民事侵權行為責任之認定標準...52 第二項刑事 妨礙名譽及信用罪 之認定標準...62 第三項民事侵權行為責任與刑事犯罪構成要件判斷基準之交錯...78 第四項小結...92 第二章侵害名譽權及信用權之侵權行為損害賠償方法...97 第一節回復原狀...97 第一項回復原狀方式...98 第二項名譽權之回復原狀方式 第三項信用權之回復原狀方式 第二節金錢賠償 第一項名譽權之金錢賠償方式 第二項信用權之金錢賠償方式 第三節慰撫金之給予標準 第一項名譽權受侵害時之慰撫金給予標準 第二項信用權受侵害時之慰撫金給予標準

8 第三章侵害名譽權及信用權之侵權行為損害賠償範圍 第一節侵害名譽權之損害賠償範圍 第一項財產上之損害賠償範圍 第二項非財產上之損害賠償範圍 第二節侵害信用權之損害賠償範圍 第一項財產上之損害賠償範圍 第二項非財產上之損害賠償範圍 結論

9 我國民事侵權損害賠償制度關於名譽權及信用權之保障 : 以 我國實務近十年來判決為中心 序論 第一節研究動機 實務上違犯刑事犯罪如刑法第 309 條公然侮辱罪 第 310 條毀謗罪或第 313 條妨害信用罪, 有科刑與罰金之刑事制裁 但被害者常會連帶提起附帶民事訴訟, 請求財產上及非財產上損害賠償 然則前述刑事犯罪之認定標準是否會影響甚至拘束民事法院認定侵權行為標準? 二者是否有交錯空間, 我國法院實務判決及學說見解容有討論餘地 又刑事犯罪之主客觀構成要件與民事侵權行為之主客觀成立要件是否有重疊之處, 不無疑問? 再者, 上述刑事判決所認犯罪行為成立是否必然構成侵害民事侵權行為之名譽權 信用權或其他人格權之侵害? 尤其名譽與信用之概念常難區別, 二者並時, 互有關連, 倘信用受損, 名譽亦通常隨之受到侵害 並以退一步研究名譽權及信用權二者間概念之異同 從另一方面而言, 即便民事侵權行為成立, 但損害賠償方法是否限於金錢, 損害賠償金額範圍多寡法院認定有無具體標準, 其法院判決操作標準是否具有一致性? 觀察實務判決, 有的行為人僅罵 沒看過長這麼醜的, 1 2 跟豬一樣 賠償數萬元, 甚至拘役, 有的卻認定為無罪, 前後判決結果相差甚大, 法院判決標準何在, 是否僅憑法官自由裁量? 且回復原狀方法是否即為民法第 195 條第一項恢復名譽之適當處分, 損害賠償方法, 例如請求登報道歉, 甚至下跪等 另除賠償財產上損失外, 原告是否得要求非財產上之慰撫金等? 實為一困難卻饒富趣味之研究課題 第二節研究目的 由於國內實務及文獻未有系統化分析刑事判決有關妨害名譽及信用罪 1 罵女警像豬火爆婦被起訴,2009 年 1 月 13 日蘋果日報, 張琦珍 呂仁欽 台北報導, 網址 : 造訪日期 2010 年 7 月 14 日 2 簡訊罵女 特種豬 男不起訴,2010 年 4 月 1 日頻果日報, 郭芷余 高雄報導, 網址 : 造訪日期 2010 年 7 月 14 日 8

10 章之違犯認定是否影響民事侵權行為之成立, 故本文試從學說見解 法院實務判決分析刑事判決有關妨害名譽及信用罪章犯罪認定標準與民事侵害名譽權與信用權認定標準相互之間有無影響, 此其一 又民事侵權行為關於名譽權或信用權之侵害常會有所混淆, 本文研究目的試從理論層面及實務層面分別就意義 概念 侵害分別討論, 以剖析侵害名譽權及信用權之構成要件, 以辨別適用上問題, 此其二 侵權行為法機能在於填補損害及預防損害 在財產上損害賠償方法上 ; 人格權侵害之損害賠償方法係金錢賠償 財產上侵權行為之損害賠償方法原則係回復原狀, 例外不能回復原狀代以金錢賠償 還有非財產上損害賠償即精神上痛苦賠償, 關於慰撫金之酌定 本文試著討論名譽權及信用權關於損害認定 損害賠償方法之具體方法為何 慰撫金如何給予及損害賠償範圍為何, 法院實務上有無具體標準如各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表等具體詳細情形 此其三 第三節文獻回顧 茲就本議題為中心之相關文獻如下 : 壹 首先本文所欲探討為刑事上妨害名譽及信用罪章之認定標準為 何 ; 劉明宜君所著 論刑法誹謗罪 - 從大法官釋字第 509 號解釋談起 一文, 探討誹謗罪內涵 適用範圍及限制, 探討釋字第 509 號解釋出現後對刑法誹謗罪之影響, 至為重要 另張志隆君所著 公然侮辱與誹謗罪規範之適用與區辨 一文關於公然侮辱及誹謗罪之區別, 也是違犯刑事妨害名譽及信用罪章犯罪之重要問題, 有詳細釐清之必要 貳 次就民事上名譽權及信用權之侵害認定標準為何 ; 名譽權及信用權之侵權行為成立要件的理論探討, 王澤鑑教授所著侵權行為法第一冊 基本理論一般侵權行為 係該專書針對侵害名譽權民刑事責任 名譽侵害情形 違法阻卻及救濟與信用權侵害 救濟所作的完善介紹 孫森焱教授所著 新版民法債篇總論上冊 專書在通常侵權行為及侵權行為效力等章節均有詳細說明名譽權 信用權侵害之主 客觀成立要件 且侵權行為主觀要件有分故意跟過失, 楊佳元教授所著 侵權行為損害賠償責任研究 以過失責任為重心 專書中對侵權行為過失責任之歸責原因 體系及其一般要件亦有涉獵研究 9

11 至於黃徹文君所著 妨害名譽民事責任之研究 一文, 究名譽權遭受侵害可能發生何種民事責任與民事侵權行為所涉名譽權之意義 性質 表意自由之關係業有詳細論述 且黃聖展君所著侵權行為法救濟之重要課題在如何賠償, 尤其在人格法益遭受損害時如何回復原狀有所討論 從而, 再針對民法第 213 條第 3 項得以支付費用代替回復原狀之規定增訂前後, 人格法益遭受侵害時, 實務與學說見解解釋適用相關法規之議題亦有提出討論說明 叁 刑事上妨害譽及信用罪章之認定與民事上名譽權及信用權之侵害 認定交錯 : 崔智欽君在 司法院大法官釋字第 509 號解釋對於名譽權侵權行為適用之探討 一文中從刑事角度出發, 釋字第 509 號解釋與真實惡意原則是否適用民事名譽權侵害行為亦有獨到見解, 也是本文所欲探討的地方 然而李燕伶君於 論釋字第五 九號解釋與民法第一九五條名譽權規定之適用關係 一文則是從公法角度出發, 分析誹謗罪因限制言論自由受到言論自由及比例原則拘束, 然侵害民事名譽關係是否適用憲法規定在大陸法系國家有基本權第三人效力理論相關理論可供參考, 亦是討論民法第 195 條侵權行為之規定與基本權關係如何? 然而本文嘗試著從民事角度出發, 以探討刑事上妨害譽及信用罪章之認定與民事上名譽權及信用權之侵害認定交錯情形為何, 更是列舉多則法院判決從中歸納出實務態度傾向 肆 侵權行為救濟效果為何 : 曾隆興教授所著 詳解損害賠償法 專書就侵害名譽及信用情況一一列舉損害賠償之方法與範圍, 其中範圍更細分為一般法定賠償範圍 特殊法定賠償範圍 約定賠償範圍詳細討論, 使得損害賠償法律效果更為具體, 不再是空泛籠統的法學名詞 然而 ; 藍家偉君於 慰撫金量定之理論與實務 所著一文中, 非財產上損害即慰撫金賠償是救濟之不可或缺部分, 不過慰撫金具 金額量定不確定性 參酌因素的空洞性 的質疑, 從而需要討論目前學說採行標準及實務審查標準, 並佐以系統性實務裁判蒐集 統計 分析 然而 ; 陳瑩君所著 民事損害賠償法上慰撫金數額算定標準之研究 一文, 關於慰撫金是否定型 額 慰撫金算定標準, 討論現行臺灣法院實務有關 妨害名譽 等慰撫金數額之研究, 以案件類型區分慰撫金給予標準 第四節研究範圍與對象 10

12 本文研究範圍與對象, 限於討論民事侵權行為名譽權 信用權之保障 本文之所以限定名譽權及信用權, 而非如民法第 195 條所列舉之身體 健康 自由 隱私 貞操或其他人格權, 因前者常與刑事妨害名譽及信用罪章公然侮辱 誹謗罪有關, 皆是以言語或書面貶低個人 公司在社會上評價, 而侵害其財產上利益或使其造成精神上痛苦, 還有可能造成刑事上侵害個人人格法益等違法情形 所以不但限縮民事侵權行為人格權限於名譽權 信用權討論, 且所延伸出僅止討論名譽權 信用權侵權行為主 客觀成立要件與損害賠償方法如回復原狀 金錢賠償 慰撫金與損害賠償範圍等, 以學說實務具體分析, 並以社會常情所常見之損害賠償可否允許等議題詳細討論 本文依實務近 10 年法院判決看法為主軸, 連帶探討民事名譽權 信用權侵權行為成立認定標準, 與刑事上妨害名譽及信用罪章公然侮辱 誹謗罪等認定標準相互間有無影響 而之所以僅討論近 10 年判決, 係因受到民國 88 年民法債篇修正民法第 195 條侵害其他人格及身分法益之非財產上損害賠償之規定影響 加強人格權及身分法益之保護 : 將信用 隱私 貞操 其他人格法益及基於父 母 子 女或配偶關係之身分法益列入保護範圍 ; 並增訂債務人不履行債務致債權人之人格權者, 應許準用侵權行為之有關規定請求非財產之損害賠償 前述法律明文保護名譽權 信用權同列人格法益 所以本文以近 10 年法院判決 判例為探討民事侵害名譽權 信用權及刑事公然侮辱罪 誹謗罪等交錯情形, 希望可以明朗化 具體化此項議題於實務上操作情形 第五節研究方法 本文係研究刑事妨害名譽及信用罪章之犯罪如公然侮辱罪 誹謗罪 妨害信用罪等認定標準於法院實務上是否影響民事上名譽權 信用權之侵權行為認定標準 故需參酌實務判決 判例累積, 歸納其二者之關聯性 由於英美法國家之法學方法乃由具體到抽象, 當個案判決於法院累積一定數量, 各該案件類型準則逐漸形成, 法律原則於焉產生, 邏輯方法稱之 歸納法 本文亦嘗試透過實務判決 判例累積相互比較而歸納近年法院如何具體操作 所以本於實務判決 判例歸納方法以得出結論 在運用資料上面, 則先以國內文獻為主, 學者所著教科書 發表期刊 專論 學位論文等架構名譽權 信用權侵權行為主客觀成立要件 損害賠償認定 損害賠償方法 範圍之架構, 再輔以實務判決 判例見解具體化操作標準, 觀察當事人於訴訟上能為之攻擊防禦方法, 究係如何形塑法官心證 縱而, 本文認為如能妥善架構實體法名譽權 信用權之保障, 訴訟法上將更有利於保護被害人之效果之建立, 使民事損害賠償制度關於名譽 11

13 權及信用權之保護更為詳盡 12

14 第ㄧ章名譽權及信用權之侵權行為損害賠償之認定 關於民事侵權行為構成要件判斷之理論與實務, 民法第 184 條第一項前段規定 : 因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任, 旨在宣示過失責任原則 至於成立要件, 通說對於要件之分類, 源自刑事犯罪行為分之構成要件該當 違法性 有責性 構成要件該當又分之主觀 客觀構成要件該當 此等要件在體系結構上可歸納為構成要件 違法性及故 3 意或過失, 是為侵權行為的三層結構 以下即就上開說明進一步分析之; 第一節構成要件判斷之理論層面 第一項客觀構成要件 茲將名譽權及信用權侵害之客觀構成要件之判斷, 分為加害行為 壹 行為不法 貳 侵害權利 參 致生損害 肆 之項目, 分別討論之 壹 加害行為 一 行為 定義 : 民法上侵權 行為, 著重在行為, 係指出於意思支配, 有意識之人的活動 例如以言語 生活上日常舉動如駕車 開刀等 但不以出於意思支配, 有意識之人的行為為必要, 即非表示行為不以表現內心意思內容為必要, 乃無關於心理的行為如事實行為 - 作甩手運動時打破花瓶或射擊標靶誤中路人, 亦為民事侵權加害行為 但無意識舉止動作則非屬行為, 如夢中罵人 駕車因中風肇事, 受藥物控制或催眠毀損物品 且行為侵害他人 4 權利不限直接, 間接亦可 甲醫生對乙婦輸血, 血液中含有病毒 ; 乙婦懷孕後再傳染給胎兒, 對胎兒之健康權侵害, 雖屬間接, 亦為侵權行為之成立 自己行為責任原則, 即行為人僅就自己行為負責, 對於他人行為並不負責 惟僅就有意識之行為, 始應負其責任 但自己行為包括利用他人無意識之行為, 如利用無責任能力人之行為或無故意過失者之行為, 以加害他人之權利, 仍係自己的加害行為 由於該他人不具備侵權行為要件, 其利用以為工具者, 無異以自己的行為加害被害人 5 實務有進一步認為利用假扣押 假處分的執行程序侵害他人 6, 或利用行政處分不法侵害他人之 3 王澤鑑, 侵權行為法第一冊 - 基本理論一般侵權行為, 自刊臺北,1998 年 9 月, 第 97 頁 4 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 100 頁 5 孫森焱, 民法債篇總論, 三民書局,2000 年 10 月, 第 206 頁 6 參閱最高法院 58 年度臺上字第 1421 號判例 侵權行為固以故意或過失侵害他人之權 13

15 7 8 權利, 或利用民事訴訟程序侵害他人權利, 亦足以構成侵權行為 二 侵權行為之 加害人 主體 : 在名譽權及信用權之侵害, 雖加害行為下之 加害人 方面, 實務上僅認為僅指自然人而言, 不包括法人在內 法人僅應依民法第 28 條及第 條規定負侵權責任 惟此一見解似仍有討論之空間 理論而言, 何謂法人, 係指自然人以外, 由法律創設, 得為權利義務主體 法人之本質係 19 世紀德國法學上最具爭議的問題, 主要可分為三說 : 10 一說為 擬制說 : 認為權利義務的主體, 指限於自然人使得充之, 法人取得人格, 乃依法律規定擬制為自然人而來, 法人在性質上為一種擬制之人 第二說為 法人的目的財產說 : 認為法人乃為一定之目的而組成的財產, 其享有法人財產利益的多數人, 始為實質的主體 法人僅為假設的主體, 乃使多數主體法律關係單一化的一種技術設定 第三說為 法人實在說 : 強調法人係社會生活上獨立的實體, 至於此項實體的性質, 德國學者基爾克 Gierke 認為法人乃 社會有機體, 相對於個人的自然有機體, 法人亦得為權利義務的主體 法國學者米香 L.Michoud 及沙萊耶 R.Saleilles 認為法人的獨立實體在於 法律上的組織體 學者曾究法人實在說下, 法人無論為財團或社團, 均無自我意識及心理上意志, 誠難謂有機體, 而得將 11 其與自然人同視 蓋於觀察法人本質討論中, 本文可以發現不論採何說, 法人均難與自然 利為成立要件, 惟關於假扣押裁定, 因自始不當而撤銷, 或因民事訴訟法第 529 條第 2 項及第 530 條第 3 項之規定而撤銷者, 債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害, 同法第 531 條訂有明文 至債權人對於分配表聲明異議, 並對於他債權人起訴雖受敗訴判決, 但法律上既無該聲明異議人, 應賠償他債權人因此所受損害之明文規定, 則該他債權人對於聲明異議人如請求損害賠償, 惟得依民法侵權行為之法則辦理, 亦即對於聲明異議人之故意或過失, 應負證明之責 即債權人認為分配表所載債權不公向執行法院對反對陳述之債權人提起分配表異議之訴, 但遭敗訴判決 則該債權人對反對陳述之債權人提起訴訟, 所造成反對陳述之債權人之損失, 須依侵權行為損害賠償 該債權人利用執行程序提起訴訟所造成損失可認為是民事侵權加害行為之一種 7 參閱最高法院 20 年上字第 189 號判例謂 : 行政官署以行政處分拍賣人民之不動產者, 承買人除以私人資格假行政官署之處分, 為侵權行為之手段外, 不負回復原狀或賠償損害之責 利用行政處分不法侵害他人之權利之法院判決 8 參閱最高法院 32 年上字第 3145 號判例 : 當事人支出之旅費並不在現行民事訴訟費用法所定費用之內, 自無從認為訴訟費用 如依民法之規定, 可認為因他造之侵權行為所受之損害者, 得向他造請求賠償 此項賠償請求權不因民事訴訟法定有訴訟費用之負擔及民事訴訟費用法定有訴訟費用之範圍而被排除 本件判例係承認利用民事訴訟程序, 以侵害他人之權利者, 足以構成侵權行為 因而所生之損害可得請求損害賠償 9 參照最高法院 80 年度台上字第 344 號判決 : 按民法第 184 條第一項規定侵權行為之二種類型, 均適用於自然人之侵權行為, 上訴人為法人尚無適用上述規定之餘地 10 王澤鑑, 民法總則, 自刊臺北,2000 年 9 月, 第 161 頁 11 王澤鑑, 同注 10 前揭 書 文, 第 162 頁 14

16 人同視之 在民事侵權行為中, 尤其名譽權或信用權之侵害行為, 法人之意志尚需自然人執行, 法人無法自行為加害行為 至少就第 184 條第一項前段而言, 本文係持反對說之看法 ; 法人無法自行為加害行為, 表示法人亦無得為加害人 12 惟肯定說似應肯認法人乃得為妨害名譽之加害人 不過如法人實在說之概念, 法人雖係組織體, 仍為權利義務之主體 且依民法第 28 條規定 法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害, 與該行為人連帶負賠償責任, 法律明文法人因董事或其他代表權人因執行職務所為侵權行為加於他人損害連帶負侵權行為損害賠償責任, 法人既可 13 得為負起侵權行為責任, 自應認為法人有侵權行為能力 另外亦有採不同理由, 贊成 法人 得為民法第 184 條 加害人, 其認為董事為一違法行為時, 得透過法人實在說將責任轉往資產較多的法人承擔, 於間接損害行為, 亦得透過民法第 188 條係 自己責任 類型的解釋, 也能由法人承擔損害, 不致被害人保護漏空 若採否定說, 縱將民法第 188 條認定為自己責任, 亦有保護上間隙 如 K 建設公司 法人,A 董事於新屋建築中, 要求工人依建築成規施工, 但工人仍疏未注意致生意外, 被害人只能向該董事依民法第 188 條求償, 但不能直接向法人求償, 如依否定說否定法人為侵權行為加害人, 即無法對被害人有所周全保障 14 三 侵權行為之 被害人 主體 : 本文茲將探討侵權行為被害人主體, 胎兒 死者 法人 合夥有無受到保護, 分別討論之 ; 一 胎兒 被害人主體, 其中 胎兒 依民法第 7 條規定 : 胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生 胎兒與自然人同享有權利能力, 得為權利義務主體, 名譽權亦應同受保護 12 黃徹文, 妨害名譽民事責任之研究, 私立輔仁大學法律學研究所碩士論文,1991 年 6 月, 第 51~54 頁 13 公 私法人侵權行為成立之法律基礎而有不同 ; 私法人依據民法第 28 條成立侵權行為 公法人對於所屬公務員於執行職務時所為之侵權行為, 如警察不法或不當為逮捕 拘提 扣押侵害人民之名譽權或信用權, 依國家賠償法第二條第二項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 14 龍李來, 民法上侵權行為成立要件之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2008 年 7 月, 第 33 頁 15

17 二 死者 關於 死者 是否應受保護? 雖民法第 184 條前段所稱 他人 之權利, 明文不包括死者在內, 就現行民法言對死者人格權未設保護規定 但中國大陸在 最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋 中第 3 條規定侵害死者名譽權時, 其近親屬遭受精神痛苦得向人民法院起訴請求賠償精神損害 15 又德國聯邦法院在 Marlene Dietrich 案件 BGH NJW 2000,2195, 肯定人格權具有精神及財產兩種內容, 死者人格權被侵害時, 仍得由繼承人或受託人行使保護請求權 三 法人 法人, 依民法第 26 條 : 法人於法令限制範圍內, 有享受權利, 負擔義務之能力 但專屬於自然人之權利義務, 不在此限 明定法人得為權利義務的主體 所稱 權利 包括人格權, 而法人人格權, 不論名譽權 信用權受侵害, 法人均得請求財產上損害及請求為回復名譽之必要處分, 16 但不得請求慰撫金 四 合夥 合夥, 雖係基於契約而成立, 民法第 667 條第 1 項規定 : 稱合夥者, 謂二人以上相互出資經營共同事業之契約, 但亦具團體性, 除商號 姓名權 外, 其名譽權亦應受保護 故亦得成為民事侵權行為之被害 17 人主體 最高法院 19 年度上字第 3150 號民事判決要旨 : ( 一 ) 關於侵權行為賠償損害之請求權, 以受有實際上之損害為成立要件 ( 二 ) 未經呈請登記取得公司資格, 祇能認為合夥 ( 三 ) 合夥人之出資及其合夥財產, 為合夥人全體之公同共有, 故合夥營業之移轉, 非經合夥人全體之同意, 不得為之 如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意, 專擅將合夥營業移轉於人者, 即屬侵權行為, 對於其他合夥人因此所受損害, 應負賠償之責 18 明確表示合夥人亦得為侵權行為被害人主體 有學者亦持相同見解, 在理論上, 合夥 獨資之商號, 或其他有組織 有目的, 而非短暫 15 最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋 中第 3 條規定 : 自然人死亡後, 其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦, 向人民法院起訴請求賠償精神損害的, 人民法院應當依法予以受理 : ㄧ 以侮辱 誹謗 貶損 醜化或者違反社會公共利益 社會公德的其他方式, 侵害死者姓名 肖像 名譽 榮譽 16 最高法院 62 年臺上字第 2806 號判例 : 公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦可言, 登報道歉已是回復其名譽, 自無依民法第 195 條第 1 項規定請求精神慰撫金之餘地 17 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 三 人格權的具體化及保護範圍 4 名譽權 上, 臺灣本土法學雜誌 89 期,2006 年 12 月, 第 38 頁 18 司法院法學資料檢索系統, 網址 造訪日期,2010 年 5 月 10 日 16

18 存在之非法人團體, 其名譽均有被破壞的可能 如符合民事訴訟法第 條第 3 項規定, 自亦可提起妨害名譽之訴 四 加害行為之闡述 : 加害行為有 作為 和 不作為, 而不作為之侵權行為, 原則上應以 21 法律上有作為義務為前提 關於其理由分為二說, 一說係因果關係說, 因為有作為義務之不作為, 乃致發生損害, 但若有所作為, 損害則不發生 另一說係違法性說, 無作為義務者之不作為, 並不違反義務, 即無違法性 但不論有無作為義務, 有所作為即得防止損害則客觀的因果關係不論有無作為義務而有異 如行人自行放下鐵路柵欄, 致防止車禍發生 倘其不作 22 為, 致車禍發生, 則不作為與車禍之發生仍有因果關係, 僅無違法性 所以依前述, 違法性說較為可取 不作為之所以受其法律規範上責難, 是因為有其作為義務而不為, 始具違法性, 非存在因果關係所致 惟何謂 作為義務? 有認為不以法律上 23 或契約上負有義務者為限, 即依 公序良俗, 有作為義務者亦同 亦有認為除公序良俗外, 也包括 法律上精神觀察而有作為義務者 24, 如因 25 嬉戲中推落友人於河中, 竟見其溺水不救, 棄置不顧 因其行為致有發生一定結果之危險, 解釋上應認為負有防止發生之義務 參刑法第 15 條 復學說有特別提出 社會活動安全注意義務 Verkehrspflicht, 主要情形分之如因自己行為致發生一定結果之危險而負有防範之義務, 如駕車撞人, 縱無過失亦應將傷者送醫 或開啟或維持某種交通或交往, 如寺廟 19 如合夥商號 44 年臺上字第 271 號判例 獨立辦理業務之分公司 40 年臺上字第 105 號判例 臺灣之祭祀公業 39 年臺上字第 364 號判例 20 楊敦和, 論妨害名譽之民事責任, 輔仁法學第三期,1984 年 1 月, 第 135 頁 21 參閱最高法院 43 年臺上字第 371 號判例 : 證人依法作證時, 未為某項陳述, 致當事人未受有利之判決, 與因消極的行為致他人受有損害之侵權行為, 難謂為相同 證人有陳述義務, 如與當事人ㄧ方串通, 不為真實之陳述, 即具備違法性 法院因而形成不實心證, 進而為不利當事人心證, 似成立侵權行為 22 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 207 頁 23 參閱最高法院 42 臺上字第 490 號判例 : 被上訴人向某某儲蓄有限公司辦事處交存款項日期, 既在該公司停止付款, 亦即不能清償債務之後, 則任該辦事處主任職務之上訴人, 自應負告知停止存款之義務 乃竟蒙蔽不為告知而仍吸收其存款, 對於被上訴人因此不能受償之損害, 究難辭其賠償之責任 24 邱聰智, 新訂民法債篇通則 上, 輔仁大學法學叢書編輯委員會,2000 年 9 月, 第 155 頁 25 參閱最高法院 29 上字第 3039 號判例 : 被害人某甲, 雖係自己躍入塘內溺水身死, 如果某甲確因被告追至塘內, 迫不獲己, 始躍入水中, 則依刑法第 15 條第二項規定, 被告對於某甲之溺水, 負有救護之義務, 倘當時並無不能救護之情形, 而竟坐視不救, 致某甲終於被溺身死, 無論其消極行為出於故意或過失, 而對於某甲之死亡, 要不得不負相當罪責 17

19 佛塔樓梯有缺陷, 應為必要警告或照明 或從事一定營業或職業而承擔防範危險的義務, 最高法院 58 年度臺上字第 1064 號判決揭示從事某種業務或職務者亦應承擔一定作為的義務 如旅館經營者, 開啟往來交通, 引起正當信賴, 對於進出旅館, 利用其設備的人, 均應有防範危險義務 且此項防範危險義務不限依法令或契約對於受害人具有作為義務之人, 應擴及 26 住宿旅客的來訪妻兒 親友, 甚至應召女郎 關於民事侵權損害賠償制度中名譽權及信用權之保障, 一般而言侵害名譽權及信用權之加害行為需有 傳佈行為, 始得稱為 加害行為 傳佈, 即傳播散佈之謂, 乃將某種觀念傳達至他人, 使他人得以知悉某種觀念之行為 最高法院 90 年度臺上字第 2283 號判決所揭示名譽權之侵害不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 亦足當之 即不以 公然散佈 為必要 若有傳達概念, 然被傳達人無法了解其意義, 仍不構成傳達 關於被傳達人是否知悉, 依民事訴訟法舉證責任分配法則, 民事訴訟法第 277 條規定 : 當事人主張有利於己之事實者, 就其事實有舉證責任 但法律別有規定, 或其情形顯失公平者, 不在此限 在舉證責任分配之一般原則, 德國學者曾提出頗多理論, 如危險領域說 概然性說 多樣原則及危險提升說等, 但因缺乏法律安定性而無得採用 現今德國通說, 乃以法條結構出發之 規範說 27 故關於被傳達人是否知悉, 依規範說, 係對於原告有利規範事項, 原則應由原告舉證之 除依當時情況, 依一般經驗法則, 可認第三人應已知悉, 原告可免舉證證明, 被告如欲免責, 則需舉證證明 傳佈, 主要在使他人知悉某種觀念, 一切能傳達訊息之行為均屬之, 其方法或形式並無限制 故可為語言傳述 如耳語 公然叫罵 姿態表演 如吐痰 扮鬼臉 或以文書圖像展示 登報 出書 張貼漫畫 甚或於第三人面前為毆打身體或破壞物體等暴行, 亦可構成傳佈 且傳佈不限積極作為, 消極作為亦包括之, 前提是需有作為義務而不作為 本文介紹英美法妨害名譽及信用之方式, 因釋字第 509 號真實惡意原則緣起美國法蘇利文一案, 且英美法對言論自由保障較為周延, 尤其在誹謗性言論與保障言論自由的調和上, 更是有獨到見解 英美法傳佈方式分之 26 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 100 頁 27 所謂 規範說, 其乃德國證據法權威 Rosenberg 所提倡, 以法條之構造關係分析出發, 建立所謂之規範理論, 認為舉證責任分配原則乃係, 若無一定法條適用, 無法獲得訴訟上請求成果之當事人, 應就該法條要件於實際上已存在之事實, 負主張及舉證責任 即各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證 姜世明, 民事訴訟法基礎論, 元照出版公司,2006 年 11 月, 第 129~130 頁 18

20 口頭妨害名譽 書面妨害名譽 如此區別原因係因口頭上妨害名譽較無惡意, 通常是出於一時激憤且僅於該地點暫時被聽見, 較無危險性 然文字圖畫為妨害名譽基於長時間深思熟慮下製作, 其行為含有較嚴重惡意 且可以到處流傳, 長久被保存, 較具危險性 但傳統二分法, 很多不確定處, 更無法適應現代傳播媒體 如在他人面前大聲朗讀妨害名譽性文稿, 雖以大聲朗讀足使許多人聽聞, 但有認為書面妨害名譽或有認為口頭妨害名譽 惟因此區分觀念根深蒂固, 故英美多數法院現今仍保留此區分 英美法將妨害名譽分之為口頭上 書面上之區別 如係口頭上妨害名譽構成侵權行為, 除有當然可訴情形外, 被害人尚須證明受有 特別損害 28 換言之, 書面妨害名譽, 因無舉證之困難無此特別損害之證明, 則當然可以提起 下列情形皆屬 當然可訴 之口頭妨害名譽 ; 指摘他人犯罪 指摘他人患有令人厭惡之疾病 指摘他人欠缺其職業 工作 交易 公務上應有之品德或技能 指責婦女為不貞 傳佈行為數即 加害行為數之計算 : 因行為數計算惟英美法介紹較為完整, 且傳播媒體高度發展下, 為保障言論自由, 避免寒蟬效應, 英美法對侵害名譽及信用之侵害行為數有獨特見解, 所以介紹之 英美法傳統上, 每一妨害名譽之傳佈行為, 即構成一獨立侵權行為, 可對之提起一獨立訴訟 又認為每一妨害名譽觀念之接受, 即可成立一傳佈行為 此之所謂 複數傳佈原則 Multiple Publication Rule 但因現今社會新聞事業發達, 報章雜誌 無線電廣播 電視傳播範圍廣大, 傳佈行為亦多至無法計算 避免此種連環訴訟提起, 新聞業者或傳播業者, 因而可能遭受極大訟累, 且作為打壓弱小業者 壓抑少數民意工具, 且前後傳佈行為消滅時效期間乃各自獨立計算, 如前後傳佈行為相隔甚久者, 將使侵權行為短期消滅時效形同虛設, 故美國大多數法院乃發展出 單一傳佈原則 Single Publication Rule 謂一個整合的傳佈行為 例如新聞 雜誌或書籍之一版, 或廣播電視之一次撥出, 乃被視為一個單位之傳佈行為, 其後之零售或向許多人所為之展示等, 皆被包括於該整合的傳佈之中, 而據此一整合之傳佈行為, 僅可提起一訴訟 至於其銷售傳佈數量或見聞者人數作為衡量損害之考慮因素 29 貳 行為不法 28 特別損害 pecuniary damages, 指確實發生得以金錢估計之物質上損害, 又稱 世俗上損害 temporal damages 例如被解雇 求職被拒 簽約未成 貸款被拒 甚至失去被朋友招待赴宴之機會 或失去有利益婚姻之機會 ; 至於僅是名譽被貶損 精神上痛苦 或社會交際減少等則不構成妨害特別損害 參閱黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 80 頁 29 黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 76~85 頁 19

21 ㄧ 違法性 : 就權利侵害言, 法律既然承認權利的存在, 其內容及效力, 法律均有規定 權利的效力, 就積極方面, 有實現權利內容之強制力 ; 就消極方面, 有保障其不受侵害者效果 此即 權利之不可侵性 侵害權利者, 即係 30 違反權利不可侵之義務, 亦即違反法律禁止之規定, 應屬不法 換句話說 ; 違反行為義務者, 原則上即構成違法性, 行為義務既屬於構成要件, 則構成要件之該當原則上即呈現 indizient 違法性 侵害他人權利 違反保護他人法律或以背於善良風俗之方法加損害於他人皆以違反行為 31 義務為要件, 因此構成侵害他人權利該等要件者, 原則上皆具違法性 最高法院 96 年度臺上字第 2078 號損害賠償民事判決 : 次查民法第一百八十四條第一項前段規定, 固以權利之侵害為侵權行為要件之一, 惟同條項後段規定, 故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者, 亦同 則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言, 至於侵害何權利, 要非所問 二 違法性之區辨 : ㄧ 違法性與過失之區辨 : 侵權行為之成立, 除侵害他人權利肇致損害的構成要件符合外, 尚須有不法 違法 及故意或過失 前者為客觀歸責, 後者為主觀歸責 法國民 32 法上的法語 Faute 係兼指違法及故意過失 直至德國民法始將二者加以區別 參照德國民法第 823 條第 1 項 故 違法性 概念惟德國法所獨 33 有, 而為我國民法所繼受 且此不止民事法所適用, 法理學 刑事法 行政法領域中亦需探討 違法性 概念 因德國民法有清楚區分違法性與 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 207 頁 楊佳元, 侵權行為損害賠償研究 以過失責任為重心, 元照,2007 年 3 月, 第 58 頁 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 260 頁 33 法國法之 過錯 法語 faute, 包含違法性與過失概念, 二者未有清楚分化 所謂 過錯, 指行為人未遵守法律上義務, 或未符合一般的注意義務 至於行為人主觀上是否 可歸責, 並非所問 換言之, 過錯概念更接近於違法性 而與傳統注重主觀要件的過失 概念, 迥然不同 復法國法上 過錯 概念極度擴大, 逐漸喪失作為侵權責任控制機制 的功能, 因而實務上轉而以 因果關係 之有無, 作為限制被害人請求損害賠償之控制 因素 法國民法典第 1382 條 : 任何行為致他人受損害時, 因其過失致行為發生者, 應 對該他人負擔賠償之責任 法語 Art 1382 Tout fait quelconque de I homme, qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer 可茲參考 參閱陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照,2008 年 12 月, 第 39 頁以下 20

22 過失, 所以討論違法性與過失區辨, 不可避免介紹德國法系的看法 : 德國法雖區分違法性與過失二者為不同構成要件, 但在德國學說上採取 行為不法說 後, 違法性係指行為人違反法規範上之客觀注意義務, 與過失概念難以區別, 而逐漸取代過失之要件 至於 有責性之過失 僅探討, 行為人是否具有識別能力及防止損害發生的能力, 而足以避免他人權益之侵害 據此, 有責性之範圍變為十分狹窄, 僅在探討行為人是否無法知悉行為不法, 或無能力避免損害發生, 因而 不可歸責 復日本法在民事侵權行為構成要件上僅規定 過失 為侵權責任之要件, 但實務上已採取 違法性 作為侵權責任最重要的成立要件 我國法與德國法最為相近, 同時採取違法性與過失概念, 作為侵權責任之成立要件 但對二者區別, 學說尚未深入討論 適逢日本學說關於違法性與過失的區辨爭議甚有參考價值, 故介紹之 ; 一說主張 過失一元論 認為, 過失 與 違法性 作為兩個對立概念, 乃德國法產物, 法國法與英美法均未做此區分 傳統德國法認為, 過失係屬主觀意思的歸責性, 違法性則是客觀違法性 但德國判例發展, 過失與違法性概念有逐漸接近的趨勢, 引起過失概念就應採取主觀說或客觀說的爭議 在通說與判例對於過失採取客觀說之後, 過失概念在實務上與違法性融合, 而喪失規範功能 過失一元論 者認為, 日本侵權行為法之結構與德國法不同, 日本民法第 條僅規定 過失 而無 不法, 就條文規定文義解釋應採取過失一元論 其次, 為 違法性一元論 者認為, 從民法典規定的標題而言, 日本民法第五章之標題為 不法行為, 所謂 不法 與 違法 具有相同意涵 日本民法第 709 條規定之 因故意或過失而侵害他人之權利 之行為, 即為違法與否評價之對象 就日本法院判決實務而言, 係採取 違法性 概念, 就加害人故意 過失 動機等主觀因素, 被害人法益甚至加害人態度 如過失相抵或違法性相抵 綜合考慮, 作為判斷是否成立損害賠償及賠 35 償範圍之認定標準 最後, 為 二元論 者認為, 過失與違法性概念得同時並存, 且各具功能 此說學者認為, 雖然無法否認違法性與過失概念具有互為接近的現象 但德國法上侵權責任成立之傳統結構, 採取構成要件該當性 違法性及有責性三階段論, 對於所有事件, 與刑法學說相同, 進行適切評價, 與共通的處理, 而有思考上經濟的優點, 並非全無可取 34 星野英一, 故意 過失, 權利侵害, 違法性, 私法, 第 41 號, 第 169 頁以下 轉引註, 陳聰富, 同註 33 前揭 書 文, 第 41 頁 35 前田達明, 不法行為歸責論, 第 218 頁 創文社,1978 年 轉引註, 陳聰富, 同註 33 前揭 書 文, 第 42 頁 21

23 惟我國民法侵權責任之成立之第 184 條規定, 在 過失 要件之外, 仍有 違法性 要件 我國法院實務上, 對於違法性與過失概念, 亦同時並用, 並未廢除違法性概念或過失概念 我國似係採日本學說 二元論 36 之結論 二 違法性之本質 : 確認區分違法性與過失二者為不同構成要件之前提下, 在 違法性 有 結果不法說 與 行為不法說 之爭議, 分述如下 : 傳統的違法性理論係採所謂 結果不法, 就民法第 184 條前段, 凡侵害他人權利者, 如駕車撞傷路人, 綁架殺人 燒毀他人房屋等即屬違法, 學說稱之為因符合構成要件而徵引違法性 依此見解, 加害行為之所以被法律非難而具違法性, 乃因肇致對權利侵害的 結果 惟違法性在例外情形得因違法阻卻事由而阻卻之 我國學說判例均採此 37 說 阻卻違法事由如;1 正當防衛, 本質上為適法行為, 民法第 149 條 : 對於現時不法之侵害, 為防衛自己或他人之權利所為之行為, 不負損害賠償之責 2 緊急避難, 多數說認為係放任行為一種, 學者洪遜欣認為是權利行使的行為, 民法第 150 條 : 因避免自己或他人生命 身體 自由或財產上急迫之危險所為之行為, 不負損害賠償之責 但以避免危險所必要, 並未逾越危險所能致之損害程度為限 3 自助行為, 其發生主要係占有人 出租人或所有權人的為保護自己權利的行為, 所保護權利以請求權為限, 包括債權 物權 非財產權等請求權, 民法第 151 條 : 為保護自己權利, 對於他人之自由或財產, 施以拘束 押收或毀損者 4 無因管理, 為適法行為, 民法第 172 條前段 : 未受委任, 並無義務, 而為他人管理事務者 5 權利行使, 為適法行為, 無論是公權利或私權利, 縱因侵害他人, 解釋仍非不法 合理限度行使權利, 不 38 具有違法性, 自得排除成立侵權行為 6 被害人允諾, 允諾阻卻違法, 且允諾法律性質, 學者陳猷龍認為是意思表示 39, 但多數說認為係 準法 40 律行為, 效果上類推適用民法關於意思表示規定 7 容許性危險, 36 陳聰富, 同註 33 前揭 書 文, 第 40 頁以下 37 最高法院 72 年度台上字第 1469 號判決 : 因過失不法侵害他人之權利者, 原則上皆成立侵權行為, 侵權行為人之行為, 除有阻卻違法事由外, 概屬不法 傳統的違法性理論係採所謂 結果不法, 但違法性在例外情形得因違法阻卻事由而阻卻 實務亦採相同看法 38 最高法院 42 年臺上字第 319 號判例 : 與已成年未結婚之女子通姦, 如係得該女子之自由承諾而為之, 則其行為阻卻違法性, 不成立侵權行為, 自無損害賠償責任可言 被害人允諾, 實務亦肯認係阻卻違法是由之ㄧ 39 陳猷龍, 民法債編總論, 五南出版社,2005 年 10 月 18 日, 第 73 頁 40 龍李來, 同註 14 前揭 書 文, 第 104~109 頁 22

24 係指其行為雖具有損害發生之危險, 惟因該活動具有社會相當性 有用 41 性, 乃於社會觀念所能容忍之限度內, 視為合法活動而阻卻違法之情形 行為不法說 係近年德國學者對 結果不法說 的修正 所謂 行為不法說 係認為一個行為不能僅因肇致他人之權利受侵害, 即構成違法 此在 故意 侵害他人權利, 因故意侵害他人本為法律所禁止, 故違法性可以逕予認定 在 過失 侵害他人權利, 其違法性成立, 則需以行為人未盡避免侵害他人權利的注意義務為必要 注意義務之違反 係違法性特徵 簡言之, 若行為人已盡其社會活動上必要注意義務時, 縱因行為侵害他人權益, 亦不具違法性 上述結果不法說及行為不法說的爭論是侵權行為體系及思考方法的問題 例如在甲駕車撞傷乙的情形, 依結果不法說, 原則上先應肯定甲之侵害行為違法性, 客觀成立要件具備 再繼而認定甲有無故意或過失 反之, 依行為不法說, 甲之侵害行為有無違法性, 應逕就具體案件檢視是否違反 42 注意義務而認定之 德國學說採取 行為不法說 之理由 : 其ㄧ係對於固有權利之侵害, 亦須以行為人違反注意義務, 始負侵權責任 在於汽車製造商對於一般駕駛人駕駛汽車所生事故造成之人身損害, 顯然發生絕對權被侵害之事實, 但不一定負賠償責任 除非汽車製造商本身未盡應有之注意義務, 始負賠償責任 其二為不作為之侵權行為, 何時構成侵權責任, 需自行為不法之觀 43 點考察, 始具實益 惟我國學者有認為係採 結果不法說, 因民法第 184 條第一項前段明確區分違法性 不法 及故意或過失, 前者係對 結果的非價值 Erfolgsunwert 的判斷, 後者係對 行為人的非難, 在侵權行為體系構造上將違法性予以獨立性, 層次分明, 有助於法律解釋適用, 自有其意義及功能, 應予維持, 尚無改採行為不法說的必要 另其強調者有二, 第一, 在結果不法說, 其作為 違法性 評價的乃是 人的行為, 而非侵害結果本身 ; 侵害結果不是違法性評價的對象, 結果非價值 是該侵害行為被賦予違法性評價的理由 第二, 侵害權利所以原則上即為不法, 係以權利的內容可得明確界限為前提, 例如生命 身體 健康 自由 所有權等是 若權利內容過於廣泛難以明確界限時, 如一般 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 169 頁王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 頁 陳聰富, 同註 33 前揭 書 文, 第 15 頁

25 人格權或營業權, 其偉法性的認定, 應依利益衡量及價值判斷之 又違法性之舉證責任上, 因侵權行為違法性仍採傳統的 結果不法說 即侵害他人權利的行為, 以違法為原則, 於有阻卻違法事由存在時, 例外不為違法, 從而原告證明權利受侵害的事實, 被告則應就違法阻卻事由負 44 舉證責任 參 侵害他人名譽權及信用權 侵害 權利, 權利區分為財產權 非財產權 後者又區分為人格權及身分權 其中人格權復區分如生命權 身體權 健康權 名譽權 自由權 姓名權之 法定個別人格權 及法律未規定而已具體化的個別人格權如肖像權 貞操權 隱私權 45 尤其我國民法設有人格權的一般規定 一般人 46 格權 及特別人格權, 實務上更將一般人格權具體化為肖像權 生育自 主決定權 居住安寧權等個別人格權 人格權的個別化及具體化, 有助於認定人格權的保護範圍, 以判斷侵害行為及侵害人格權的違法性, 對於 49 法律解釋適用 在我國, 民法第 18 條規定人格權, 並於第 19 條規定姓名權 第 192 條 第 194 條 第 195 條規定生命 身體 健康 名譽 隱私 信用 貞操等特別人格權及其他人格法益 另學說亦將民法第 18 條規定之人格權, 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 263 頁 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 116 頁 46 參照最高法院 93 年度臺上字第 706 號判決 : 本件上訴人強制個人之意思自由, 無 端使用個人肖像, 侵害個人不欲人知之肖像權利, 至為顯然 上訴人雖辯稱肖像權之保 護應受限制, 如拍攝公眾人物, 意外災變重大事故之人之照片, 可阻卻違法云云, 但所 謂意外災變重大事故之人之照片, 係用於新聞節目, 而非用以製作娛樂節目, 上訴人之 抗辯, 並無可取 實務上更將一般人格權具體化為肖像權, 表示得依侵權行為請求 損害賠償 47 參照最高法院 92 年度臺上字第 1057 號判決 : 依我國現行法律規定, 懷胎婦女墮 胎係侵害胎兒生命之行為而認為不法, 並非婦女有傷害自己身體與健康之自我決定權, 墮胎行為非屬婦女之自由權, 至優生保健法之規定僅阻卻其違法性而已 對造上訴人認 為新光醫院及乙 丙侵害其 墮胎自由權 生育決定權, 尚屬無據等語, 資為抗 辯 實務上已承認有生育自主決定權 48 參照最高法院 92 臺上字第 164 號判例 : 於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音, 應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益, 如其情節重大, 被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額 噪音汙染實務上認為係侵害到人民之居住安寧權, 得依民法第 195 條請求非財產上損害 49 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 三 人格權的具體化及保護範圍 1, 臺灣本土法學雜誌 83 期,2006 年 6 月, 第 60 頁 24

26 50 稱為ㄧ般人格權 一 侵害名譽權部分 : ㄧ 名譽權之概念 : 就本章所討論名譽權 信用權之保護, 私法上名譽權及信用權的保護與言論自由的衝突, 係近年來實務上重要爭議問題, 涉及民法侵權行為規定適用 尤其侵害名譽權的成立要件 :1 加害人有侵害其名譽的行為 即報導內容不真實 2 加害人有過失 最高法院最近在若干重要判決強調言論自由為人民的基本權, 受憲法保障, 乃以不同方法解釋侵害名譽權的成立要件 最高法院 93 年度臺上字第 851 號民事判決 呂秀蓮控告新新聞周刊案 認應解釋 過失 的概念, 從輕定其查證義務 最高法院 93 年度臺上字第 1979 號民事判決 張俊宏控告李敖案 除採取大法官解釋之 合理查證義務 外, 並須行為人具有 真實惡意, 始成立名譽權之侵權責任 最高法院 93 年度臺上字第 1805 號民事判決 謝長廷控告璩美 51 鳳案 認為行為人需證明言論內容為真實, 但應減輕其責任 名譽係人在社會上評價, 通常指其人格在社會上評價, 尚包括經濟生活 52 上的可信賴性或給付能力, 關於此種經濟上信用之保護, 我國民法未涉明文, 惟實務肯定法人的商譽權 名譽權與信用權常難區別, 互有關連, 信用權受損, 名譽亦通常受到妨害 故為期兼顧, 民法第 195 條第一項所稱 名譽 之特別人格權即名譽權應作廣義解釋, 包括 信用 特別人格權在內 名譽權所稱之 名譽 53 ; 又分之 客觀名譽 社會對人評價, 具客觀性, 對幼兒及智能障礙之人亦可構成對名譽侵害 主觀名譽 名譽感情, 具主觀性, 難以客觀認定, 並不包括在名譽權侵害之內, 惟量 54 訂慰撫金, 得斟酌被害人名譽感情受侵害程度, 而為相當金額之賠償 50 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 二 憲法上人格權與私法上人格權, 臺灣本土法學雜誌 81 期,2006 年 4 月, 第 92 頁 51 王澤鑑, 同註 50 前揭 書 文, 第 107 頁 52 最高法院 90 年度臺上字第 2283 號判決 按名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相 同, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據, 苟其行為足以 使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為, 其行為亦 不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 亦足當之 實務上表示民事上名譽 權侵權行為故意或過失均得成立, 且侵害名譽權行為不以廣佈社會為必要, 僅傳達第三 人知悉即為該當 53 依學者通說, 法律上所指名譽, 並非內部名譽 個人內在價值, 亦非名譽感情 個人本身對於自己人格所有之評價, 而係外部名譽, 亦即個人之社會上評價 參閱黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 5 頁 54 王澤鑑, 同註 17 前揭 書 文, 第 36 頁 25

27 二 名譽權之侵害行為 : 侵害名譽, 係指以言語 文字 漫畫或其他方式貶損他人在社會上評價, 使其受到他人厭惡 蔑視 侮辱 嘲笑 不齒與其來往 ; 不以廣佈社會上為必要, 但需有第三人知悉其事 但是否構成侵害名譽, 不以被害人主觀 55 感受為準, 應就社會一般人評價, 客觀判斷之 侵害名譽行為主要包括 事實陳述 意見表達, 究使用文字或語言在所不問 事實陳述 : 指陳述過去或現在一定的具體過程或事態, 具描述或經驗的性質 意見表達 : 對事務表示自己的見解或立場, 具主觀之確信, 包括贊同或非議 例如 某人為四海幫份子 某人私運黃金到美國 等 曾有某校長喊出 讓總統府淹水, 指責政府長期忽略水利防洪 56 建設, 光喊口號, 又權責不清, 遇事互相推諉等, 因其內容尚非明確, 無實質內容, 有不同評斷餘地, 係意見表達 但實務上案件多屬事實陳述, 因事實真假攸關名譽甚鉅 強姦某女, 偽造學歷證書, 以假發票報銷公款 惟二者區別在 : 一為 可證明性, 事實 指一定具體過程或事態如私運黃金出國 打麻將等, 得以證明 意見表達 如品德低劣 學術程度不足等空泛難以證明 故 可證明性 乃事實與意見主要區別指標 另一為 受領人理解, 其表述是否可證明性, 應以受領者之理解加以判 57 斷 最高法院 93 年臺上字第 1805 號判決 58 意旨所示, 意見表達乃個人 55 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 129 頁 56 中國時報,2009 年 8 月 13 日, 秦蕙媛/ 台北報導, 國民黨中常會邀請國立成功大學副校長黃煌煇以 八八水災的省思 為題, 發表專題報告, 黃煌煇表示, 台灣的防災救災體系薄弱, 權責不夠明確, 又長期忽略治山防洪的重要性, 抗旱防洪都只是口號, 黃煌煇甚至表示, 要讓台灣脫離旱災水災, 最好的方法就是 讓總統府淹水 網路新聞 中時電子報救災資訊平台, 造訪日期,2010 年 6 月 15 日 57 王澤鑑, 同註 17 前揭 書 文, 第 41 頁 最高法院 93 年度臺上字第 1805 號判決 : 又發表言論與陳述事實不同, 意見為主觀 之價值判斷, 無所謂真實與否, 在民主多元社會, 各種價值判斷均應容許, 而受言論自 由之保障 蓋維護言論自由即所以促進政治民主與社會之健全發展, 與個人名譽可能遭 受之損失兩相權衡, 顯有較高之價值 惟事實陳述本身涉及真實與否 若言論係以某項 事實為基礎, 或發言過程中夾論夾敘, 將事實敘述與評論混為一談, 在評價言論自由與 保障個人名譽權之考量上, 仍應考慮事實之真偽, 倘行為人所述事實足以貶損他人之社 會評價而侵害他人名譽, 而行為人未能證明所陳述事實為真, 縱令所述事實係轉述他人 之陳述, 如明知他人轉述之事實為虛偽或未經相當查證即公然轉述該虛偽之事實, 而構 成故意或過失侵害他人之名譽, 仍應負侵權行為損害賠償責任 說明事實陳述有真偽 之分, 但明知不實而轉述或未經查證即轉述, 仍構成民事侵權行為 26

28 價值判斷, 為維護個人言論自由, 乃憲法第 11 條所明文保障 雖可能不留餘地或尖酸刻薄, 但為使真理越辯越明而達到去蕪存菁效果, 亦受憲法保障 但事實陳述只有真偽, 行為人未能證明所陳述為真, 縱令所轉述他人陳述, 明知他人轉述為虛假或未經查證即公然轉述該虛偽之事實, 仍構 59 成故意或過失侵害他人之名譽, 仍應負侵權行為損害賠償責任 名譽侵害, 可以 影射 方式為之 所謂 影射, 係指以間接方法, 藉由字裡行間的意義使他人名譽受到貶損 又如最高法院 82 年度臺上字第 200 號判決花心縣長候選人案件, 本件被上訴人競選傳單記載 花心博士 密辛大公開 只見新人笑, 不見舊人哭 等標題文字及圖畫, 係 60 影射典型 二 侵害信用權部分 : 一 信用權之概念 : 民法對人格權之保護, 於民國 88 年 4 月 21 日以前係將列舉歸定, 僅限生命 身體 自由 名譽, 自民國 88 年 4 月 21 日以後, 始於民法第 195 條增加 信用權 隱私權 貞操權 依民國 89 年 5 月 5 日施行之民法債篇施行法第 9 條規定, 修正後第 195 條 指非財產損害賠償, 於民法債篇施行法修正施行前, 不法侵害他人信用 隱私 貞操者, 亦適用之, 即有回朔適用 依前述所言, 反面推論, 則人格權侵害所生財產上損害賠償即無適用餘地 信用權侵害所生財產上損害賠償, 於民國 89 年 5 月 4 日以前, 有侵害他人信用權者, 被害人僅得請求非財產上賠償, 不得依民法 61 第 184 條第一項規定, 請求財產上損害賠償 59 最高法院 99 年度臺上字第 175 號民事判決 : 言論可分為 事實陳述 及 意見表 達, 前者有真實與否之問題, 具可證明性, 行為人應先為合理查證, 且應以善良管理 人之注意義務為具體標準, 並依事件之特性分別加以考量 ; 後者乃行為人表示自己之 見解或立場, 屬主觀價值判斷之範疇, 無真實與否可言, 行為人對於可受公評之事, 如 係善意發表適當評論, 固不具違法性, 然行為人倘對於未能確定之事實, 使用偏激不堪 之言詞而為意見表達, 足以貶損他人在社會上之評價, 仍屬侵害他人之名譽權, 應負侵 權行為之損害賠償責任 實務說明事實陳述與意見表達之不同 60 龍李來, 同註 14 前揭 書 文, 第 67 頁 61 參閱臺灣高等法院台南分院 89 年度訴字第 86 號判決 : 民法對人格權之保護, 於 八十九年五月五日以前係將列舉規定, 僅限於生命 身體 自由 名譽四種, 自八十九 年五月五日以後, 始於民法第一百九十五條增加信用權 隱私權 貞操權 而依債篇施 行法第九條之規定, 修正後民法第一百九十五條之規定 ( 指非財產上損害賠償 ), 於民 法債編施行前, 不法侵害他人之信用 隱私 貞操者, 亦適用之 依本條規定意旨 ( 明 示其一, 排斥其他 ) 觀之, 則就同法第一百八十四條所定之人格權侵害所生財產上損害, 27

29 民國 88 年 4 月 21 日後, 於民法第 195 條增加 信用權, 另學者廖正豪認為 : 我國民法雖然無類似德國民法典第 824 條損害信用之規定 德國民法典第 824 條第一項 : 違背真相主張或傳播適於妨害他人的信用或對他人的生計或前途造成不利益的事實的人, 即使其雖不明知, 但應知不真實, 仍應向他人賠償由此而生之損害, 但民法第 18 條有關人格權之 62 保障規定原就將信用權損害之情形包括在內 信用權係以經濟活動上的可靠性及支付能力為內容的權利, 又稱經濟上信譽權, 但除支付能力 履約意願, 仍應包括商品及服務內容 其與名譽權的區別在於前者係經濟上的評價, 後者為社會上評價 二者有時難以明 63 確區分, 侵害他人信用的, 得構成對名譽之侵害 如不實散佈某人賭博負債累累, 業已潛逃出境 惟信用權與名譽權的保護範疇究屬不同, 信用的侵害, 不必同時為名譽的侵害, 如傳播某公司在東南亞某國家的工廠遭內戰焚毀, 不能繼續生產 64 但亦有學者主張, 信用權以人在社會上應受經濟上之評價為其保護法益, 故有主張應包括在名譽權者 金融機關在正常經營中, 遭受不當放款之謠言, 致生擠兌之窘境者, 其名譽固已受損 而經濟上信用, 被害尤深 若侵害內容僅止於經濟上評價而不及於人格上評價之貶損, 則屬信用權之侵害而非侵害名譽權 例如石油漲價引起世界性不景氣, 竟散播某公司周轉不靈謠言, 於該公司名譽未必有關, 但經濟上信用則大受貶損, 可見信 65 用權有獨立存在之價值 二 信用權之侵害行為 : 侵害信用權, 一般認係主張或散佈不真實的事實, 致他人在經濟上活動 即無適用之餘地 亦即在八十九年五月四日以前, 有侵害他人信用權者, 被害人僅得請 求非財產上之賠償, 而不得依民法第一百八十四條第一項規定, 請求財產上損害賠 償 62 廖正豪, 名譽權保護之研究, 典章企業有限公司,1996 年出版, 第 80 頁 63 臺灣高等法院台中分院 92 年度上字第 233 號判決 按威名百貨公司在臺灣採購園藝 噴水設備最主要之供應商即為伊公司與仂元公司, 二公司有競爭關係, 被上訴人係故意 以此方式打擊伊, 且經此一事件, 市場上更充斥伊仿冒專利之流言, 影響伊權益甚鉅, 被上訴人利用伊之重要客戶參訪採購時, 違法提出刑事告訴及搜索 扣押, 侵害伊之名 譽 ( 商譽 ) 信用, 已構成侵權行為, 應負損害賠償責任等情 實務上見解同樣認 為侵害名譽權, 常伴隨著侵害信用權, 二者往往難以區分 64 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 141 頁 65 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 221 頁 28

30 上的可靠性或支付能力受到負面評價 侵害行為除故意外, 尚包括過失, 如輕信他人之言, 未經查證而為散佈 且 他人 包括自然人與法人 無 66 權利能力社團甚至合夥, 惟必須針對特定被害人且係 直接被害人, 間 67 接被害人則不包括之 所散佈的需為不真實的事實, 且所主張或傳播事 68 實的不真實, 應由被害人舉證 對他人信用侵害, 指因其行為致他人在經濟上活動的可信賴性 支付能力, 或商品 服務受到負面的評價 我國實務累積若干案件肯定 侵害 他人信用案例 如 1 強制執行的行為 : 強制執行具公示性, 且客觀上足使被查封人被指為債信不良, 其所建立之聲望必有減損, 信譽亦因此低落 如係故意或過失誤為強制執行, 69 得成立侵害信用侵權行為 2 指責他人不法取得專利權: 最高法院 臺上字第 1929 號民事判決, 甲公司 被上訴人 主張乙公司 上訴人 66 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 三 人格權的具體化及保護範圍 5 信用權, 臺灣本土法學雜誌 91 期,2007 年 2 月, 第 36 頁 67 臺灣高等法院 92 年度上易字第 966 號判決 : 被上訴人已明瞭討債公司對上訴人 並無合法權源追討債務, 然被上訴人在未經任何查證之情況下仍然繼續拍攝並執意播 出 旁白稱 : 上訴人甲 為伶牙俐齒的債務人 的確不是省油的燈, 整體觀之, 該節目除了介紹討債公司之經營策略 成員 討債方式外, 並以上訴人夫妻欠債不還, 為討債公司上門討債之場景作為報導對象, 以加深節目之臨場感及可看性, 足以使觀賞 該節目後之觀眾誤認上訴人夫妻確有積欠他人債務而賴債不還, 其內容顯足以貶損上訴 人之名譽 信用, 降低上訴人在社會之評價, 難謂被上訴人無侵權行為之故意, 自應負 侵權行為之損害賠償責任 68 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 142 頁 69 參閱最高法院 90 年度臺上字第 1814 號民事判決 : 名譽 為個人在社會上享有 一般人對其品德 聲望或信譽等所加之評價, 屬於個人在社會上所受之價值判斷 查 封不動產之強制執行行為, 既具有公示性, 客觀上即足使被查封人被指為債信不良, 其 原所建立之聲望必有減損, 信譽勢必因此低落 若係以故意或過失而造成該信用 ( 譽 ) 之損害, 自屬民法第一百九十五條所規定之名譽遭受損害 另外臺灣高等法院 88 年度上易字第 262 號民事判決 臺灣高等法院 92 年度上易字第 1313 號民事判決 臺灣 高等法院 92 年度上字第 1196 號民事判決表示相同意旨 70 參閱最高法院 95 年度臺上字第 1929 號刑事判決 : 上訴人除於網站上陳述上述消 息外, 更使用 wrongdoing,usurp,embezzle,unlawful,illegally 等貶損, 及含有價值 判斷之詞句, 易使一般大眾誤認被上訴人係一再仿冒他人專利從事不法行為之公 司 現代電子媒體或網際網路之傳播功能更甚於紙本, 且專利權為智慧產權之一種, 為現代社會之重要資產, 被上訴人主張其因上訴人之行為而造成其關係客戶之疑慮, 且 上訴人於刑事案件審理中, 亦認此種情形會造成客戶之查詢, 可見上訴人此種行為, 足 以造成被上訴人之損害, 堪以認定 按專利權, 雖亦為公共財, 然基本上為一種重要之 29

31 明知 或因過失而不知 於網站上不實散佈甲公司的某種專利已被智慧財產局撤銷的消息, 並使用 Wrongdoing,usurp,embezzle,unlawful, illegally 等貶損, 及含有價值判斷的詞句, 使一般大眾誤認甲係一再仿冒他人專利從事不法行為之公司, 判決理由認此種情形, 得成立對商譽及營業信用的侵害 3 銀行向聯合徵信公司誤報呆帳戶: 甲銀行向聯合徵信公司申報企業及個人呆帳債務未清償資料, 誤報乙身分證號碼, 致乙個人信用不佳而無法順利向銀行融資 臺灣高等法院認此種情形係甲侵害乙 71 的名譽權與信用權, 應成立侵權行為, 得請求非財產之損害賠償 4 銀行疏於注意, 致發生冒名開戶情事 : 甲持照片重貼之偽造乙遺失的身分證到丙銀行開戶, 丙銀行職員未善盡審核義務 而核准許其開立支票存款戶 其後發生退票, 致乙成為銀行拒絕往來戶, 申辦信用卡亦因信用評分不佳未准予核發, 並不斷遭受民刑事訴訟 法院認亦得成立丙銀行對甲的 72 名譽權 信用權之侵害 三 名譽權與信用權之區辨 : 在民國 88 年 4 月 21 日, 民法第 195 條增加 信用權 以前, 民法第 195 條第 1 項後段 : 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 而認 名譽權 廣義而言, 應包括 信用權 在內 在民法第 195 條未明文化, 此項見解可資贊同 但信用權明文化後, 不應認有包括 信用權 在內之廣義名譽權 ; 僅在主張信用權受侵害而請求回復名譽之適當處分時, 請求權基礎係前揭民法第 195 條第 1 項之 類推適用 73 並有學者指出, 名譽係人在社會上享有一般人對其品德 聲望或信譽等所加之評價 但信用係以人在社會上應受經濟上之評價為其保護法益, 若侵害內容僅及於經濟上評價而不及於人 私產, 他人雖可予以評論, 惟其手段仍應適當, 否則造成專利權人之損害, 仍不能免除 其法律上之責任 71 臺灣高等法院 90 年度上字第 442 號民事判決 : 電腦處理個人資料保護法乃保護 他人人格權之法律, 上訴人有維護其電腦個人資料之正確之義務, 如有違反該義務, 致 生損害於他人之名譽及信用者, 應負非財產上之損害賠償之責 72 參閱臺灣高等法院 89 年度上易字第 499 號民事判決 : 經查, 上訴人未依支票存 款戶處理辦法對申請開戶之個人 負責人 公司行號確實查核, 即核准不知名之第三人 冒用被上訴人名義開立個人及為勳公司甲存帳戶, 並交付一百五十張支票任由使用, 乃 致退票, 金額高達數千萬元, 致被上訴人成為銀行拒絕往來戶, 並不斷受莫名人士催討, 提起刑事詐欺告訴及民事訴訟等情, 惟被上訴人迄至八十九年五月間向中國信託商業 銀行股份有限公司申辦信用卡, 亦因信用評分不足未准予核發, 有該公司民事陳報狀附 本院卷可按, 足見被上訴人為應付上開訴訟, 除需支出相當費用外, 其名譽及經濟信用 亦因此受貶損 73 王澤鑑, 同註 66 前揭 書 文, 第 39 頁 30

32 74 格上評價之貶損, 則屬信用權之侵害而非侵害名譽權 但法院實務仍持信用權未於民法第 195 條增訂之舊說見解, 認廣義名譽權仍包括信用權, 75 頗值疑義 換句話說 ; 在民國 88 年民法債篇第 195 條規定未明文增訂 信用權 之前, 最高法院 90 年臺上字第 2109 號民事判決見解認為名譽權廣義言之, 應包括信用權在內, 甚至學說亦認為名譽與信用之概念常難區別, 二 76 者並時, 互有關連, 倘信用受損, 名譽亦通常隨之受到侵害 但現今社會經濟活動日益頻繁, 信用對人類亦趨重要, 且民國 88 年民法債篇第 195 條規定明文增訂 信用權 後, 代表立法者亦逐漸重視此信用權, 故有與名譽權區分之必要 且最近法院實務見解亦改變廣義名譽權仍包括信用權之舊見解, 認為名譽權與信用權應有所區分, 臺灣高等法院 96 年度上字第 922 號損害賠償民事案件 : 按因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額, 民法第 184 條第 1 項前段 第 188 條第 1 項前段 第 195 條第 1 項前段定有明文 再者, 侵害名譽, 指以言語 文字 漫畫或其他方法貶損他人在社會上的評價, 使其受到他人憎惡 蔑視 侮辱 嘲笑 不齒與其往來 ; 此不以廣佈社會為必要, 但須有第三人知悉其事 至於侵害信用權, 一般而言係指主張或散布不真實之事實, 致他人在經濟活動上之可靠性或支付能力受到負面評價 名譽權與信用權受侵害之區別, 前者以人在社會上之品德 聲望或信譽所受評價是否遭貶損為斷 ; 後者則謂人在社會上之經濟評價遭貶損而言 名譽與信用是否確有受侵害, 應以客觀上社會之評價而論, 至於被害人主觀上之感受, 並非認定之標準 法院實務判決近年亦做出改變見解, 認名譽權係以人在社會上之品德 聲望或信譽所受評價是否遭貶損為斷 ; 信用權係以人在社會上之經濟評價遭貶損而言 名譽權與信用權宜為區分 肆 須致生損害 致 生 損害, 所欲探討係 因果關係 及 損害, 所謂因果關係係指加害行為與損害之間有前因後果的牽連關係 且刑法角度係將因果關 74 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 頁 75 參閱最高法院 90 年度臺上字第 2109 號判決 : 次按侵害法人之名譽, 為對其社會 上評價之侵害 又侵害法人之信用, 為對其經濟上評價之侵害, 是名譽權廣義言之, 應 包括信用權在內, 故對法人商譽之侵害, 倘足以毀損其名譽及營業信用, 僅登報道歉是 否即足以回復其商譽, 尚滋疑問 76 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 141 頁 31

33 係於客觀構成要件中討論 在民事角度上, 因果關係雖未明文, 但於民事部分侵權行為法及損害賠償法領域中為核心角色 且損害之發生為侵權行為責任成立之要件, 蓋侵權行為之責任, 以彌補損害為目的, 倘無損害, 則行為雖違法, 亦不生損害賠償的問題 英美法所謂名義上之損害賠償制度對於侵害權利而無損害發生之情形, 承認權利確屬存在, 並認定確有侵害之事實, 因而命加害人為象徵性之賠償 此項制度為我國民法所不採 就 因果關係 與 損害, 學說 實務有不同見解, 分述如下探討之 : 一 因果關係 一 實務見解 相當因果關係 標準說 : 1 實務採取因果關係之定義 : 77 實務與傳統學說經修正自然科學因果關係的條件說後改採以 von kries 78 所創之 相當因果關係, 作為判斷依據 最高法院在 82 年度臺上字第 2161 號民事判決指出, 所謂相當因果關係, 係以行為人之行為造成客觀存在事實, 為觀察之基礎, 並就此客觀在之事實, 依吾人之知識判斷, 通常 79 有發生同樣損害結果之可能, 該行為人行為與損害之間, 即有因果關係 80 學說亦有採此相同見解 77 參閱最高法院 99 年度臺上 224 號民事判決 按當事人為伸張權利所必要支出之費 用, 如可認為係因他造侵權行為所受之損害, 即加害行為與損害賠償範圍間有相當因果 關係者, 均非不得向他造請求賠償 此處所謂相當因果關係, 係以行為人之行為所造成 之客觀存在事實為觀察, 依吾人智識經驗判斷, 無此行為, 必不發生此損害 ; 有此行為, 通常即足發生此種損害者, 為有因果關係 ; 有此行為, 通常亦不生此種損害者, 即無因 果關係 準此, 倘無系爭工程之施作, 自來水處將不致支出費用, 而因一鼎公司施作系 爭工程不當, 致自來水處必須支出之費用, 即應認該加害行為與費用支出有相當因果關 係 78 相當因果關係說係 1888 年德國 von kries 教授所提出, 氏將數學上之可能性理論及社會學上統計方法, 應用在法律上, 認為從客觀上觀察事件發生之概然性, 可作為說明因果關係的一項因素 依據 von kries 教授見解, 認定某事件與某損害間有相當因果關係, 必須符合兩要件, 其一, 需該事件為損害發生之 不可欠缺 不可想像其不存在 之條件 conditiosine qua non 此即所謂之 條件關係 ; 其二, 該事件時質上增加損害發生客觀可能性 此即所謂之 相當性 von kries 教授亦指出不可欠缺 不可想像其不存在 之條件係判斷因果律的問題 ; 而相當性問題係屬概然性問題, 應依個案認定非求諸一般性原則 郭仙和, 侵權行為法上因果關係之研究 以我國實務案例為中心, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2007 年 5 月, 第 80 頁 79 龍李來, 同註 14 前揭 書 文, 第 91 頁 80 學者史尚寬曾謂 以行為時存在而可為條件之通常情事或特別情事中, 於行為時依吾 人智識經驗ㄧ般可得而知及為行為人所知之情事為基礎, 而且其情事對於其結果, 為不 可缺之條件, ㄧ般的有發生同種結果之可能者, 其條件與其結果, 為有相當因果關係 32

34 之所以提倡相當因果關係, 德國學者杜勒科提倡相當因果關係之原因 ; 其ㄧ為行為或其他事件不惟為發生一定結果不可或缺之條件, 且於通常情形, 亦足以助長同類結果的發生 換言之, 通常情形亦可提高發生同類結果之客觀可能性, 為該結果相當之條件 原因 其二為作成前項可能性的判斷, 需以完整經驗的知識為基礎 而且行為 或其他事件發生 當時所存在, 於該時點最有洞察力之人所得認識的事實為前提 其三係於行為 81 人本身所認識其他之事實, 亦應採為判斷之前提 2 學說就相當因果關係之解釋 : 另有學者指出, 相當因果關係是由 條件關係 相當性 所構成, 故適用上應區別兩個階段 : 第一個階段是審究其條件上之因果關係 ; 如為肯定, 再於第二個階段認定其條件之相當性, 我國判例學說亦認知此點, 但未詳細區分, 在醫療 公害或商品事故所涉及的, 多屬條件關係, 概括以相當因果關係稱之 英美侵權行為法亦採此種二階段區分方法, 分別稱之事實上因果關係 factual causation 以 若無, 則不 作為判斷標準及法律上原因 legal cause 以 直接 接近 預見 作為判斷標 82 準 就本件 條件關係, 指甲之行為與某乙之權利受侵害 或某種損害與乙之權利受侵害 之間, 具條件關係, 而條件關係是採 若無, 則不 的認定檢驗方式 我國學說判例 : 若無甲之下毒, 乙必不死亡 作為 若非醫生遲不開刀, 乙必不死亡 不作為 若無, 則不 的程式是一種反証規則, 旨在認定 : 若 A 不存在,B 仍會發生, 則 A 非 B 的條件, 德國學者稱之為 假設的消除程序, 其功能在於排除與造成某種結果無關 83 之事項 而且 若無, 則不 這種條件, 則稱之 必要條件 假設有 P 與 Q 兩個事件, 不拘在什麼情形下, 只要 P 不出現 若無,Q 也不出現 則不 ; 可是 P 出現時,Q 不一定也出現, 也許出現, 也許不出現, 沒有 P 便沒有 Q, 有 P 不一定就有 Q, 如果 P 與 Q 具有這種關係, 那便表示 P 是 Q 84 的必要條件, 如果 P 是 Q 的必要條件, 那麼要有 Q, 非得有 P 不可 參閱史尚寬, 債法總論, 榮泰印書館股份有限公司出版,1983 年 3 月, 第 163 頁 81 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 231 頁 82 參閱王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 217 頁 83 參閱王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 219 頁 84 然而 ; 另一與必要條件易生混淆的名詞謂 充分條件 (sufficient condition) 定義 : 若有 有之必然, 無之不必然 這種條件, 叫充分條件 假設有 P 與 Q 兩個事件, 不拘 在什麼情形下, 只要 P 出現,Q 必隨之出現 ; 可是 P 不出現,Q 不一定不出現, 也許出 現, 也許不出現 有 P 必有 Q 可是沒有 P 不一定沒有 Q,P 與 Q 具有這種關係, 那麼 P 33

35 關於 相當性, 其重要功能在避免因果循還, 牽連永無止境 故需確定其界限, 雖外國學說紛紜, 有採條件說或稱等值說, 有採直接效果說, 有採預見說等 我國通說係採相當因果關係說 其係以條件的 相當性 來合理界限侵權責任的範圍 判斷基準即指相當性, 即 無此行為, 雖不必生此損害, 有此行為, 通常即足生此種損害 係以 通常足生此種損害 85 為判斷 學說究相當因果關係說之檢討 ; 一為判斷標準合理性受到質疑 : 可能率發生低於百分之五十, 或甚僅有百分之一, 事件未必發生, 但仍有發生餘地 反之, 可能率高於百分之五十, 或甚而高達百分之九十九, 但仍有不發生機會 相當因果關係說以可能率有否超過百分之五十, 作為推論是否存在因果關係有缺漏之虞 二為可能性認定太過武斷 : 可能率超過百分之五十, 則肯定有因果關係, 則需負損害賠償責任 反之亦然, 可能率未超過百分之五十, 則否定因果關係, 不需負損害賠償責任, 即可推卸全部責任 三為相當性之判斷易受主觀意識影響 : 在認定行為與損害間有無相當因果關係, 而在主觀意識上, 受到損害已發生事實往往傾向有因果關係 86 之判斷 且認定因果關係常會受到同情心影響, 亦會有所不公判斷 3 特殊形態之因果關係 1 多數因果關係 如果只有一定結果之發生, 因單一事實而發生, 因果關係較易判定 但如有多數原因事實, 彼此相結合或互有關連, 如何判定其因果關係, 分為 87 聚合因果關係 共同因果關係 擇ㄧ因果關係, 分列如下 : 聚合因果關係 : 甲乙同時分別下毒, 份量各足以致丙死亡情形, 數人中一人個別行為均足以肇致侵害他人權益, 因果關係判斷上此際例外不用 便是 Q 的充分條件, 但 P 不是導致 Q 的唯一條件, 是以沒有 P 便不一定沒有 Q 而表示 方式 : 只要有 ~, 即有 ~ 這種 雙有 的說法就是充分條件的陳述 ( 如果 ~ 則 ~) 也是其 表示法 85 但判斷 通常性 之考察範圍, 有採 主觀說, 行為人行為當時所認識之事實為準 有採 客觀說, 行為時所存在一切事實及行為後一般人所可得預見之事實為準 折衷說, 應以行為時一般人有所認識之事實和行為人特別認識之事實為準 依 76 年度臺上字第 158 號民事判決 82 年度臺上字第 2161 號民事判決 : 所謂相當因果關係, 係以行為人之行為所造成的客觀存在事實, 依吾人智識經驗判斷, 通常均有發生同樣損害結果之可能者, 該行為人之行為與損害間, 即有因果關係 我國實務見解係採客觀說 86 郭仙和, 同註 78 前揭 書 文, 第 頁 87 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 220 頁 34

36 若無, 則不 判斷標準, 係需認定甲乙的下毒行為皆屬丙死亡條件 此種又有稱之為 競合效應, 肯定自然事實上所呈現上所呈現的因果關係狀態 亦即損害事實發生係由所有競合侵權行為人客觀協力完成 而條件理論 不可想像其不存在, 即為結果之原因 檢驗公式例外不適用 據此, 在此種競合效應類型案件中, 既然每一競合侵權行為人對於全部損害皆有完全之因果關係, 則應使各行為人對同一全部損害, 各負擔全部賠償責 88 任, 進而成立連帶債務 共同的因果關係 : 甲乙對丙下毒, 個別份量, 不足以致丙死亡情形, 但其共同作用而發生對丙死亡之結果, 德國學說稱之為 addierte kausalität, 對此, 民法第 185 條前段規定 : 數人共同不法侵害他人之 89 權利者, 連帶負損害賠償責任 依司法院例變字第一號, 共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要, 數人因過失不法侵害他人之權利, 苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因, 即所謂行為關連共同 亦足成立侵權行為 但亦有人稱之為 互補效應, 根據條件理論, 每一原因事實皆為全部損害之 不可想像其不存在之條件, 因此, 此等原因對全部損害皆具有完全之因果關係 若各原因又符合責任成立的其他前提要件而對全部損害成立賠償責任時, 則此等互補效應下之各侵權行為人, 應使成立併行侵權行為, 而對於同一全部損害, 故負擔全部損害賠償責任, 並 90 成立連帶債務 擇一因果關係 : 甲 乙狩獵開槍, 其中一彈傷害丙, 惟不知何人所射, 英美法又稱 不確定因果關係 英語 indeterminate cause 但實非屬因果關係問題, 而係証明問題 民法第 185 條第 1 項後段 : 不能知其中熟為加害人者, 連帶負損害賠償責任 有關客觀舉證責任規定 使得多數 88 王千維, 環境損害中多數汙染源之組合形式及其在侵權行為法上之責任歸屬之基本原則, 民法研究會第二十次研討會, 收錄於民法研究實錄 5,2001 年 5 月第 228~230 頁 朱柏松, 侵權行為理論發展之新趨勢, 法學叢刊, 第一五三期,1995 年 7 月, 第 52 頁, 轉引註, 郭仙和, 同註 78 前揭 書 文, 第 100 頁 89 參閱最高法院 98 年度臺上字第 811 號民事判決 按共同侵權行為人間不以有意思 聯絡為必要, 數人因過失不法侵害他人之權利, 苟各行為人之過失行為, 均為其所生損 害之共同原因, 即所謂行為關連共同, 亦足成立共同侵權行為 ( 本院 66 年台上字第 2115 號 67 年台上字第 1737 號判例參照 ) 由此民事判決觀察可以得知實務已採納司 法院 66 年 6 月 1 日例變字第一號共同侵權行為之成立, 不以意思連絡為必要, 苟各行 為人之過失行為均為所生之共同原因, 即所謂行為關連共同, 亦足以成立共同侵權行為 的見解 90 王千維, 環境損害中多數汙染源之組合形式及其在侵權行為法上之責任歸屬之基本原則, 民法研究會第二十次研討會, 收錄於民法研究實錄 5,2001 年 5 月第 228 頁, 轉引註郭仙和, 同註 78 前揭 書 文, 第 99 頁 35

37 可疑的加害人, 基於多者擇一的因果關係之本旨, 在與被害人個別獨立的關係上, 都被推定為真正加害人 儘管加害人只有一個, 但多數可疑加害 91 人對被害人全部之損害, 仍需負連帶損害賠償責任 2 假設的因果關係 : 設某種損害已因 A 加害行為發生, 假設無此種 A 加害行為, 損害的全部或一部亦將因另一 B 原因事實而發生, 如甲駕車撞死乙, 而醫生證明乙罹患絕症, 半年內死亡 此類情形涉及兩個因果關係 一為對損害發生有事實上原因力之加害行為, 屬真正原因, 另一為對損害發生並無事實上原因力, 惟若前一原因不存在時, 損害必將因後一原因事實而發生, 此原因事實稱之假設因果關係 假設因果關係對損害發生並無事實上原因力, 問題不在因果關係, 而是在損害之認定或計算上 在駕車撞死罹患絕症者案例上, 其假設原因係存在於被害人本身, 其損害賠償應依下列原則處理 : 第三人為死亡者所支出的殯葬費依民法第 192 條仍得請求 扶養費請求權則應依民法第 192 條第二項, 則應參酌扶養義務人可推知生存期間而為計算 關於父母 子女 配偶的慰撫金計算, 亦應依民法第 194 條參酌假設因果關係, 即請求權人預知被害人短期內即將死亡對其精神苦痛所生程度 92 而酌定之 二 學說見解二階段區分說 : 相當因果關係, 在侵權行為法上, 其功能有二, ㄧ為判斷侵權行為是否成立, 二為判斷損害賠償的範圍 學理為示區隔, 爰稱前者為責任成立之 93 因果關係, 後者為責任範圍之因果關係 責任成立上的因果關係, 指存在於行為與權利受侵害之間的因果關係 此種因果關係需分兩個階段加以認定 即先肯定 條件關係 後, 再判斷 相當性 如乙之 死亡 是否 因 遭甲下毒 ; 乙之 身體受侵害 是否 因 食用甲公司製造之汽水 責任成立之因果關係屬 構成要件該當性 94 內涵, 其是否成立侵權行為, 尚需經過 違法性 有責性 等要件檢驗 95 責任成立上的因果關係即指侵害行為與第一次現實損害結果 91 郭仙和, 同註 78 前揭 書 文, 第 101 頁 92 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 223 頁 93 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 167 頁 94 構成要件該當性 內涵中包含 3 個組成因素, 亦即 1 行為 2 第一次現實損害結果 3 行為與第一次現實損害結果間之因果關係, 亦即責任成立之因果關係 參閱王千維, 侵權行為第一講 責任成立之因果關係, 月旦法學教室第二十三期,2004 年 9 月, 第 40 頁 95 參閱最高法院 56 年度臺上字第 3080 號判決 : 以故意或過失之侵權行為, 致使他人之權利受有損害, 且其行為與損害二者之間具有直接之因果關係, 為其構成要件 原判決既謂涂安成於停車裝貨時臥於車輪之間, 為謝運金所不得知, 亦即無從注意, 亦即 36

38 間具有因果關係, 且只有在與責任成立之原因事實具有因果牽連之各項事件或損害, 才有後續討論責任範圍之餘地 再者, 責任成立之因果關係可分別從 事實面 的因果關係 法律面 的因果關係討論 行為人成立損害賠償責任之先決條件, 需先探查行為與第一次現實損害間是否成立事實面的因果關係如條件理論, 惟事實面之因果關係探查之結果, 仍會成立過度廣泛因果牽連之狀態, 因此需透過法律價值判斷的介入如相當因果關係說或法規目的說, 將過度廣泛因果牽連之狀態加以限縮 責任範圍的因果關係是指被害人權利受到第一次現實損害與各項結果損害之間的因果關係 但責任成立的因果關係在積極面扮演著責任成立的基礎和出發點的角色, 責任範圍的因果關係則在消極面扮演責任限制的角色 例如甲開車撞傷乙, 致乙受傷住院, 無法工作而支出醫藥費, 且因久住醫院不在家, 致小偷竊盜財物損失 且女友亦因乙常期住院遭扣薪遂跟乙分手 所支出醫藥費 所減損財產與可期待利益, 甚至造成精神上痛苦, 是否均應由甲負擔損害賠償責任? 責任範圍因果關係的討論, 其目的適當限制加害人之負擔, 以合理分配損害賠償責任, 避免被害人責任無限擴張 責任範圍的因果關係之判斷基準和責任成立的因果關係相同, 均是運 96 用條件理論 相當因果關係說 法規目的說而為認定 所不同的是責任範圍的因果關係係認定被害人所受的第一次現實損害與後續各項結果損害之間的因果關係, 與加害人之過失無關 二 損害 無從注意, 則涂安成之碾傷輪下而致死, 即非出於謝運金駕駛之過失, 至謂謝運金如後齊工人始行開車, 即不致發生涂安成死亡之車禍, 惟涂安成如非臥於輪間, 亦祇是將其遺留裝貨現場, 未必碾死輪下, 是謝運金未候齊工人而開車之疏忽, 與涂安成之死亡, 似無直接因果關係 關於本件判決, 所注意有三 ;1 因果關係及過失雖均係侵權行為之成立要件, 但其規範階層不同, 應予區別 2 就思考層次言, 應先檢查因果關係, 蓋此屬構成要件 3 將因果關係分為直接 間接, 其區別標準上有疑問 本件涂安成之死亡, 與謝運金之開車, 存有因果關係, 加害人有無過失, 乃另一問題 96 法規目的說 ; 因侵權行為所生的損害賠償責任, 應探究侵權行為相關法規之意義及 所欲保護之目的而決定 而法規目的說與相當因果關係說之關係如何? 現今多數學者如 王澤鑑 姚志明主張, 其應為相當因果關係說之補充功能並非全部取代相當因果關係 說, 亦即, 探究行為人應否對損害結果負責時, 需先認定行為與損害間有無相當因果關 係, 再判斷課以行為人損害賠償責任, 是否符合法規保護目的 ; 縱然成立相當因果關係, 但不符法規保護目的時, 被害人仍不得請求損害賠償 我國民法第一百八十四條第二 項 : 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任 即屬法規目的說之相 關規範 轉引註, 郭仙和, 同註 78 前揭 書 文, 第 86 頁 37

39 一 損害之概念 : 97 侵權行為之成立須以發生現實損害為必要, 實務亦贊同此要件 侵權行為損害賠償請求權, 以受有實際損害為成立要件, 若絕無損害亦無賠償可言 至賠償之數額, 自應視其實際所受損害之程度以定其標準, 如實際卻已受有損害, 而其數額不能為確切之證明者, 法院自可依其調查所得斟酌 98 情形為之判斷 另賠償權利人除有損害賠償請求權外, 同時享有對於第三人之請求權時, 此係 權利之競合, 其損害賠償請求權所具 受有損 99 害 之要件, 不能因此認有欠缺 如甲有陶壺寄託於乙處, 因乙疏於保管, 被丙毀損 甲依民法第 184 條前段向丙請求損害賠償, 丙不得主張甲對乙有契約債務不履行損害賠償請求權, 故未受有損害, 不負賠償責任 100 原告就現實損害之發生須為主張, 於被告有爭執時, 應負舉證責任 二 損害之賠償 : 民法第 184 條第一項前段所稱損害包括財產上損害 非財產上損害 財產上損害指損害得以金錢加以計算, 如醫療費支出 扶養費用 營業收入減少 物之價值減損或修繕費用等 財產上損害, 通說 實務採 財產或利益差額說 101, 亦即以侵害行為前後之被害人財產狀況加以比較, 如被 97 六十三年四月九日本院六十三年度第二次民庭庭推總會議議案 ( 二 ) 之決議所謂 因 受詐欺而為之買賣, 在經依法撤銷前, 並非無效之法律行為, 出賣人交付貨物而獲有請 求給付價金之債權, 如其財產總額並未因此滅少, 即無受損害之可言, 即不能主張買受 人成立侵權行為而對之請求損害賠償... 旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其 成立要件 非謂類此事件, 在經依法撤銷前, 當事人縱已受有實際損害, 亦不得依侵權 行為法則請求損害賠償 98 參閱最高法院 95 年度臺上字第 1174 號民事判決 : 損害賠償之數額, 自應視其實 際所受損害之程度以定其標準, 如實際確已受有損害, 而其數額不能為確切之證明者, 法院自可依其調查所得, 斟酌情形為之判斷, 此觀民事訴訟法第二百二十二條第二項之 規定自明 原審既認定被上訴人對於癸等七人負不完全給付之債務不履行責任, 依民法 第 227 條之規定, 癸等七人得請求被上訴人賠償其損害, 所受之損害以系爭建物修繕補 強期間所為之工程費用暨生活上必要支出及所失利益, 則癸等七人所受之損害, 其數額 縱不能為確切之證明, 法院非不得依其調查所得, 斟酌情形為之判斷 99 參閱 92 年度臺上字第 566 號民事判決 : 惟按賠償權利人除有損害賠償請求權外, 雖同時享有對於第三人之請求權, 但此僅係權利之競合, 其損害賠償請求權所具 受有 損害 之要件, 不能認有欠缺, 其損害之數額不能為確切之證明者, 法院可依調查所得, 斟酌情形為之判斷 100 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 頁 101 參閱臺灣高等法院 97 年度智上字第 3 號侵權行為損失賠償民事判決 : ( 二 ) 關於 侵權行為之損害賠償部分 : 復按, 因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權 38

40 害人之財產或利益有積極減少或應得利益而未能獲得者, 始能謂為損害 若單純為權利歸屬之侵害, 而無利益差額者, 則無損害可言 例如唾面於人, 雖不能謂無侵害, 但無財產或利益之差額, 故無所謂損害, 亦不成立侵權行為 因我國關於損害賠償之規定, 採取德國法上回復原狀原則, 損害賠償請求權機能在填補損害, 所以究差額說內容再深入探討 差額說為德國學者 Mommsen 氏所提倡, 並認為應予賠償損害, 並非 物之價值, 蓋所謂物之價值係指某些事物, 在交易上所附與之客觀價值, 通常即為該物之市場價值 但對於債權人之財產而言, 某物具有之價值, 並非僅為純粹之物的價值 從而, 對被害人而言, 應予賠償之對象, 係各個財貨之主觀價值, 即該物對於被害人所具有之價值, 亦即被害人之 利益 蓋 損害賠償請求權乃權利主體所有之本來權利的代替物或等價物, 基於 權利繼續 的觀念, 所為之評價, 即為差額說之濫觴 就財產上損害而言, 損害係指 思考上的財產狀態的比較, 所生之差額 此種思考方式, 對於任何人 102 財產上的不利作用, 均得以納入損害之概念, 而予以賠償 財產上損害 : 又分之積極損害及消極損害兩個下位概念 前者即指積極損害, 意指被害人既有財產上減損, 例如特定財產權之喪失如因名譽權或信用權受損因而終止契約所造成財產上損失 醫藥費之支付, 積極利益以實際發生者計算 後者消極損害, 意指可得利益而未能獲得, 例如因名譽權或信用權受損商品不能營賣而逸失之利益 民法第 216 條第一項 : 損害賠償, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應以填補債權人所受損害及所失利益為限 法典用語將消極損害稱之所失利益, 且消極損害以具體可得預期者為限, 以免賠償範圍無限擴大, 民法第 216 條第二項 : 依通常情形或依已定之計畫 設備或其他特別情事, 可得預期之利益, 視為所失利益 明文規定 非財產上損害 : 係指不能以金錢衡量的精神或肉體上之痛苦而言, 因其尚難以財產或利益差額計算之, 故非財產上損害是否成立, 乃至範圍如何? 實際適用上乃委由法院依具體情形斟酌之 換句話說 ; 財產上損失分 者, 負損害賠償責任 前項損害賠償, 被害人得依下列規定擇一請求 : 一 依民法第二百一十六條之規定請求 但被害人不能證明其損害時, 得以其行使權利依通常情形可得預期之利益, 減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額, 為其所受損害 二 請求侵害人因侵害行為所得之利益 但侵害人不能證明其成本或必要費用時, 以其侵害行為所得之全部收入, 為其所得利益 由前述判決可以得知實務對財產上損失已採差額說, 計算其損失賠償範圍 102 陳聰富, 同註 33 前揭 書 文, 第 169 頁 39

41 之積極損害 消極損害, 係以財產或利益差額說計算損失 賠償範圍差額算定, 非財產上損失, 係指精神或心理上苦痛 賠償範圍法院酌定 103 非財產上損失即精神上損害, 於人身權或財產權被侵害時, 均可發生, 惟僅有既存法益之減少發生之積極損害, 並無現存法益應有增益而未增益之消極損害 此項精神上損害究屬被害人主觀感覺, 事實上幾無法證明, 故民法第 18 條第二項對於人格權被侵害之情形特予限制, 以法律有特別規 104 定者為限, 始得請求慰撫金給付 三 關於名譽權或信用權之損害 : 但名譽權所保護之內容, 乃個人社會上評價 信用權所保護的是經濟上的評價 信用權係以經濟活動上的可靠性及支付能力為內容的權利, 又稱經濟上信譽權, 但除支付能力 履約意願, 仍應包括商品及服務內容 但名譽或信用皆非具體有形之物 個人之社會評價或經濟上評價減損, 是否必須具體證明其 確已發生? 或只須證明其於一般狀況下足已發生為已足? 因為若依一般侵權行為情形, 似需證明該損害確已發生 但此種人格權之損害又頗難具體證明 譬如散播不實言論而受影響之第三人, 該第三人是否能找到? 即便找到, 是否願承認對被害人看法已受影響? 縱已承認是否願意出庭作證? 就算同意作證, 要如何就該評價受損害的感覺作具體精確的描述? 縱使可以做精確具體描述, 但因同一陳述在不同人心中, 可能會有不同程度之作用, 則於確定損害範圍時應以何者為準? 凡此均可能使被害人舉證, 發生難以克服之困難, 學者認為, 只需證明有此侵害行為, 105 不須證明實際損害之發生, 即可請求排除該損害 即縱另請求財產上損失賠償, 於我國實務上, 亦少有要求原告對其名譽所受之貶抑負舉證責任 106 如名譽受妨害, 致生財產上損害者, 乃因妨譽性陳述致被害人財產減少, 或應增加而未增加, 前者, 乃所謂之積極損害, 例如工作被解雇 業務減少 ; 後者即是消極損害 例如因名譽被妨害致契約未簽成 貸款被 107 拒絕等 103 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 頁 104 法律明認之人格權有生命 身體 名譽 自由 信用 隱私 貞操及姓名, 已如上述 其餘人格法益之被害人則以情節重大者, 始得請求賠償非財產上損失賠償 參閱孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 226 頁 105 楊敦和, 同註 20 前揭 書 文, 第 137 頁 106 參閱最高法院 59 年度臺上字第 1679 號判決 62 年度臺上字第 2816 號判決 最高法院 56 年度臺上字第 3421 號民事判決似認為, 既有被告之誹謗行為, 即當然有原告名譽受損結果 60 年度臺上字第 807 號民事判決甚至認為, 縱使被告證明原告之營業反而蒸蒸日上, 亦不能遽認其名譽未受影響, 此似認為只須原告能證明被告有妨害名譽之表示, 除非被告能提出反證, 即推定原告為有損害 轉引註, 楊敦和, 同註 20 前揭 書 文, 第 138 頁 107 因英美法上對於妨害名譽之保障及言論自由之調和較為周全 故另行補充的是在英美 40

42 伍 須有責任能力 一 責任能力之概念 : 責任能力, 係指侵權行為人能負損害賠償責任, 並可作為構成侵權行為 108 要件之一, 故亦稱侵權行為能力 民法第 184 條前段對於責任能力雖未著墨, 但依民法第 187 條規定解釋, 責任能力之成立, 以行為人行為時有 109 識別能力者為限 依責任能力係間接規定在民法第 187 條規定可以得知 :1 無行為能力或限制行為能力人行為時無識別能力, 其無責任能力 2 完全行為能力人行為當時在無意識 如酣睡 酒醉 發狂 受催眠 精神病或心臟病發作 或精神錯亂中亦無責任能力 3 行為時無識別能力時, 由其法定代理人負損害賠償責任, 但行為人無識別能力, 且法定代理人舉證免責時, 則由行為人負衡平責任 由前述可知, 侵權行為責任能力係就個別行為而 110 判斷, 因其涉及對個人行為的非難, 而非如行為能力制度之須顧及交易 法上, 如提起 口頭妨害名譽, 除有 當然可訴 之情形外, 原告必須證明有財產上 損害情形之外, 原告必須證明有財產上損害始可, 否則, 口頭妨害名譽 之訴即不能 成立 此外, 書面妨害名譽, 則因其既經塗寫製作, 必曾先經相當之考慮, 且因為可 以長期保存, 廣為流傳, 而被推定有財產上損害發生, 故均不須證明財產上損害之發生, 即可提起妨害名譽之訴 參閱黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 134 頁 108 最高法院 94 年度臺上字第 1727 號民事判決 : 查一般侵權行為之構成要件, 除主觀上須有責任能力 責任條件 ( 故意 過失 ), 客觀上須有加害行為及損害外, 加害行為與損害間尚須有相當因果關係始足構成 實務見解責任能力亦構成民事侵權行為之要件之ㄧ 參閱臺灣高等法院 95 年度勞上字第 88 號判決 臺灣高等法院 94 年度重訴更 一 字第 4 號民事判決 臺灣高等法院 91 年度上字第 249 號民事判決 臺灣臺北地方法院 95 年度訴字第 1349 號民事判決, 同此見解 109 識別能力, 亦即是非辨別力, 乃認識其行為在法律上評價上應負責任之能力, 惟此認 識, 並不以其對於違反法律之禁止或強制規定 公序良俗, 具有具體之認識為要件, 僅 須抽象上認識其有違是非評價即可 行為時無此能力者, 即無侵權行為可言, 自亦不負 損害賠償責任 且識別能力應由加害人舉證, 至於民法第 187 條第二項免責要件, 應由 法定代理人負舉證責任, 依法律要件事實分類說, 對其在訴訟上有利之事實, 應由該行 為人舉證 參閱邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 170 頁 110 類型化的行為能力制度, 係以年齡為基礎而區別行為能力之有無及其範圍 蓋人之思慮智慧因年齡而異, 與年俱進, 可作為判斷意思能力是否健全的標準 我國現行民法亦採此種制度, 將行為能力分為三種 : 滿二十歲為成年, 有完全行為能力 滿七歲以上之未成年人為限制行為能力人, 所為及所受意思表示, 原則上應得法定代理人同意, 未得允許者, 單獨行為無效, 契約效力未定 未滿七歲之未成年人為無行為能力人, 其意思表示無效 參閱王澤鑑, 同註 10 前揭 書 文, 第 336 頁 41

43 安全 但成年人於精神病發作時傷害人者, 故無責任能力, 不成立侵權行為, 酣睡中或夢遊中之動作亦然 ; 反之, 如禁治產人於回復常態時侵害他人, 則有責任能力, 仍得成立侵權行為 利用自己無意識或精神錯亂之行為, 亦即通稱 原因自由行為, 例如, 故意喝酒壯膽, 利用泥醉以傷人, 或故意吸食迷幻藥, 於心神恍惚中竊盜, 均應認有責任能力, 應成立侵權 111 行為而負賠償責任 二 責任能力相關問題 : 一 責任能力之年齡問題 : 責任能力之有無, 惟就行為時有無識別能力而具體決定, 並非以年齡為 112 認定標準, 實務似持相同立場 且幼童年幼無知, 有待呵護培育, 使之負侵權行為責任, 實屬過苛 甚至實務上最高法院 50 年度臺上字第 號民事判決認為,7 歲的兒童 國小一年級 有責任能力 所謂的認識, 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 171 頁 參閱最高法院 94 年度臺上字第 2374 號民事判決 : 乙 並非經學校指定平日負 責照顧顏旭男者, 當天原在操場上體育課因天雨改至謙敬樓地下室上課, 顏旭男本欲回 教室, 同學陳文偉等問顏旭男是否一同到地下室看同學上體育課, 經顏旭男同意, 又欲 下去地下室時, 上訴人乙 始徵得顏旭男同意, 單獨抱負顏旭男下樓梯, 已據證人陳 文偉 顏智達於警訊 偵查中及第一審證述明確, 核與證人即景文高中生活輔導組長廖 志強證述相符 足見乙 應非學校指定平日負責照顧顏旭男之人, 其對顏旭男並無特 別照護之義務, 僅應負一般人之注意義務 事發當日天雨, 一般常人均會注意樓梯溼滑, 應小心行走, 抱負他人時小心謹慎, 尤 其上訴人乙 知悉顏旭男係成骨不全之玻璃娃娃, 其身體遭受激烈碰撞可能導致死亡 之結果, 自應更為謹慎, 以免滑落使顏旭男受創, 上訴人乙 當時已滿十六歲, 應有 此認知及判斷能力, 當時亦無不能注意之情事, 詎其不注意樓梯地板溼滑, 不慎跌倒, 致顏旭男跌落頭部鈍創 顱骨破裂及四肢多處骨折, 送醫不治死亡, 自欠缺一般人之注 意義務, 而應負過失責任 故被上訴人依民法第一百八十四條第一項規定, 請求上訴人 乙 賠償損害, 尚屬正當 至上訴人乙 上開過失行為時甫年滿十六歲, 為有識別能力, 上訴人甲 為其法 定代理人, 並未舉證證明其監督上訴人乙 並未疏懈, 或縱加以相當之監督而仍不免 生損害, 被上訴人主張其應依民法第一百八十七條第一項前段, 與乙 連帶負損害賠 償責任, 亦屬可採 此為著名景文高中玻璃娃娃案, 行為人甫滿 16 歲, 係限制行 為能力人, 但識別能力未欠缺, 仍有侵權行為之責任能力, 亦須與法定代理人依民法第 187 條規定, 負連帶侵權責任 113 參閱最高法院 50 年度臺上字第 207 號判決 : 當時 業已滿七歲 按為國小一年級學生, 且已就學, 非無識別能力, 依民法第一百八十七條第一項規定, 上訴人 應與 按即法定代理人 連帶負損害賠償責任 42

44 只要抽象上認識有違是非評價就可以, 行為人是否對其行為確定是否違反法律的強行規定或公序良俗, 則在所不論 且民法第 187 條規定已設有法定代理人負責的規定, 另同條第三項尚有衡平責任的規定, 制度上對被害 114 人之保護周全, 顯已逾成年人之侵害 因此; 責任能力是否無庸年齡限制, 似有待商榷, 外國制度逐漸孕育 未滿十二歲之小學孩童, 不宜認已 115 有責任能力 之論點, 或有參考價值 外國立法例, 德國民法第 827 條規定無意識狀態或精神活動之病態上錯亂, 致不能自由決定意思之狀態, 加損害於他人者, 不負賠償責任 ; 第 828 條規定未滿七歲的未成年人無識別能力, 就其所加於他人之損害, 不負責任 滿七歲以上, 十八歲以下之未成年人, 則以其行為時有無識別能力而決定其責任能力 聾啞之人亦同 116 日本民法第 712 條亦規定, 未成年人對他人加以損害時, 如未具知能足以識別其行為之責任者, 就其行為不負賠償責任 ; 第 713 條規定, 於心神喪失中對他人加以損害之人, 不負賠償責任 二 法人責任能力問題 : 法人是否有責任能力, 學說立場不盡一致 惟我國學理, 關於法人之存立, 多採法人實在說, 認為董事為法人之代表, 其行為即為法人本身之行為, 且民法第 28 條規定 : 法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害, 與該行為人連帶負賠償責任 故通說以為法人代表之損害行為, 即法人之損害行為, 法人自有責任能力 最高法院 98 年度臺聲字第 175 號判決 : 法人之侵權責任能力, 依民法第二十八條之規定 ; 即法人之代表人於其代表權限內所為代表法人之侵權行為, 應認係法人所為, 而與行為人連帶負損害賠償責任 原第二審判決亦明揭斯旨, 至於其指聲請人不得依民法第一百八十四條第一項前段規定請求相對人負損害賠償責任等語, 亦不過說明法人之責任能力依民法第二十八條所定, 要無 法人不具侵權行為能力 之記載, 顯無訴訟資料可認原第二審判決有聲請人所指違背公司法第八條 第二十三條第二項 民法第二十八條 第一百八十四條 第一百八十五條規定 實務亦認為法人代表於權限內所為之侵權行為可視同法人所為侵權行為, 故法人亦有責任能力 第二項主觀構成要件 114 龍李來, 同註 14 前揭 書 文, 第 111 頁 115 加藤一郎 不法行為 增補板, 有斐閣, 一九七四, 第一四三頁 ~ 第一四四頁 ; 幾代通前揭第五 頁 ~ 第五二頁 此一立場, 為日本通說, 其實務見解則大體游移於十一歲至十四歲之間 鑑於未成年人既有法定代理人代負責任, 又須負衡平責任 愚意以為, 日本學說或判例之立場, 似較可取 轉引註, 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 171 頁 116 關於德國民法第 827 條及第 228 條之解釋適用, 參閱 Palandt/Thomas 227,228 BGB;Larenz,Schuldrecht,Ⅱ/2,s.650. 轉引註, 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 314 頁 43

45 一般侵權行為, 以行為人具有故意或過失為必要, 乃過失責任主義之必然結論, 或稱之責任條件 何謂故意 何謂過失, 民法本身並無明文, 故 117 常套用刑法概念 但刑事犯罪與侵權行為畢竟有重大不同 ; 刑事犯罪在制裁行為人主觀惡意懲罰, 民事侵權行為在損害填補 所以, 在認定故意 過失之概念內涵, 其間仍有角度不同 刑事犯罪的故意過失認定係以構成要件事實之認識或 118 注意為基礎 ; 民事侵權行為的故意過失認定係以損害發生之認識或注意為基礎 故意或過失之惡性, 程度上固有重大不同, 惟於侵權行為成立或賠償範圍層面, 其法律上之價值判斷, 均屬相同, 被害人只要證明加害人於行為時具有過失, 即可請求完全之賠償, 無庸證明加害人於加害行為具有故意 亦即就歸責原理而言, 過失為歸責原理而言, 過失為歸責之界限, 119 其概念更能代表制度上意義, 故通稱為 過失責任主義 壹 故意 117 參閱臺北地方法院 97 年度訴字第 3715 號侵權行為損害賠償民事判決 : 故意誣告 致侵害他人名譽者, 應負侵權責任 因過失而為不實之告訴, 致侵害他人名譽者, 亦同 於此情形, 被害人雖得依民法第一百八十四條及第一百九十五條規定請求非財產上損 害, 然告訴權者, 乃憲法第十六條賦予人民之基本訴訟權, 凡犯罪之被害人皆得提出告 訴 ( 刑事訴訟法第 232 條規定參照 ), 則若行為人提出告訴是依據客觀之事實判斷, 有 正當理由相信為犯罪, 並非全然無因出於虛構, 縱使事後查明並非犯人, 仍應認為無過 失, 不能單憑嗣後經檢察官對該告訴為不起訴處分, 遽推論告訴人係濫訴, 而認有故意 或過失侵害名譽權及信用權之情事 復臺北地院 97 年度訴字第 2750 號損害賠償民事判決 : 民法第 184 條第 1 項侵權 行為損害賠償請求部分 : 按因侵權行為所發生之損害賠償請求權, 以有故意或過失不法 侵害於他人權利, 或故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人為成立要件 所謂 故意係指行為人對於構成侵權行為之事實, 明知並有意使其發生或預見其發生, 而其發 生並不違背其本意而言 因之故意以聲請法院實施假扣押之手段, 侵害他人權利之情 形, 必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實, 明知並有意使其發生, 或預見 其發生, 而其發生並不違背其本意, 始足當之 ( 最高法院 76 年臺上字第 2724 號判決參 照 ) 法院實務判決亦認為民法上故意或過失可以套用刑法的概念 118 解釋上引用刑法第 13 條 : 行為人對於構成犯罪之事實, 明知並有意使其發生者, 為故意 行為人對於構成犯罪之事實, 預見其發生而其發生並不違背其本意者, 以故意論 刑法第 14 條 : 行為人雖非故意 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意者, 為過失 行為人對於構成犯罪之事實, 雖預見其能發生而確信其不發生者, 以過失論 分別作為民法上故意或過失對於侵權行為成立與否價值判斷 119 故意 德語 Vorsatz 或過失 德語 Fahrlässigkeit 在德國民法上合稱為過咎 德語 Verschulden, 其所謂過錯原則 德語 Verschuldensprinzip, 在我國多譯為過失責任原則, 解釋上當然包括故意在內 轉引註, 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 288 頁 44

46 故意係依刑法第 13 條規定, 分為第一項 直接故意, 行為人對於構成犯罪之事實, 明知並有意使其發生者, 如明知有人夜行於小巷, 有意致於死地而開車撞之 第二項 間接故意, 行為人對於構成犯罪之事實, 預見其發生而其發生並不違背其本意者如開車於小巷, 預見有人夜行, 雖認識到有撞到之可能, 仍超速駕駛, 係撞死路人 我國民法如同德國民法對於故意並無明確規定, 一般解釋是引用刑法規定為之 一 故意的定義與內涵 : 欲探討故意的定義與內涵, 宜自故意理論作出發, 而民法上故意理論共 120 有二說 ; 一 故意說: 故意理論 Vorsatztheorie 認為故意乃是一種責任要素, 它包括對於構成要件實現的 知 與 欲 兩要素之外, 尚須具備 違法性認識 刑法上不法意識 行為人主觀雖具備知與欲兩要素, 但若欠缺違法性認識, 則其行為即因欠缺故意要素, 而不能成立故意犯罪, 至多只成立過失犯罪 121 而且關於民法上故意的成立, 通說一向係採所謂之故意說 Vorsatztheorie, 認為須有違法性 違反義務性 的認識, 而違法性 122 的錯誤當然排除故意 例如某醫生為病人做某種手術, 因誤信其無說明義務而未為說明時, 不構成故意, 僅是過失 依此說, 構成要件故意內涵為知 欲 不法意識 : 知 : 行為人必須認識構成要件之一切客觀行為情狀 如行為之主體 客體, 行為當時之情狀, 結果 等 此外, 對於加重或減輕之行為情狀也應有所認識, 始具有加重構成要件故意或減輕構成要件故意, 否則只成立基 123 本構成要件故意 行為人對於其所犯之罪的客觀事實, 究為法律哪一條所要處罰之行為, 無須認知 對於行為之 違法性 也無認識之必要 換句話說 ; 認知範圍雖廣, 但並不包括其行為究該當哪一類型或哪一法律條文所禁止規定的認知, 蓋其屬於違法性認識範疇 120 王千維, 侵權行為第四講有責性 故意, 月旦法學教室第 29 期,2005 年 3 月, 第 76 頁 121 但有學者認為 : 故意 過失不僅是責任要素, 同時也是構成要件要素 構成要件的故意是對 事實 的認識與欲望, 和該行為本身 法律 評價無關 法律上評價是違法性認識的問題, 違法性認識 即不法意識 是責任要素, 因此, 不能說無違法性認識可以阻卻侵權行為 犯罪 之故意 參閱張麗卿, 刑法總則理論與運用, 五南圖書出版, 2007 年 9 月, 第 265 頁 122 有學者採限制的故意說 genässigate Vorsatztheorie, 認為 : 就故意言, 對於違法性雖無認識, 若對於客觀上違法之事實有所認識, 則雖不認識行為之違法性, 仍足構成故意, 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 239 頁 123 張麗卿, 同註 121 前揭 書 文, 第 148 頁 45

47 欲 : 行為人必須有實現整個構成要件全部情狀之欲望, 有此欲望才具備故意中 欲 的要素 即行為人認識整個不法構成要件之情狀, 認識之後 124 又有欲望要實現要件, 此即 欲 的要素 換句話說; 行為人對於行為將發生權利或法益侵害的結果有認識後, 並進而有實現或容認事實發生的決意 基於此, 行為人雖知侵權行為將發生權利或法益侵害的結果 知, 但行為人不欲進而使其發生 欲, 則不該當故意型態的侵權行為, 而須檢討過失型態的侵權行為 如甲駕車途經下坡路段適其剎車系統失靈, 眼見會撞上下方的乙 知, 不欲乙身受車禍傷害 欲, 故大聲呼叫乙閃避 125 違法性認識 : 行為人認識其行為之違法 對行為違法之認識, 祇要認識其行為違背社會規範, 即有規範違反性之認識即可, 不必認識其行為違反究竟違反某一特定條文, 或其行為具可罰性 再就責任係對於行為人所實施行為予以非難之觀點而言, 行為人實施故意行為時, 既對於侵權行為之事實予以認識且有意使其發生, 即應認識其行為之違法性, 故倘有違法認識之可能性存在, 即使行為人並未真正對行為之違法性, 有所認識, 亦應視為有違法性之認識 從而違法性之認識不限於現實之認識, 更包括抽象之認識 抽象之認識的情形, 違法認識之可能性必須存在, 方可認為故意 126 責任成立 二 罪責說 : 罪責理論 Schuldtheorie 則認為違法性認識可以從構成要件故意分離, 而屬於一個獨立責任要素, 行為人主觀上假使欠缺違法性認識, 則根本不致影響故意的成立, 只不過影響責任, 所以法律上認識錯誤的行為, 只會影響責任 故法律上認識錯誤的行為, 仍舊可以成立故意犯罪, 但是責任有可能減輕或全部排除, 甚至於自始即被阻卻, 而可減免罪責或阻卻 127 罪責 換句話說; 責任說認為故意應與故意責任加以區別, 故意的要件是對構成要件該當事實的認識, 而作為責任要件的故意則是對違法的認識或有認識可能性時, 始有責任非難的可能, 從而違法性錯誤應否負故意責任, 視對違法認識可能性有無而定 三 結論 : 如甲明知其物為乙所有, 誤信有使用權 如基於租賃契約 而為使用, 依故意說, 此屬客觀違法, 僅得成立過失侵害他人所有權 ; 反之, 依責任說, 甲有違法認識可能性, 則仍得成立故意侵害行為 德國學者有倡導關 張麗卿, 同註 121 前揭 書 文, 第 148 頁 龍李來, 同註 14 前揭 書 文, 第 114 頁 蔡墩銘, 中國刑法精義, 漢林出版,1994 年 9 月, 第 166 頁 林山田, 刑法通論 上, 自刊,2005 年 9 月,9 版, 第 415 頁 46

48 128 於民法上故意應採刑法學上已成通說的責任說 惟在刑法採責任說或有所據, 就民法言, 則仍應維持傳統的故意說, 其主要理由是侵權行為法不同於刑法, 關於故意或過失的概念, 在方法論上應各依其規範目的及功能而為決定 二 侵害名譽權及信用權之故意認定 : 侵害他人的名譽或信用, 須出於故意, 依一般原則, 應由被害人舉證 在思考層次上, 此項主觀要件應在肯定加害人的侵害名譽 信用行為具有違法性後 即無阻卻違法事由, 再予檢查認定 另此之所謂之 故意, 乃加害人為妨譽性陳述, 明知其傳佈可能造成對被害人名譽 信用之損害, 而有意使其發生 ; 或雖非希望發生此一結果, 129 但縱使發生亦無所謂之心理狀態, 前者明知造謠中傷, 必使原告遭人排斥, 為達此目的, 乃對外傳佈謠言 ; 又如記載妨害原告名譽 信用之事項於信函中, 雖有預見第三人將開封閱覽該信函, 仍交付信函於第三人為傳 130 達, 致原告之名譽 信用受損 貳 過失 一 過失的定義與內涵 : 128 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 292 頁 129 參閱最高法院 92 年度臺上字第 535 號民事判決 : 按因侵權行為所發生之損害賠償 請求權, 以有故意或過失不法侵害他人之權利, 或故意以背於善良風俗之方法, 加損害 於他人為成立要件, 此觀民法第一百八十四條第一項規定即明 所謂故意, 係指行為人 對於構成侵權行為之事實, 明知並有意使其發生 ; 或預見其發生, 而其發生並不違背行 為人之本意而言 故意, 乃加害人明知其傳佈可能造成對被害人損害, 而有意 使其發生 ; 或雖非希望發生此一結果, 但縱使發生亦無所謂之心理狀態之實務見解 130 我國侵權行為損害賠償制度採 過失主義, 不同於英美法上, 妨害名譽之責任傳統上採 嚴格責任 Strict liability 之理論, 即 無過失主義 之責任, 自 1910 年之英國 Hulton & Co.v. Jones 一案, 只須行為人傳佈具有妨譽性之觀念, 而使人合理明白其所指陳者為被害人, 則須負妨害名譽之責任, 至於加害人之故意或過失之有無, 皆不影響妨害名譽之責任 如以下之例, 皆屬妨害名譽 :1 行為人並非有意地為某特定之陳述, 如因刷之誤, 將 cultured gentleman 誤為 colored gentleman 2 行為人無意於指陳被害人, 或根本不知有被害人之存在, 如誤用姓名 照片 住址等, 使用其自信為杜撰之姓名 或其陳述之事於二同姓名人中之一人為真實, 於另一人則否 3 行為人並無意使其陳述被理解為妨譽性意義, 或陳述因其不知之外在事實而有防譽性意義 4 行為人真誠且合理地相信陳述之事為真實, 且係在有相當根據下重述之 5 行為人本意係要稱讚被害人而非要妨害其名譽 6 行為人善意地相信其享有免責特權, 事實上並無 7 行為人係在酒醉中為陳述, 而不知自己所述說者為何 參閱黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 142 頁以下 47

49 關於過失, 民法亦無明文規定, 學者有認為應依刑法第 14 條規定, 而將侵權行為的過失解釋為 : 行為人雖非故意, 但按其情節應注意並能注意而不注意者 無認識過失, 或對於構成侵權行為之事實, 雖預見其發生, 而確信其不發生者 有認識過失, 易言之, 過失者乃怠於注意之一種心 131 理狀態 此外; 應注意, 是指 注意義務 ; 能注意, 則是指行為人對構成要件事實的 可預見性 及 可避免性 132, 若具有此二者, 行為人竟不注意, 而至侵害權利時, 則行為人欠缺交易上應為之注意 Au β 133 erachtlassung der im Verkehrerforderlichen Sorgfalt, 就是過失 可預見性 即行為人應當認識以及有可能認識到構成要件之該當性與違法性, 即便行為人誤認其為法規範所允許時, 也就是禁止錯誤情形, 仍 134 得成立過失要件 頗同刑法上禁止錯誤之意旨 可避免性 係指構成要件該當是應當避免及有可能避免的 可避免性的判斷須考慮到 可期待性, 若是對於行為人言, 避免構成要件該當是不可期待的, 則不構成過 135 失要件 不可避免之構成要件該當不成立過失要件 換言之, 行為人對於侵害他人法益情事發生, 違反其應盡義務的注意, 且有可預見性及可避免性時, 民法上方可加予歸責 最高法院 87 年度臺上字第 78 號 : 按侵權行為所發生之損害賠償請求權, 以有故意或過失不法侵害他人之權利 131 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 293 頁 132 楊佳元, 同註 31 前揭 書 文, 第 71 頁以下 133 王千維, 侵權行為第五講, 有責性 過失, 月旦法學教室第 33 期,2005 年 7 月, 第 62 頁 ; 王澤鑑, 同註 1 前揭 書 文, 第 294 頁 134 刑法第 16 條 : 除有正當理由而無法避免者外, 不得因不知法律而免除刑事責任 但按其情節, 得減輕其刑 因為任何人皆應熟悉其所從事活動的相關法規範, 殊不能已不識法而不負責任, 此為法規範之社會共同生活規則所必須 構成要件以特定結果 如第 184 條第一項前段規定之權利侵害 為要件, 則結果必須是可預見的 可預見性 參酌臺灣高等法院台中分院 91 年度重上字第 73 號判決表示 : 被上訴人在辦理本件代存單之兌換時, 已就共同被告是否確為代理人查證, 應認被上訴人已盡一般善良管理人之注意義務, 共同被告李睿杰嗣後之侵占行為, 顯非其可預見, 故尚難謂有何故意 過失或不法可言 參閱楊佳元, 同註 31 前揭 書 文, 第 72 頁 135 臺灣高等法院臺南分院 : 依証人葉雨青之証言, 膀胱有部分切除, 不論最後切除膀胱是丙 或葉雨青醫師, 若依鑑定人曾志仁在鑑定報告中表示 ; 膀胱受傷後的處置, 有其不可避免性, 在緊急情況時或大出血時, 確實非常困難防範膀胱受傷, 危急時, 必須依臨床突發狀況, 依專科醫師專業判斷, 應以維護孕婦生命為第一要務 ( 原審卷一, 第三一七頁 ), 周明明醫師亦作證表示, 子宮粘著膀胱時, 中間部分可能不容易剝離, 如果有一部分胎盤已經侵犯到膀胱內部, 就要做部分切除 ( 見前段其証言 ), 可見被上訴人丙 因施行切除子宮的同時, 必須剝離膀胱, 此時膀胱已薄如一張紙, 在大量出血的同時, 為保全上訴人生命, 並沒有更好的保全方法, 被上訴人丙 動手剝離膀胱是不得已的情形, 即使因而切除部分膀胱, 也不構成醫療處置上的疏失, 台大附設醫院鑑定報告亦同此結論, 認定上訴人丁 性命檢回來, 也是與被上訴人 ( 即丙 ) 此醫療行為 ( 切除部分膀胱 ) 有關 ( 見原審卷一, 第六 0 頁 ) 實務亦表示如避免構成要件該當是不可期待的, 則不構成過失要件 轉引註, 楊佳元, 同註 31 前揭 書 文, 第 73 頁 48

50 為其成立要件, 此觀民法第一百八十四條之規定自明 若其行為並無故意或過失, 或其行為與損害之間無相當因果關係者, 均無令負侵權行為損害賠償責任之可言 而所謂過失, 係指行為人雖非故意, 但按其情節, 應注意 能注意而不注意, 或對於侵權行為之事實, 雖預見其發生, 而確信其不發生者而言 136 一 過失的程度 : 過失的類型如前述分為有認識過失 無認識過失 又過失的程度係關於過失恆以怠於注意的一種心理狀態, 最高法院 42 年臺上字第 865 號民事判決 : 民法上所謂過失, 以其欠缺注意之程度為標準, 可分為抽象的過失 具體的過失, 及重大過失三種 應盡善良管理人之注意 ( 即依交易上一般觀念, 認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意 ) 而欠缺者, 為抽象的過失, 應與處理自己事務為同一注意而欠缺者, 為具體的過失, 顯然欠缺普通人之注意者, 為重大過失 故過失之有無, 抽象的過失, 則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之, 具體的過失, 則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之, 重大過失, 則以是否顯然欠缺普通人之注意定之, 苟非欠缺其注意, 即不得謂之有過失 在民法體系中, 注意義務分之為重大過失 具體輕過失 抽象輕過失 : 1 重大過失 : 係指每個人必然了解的事項, 而未加注意 換言之, 欠缺普通人 一般人 的注意 行為人負責的門檻標準較低, 須負責的機會較小 最高法院 89 年度臺上字第 1179 號民事判決 : 足見被上訴人與向其借貸之人素不相識, 竟未作必要之徵信調查, 諸如借閱對方之身分證件或往借款人住居處 營業處所查詢, 與查閱其帳戶開戶資料等立即可知之調查資料, 貿然輕率貸予鉅款, 顯未盡交易上一般人應有注意義務, 對本件損害之發生與有過失甚明 足使上訴人之承辦人員認其申請為真實, 致失警惕而未詳察土地所有權狀上暗記之真偽, 准予登記, 始造成被上訴人本件之損害, 自有重大過失 2 具體輕過失 : 欠缺與處理自己事務為同一注意 行為人負責的門檻標準較高, 須負責的機會較大 最高法院 92 年度臺上字第 2307 號損害賠償民事判決 : 又受寄人保管寄託物, 未受有報酬者, 應與處理自己事務為同一之注意, 民法第五百九十條定有明文 而依同法第二百二十三條之規定, 應與處理自己事務為同一之注意者, 如有重大過失, 仍應負責 是未受有報酬之受寄人對於寄託物之毀損滅失, 除其處理自己事務之注意低於普通人之注意應負重大過失責任外, 仍須負與處理自己事務為同一注 136 最高法院 87 年度臺上字第 438 號請求損害賠償民事判決 98 年度臺上字第 1329 號損害賠償民事判決同其意旨 49

51 意之具體輕過失責任 乃原審就攸關判斷被上訴人應否負賠償責任之過失, 究為重大過失抑或抽象輕過失 ( 具體輕過失 ) 未詳予審認, 而以前揭理由, 為上訴人不利之判決, 自屬可議 3 抽象輕過失 : 此項注意是以一般化的客觀過失觀念, 及欠缺善良管理人的注意 行為人負責的門檻標準最高, 須負責機會最大 最高法院 98 年度臺上字第 2175 號請求侵權行為損害賠償民事判決 : 查甲 係因右眼斜視至台大醫院診治而成立醫療契約, 為受有報酬之勞務契約, 性質屬有償之委任關係, 依民法第五百三十五條規定, 台大醫院應負善良管理人之注意義務, 應依當時醫療水準對甲 履行診斷或醫療義務 倘為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員於從事診療未具當時醫療水準, 或欠缺善良管理人注意而誤診或未為適當之治療, 致甲 受有傷害時, 即應負債務不履行責任 二 過失客觀化 : 所謂過失, 乃指加害人對於致生損害之事實, 依其個人能力能預見而怠於預見之心理狀態之欠缺 ; 因其依個人主觀情事而判別, 學理上乃有謂 主觀過失 之稱 不過主觀化過失, 雖係以個人能力及認識所能盡之注意為標準, 刑法上關於過失之認定, 有採主觀過失者, 但民法上過失應有別於刑法, 刑法是對人之處罰, 當以個人主觀注意違反為要件 ; 民法侵權行為則是重於損害之分配, 而輕於個人之責難 民法以客觀化過失為原則, 要求善良管理人之注意, 行為人不得主張已盡個人之能力及認識所能盡之注 137 意而免責 且貫徹此一立場, 對一般人權利或利益之保障, 難免不夠周全 因此, 乃有基於社會共同生活之立場, 要求行為人盡善良管理人注意之理論, 亦即原則上提高行為人之注意標準, 只要行為人未盡善良管理人之能力而怠於預見損害之發生者, 過失即告成立, 不問行為人個人主觀之預見能力如何 且侵權行為法之所以要求行為人負過失責任, 所欲期待者, 本為行為人於損害發生之防止或迴避, 強調其有無預見損害之發生 但對損害預防尚無意義 法律價值判斷判斷, 認定過失是否成立, 理應側重有無防止損害之發生 因此過失之概念, 乃逐漸由預見可能性走向妨止損害之發生, 做為判斷過失是否成立標準 如行為人已盡善良管理人之注意而防止損害之發生者, 即無過失, 反之, 如行為人怠於盡善良管理人之注意而致損害之發生者, 即為有過失 如是, 則過失理論, 不僅由預見可能性說轉向損害防止可能性說, 其判斷標準亦告脫離行為人主觀心理欠缺之陰影, 故通稱 137 楊佳元, 同註 31 前揭 書 文, 第 75 頁 50

52 為 客觀過失 或 過失客觀化 138 換句話說 ; 依 19 年上字第 2746 號判例 : 因過失不法侵害他人之權利者, 固應負損害賠償責任 但過失之有無, 應以是否怠於善良管理人之注意為斷者, 茍非怠於此種注意, 即不得謂之有過失 換句話說 ; 行為人的注意義務, 應以善良管理人之注意 抽象輕過失 為準, 而認定過程係將具體加害人的 現實行為, 衡諸善良管理人在同一情況的 當為行為, 若認定其有差距, 即將加害人的行為低於其他注意標準時, 即屬有過失 例如手術時將紗布遺留腹內或其他患處, 顯未盡善良管理醫生的注意義務, 應負醫療上過失責任 善良管理人注意乃通常合理人之注意, 屬一種客觀化或類型化的過失標準, 即行為人應具其所屬職業 如醫生 建築師 律師 藥品製造者, 某種社會活動的成員 如汽車駕駛人 或某年齡層 老人或未成年人 通常所具之智識能力 因此, 小客車駕駛人不得以視力減損, 甫獲照經驗不足, 或妻兒遭綁架, 心力交瘁而得不負通常駕駛者 139 應具之注意程度 二 侵害名譽權及信用權之過失認定 : 過失係違反預見及預防侵害他人權利的行為義務, 並以是否盡善良管理人的注意為斷 最高法院雖以善良管理人的注意為判斷標準, 惟就相關認定因素未作必要的闡釋 過失 是個不確定法律概念, 必須予以具體化, 故關於此項認定行為義務的考量因素, 其主要有三 ; 一為危險或侵害的嚴重性 : 危險性愈高, 所生侵害愈重時, 相對注意程度應相對提高, 如獨眼之人從事某種亦於傷害眼睛的工作時, 僱主應為特別防範措施, 避免因意外事故而導致完全失明 二為行為的效益 : 此指行為的目的及效用, 如公共汽車減速, 必會降低事故發生機率, 但其所擔負的交通運輸使命必因此大受限制 醫生為挽救病患的生命, 從事某項困難手術, 應容許其產生如副作用等可計算之危險, 惟應告知病人得其同意 三為防範避免的負擔 : 即為除去或減少危險而採預防措施或替代行為所須支付的費用或不便 古典案例係於人口稀少的地區容許無人看管的火車平交道, 但縱屬如此, 亦須裝置必要的警告或安全措施 在英國有兩則判決可供參考 : 於鄰近的蜜蜂覓食於花叢時, 應延遲噴灑農藥 140 ; 為避免驚擾近處正在生育之貂, 應降低修築道路的噪音 141, 因其防範甚易, 而產生危害致鉅也 138 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 174 頁 139 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 295 頁以下 140 Tutton v. Walter (1986) Q.B.61 轉引註, 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 298 頁 141 Grandel v. Mason [1953] 3D.L.R.65. 轉引註, 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 298 頁 51

53 但侵害名譽權與信用權之過失認定, 在此 過失, 則指加害人並無妨害被害人名譽之意思, 但依其情節, 應注意並能注意而欠缺注意致生妨害之結果 ; 或雖可預見可能發生此結果, 而確信絕不致使其發生之謂 前者, 如公佈原告之操行成績時, 誤將九十分寫成十九分 ; 輕信無根據之事實傳言, 而對被害人提起告訴 ; 後者, 如明知帶轉信函之人有可能偷閱, 但自恃已對其嚴重警告, 相信其必不敢拆閱, 而結果仍遭拆閱, 致防譽性的內 142 容外洩 最高法院 94 年度臺上字第 1891 號侵權行為損害賠償民事判決 : 按名譽權之侵害非與刑法之誹謗罪同, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據, 苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為, 其行為亦不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 即足當之 又輕信不實之事, 轉述予第三人, 亦可能過失侵害他人名譽 143 第二節構成要件判斷之實務層面 第一項民事侵權行為責任之認定標準 本文試從法院實務判決分析民事侵權行為關於名譽權 信用權損害賠償責任認定標準, 並就本案所涉及之事實與爭點, 與兩造爭執之要旨及攻擊防禦方法, 並歷審裁判及理由要領, 分別整理如下 : 一 最高法院 99 年度臺上字第 175 號判決 名譽權侵害 一 事實概要 原告 股份有限公司 起訴主張被告甲於民國 96 年 7 月 13 日接受中國時報記者採訪, 曾公開指出前臺北縣議員吳 於民國 96 年 5 月 23 日遭槍擊身亡, 與原告 股份有限公司 脫不了關係 並被告甲 黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 145 頁以下 參閱最高法院 93 年度臺上字第 777 號侵權行為損害賠償民事判決 : 按名譽權之 侵害非即與刑法之誹謗罪相同, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據, 苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為, 其行為亦不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 即足當之 又輕信不實之事, 轉述予第三人, 亦可能過失侵害他人名譽 又最高法院 90 年度臺上字第 2283 號損害賠償民事判決 : 按名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據, 苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為, 其行為亦不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 亦足當之 又輕信不實之事, 轉述予第三人, 亦可能過失侵害他人名譽 上述法院實務判決均認為輕信不實事項轉述第三人, 縱為過失亦得侵害名譽 52

54 之陳述內容係 吳 議員遭殺害之動機, 懷疑與原告 在淡水的 觀音廟後方一塊價值超過百億的三萬坪土地開發案有關, 原告 絕對脫不了關係, 原告 原本打算在該處建造一座千手千眼觀音廟, 不過因為環境評估遲未過關而未能動工 不過因為之前在上海投資引起糾紛, 吳 不但沒出面幫忙, 還極力阻擋環境評估過關, 由於該土地價值超過一百億元以上, 造成原告 極大的損失, 其中牽扯到龐大的利益, 因而引起殺機的可能性相當高 致媒體 廣大社會民眾對原告 股份有限公司 對其有錯誤印象, 損害名譽權甚鉅, 所以起訴主張被告甲依侵權行為, 應為象徵性賠償 1 元及在全國各大知名報紙刊登道歉啟 144 事 二 本件重要之法律上爭點 本件原告 股份有限公司 主張被告於該日之接受報導陳述已嚴重毀損其公司行號之名譽, 故被告甲應為象徵性賠償 1 元及在全國各大知名報紙刊登道歉啟事 被告抗辯主張侵害名譽權之侵權行為, 被告並無毀損名譽之故意, 欠缺主觀要件 且即便原告名譽毀損和被告之言論陳述亦無因果關係 且原告係公司法人, 亦無受有精神上痛苦之可能 故本件部分, 侵權行為故意過失主觀之要件有無, 及陳述行為與損害之間因果關係之有無, 與法人有無因侵權行為遭受精神上痛苦言? 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 上訴人 即原告 股份有限公司 主張被上訴人 即甲 明知上訴人與台北縣議員吳 於民國 96 年 5 月 23 日遭槍擊身亡事件無任何關聯, 伊並已於 96 年 7 月 13 日上午公開澄清, 說明與吳 議員間無任何怨隙, 詎被上訴人仍疏未再予查證, 仍接受報導, 指控上訴人與台北縣議員槍擊身亡脫不了關係, 致伊名譽 信用遭受莫大損害, 嚴重貶損伊於社會上之評價等情 爰依民法第 184 條 第 195 條之規定求償, 並為回復名譽之適當處分, 刊登道歉啟事 被上訴人 即被告甲 抗辯其陳述係依據其它報章雜誌所作出, 本身內心並無不法侵權之故意或過失 且媒體亦未引用被上訴人 即被告甲 之陳述, 係根據檢調單位相關人士提供之資料, 主張上訴人 即原告 股份有限公司 名譽信用受損非肇因其陳述行為 結果與行為之間並無因果關係 最後, 被上訴人 即被告甲 認為上訴人 即原告 股份有 144 聯合新聞網 社會新聞 香華天遭誤控, 鍾小平一審判賠登報道歉 中央社 / 臺北二十七電,2008 年 10 月 27 日, 網址 造訪日期,2010 年 6 月 5 日 53

55 限公司 乃公司法人, 縱認有名譽信用受損, 亦無所謂非財產上損害之結果等語, 資為抗辯 四 歷審裁判及理由要領 1 本件第一審臺北地方法院接受原告 即原告 股份有限公司 主張, 認為被告 即甲 未經查證逕予認定原告與該槍擊命案有直接之關連, 非但加深媒體 廣大社會民眾對於原告之負面印象, 甚恐誤導檢調單位之偵辦方向, 更致原告之名譽 信用, 遭受莫大損害 且被告未經查證, 毫無根據, 逕為不實言論, 不法侵害原告名譽, 卻未見被告就其不實言論提出澄清或道歉, 亦未為任何回復原告名譽之舉, 嚴重貶損原告於社會上之評價, 實侵害原告權益甚鉅, 為此爰依民法第 184 條 195 條之規定請 145 求賠償損害及回復名譽 2 惟二審法院認為上訴人 即甲 僅係於中國時報記者以蘋果日報就吳 槍擊事件之報導內容詢問時, 被動發表個人之意見, 且該意見係依據相關媒體已作出吳 死亡可能性之說明及相關人士業遭警方調查等報導, 所作出之客觀推論, 並無主觀不法侵害被上訴人 即原告 股份有限公司 名譽之故意或過失侵權行為 而且上訴人 即甲 之上開發言既與一般媒體在其發言前後之報導內容差距不大, 則自難要求上訴人 即甲 應負高於一般媒體之注意義務, 即不須盡更高之查證義務 又上訴人 即甲 發言後之翌日即 96 年 7 月 14 日, 國內其他媒體之報導均仍有被上訴人 即原告 股份有限公司 集團與吳 死亡相關聯之內容 ( 見本院卷第 95 頁至第 97 頁 ), 惟並無任何關於上訴人 即甲 發言之記載, 則被上訴人 即原告 股份有限公司 之名譽及信用究係因國內各媒體之報導而受損害, 是否係因上訴人 即甲 之發言而受損害, 仍有待被上訴人 即原告 股份有限公司 舉證以資證明 然被上訴人 即原告 股份有限公司 就有關吳 死亡原因與本身有關之報導, 除中國時報於 96 年 7 月 13 日引用上訴人 即甲 之發言而在電子報作報導外, 被上訴人 即原告 股份有限公司 卻始終不能舉證以資證明尚有其他媒體同時引用上訴人 即甲 之發言廣為報導之事實 則被上訴人 即原告 股份有限公司 名譽及信用之損害, 與上訴人 即甲 之發言並無相當因果關係 所以 ; 既不能舉證證明上訴人 即甲 有侵權行為之故意或過失, 復不能證明其名譽及信用受損與上訴人 即甲 之行為有相當因果關係, 則其主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任, 即非可取 ( 最高法院 17 年上字第 917 號判例參照 ) 146 即認為上訴有理由, 上訴人 即甲 不需負侵權行為損害賠償責任 臺灣臺北地方法院 97 年度訴字第 5950 號民事判決 臺灣高等法院 97 年度上字第 1066 號民事判決 54

56 3 最高法院認為言論可分為 事實陳述 及 意見表達, 前者有真實與否之問題, 具可證明性, 行為人應先為合理查證, 且應以善良管理人之注意義務為具體標準, 並依事件之特性分別加以考量, 因行為人之職業 危害之嚴重性 被害法益之輕重 防範避免危害之代價 與公共利益之關係 資料來源之可信度 查證之難易等, 而有所不同 ; 後者乃行為人表示自己之見解或立場, 屬主觀價值判斷之範疇, 無真實與否可言, 行為人對於可受公評之事, 如係善意發表適當評論, 固不具違法性, 然行為人倘對於未能確定之事實, 使用偏激不堪之言詞而為意見表達, 足以貶損他人在社會上之評價, 仍屬侵害他人之名譽權, 應負侵權行為之損害賠償責任 最高法院認為二審未釐清該被上訴人 即甲 之言論究屬事實陳述或意見表達, 逕自為法律適用, 並非恰當 又被上訴人 即甲 發表系爭言詞時, 就吳 死亡原因與上訴人 即原告 股份有限公司 有關之相關報導, 如加以綜合判斷, 是否猶能謂被上訴人就 事實陳述 部分已盡其合理查證義務, 就 意見表達 部分係善意發表適當評論, 而無侵害上訴人名譽之故意或過失, 及上訴人所受損害與系爭言詞及系爭報導中其他言詞無關, 並無相當因果關係均有詳加研求之必要 二審未為調查審認, 逕以系爭言詞係重複媒體所引用之檢警查訪資料 內容差距不大等詞, 即認被上訴人已盡其所應負之合理查證義務, 並進而認定於系爭報導外, 上訴人不能證明尚有其他媒體亦加報導, 系爭言詞與上訴人名譽及信用之損害間, 並無相當因果關係, 依前開說明, 亦有未洽 最後, 最高法院認為公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 自無依民法第 195 條第 1 項規定請求精神慰藉金之餘地 本院著有 62 年台上字第 2806 號判例 所以, 縱前述說明, 最高法院認為二審就被上訴人 即甲 有無侵權行為之故意或過失及上訴人 即原告 股份有限公司 名譽 信用是否因被上訴人 即甲 係爭言詞所受損, 其間有無相當因果關係, 均需再為審酌調查 且公司係依法組織之法人, 名譽受損並無精神上痛苦, 登報道歉為已足, 不能請求慰撫金 五 本文意見 誠如上開判決說明, 實務似將言詞內容分之為 事實陳述 意見表達, 事實陳述有真實性問題, 具可證明性, 行為人應先為合理查證, 且應以善良管理人之注意義務為具體標準 課與義務人查證義務, 且以是否有無履行查證義務而認定是否有無侵害名譽權及信用權之故意或過 55

57 失 並行為與結果之間仍以相當因果關係認定其中關連, 不但判斷標準合理性受到質疑且相當因果關係仍為全有全無的觀念, 法院判斷相當性仍憑法官自由裁量, 主觀意識濃厚, 有失客觀 且對法秩序安定並無幫助, 也使當事人無法對司法產生合理信賴 因果關係判斷仍宜從學說見解區分為 責任成立因果關係 和 責任範圍因果關係, 較為客觀, 也較為公平 且最高法院認為公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 自無依民法第 195 條第 1 項規定請求精神慰藉金之餘地 學說 法人實在說 亦認為法人係社會生活上獨立的實體, 究難與自然人同視, 難有與自然人相同有精神上痛苦可言, 最高法院 62 年台上字第 2806 號判例, 可為參考 二 最高法院 97 年度臺上字第 683 號裁定 信用權侵害 ㄧ 事實概要原告 公司 控告被告 頻果日報 未經合理查證卻分別於 93 年 10 月 9 日 94 年 3 月 30 日出版之蘋果日報, 以 燦坤延遲貨款一拖半年 高階主管相繼離職 副董座許 原財務長陳 求去 下調放帳額度 為標題等, 為誇大不實報導, 嚴重詆毀原告商譽, 股價 147 因而大受影響, 侵害原告之名譽權及信用權, 致原告受有損害 二 本件重要之法律上爭點 原告 公司 主張被告 頻果日報 所為 延遲貨款一拖半年 高階主管相繼離職 副董座許 原財務長陳 求去 下調放帳額度 之報導為不實, 造成社會大眾認為伊出現財務及信用問題, 不法侵害名譽 信用權 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 原告 公司 主張被告不實報導, 和其被告之受雇人即撰寫文稿之記者共同負侵權責任, 侵害其名譽權及信用權, 造成社會大眾對原告公司之債信情況發生誤解, 社會評價嚴重貶落, 應負連帶損害賠償責任 147 蘋果日報,2004 年 10 月 9 日, 楊之瑜 台北報導 燦坤延遲付貨款一拖半年, 網址 : 造訪日期 2010 年 6 月 5 日 56

58 被告 頻果日報 主張就事實陳述已履行查證義務, 即便疏未履行亦已盡澄清義務 又意見表達係為善意發表言論, 並無侵權之故意 且原告股 148 價之下跌與被告之報導也並無相當因果關係 四 歷審裁判及理由要領 本件第ㄧ審臺北地方法院認為系爭報導 1 延遲付款一拖半年 之內容則由一般有理性人角度觀察, 所可能產生之理解, 是原告公司與供貨商間之合帳問題, 以致於無法立即交付貨款, 並非原告公司財務發生問題, 從而不能認為系爭報導足以使社會大眾誤認為原告公司債信不良 財務發生危機, 並無侵害原告之名譽權或信用權 2 下調放帳額度, 其他媒體於該期間亦報導同類新聞, 並非被告恣意虛構杜撰而報導 從而不能認為系爭報導足以使社會大眾誤認為原告公司債信不良 財務發生危機, 並無侵害原告之名譽權或信用權 3 民國 2005 年 3 月 31 日電子時報 同年 4 月 8 日聯合報均報導相同事實 高階主管相繼離職 副董座許 原財務長陳 求去, 足證被告之報導係為 真實 是被告此部分之侵害行為, 符合刑法第 310 條第 3 項前段規定, 從而阻卻其違法性 4 系爭報導 公司最高財務主管陳 在這個時候離職, 啟人疑竇, 被告係綜合報導當時原告公司人事異動及營運狀況之情形後, 所為之意見表達 ; 且原告公司為公開上市公司, 財務狀況及人事異動均涉及廣大投資人及股東之權益, 自為可受公評之事項 本院認為符合合理評論要件, 認為係 合理之評論, 而符合刑法第 311 條第 3 款規定, 從而阻卻其違法性 148 參閱臺灣臺北地方法院 94 年度訴字第 2667 號民事判決 : 被告主張於 94 年 3 月 30 日報導 高階主管相繼離職 一文 : 關於獨立董事葉 自 94 年 1 月起就很少出席董事會之內容, 係被告之受雇人向原告公司離職員工查證所得 況被告 蘋果日報 已於 94 年 4 月 14 日之蘋果日報中就此部分加以澄清, 並無故意侵害原告名譽權及信用權 關於原告公司財務長陳 離職之內容, 係被告之受雇人向陳 本人與其他離職 員工查證, 且陳 確實於 94 年 3 月 26 日辭去原告公司財務長一職, 從而系爭報導並無不實, 自無侵害原告之名譽信用 另關於系爭報導內容使用 落跑 一詞, 係被告之受雇人所為個人主觀意見之善意評論, 亦無不法侵害原告之名譽及信用 關於原告公司供應商 下調放帳額度之內容, 係經被告之受雇人向 公司查證, 且國內其他媒體亦對此事多所報導, 並無侵害原告名譽信用之情事 關於原告做生意的手法實在很霸道之內容, 係被告之受雇人向原告公司之上游供應商查證所得, 而由被告對原告強勢經營手法所為之評論 被告 93 年 10 月 9 日報導 延遲付款一拖半年 一文, 其中關於延票事件之內容, 係被告向原告之通路商之代理商及 3C 零售通路詢問後所得, 基於合理確信而為之評論, 並無侵害原告名譽權之情事 原告公司股價雖有下跌之事實, 惟系爭報導出刊前原告公司股價即已下跌, 且系爭報導出刊後原告公司股價仍繼續下跌, 足見該股價數據僅係單純反映當時市場之行情而已, 與系爭報導並無因果關係 149 臺灣臺北地方法院 94 年度訴字第 2667 號民事判決 57

59 綜上所述, 原告主張被告之系爭報導關於 延遲付款一拖半年 下調放帳額度 部分, 侵害原告之名譽權與信用權, 並無理由 ; 至於原告主張被告之其餘報導, 侵害原告之名譽權與信用權, 固屬有據, 惟因具備法定阻卻違法事由而不具違法性 ㄧ審法院認為原告主張無理由, 敗訴駁回 2 二審法院認為被上訴人 蘋果日報 等所為之系爭報導, 係不致使人誤認上訴人 公司 債信不佳而侵害名譽權 信用權 延遲付貨款一拖半年 或與事實相符 高階主管相繼離職 下調放帳額度 公司最高財務主管陳 在這個時節離職, 啟人疑竇, 或係對於上訴人 公司 經營方式 策略及與業者往來 交易之形容詞而與公眾利益有關 副董座許 原財務長陳 求去 之評論, 均難認對於上訴人公司之社會評價有所貶損 ; 從而, 上訴人依民法第 184 條第 1 項前段 第 185 條第 1 項 第 188 條第 1 項前段 第 195 條第 1 項之 150 規定, 請求被上訴人等之道歉, 於法尚非有據, 不應准許 150 臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決 : 名譽權有無受損害, 應以社會上對 個人評價是否貶損作為判斷之依據, 有最高法院 90 年度臺上字第 646 號判例意旨, 足資參照 刑法第 310 條第 1 項及第 2 項誹謗罪即係保護個人法益而設, 為防止妨礙他人之自由權利所必要, 符合憲法第 23 條規定之意旨 至刑法同條第 3 項前段以對毀謗之事, 能證明其為真實者不罰, 係針對言論內容與事實相符者之保障, 並藉以限定刑罰權之範圍, 非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人, 必須自行證明其言論內容確屬真實, 始能免於刑責 惟行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其提出證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩 司法院大法官會議釋字第 509 號真實惡意原則已有明文不必證明完全真實 且最高法院 95 年度臺上字第 2365 號 93 年度臺上字第 851 號亦分別著有 : 維護言論自由即所以促進民主多元社會之正常發展, 與個人名譽之可能損失, 兩相權衡, 顯然有較高之價值, 國家應給予最大限度之保障, 使個人名譽為必要之退讓 而權衡個人名譽對言論自由之退讓程度時, 於自願進入公眾領域之公眾人物, 或就涉及公眾事務領域之事項, 更應為較高程度之退讓 是行為人對於公眾人物或所涉公眾事務, 以善意發表言論, 或對於可受公評之事為適當之評論, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但就其所言為真實之舉證責任, 仍應有相當程度之減輕 ( 證明強度不必至客觀之真實 ), 且不得完全加諸於行為人 新聞自由攸關公共利益, 國家應給予最大限度之保障 倘嚴格要求其報導之內容必須絕對正確, 則將限縮其報導空間, 造成箝制新聞自由之效果, 影響民主多元社會之正常發展 故新聞媒體工作者所負善良管理人之注意義務, 應從輕酌定之 倘其在報導前業經合理查證, 而依查證所得資料, 有相當理由確信其為真實者, 應認其已盡善良管理人 58

60 3 最高法院認為被上訴人 蘋果日報 之係爭報導, 自不足以使社會大眾誤認上訴人公司債信不良 財務發生危機, 自無侵害上訴人公司之名譽權或信用權, 上訴人之指摘為不當, 並就原審命為辯論及已論斷者, 泛言謂為違法, 而非表明該判決所違背之法令及其具體內容, 暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實, 更未具體敘述為從事法之續造 確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由, 難認其已合法 151 表明上訴理由 依首揭說明, 應認其上訴為不合法, 裁定駁回 五 本文意見 誠如上開法院判決說明, 個人陳述內容仍分之 事實陳述 意見表達 前者 事實陳述, 如非杜撰捏造, 如能證明為真實, 阻卻違法性, 不成立侵權行為 不過自臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決觀察, 就釋字第 509 號真實惡意原則所述 行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其提出證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以 152 誹謗罪 之刑責相繩 雖不能證明但依其證據資料有相當理由信其為真, 之注意義務而無過失, 縱事後證明其報導與事實不符, 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任 二審法院並說明釋字 509 號真實惡意原則下善意發表言論, 或對於可受公評之事為適當之評論, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但就其所言為真實之舉證責任, 仍應有相當程度之減輕 並於判決文中明確援引美國法上 真實惡意 原則 復刑事上誹謗罪成立係出自故意, 但侵害他人名譽權之行為則不限於故意, 過失亦得成立 又因言論自由保障, 新聞媒體工作者善良管理人注意義務應從輕酌定 151 最高法院 97 年度臺上字第 683 號民事裁定 : 按上訴第三審法院, 非以原判決違背 法令為理由, 不得為之 又提起上訴, 上訴狀內應記載上訴理由, 其以民事訴訟法第 469 條所定事由提起第三審上訴者, 應於上訴狀內表明 : 原判決所違背之法令及其具體內容 暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實 其依同法第 條規定提起上訴者, 並應具體敘述為從事法之續造 確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由 同法第 467 條 第 470 條第 2 項分別定有明文 而依同法第 468 條規定, 判決不適用法規或適用不當者, 為違背法令 ; 依同法第 469 條規定, 判決有該條所列各款情形之一者, 為當然違背法令 是當事人提起第三審上訴, 如未依上述方法表明, 或其所表明者與上開法條規定不合時, 即難認為已合法表明上訴理由, 其上訴自非合法 即本件上訴案件經最高法院以程序面上訴不合法裁定駁回 152 誹謗罪之免責要件即刑法第 310 條第 3 項 : 對於其所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰 但涉及私德而與公共利益無關者, 不在此限 是以行為人所指摘傳述之事為虛偽, 或該內容雖為真實卻僅涉私德而無關公共利益, 內容仍構成犯罪 此一要件之法律性質究竟為何, 學者甘添貴認指摘或傳述之行為, 雖已侵害他人名譽法益, 如能證明其 59

61 不成立誹謗罪 最高法院曾明確表示釋字第 509 號解釋乃針對刑法誹謗罪, 其構成要件限於故意, 而民事侵權行為與刑法不同, 故意或過失均可成立, 兩者仍然有別 ( 參閱最高法院 93 年台上字第 851 號判決 ) 不過, 筆者以為 ; 沒有誹謗罪之故意, 表示亦無民事上侵權行為之故意 因為民法上主觀要件係套用刑事法上故意或過失觀念 且刑法上誹謗罪之成立, 以行為人之行為出於故意為限 ; 民法上不法侵害他人之名譽, 則不論行為人之行為係出於故意或過失, 均應負損害賠償責任, 民法第 184 條第 1 項前段及第 195 條第 1 項有所規定 所以依照釋字第 509 號真實惡意原則操作 ; 不成立誹謗罪之故意, 表示亦無成立民事侵害名譽權 信用權之故意 但仍有可能成立侵權行為法上過失, 仍需負損害賠償責任 此時法院應審酌行為人是否已盡善良管理人注意義務以決定過失之有無 在私益議題上為證明真實所為合理查證義務, 即使已盡善良管理人注意義務, 但依刑法第 310 條第 3 項仍不能免除刑事責任 但為最大限度在 153 公益議題上維護言論自由, 避免寒蟬效應, 新聞媒體工作者之善良管理人注意義務應放寬審酌 參閱臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決 倘其在報導前業經合理查證, 而依查證所得資料, 有相當理由確信其為真實者, 應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失, 縱事後證明其報導與事實不符, 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任 另外補充者係大眾傳播與誹謗責任中, 關於美國聯邦法院於 1964 年 New York Times 154 Co.V.Sullivan 蘇利文ㄧ案中, 對照於全國咸遵的原則, 於公共事務 具有真實性, 並具公益性, 則其行為仍屬正當行為, 而欠缺實質違法性, 此項不罰規定, 應認為係 阻卻違法事由 甘添貴, 體系刑法各論, 自刊臺北,1999 年 9 月, 第 343 頁 學者林山田, 亦認刑法第 310 條第 3 項係 特別阻卻違法事由, 指摘或傳述與公共利益有關而無涉私德之事, 且能證明其為真實之表意人, 仍就享有憲法所保障之表意自由, 其表意行為不具本罪之違法性, 並無構成誹謗罪之餘地 林山田, 刑法各罪論 上冊, 修訂三版, 自刊臺北,2002 年 3 月, 第 237 頁 153 寒蟬效應 :(chilling effect) 是新聞學領域的名詞, 源自於美國 指的是新聞傳播媒體受到政府或是上層階級運用建制內形式 ( 如 : 法律...) 或是建制外的形式 ( 如 : 執照換發與否... ), 進行對於新聞傳播媒體的控制, 造成新聞傳播媒體無法有效擔任 第四權 的工作, 也就是進行監督政府施政 以及守望社會善盡社會責任的功能 之所以使用 寒蟬 二字, 是因為 chilling 的意思是寒冷發抖, 而噤若寒蟬的 寒蟬 二字較接近原意的概念, 因此翻譯成為中文時便使用 寒蟬效應 154 New York Times Co.v.Sullivan Ration:~Debating on public issues should be uninhibited and wide-open,and it may well include vehement and unpleasantly sharp attacks on government and public officials.erroneous statement is inevitable in free debate and must be protected.even a false statement may make a valuable contribution to public debating, since it brings about the liver 60

62 之辯論, 應得能以無限制 強烈 公開, 且應能包括以激烈 苛薄, 及有些時候不留餘地的攻擊政府與公務員, 人民藉報紙做為表達對於公共事務之不滿與抗議應受到憲法保障 問題在於此種憲法保障是否包括不實陳述, 即 誹謗性言論, 對此, 聯邦最高法院認為, 錯誤陳述乃自由辯論時所難於避免 對公務員職務上行為之批評, 不得僅因其為有效批評且貶損其職務上名譽而喪失其憲法之保障, 此一案例, 創造出 批評公務員行為之免責權 a privilege for criticism of official conduct 的原則, 亦即除非公務員能證明被告之陳述有實質惡意, 即明知其陳述為不實或魯莽不顧其真偽, 否則聯邦法律禁止公務員就有關其公 155 務行為之請求為誹謗之損害賠償 最高法院 95 年度臺上字第 2365 號 93 年度臺上字第 851 號判決表示自願進入公眾領域之公眾人物, 或就涉及公眾事務領域之事項, 更應為較高程度之退讓 是行為人對於公眾人物或所涉公眾事務, 以善意發表言論, 或對於可受公評之事為適當之評論, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但就其所言為真實之舉證責任, 仍應有相當程度之減輕 ( 證明強度不必至客觀之真實 ), 且不得完全加諸於行為人 即釋字 509 號真實惡 156 意原則及合理評論原則適用對象為 公眾人物 或 公眾事務 釋字第 509 號所提出之 真實惡意原則 乃源自於美國法上關於言論自由保障之原則, 適用對象亦僅適用 公職人員 157 然而美國法上對於侵害他人名譽權者. 僅課與民事上之責任. 如損害賠償責任或懲罰性賠償責任而已. 但我國對於侵害他人名譽者. 除民事責任的課與之外 民法侵權行為, 民法第 184 條 第 195 條規定. 另有刑事責任課與 刑法第 310 條誹謗罪規定 之規定. 由此可知就立法體系而言, 我國與美國法就關於名譽權保障 truth. Criticism of official conduct doesn t lose its constitutional protection merely because it s effective criticism., 臺灣法律網, 網址 : 造訪日期,2010 年 7 月 15 日 155 呂丁旺, 美國言論自由之保護及誹謗責任, 名譽權保護之研究, 法務部印行,2006 年 10 月, 第 39 頁 156 對公眾人物之誹謗 ;1974 年, 在 Gertz V. Robert Welch, Inc, ㄧ案中,Elmer Gertz 是ㄧ位芝加哥的自由主義者, 並有甚多著作的傑出刑事辯護律師, 被一份保守主義者 John Birch Society 出版的美國輿論 American Opinion 雜誌指稱為列寧主義者 Leninist, 並述及 Gertz 陷害ㄧ位警察 美國聯邦最高法院認為,Gertz 並非著名公眾人物, 也未介入特殊的大眾爭議, 因此不必證明被告有實質惡意才能取得誹謗民事賠償, 此ㄧ判決也為往後下級法院對於是否為公眾人物提供判斷標準 呂丁旺, 同註 155 前揭 書 文, 第 40 頁 157 蘇利文案係 New York Times CO.V.Sullivan ㄧ案中美國最高法院大法官確立ㄧ項重要原則 : 即人民對公務員執行公權力之評論, 應不受限制, 也不應受懲罰 李燕伶, 論釋字第五 九號解釋與民法第一九五條名譽權規定之適用關係, 私立東吳大學法律學研究所碩士論文,2004 年 6 月, 第 73 頁 61

63 此點. 於立法體系上有極大之不同. 也因為我國與美國關於名譽權之保障之立法體系上之不同. 故對於美國法上關於言論自由之相關原則的引進, 釋字第 509 號乃針對刑法 310 條第 3 項所為之解釋. 於該號解釋之解釋文中. 將美國法上原本適用於民事責任認定之真實惡意原則. 引進我國刑事犯罪之認定當中, 應重視因法律體系上之不同所生衝突 2 意見表達 : 對事務表示自己的見解或立場, 具主觀之確信, 包括贊同或非議 最高法院 93 年度臺上字第 1805 號判決意旨所述意見表達乃個人價值判斷, 為維護個人言論自由, 乃憲法第 11 條所明文保障 雖可能不留餘地或尖酸刻薄, 但為使真理越辯越明而達到去蕪存菁效果, 亦受憲法保障 觀察臺灣臺北地方法院 94 年度訴字第 2667 號民事判決 臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決意旨所述 意見表達 套用刑法第 311 條善意發表言論不罰規定中第 3 項 : 對於可受公評之事, 而為適當之評論者, 祇要符合 合理評論 要件, 法院認為係合理之評論, 而符合刑法第 311 條第 3 項規定而得阻卻其違法性 民事侵權行為違法性阻卻違法事由得套用刑法第 311 條第 3 項對於可受公評之事, 而為適當之評論者, 158 不罰, 阻卻違法性 第二項刑事 妨礙名譽及信用罪 之認定標準 名譽 係指個人之人格在社會生活上所受之尊重, 信用 則指自然人或法人在經濟活動中之可靠性及其給付或支付能力 兩者之區別在於信用係經濟上之評價, 而名譽則為社會上之評價 惟兩者有時係難以區分, 而互有關聯, 個人名譽受損, 在惡名昭彰之下, 其信用自也隨之受到妨害 ; 相對地, 個人在經濟活動之信用受損, 則社會聲譽也必受到毀損 公然侮辱罪與誹謗罪乃用以制裁妨害名譽之行為, 由於名譽唯有具有個人情感與羞恥心之自然人, 才能享有 故祇有自然人才能成為侮辱罪與誹謗罪之被害人 至於 法人 能否成為侮辱罪與誹謗罪之被害人, 在學說上並有爭議 採肯定說之見解者, 亦僅肯定人之組織體, 即社團法人可能成為妨害名譽罪之被害客體 159 至於財產集合體之財團法人, 或以營利為目的之公司法人, 則因非人之組織體, 欠缺個人之情感與羞恥心, 故宜排除在外 其在社會共同生活中應加保護者應屬經濟上之信用, 而無如自然 158 刑法第 311 條之性質, 學者林山田認為係阻卻構成要件事由 認為行為人善意發表言論, 可知主觀上即不具誹謗故意, 其發表言論之行為, 即因欠缺構成要件故意而不具構成要件該當性, 故不致成立本罪 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 238 頁以下 159 德國通說採肯定說, 可能成為妨害名譽之被害客體例有 : 政黨 工會 資方聯合會 工業與商業同業公會 聯邦軍 紅十字會 大學之學院 教會等, 參閱 Wessels/Hettinger,BT-1,1999,Rn.473 轉引註, 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 230 頁 62

64 人之名譽 因此, 對於此等法人, 即便有所指摘或批評, 自無妨害名譽罪 160 之適用 ; 惟可視情節而適用妨害信用罪處斷 本文係從法院實務判決討論妨害名譽及信用罪章犯罪成立之認定標準, 諸如公然侮辱罪 誹謗罪及妨害信用罪之認定標準, 分列如下 ; ㄧ 臺灣臺北地方法院 99 年度簡上字第 74 號判決 公然侮辱罪 ㄧ 事實概要 李 於民國 98 年 9 月 15 日 12 時 30 分, 至臺北市松山區 路 段 107 號 1 樓 WANKO 服飾店, 處理衣服退款事宜時而與服飾店店員產生爭執, 在上開不特定多數人得以共見共聞之場所, 對該店店員丙辱罵 又醜又矮又沒屁股憑什麼當店員 嘴巴那麼臭離我遠一點 前胸貼後背 乾扁四季豆 沒有身材 難怪那麼可憐當店員 等言語 ; 嗣因另有客人乙於該址試穿衣服, 欲請教該店店員相關問題, 李艷婷遂表示上開衣服退款事宜應先行處理, 並在同一場所, 向乙辱罵 很醜 很胖 胸部很小, 老公會外遇 嘴巴很臭 胸部那麼小不必穿內衣 等言語, 案經丙 乙告訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑 二 本件重要之法律上爭點 本件法律上爭點係被告甲對告訴人乙 丙究竟有無前開上述言語, 係爭言詞有無構成刑法公然侮辱罪? 是否基於公然侮辱犯意, 在上開不特定多數人得以共見共聞之場所以對人詈罵 嘲笑或其他表示, 足以減損特定人之聲譽? 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 告訴人乙 客人 丙 店員 分別主張被告甲民國 98 年 9 月 15 日 12 時 30 分, 至臺北市松山區 路 段 107 號 1 樓 WANKO 服飾店, 處理衣服退款事宜時於不特定人得以共見共聞狀態下, 以公然侮辱犯意下並以言詞辱罵, 已嚴重貶損其人格及名譽 被告甲雖坦認伊曾於 98 年 9 月 15 日 12 時 30 分, 至臺北市松山區 路 段 107 號 1 樓 WANKO 服飾店, 處理衣服退款事宜, 惟矢口否認有何公然侮辱之犯行 並陳稱 : 整個經過是相反的,, 根本不是像他們說的我不把發票拿出來, 他們不退錢, 也不還伊發票, 過程是這個客人 乙 出來幫忙店員說是伊太胖穿不下, 店員一個假裝打電話不理伊, 乙就跟另 160 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 229 頁以下 63

65 一個人 丙 幫腔, 說伊太胖穿不下, 所以伊進店內 3 分鐘後就報警, 因為他們是一夥的, 他們的證據在那裡, 無證據不得認定犯罪事實, 如果伊這麼惡劣, 為何不去警察局, 伊以為退了錢就算了, 怎麼知道他們會來告伊云云 四 歷審裁判及理由要領 一審法院認為被告所述之抗辯非為真實, 如告訴人所述, 被告所為, 均係犯刑法第 309 條第 1 項之公然侮辱罪 因其對告訴人乙 丙所犯上開相同罪名之兩罪, 犯意各別, 行為互殊, 應予分論併罰 二審法院維持一審法院原判, 並表示 : 按所謂侮辱者, 係指以言語或舉動相輕慢而言, 亦即直接對人詈罵 嘲笑或其他表示, 足以減損特定人之聲譽 ), 是被告的確以上開不雅言詞抽象謾罵告訴人丙 乙, 使告訴人難堪, 已足以貶損告訴人之人格評價 另按刑法上之公然侮辱罪, 係指侮辱他人, 且該侮辱行為係公然為之始可成立, 所謂 公然, 係指不特定多數人得以共見共聞之狀態, 不以實際上果已共見共聞為必要 本件臺北市松山區 路 段 107 號 1 樓 WANKO 服飾店為不特定多數人得以進出進行購物處所, 亦據證人乙 丙 丁證述於卷, 且被告亦係於上址購物後而發生衣服退款糾紛, 是被告以前開言詞辱罵之告訴人之處所, 顯然係於不特定多數人得共見共聞之公共場所無訛, 故由上開說明綜合以觀, 可得出被告以上開不雅言詞辱罵告訴人之情境, 確已達 公然 之程度等結論 從而, 被告在上開服飾店內之不特定多數人得共見共聞之場合下, 對告訴人乙 丙為上開足以貶損其人格評價之謾罵言語, 應已該當公然侮辱罪之構成要件 163 五 本文意見 從上述臺北地方法院 99 年度簡上字第 74 號簡易刑事判決觀察, 刑法上公然侮辱罪之客觀構成要件, 係指侮辱他人, 且該侮辱行為係公然為之始可成立, 所謂 侮辱 以言語或舉動相輕慢而言, 亦即直接對人詈罵 161 臺灣臺北地方法院 99 年度簡字第 110 號簡易刑事判決 162 臺灣臺北地方法院 99 年度簡上字第 74 號簡易刑事判決 另行附帶一提, 本件因係簡易判決, 依據刑事訴訟法第 條第 1 3 項 : Ⅰ 對於簡易判決有不服者, 得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭 Ⅲ 第一項之上訴, 準用第三編第一章及第二章除第三百六十一條外之規定 所以祇有 2 個審級, 非如一般刑事判決有 3 個審級, 並可上訴到最高法院 163 民國 30 年度院字第 2179 號 : 刑法上之公然侮辱罪, 祗須侮辱行為足使不特定人或 多數人得以共見共聞, 即行成立 ( 參照院字第二 三三號解釋 ), 不以侮辱時被害人在場 聞見為要件, 又某甲對多數人罵乙女為娼, 如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具 體事實, 自應成立刑法第三百十條第一項之誹謗罪, 倘僅漫罵為娼, 並未指有具體事實, 仍屬公然侮辱, 應依同法第三百零九條第一項論科 64

66 嘲笑或其他表示, 足以減損特定人之聲譽 所謂 公然, 係指不特定多數人得以共見共聞之狀態, 不以實際上果已共見共聞為必要 主觀構成要件, 係以公然侮辱犯意下並以言詞辱罵, 已嚴重貶損其人格及 名譽 且刑事公然侮辱犯罪之成立, 同時民事上亦會連帶侵害 名譽權 學者林山田就公然侮辱罪客觀構成要件表示係行為人在不特定人 多數人或特定多數人共見或共聞下或得以共見或共聞下, 侮弄辱罵特定人或可得推定之人, 方可構成本罪 公然 乃秘密之相反詞, 係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態, 不以實際上果已共見或共聞為必要, 但必在事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況 又此之 多數人 係指人數眾多, 非經相當時間之分辨, 難亦記數者, 包括特定多數人 又公然嘲弄或謾罵他人, 不問以言語 文字或舉動, 均可構成本罪, 侮辱時不以被害人在場聞見為必要 主觀構成要件需公然侮辱故意, 此種侮辱故意, 包括直接故意與未必故意 至於行為人是否具有損害他人名譽之意圖, 或他人名譽是否因行為人之侮辱行為而受損, 均與本罪成立無關 行為人若不具侮辱故意, 而因過失行為致他人受窘, 自不構成本罪, 例如因 164 疏忽而踏及鄰座女士之長裙, 俟其站立時, 致其長裙脫落, 當眾受窘 從學說 實務對公然侮辱罪之闡釋上, 似得出學說對該罪之構成要件解釋範圍均較實務要放寬許多, 不論是客觀構成要件的 公然 及 侮辱 的解釋與主觀構成要件的 侮辱故意 不過, 法院實務上雖認定公然侮辱罪與學說認定上較為狹隘, 但刑法解釋公然侮辱行為相對於民法上解釋侵害名譽權之侵權行為, 仍有些許不同 誠如民事侵權行為所言 ; 傳佈, 即傳播散佈之謂, 乃將某種觀念傳達至他人, 使他人得以知悉某種觀念之 165 行為 最高法院 90 年度臺上字第 2283 號判決所揭示名譽權之侵害不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 亦足當之 即不以 公然散佈 為必要 若有傳達概念, 然被傳達人無法了解其意義, 仍不構成傳達 傳佈, 主要在使他人知悉某種觀念, 一切能傳達訊息之行為均屬之, 其方法或形式並無限制 故可為語言傳述 如耳語 公然叫罵 姿態表演 如吐痰 扮鬼臉 或以文書圖像展示 登報 出書 張貼漫畫 甚或於第三人面前為毆打身體或破壞物體等暴行, 亦可構成傳佈 故民事侵害名譽權 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 232 頁以下 參閱最高法院 90 年度臺上字第 2283 號民事判決 : 按名譽權之侵害非即與刑法之 誹謗罪相同, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據, 苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為, 其行為亦不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 亦足當之 又輕信不實之事, 轉述予第三人, 亦可能過失侵害他人名譽 實務表示侵害名譽權之侵權行為, 不論故意或過失皆可成立 且侵害名譽權之侵權行為不需廣佈社會為必要 65

67 之侵害行為即傳佈行為不需 公然散佈, 使第三人知悉即可 而傳佈方式與刑法上學者解釋 侮辱 之方式相差無幾 所以刑事上成立公然侮辱罪之同時, 是否宜認為同時成立民事侵權行為, 不無疑問 雖民法侵權行為認定上亦可分為構成要件 違法性 有責性, 就三階是否構成, 認定上許多係引進刑法犯罪行為之解釋 但就刑法構成要件之解釋畢竟非完全等同民事侵權行為成立要件之解釋 所以筆者以為公然侮辱罪之成立與民事上侵害名譽權之侵權行為二者不宜劃上等號 最後要補充的是公然侮辱罪與誹謗罪之區分 ; 刑法公然侮辱罪的立法理由有說道 : 稱侮辱者, 以言語或舉動相侵慢者而言, 稱誹謗者, 以指摘或傳述足以毀損他人名譽之事而言, 二者之區別, 若侮辱則無所謂事之真偽, 至誹謗則於事之真偽應有分辨者 國內通說仍以就有無指摘事實作為區分公然侮辱罪與誹謗罪之區別 我國學說提出區分標準有三 ; ㄧ為 事實真偽之可驗證性 作為標準, 侮辱之內容根本無事實驗證之必要性與可能性, 社會大眾亦不會信以為真 誹謗則是以虛構之事傳述於眾, 有真偽之內容 二為 事實 與 意見 作為標準, 侮辱罪所欲規範者為損害他人名譽之 意見 陳述, 誹謗罪所欲規範者為損害他人名譽之 事實 陳述 事實 是指現在或過去的具體歷程或狀態, 並且具有可能驗證為 真 或 偽 之性質 惟有事實方有所謂的真偽 相對於事實則可以泛稱意見 三以 具體指謫 或 具體謾罵 作為標準, 行為人不指摘事實而公然辱罵特定人或可得推知之人, 係屬公然侮辱行為 若行為人指摘傳述足以毀損他人名譽之具體內容, 則屬誹謗行為 例如公然謾罵某女為娼, 構成普通侮辱罪 ; 若意圖散佈於眾, 指摘傳述某女在何處為娼, 則仍構成誹謗罪 實務見解酌參 30 年院字第 2179 號解釋 : 又某甲對多數人罵乙女為娼, 如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實, 自應成立刑法第三百十條第一項之誹謗罪, 倘僅漫罵為娼, 並未指有具體事實, 仍屬公然侮辱, 應依同法第三百零九條第一項論科 提出以言論內容指涉事實係屬 抽象 或 具體 為區分標準 此項區分標準的提出, 大致底定公然侮辱罪與誹謗罪之區分 例如最高法院 86 年度臺上字第 6920 號判決 : 按刑法第三百十條誹謗罪之成立, 必須意圖散布於眾, 而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實, 尚僅抽象的公然為謾罵或嘲弄, 並未指摘具體事實, 則屬刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪範疇 張志隆, 公然侮辱與誹謗罪之適用與區辨, 國立成功大學法律學系碩士班碩士論文, 2005 年 7 月, 第 142 頁以下 66

68 二 最高法院 93 年度臺非字第 162 號判決 誹謗罪 ㄧ 事實概要 被告甲與毛 均係高雄縣鳳山市 路 大廈住戶, 毛 則在該大廈一樓開設毛眼科診所 緣 大廈住戶經管理委員會決議, 將大廈住戶垃圾集中放置在毛眼科診所騎樓外側人行道上, 毛 認為垃圾傾倒該處有礙觀瞻, 向管理委員會抗議未果, 因而心生怨懟, 於民國 88 年 6 月 15 日下午 3 時許, 手持該大廈住戶集中放置於其診所外側人行道上數簍垃圾, 亂丟於該大廈車道出入口前及管理室外以示抗議, 毛 此舉引起大廈住戶不滿, 陳 黃 張 被告甲 張 等五人遂共同基於誹謗之犯意聯絡, 意圖散布於眾, 將內容除指出毛 與鄰為惡 垃圾亂丟之事實外, 尚載有指摘毛 惡質醫生, 自私自利, 罔顧道義, 敢做不敢當 等不實事項之白布條二幅, 於 88 年 6 月 16 日晚間 9 時 17 分許, 由陳 黃分 持白布條二端, 被告甲扶梯, 張 爬梯綁白布條, 張 在旁指揮之方式, 在該大廈車道出入口外懸掛上開白布條一幅, 再接續於同日晚間九時三十分許, 由黃 手持白布條, 陳 扶梯, 張 爬梯綁白布條, 張 被告甲則在旁監督協助之方式, 在毛眼科診所外騎樓處懸掛一幅白布條, 足以毀損毛 之名譽 二 本件重要之法律上爭點 本件所涉法律上爭點有二, 其一為原確定判決經查尚有應於審判期日調查之證據而未予調查 ; 因為被告甲是否有扶梯及協助懸掛標語之行為, 僅憑台灣高雄地方法院檢察署偵查卷之錄影帶勘驗筆錄, 僅能證明有人扶梯, 至於影像中究係何人扶梯, 俱未查證詳載, 二審法官未實質審查該錄影帶, 即遽以認斷 論罪科刑, 顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違誤 其二為判決適用法則不當之違背法令 ; 上開白布條, 其中 惡質醫生, 自私自利, 罔顧道義, 敢做不敢當 等四句, 應係評論該醫師亂倒垃圾之行為, 拒不承認, 又經二審查證該醫師確實有亂倒垃圾之行為在先, 被告等應無誹謗之故意或過失 揭之前開說明, 其等評論攸關公眾之真實事務, 自應受言論自由之保障, 應有 合理評論原則 及 真實抗辯原則 之適用, 原審遽以加重誹謗罪論處, 即可能有適用法則不當之違背法令 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 本件被告對告訴人指控均為否認, 辯稱自己沒有為懸掛誹謗標語行為, 祇是到場關切而已 告訴人指認並經證人做證陳稱被告的確有懸掛及協助懸掛誹謗性標語之行為, 而足以毀損其名譽 兩造爭執主要係在到底被告有 67

69 無為懸掛誹謗性標語之行為 中間均圍繞在事實之澄清, 佐以事證調查之證據蒐集是否可供人明顯辨認監視器畫面出現被告甲懸掛標語之行為 四 歷審裁判及理由要領 一審法院認為 : 對於所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰 但涉及私德而與公共利益無關者, 不在此 刑法第 310 條第 3 項定有明文 本件被告以白布條揭櫫告訴人亂丟垃圾之行止, 一審法院透過被告自白書 人證 勘驗監視器錄影帶 勘驗筆錄認為是為真實之事, 且告訴人亂丟垃圾之行止, 因告訴人是將同大廈住戶集中置放於特定地點之垃圾踢亂散置在該大廈地下室車道入口前空地及管理室前, 告訴人此等舉止, 顯然與同大廈住戶之公共利益有關, 揆諸首揭規定, 被告之上述行為, 自屬不罰之行為, 依法應諭知無罪之判決 二審法院認為依據偵查及一審中所蒐集證據可以辨別被告的確有懸掛白布條, 但被告所懸掛之白布條所載 惡質醫生, 自私自利 與鄰為惡, 垃圾亂丟, 罔顧道義, 敢做不敢當 等內容觀之, 其意是在揭櫫告訴人亂丟垃圾之惡行, 應可認定 且經法院調查, 告訴人既然確實有於八十八年六月十五日下午三時許將住戶集中置放之垃圾踢亂散置於車道前空地之事實, 則被告等人以白布條所揭櫫告訴人亂丟垃圾之情, 顯與事實相符 白布條內載 惡質醫生, 自私自利, 罔顧道義, 敢做不敢當, 二審法院依司法院大法官會議釋字第 509 號解釋意旨, 認國家對言論自由應給予最大限度之維護, 故採取 行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩 之見解, 而刑法於第 310 條將特定情形免除於刑法罪責之外, 亦係本此相同之旨趣所為之規定, 是以對於誹謗罪阻卻刑罰之標準, 應從寬採取 合理評論原則 及 實際惡意 原則 所謂 實際惡意 原則在應用上, 係謂表意人對於具體事實有合理之懷疑或推理, 而依其個人主觀之價值判斷, 公平合理乙提出主觀之評論意見, 且非以損害他人名譽為惟一之目的者, 不問其評論之事實是否真實, 始可推定表意人係出於善意, 得免去刑責之處罰 被告等就告訴人是否為 惡質醫生, 自私自利, 罔顧道義, 敢做不敢當 之事實未經查證, 即擅自以上開富含情緒性之字眼, 對告訴人施以人身攻擊, 具有實質惡意, 顯非適當評論, 而係基於誹謗之意圖甚明 對於告訴人之人格 社會地位 道德形象, 俱屬負面 貶抑之評價, 足以貶低告訴人之社會地位, 並減損告訴人之專業形象, 至為灼然 又被告等將指摘上開不實事項之白布條二幅, 分別懸掛於該大廈車 臺灣高雄地方法院 90 年度易字第 3716 號刑事判決 臺灣高等法院高雄分院 91 年度上易字第 1493 號刑事判決 68

70 道出入口及毛眼科診所外, 所為顯有散布於眾之意圖 所以二審法院認為被告所犯為刑法第 310 條第二項加重誹謗罪 3 最高法院因台灣高雄地方法院檢察署 (88 年度偵字第 號 ), 認為違法, 提起非常上訴, 表示二審判決尚有應於審判期日調查之證據而未予調查, 且有判決適用法則不當之違背法令情形 但最高法院表示勘驗現場監視錄影帶, 僅為調查證據方法之一, 法院調查被告是否有前揭犯行, 原非以調查上情為其必要之方法 則關於是否為上開調查, 事實審法院本有斟酌案情自由裁量之職權, 若綜合其他證據調查所得之心證, 已足認定被告確有前揭犯行, 縱未為上開調查, 亦不容當事人任意指摘為違法 非常上訴意旨, 執此指摘原確定判決有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云, 並非有據 又誹謗罪阻卻刑罰之標準, 應從寬採取 合理評論原則 及 實際惡意 原則 所謂 實際惡意 原則在應用上, 係謂表意人對於具體事實有合理之懷疑或推理, 而依其個人主觀之價值判斷, 公平合理地提出主觀之評論意見, 且非以損害他人名譽為惟一之目的者, 不問其評論之事實是否真實, 始可推定表意人係出於善意, 得免去刑責之處罰 社會上一般常情就 惡質醫生, 自私自利, 罔顧道義, 敢做不敢當 係指該醫生心胸狹窄 惟利是圖 毫無醫德之認知相去甚遠, 要難因此使人產生直接之聯想, 而贊同二審法院認為被告的確基於誹謗意圖以文字 圖畫散佈於眾, 故認被告所犯為加重誹謗罪, 並無適用法令不當 五 本文意見 1 釋字第 509 號對誹謗罪之影響 : 本段解釋文 : 刑法同條第三項前段以對誹謗之事, 能證明其為真實者不罰, 係針對言論內容與事實相符者之保障, 並藉以限定刑罰權之範圍, 本段解釋文中大法官將刑法第 310 條第 3 項之規定定義為限定刑罰權之事由, 並認為此為對於言論內容與事實相符者之保障 就此而言, 大法官並未介入刑法學者對於刑法第 310 條第 3 項定位之爭論, 而僅認為對於刑法第 310 條誹謗罪刑罰權範圍之限制規定, 而此限制之條件為 言論內容與事實相符者, 誹謗罪行為人所指摘或傳述的內容若與事實相符, 則其行為將被排除在誹謗罪之處罰範圍外 本段大法官次就刑法第 310 條第 3 項之規定再為闡述 : 非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人, 必須自行證明其言論內容確屬真實, 始能免於刑責 惟行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 認為行 69

71 為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩 就本段大法官所言其內容最主要之影響乃是針對誹謗罪刑事實體法之影響, 然而非謂本段即與刑事程序法無涉, 蓋實體法與程序法間本有難以切割之關聯性質 本段大法官解釋文認為刑法第 310 條第 3 項之規定 對於所誹謗者, 能證明其為真實者, 不罰 之規定, 在適用上若行為人雖不能證明其言論為真實, 但依其所提之證據資料, 足認行為人有相當理由確信其所指謫或傳述之事為真實時, 則不能以刑法誹謗罪相繩 蘇俊雄大法官在其協同意見書中即指出 如過分執著於真實性的判別標準或對真實性為僵硬之認定解釋, 恐將有害於現代社會的資訊流通 蓋在社會生活複雜 需求快速資訊的現代生活中, 若要求行為人 ( 尤其是新聞媒體 ) 必須確認所發表資訊的真實性, 其可能必須付出過高的成本, 或因為這項要求而畏於發表言論, 產生所謂的 寒蟬效果 ( chilling effect ) 無論何種情形, 都會嚴重影響自由言論所能發揮的功能, 違背了憲法保障言論自由的意旨, 對於所謂 能證明為真實 其證明強度不必至於客觀的真實, 只要行為人並非故意捏造虛偽事實, 或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符, 皆應將之排除於第 310 條之處罰範圍外, 認行為人不負相關刑責 而在吳庚大法官的協同意見書亦指出 除行為人得提出相當證據證明所涉及之事實並非全然子虛烏有外, 檢察官 自訴人或法院仍應證明行為人之言論係屬虛妄, 諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節, 始屬相當 經過大法官蘇俊雄 吳庚協同意見書後, 進一步肯定大法官在此引進英美法中所謂之 真實惡意原則 在刑法誹謗罪之構成要件中, 就行為人主觀的故意內容而言, 學界通說, 並不以有侵害他人名譽之故意及知曉其言論的內容為虛罔不實為主觀 169 的構成要件要素 而就誹謗罪特殊意向又將其定位在 散佈於眾的意圖, 因此行為人汲汲營營實現構成要件之目的乃是為了將此事分散傳佈而使眾人周知 然而依前述大法官之言, 則必以行為人故意捏造虛偽事實 170 或因重大過失 輕率而不知其事實, 始受我國刑法誹謗罪之處罰, 此種解釋已然超出目前我國刑法誹謗罪的解釋範圍外 換句話說 ; 學界通說對於誹謗罪之主觀要件解釋上比較寬鬆, 祇要意圖散佈於眾, 不以明知言論內容虛罔不實為要 但前述大法官對於誹謗罪之主觀要件比較嚴格, 必須行為人故意捏造虛偽事實或因重大過失 輕率而不知其事實 所以有可能 169 本罪為故意犯, 行為人對於自己所為指摘或傳述之行為, 足以貶損他人之社會評價具有認識, 並不以具有毀損他人名譽之目的為必要 又行為人對其所指摘或傳述之事, 是否相信其為真實, 亦非所問, 甘添貴, 同註 152 前揭 書 文, 第 342 頁 170 劉明宜, 論刑法誹謗罪 從大法官釋字第 509 號解釋談起, 國立中正大學法律研究所碩士論文,2003 年 2 月, 第 99 頁 70

72 誤將刑法第 310 條第 3 項做出反面解釋, 認為必以行為人故意捏造虛偽事實或因重大過失 輕率而致其所陳述者與事實不符始為刑法誹謗罪所欲處罰對象 此種解釋與目前刑法學界對於第 310 條第 3 項解釋相異甚大, 實宜慎重 2 刑法第 310 條第 3 項真實性 : 刑法第 310 條第 3 項 : 對於所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰 但涉於私德而與公共利益無關者, 不在此限 觀察本條之立法理由 : 又查第二次修正案理由謂真偽之證明, 與名譽罪極有關係, 各國立法例約分三派 : ㄧ 不問事實之有無, 蓋行處罰, 日本是也 二 犯人能證明事實之真實, 蓋不處罰, 德國是也 三 分別情形, 其與公共利益有關者, 如公務員之執行公務, 若是屬真實, 則不罰, 其涉於私德與公共利益無關者, 不問真偽, 蓋行處罰, 多數國是也 前兩派皆趨於極端, 故德國刑法準備草案對於證明事實不處罰之規定, 加以限制, 概從第三派的主張 按真實性證明在各國誹謗罪立法中均占一重要地位, 我國刑法明顯係採第三派解釋分別情形是否涉及公益, 如涉及公益而又真實, 則不罰 但各國立法例採何說均有不同看法, 有認為誹謗罪之成立, 須被害人名譽確實被侵害 因此若確有不名譽之事實, 則事實俱在, 行為人加以指摘或傳述, 而使他人知悉, 對於被害人名譽並無實質毀損, 是行為人之行為應無違法性可言 而英美法民事訴訟誹謗案件中, 真實抗辯對於誹謗罪的阻卻責任歷史極為悠久, 在刑事誹謗案件中, 真實抗辯卻有相當長的一段時間不被司法當局接受, 蓋英美法諺中有句格言 : 真實越大, 誹謗越大 The greater the truth,the greater the libel 因此, 所誹謗之事越真實, 受害者就越痛恨加害者的揭發, 因此關於誹謗罪之規範是否應將真實抗辯 171 的精神加入其中, 各國立法例皆有不同 刑法第 310 條第 3 項前段 : 對於所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰 真實性證明, 因為當事人真實, 必然會受到行為人本身的智識 知識 經歷 才智 主觀意識等個人條件的限制, 且因有個體差異容有極大差距, 此種差距既難以證明又難以察知, 更容易變成行為人推諉罪責之理由 故此處所指之真實應為法院所指之真實, 所謂法院真實, 乃是指ㄧ般智識健全之人在相同情況下, 依其所得資訊而能得到此依事實應為存在之判斷 至於 能證明其為真實 的時點, 應該係在當事人指摘或傳述足以誹謗他人名譽之事時, 非法院審理本件誹謗案件之時, 蓋事實之發生必有經過, 故法院不能以後來事實證明當事人所言為不真實而處罰當事人 蓋當事人指摘或傳述之時, 僅對當時情況負責, 後來發生之事其並無預見可能性 171 劉明宜, 同註 170 前揭 書 文, 第 72 頁 71

73 真實性證明之對象, 為事實本身, 而非以該事實為內容之傳聞或風評等存在與否 一般情形, 證明事實為真實與否, 其舉證責任, 固屬於原告 ; 惟本罪事實真實性之證明, 則轉換由被告, 亦即由行為人負擔 是否能證明其為真實, 自須有足以判斷其為真實之相當之證據, 且對於該事實之重要部分能予以證明為已足, 對於該事實之細微末節, 雖無法舉證證明, 亦屬無妨 至須舉證證明達於何程度, 始為能證明? 因本罪事實之真實性, 無庸經法院裁判, 自無須依刑事訴訟法之一般原則, 達於嚴格證明之程 172 度, 祇需達於自由證明之程度即可 至於不罰性質眾說紛紜, 莫衷一是, 大致上有分之阻卻違法事由說 阻 173 卻構成要件事由說 阻卻刑罰說 就學者林山田 甘添貴均認定為阻卻違法事由說 表見自由乃憲法明揭保障之基本自由 憲法第 11 條, 由於誹謗罪之制裁規定, 自會發生剝奪或限制表見之後果 刑法為調適此一對立矛盾之緊張關係 乃於本罪中特設 對於所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰 但涉及私德而與公共利益無關者, 不在此限 之 特別阻卻違法事由 依此規定於分則之法定阻卻違法事由, 使指摘傳述與公共利益有關而無涉私德之事, 且能證明其為真實者之表意人仍舊享有憲法所保障之表見自由, 其表意行為因不具本罪之違法性, 故無構成本罪之餘地 174 且指摘或傳述之行為, 雖已侵害他人名譽法益, 但如能證明其具有真實性, 並具公益性, 則其行為仍屬正當行為, 而欠缺實質違法性 職是, 此 175 項不罰規定, 應認其為阻卻違法事由, 較為妥適 3 刑法第 311 條第 3 項合理評論原則 : 刑法第 311 條規定 : 以善意發表言論, 而有左列情形之一者, 不罰 : 一 因自衛 自辯或保護合法之利益者 二 公務員因職務而報告者 三 對於可受公評之事, 而為適當之評論者 四 對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事, 而為適當之載述者 所謂的 善意, 有如下數說 ; 一說係所謂之善意乃非專以損毀他人名譽 信用 或以侵害他人感情名譽為目的之謂, 易言之, 行為人雖以善意發表言論, 惟如其於發表言論時, 認識此舉將可能貶損他人之社會評價 或足以毀損他人感情名譽時, 仍得認為具有妨害名譽罪或妨害信用罪之構成要件故意 176 另一說稱以善意發表言論係指非出於惡意而發表言論 表意人 甘添貴, 同註 152 前揭 書 文, 第 344 頁 劉明宜, 同註 170 前揭 書 文, 第 78 頁以下 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 237 頁 甘添貴, 同註 152 前揭 書 文, 第 343 頁 甘添貴, 同註 152 前揭 書 文, 第 349 頁 72

74 只要係針對公益有關之事提出其主觀意見或評論, 而非以損害他人名譽為 177 惟一之目的者, 即可推定表意人係出於善意 易言之, 就被指摘或被評論者而言, 他人之指摘 傳述或評論者, 令其感到不快或自認為名譽受損, 故極易認定指摘 傳述或評論者, 均非出於善意 因此, 是否以善意發表言論, 應就具體事件而為客觀判斷, 且應就利益權衡理論之原理, 妥加權衡審酌, 切勿純就被指摘者或被評論者之立場, 而為判斷 行為人對於可受公評之事, 而為適當之評論, 亦為一種阻卻構成要件事由 但何謂 可受公評之事, 一說為何種事可為公評, 應依事件性質以 178 及與社會公眾之關係而定 另一說可受公評之事, 即應依事實之性質, 179 在客觀上係可接受公眾評論者 例如, 國家或地方之政事 個人之著作 180 或演藝 媒體記者之報導或公眾人物之情感糾紛事件等是 綜合上述學者見解, 可受公評之事, 可歸納以下兩種 ; 第一 與公眾的利益有密切關聯之事 與公眾利益有密切關聯之事乃是指與大多數人有利害攸關的事項 一般而言, 這樣的事項通常與國家 社會有直接密切關係 舉凡國家及地方政 181 府之政務 例如市立美術館館長之適任與否 政黨的活動 例如某黨之 182 初選是否有買票或其他舞弊之情事 社區的活動 例如公寓大廈之管理 183 委員會運作之情形 皆屬之 第二 與公眾人物有關之事項 公眾人物通常係因身分 職務或行為對於社會意見之形成 社會議題之發展或社會成員之言行有重大影響力之人 包括有政府官員 涉及公眾議題的人物 政府官員因為具有決定政府事務的權力, 因此與一般民眾利害關聯較大, 因此政府官員無論是政務官或是民意代表均屬之 涉及公眾議題的人物, 即是指個人活動自願受到公眾評論者, 例如演藝人員 書籍作 177 林子儀, 合理評論原則與退報運動, 刊 : 法律人會診退報案 ~ 對退報案第一審判決的法律評鑑, 退報運動聯盟印行,1994 年, 第 33 頁 轉引註, 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 238 頁 178 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 240 頁 179 甘添貴, 同註 152 前揭 書 文, 第 350 頁 180 張惠妹 何守正 3 年 正妹戀 玩完! 3 年情告終他屢傳劈腿姊弟戀差異大, 劉 育良 黃雯犀 / 綜合報導, 中國時報,D2/ 娛樂新聞,2010 年 04 月 21 日 181 參閱臺灣高等法院 87 年度上易字第 75 號刑事判決 182 參閱臺灣高等法院 90 年度上易字第 67 號刑事判決 183 參閱臺灣高等法院臺中分院 89 年度上易字第 671 號刑事判決 參閱臺灣高等法院 89 年度上易字第 78 號刑事判決 73

75 者或某一領域之中具有極大的影響力或居領導地位之人 惟涉及公共議題之人有時乃是因為其捲入公眾議題之中, 而不可避免的成為公眾人物者, 184 例如演藝人員或政治人物的家屬, 或與社會上發生重要事件有關聯者 至於何謂 適當評論, 有說即係評論之內容, 固有依大眾之意見為導向者, 亦有純屬評論者個人之主觀價值判斷者, 惟均須就事論事, 始能謂為適當之評論, 而阻卻違法 如借題發揮, 涉及人身攻擊時, 則非適當之 185 評論, 仍應負妨害名譽罪之罪責 另一說行為人只要對於可受公評之事, 就其個人之主觀價值判斷, 提出其主觀之評論意見而無情緒性或人身攻擊性之言論, 因係憲法所應保障表見自由中之意見陳述, 故即屬本款之適當之評論, 而有本款之適用 至於行為人之評論內容是否正確無誤, 責非所 186 問, 而與評論是否適當無關 縱合前述, 適當評論所應具備要件有二 ; 其一做為評論基礎之事實是否為大眾所週知, 或對於評論基礎的事實是否為正確之事實 對於評論的基礎事實正確性要求乃是必要的, 故意引述錯誤之事實來加以評論, 難認其為適當之評論 其二為適當之評論應就事論事, 所評論之內容與引述之基礎事實兩者間須具有關聯性 評論之內容雖不免涉及對於人物之批評及褒貶, 唯要者在於評論之內容與作為評論基礎 187 的事實是否具有相對應之關係, 而非僅是情緒性的謾罵或人身攻擊 三 臺灣高等法院 97 年度上訴字第 1647 號刑事判決 妨害信用 ㄧ 事實概要被告甲為 公司負責人, 因 公司與另一公司於商業市場上競爭關係產生糾葛, 被告甲心生怨隙, 基於散布流言損害他人信用及行使偽造準私文書之概括犯意, 先於民國 94 年 12 月 20 日 14 時 30 分許及同日 14 時 52 分許, 接續在臺北市 區 街 62 巷 11 號 1 樓之住處, 利用向網路服務業者 (ISP) 臺灣電訊公司申請 裝設於上址之 ADSL 專線, 連結網際網路, 冒用 Jescia Jesica 及 Jescia liu 之名義, 使用 jescia@hotmail-ppe.com 電子郵件信箱, 撰寫標題均為 : Be justice of my friend from jennhong Enterprice, 內容均略為 : 我 (Jesica) 是 公司前會計部門的人員, 我已被 Stella 及 Cherrie 開除, 請不要再和 Stella 及 Cherrie 做生意, 因為她們不誠實, 她們每次從國外顧客那邊以沒有利潤的訂單取得金錢, 卻告訴臺灣的製造商有很大的訂單, 臺灣的製造商並不支持她們, 她們卻拿這些錢供自己消費, 這行為在臺灣是非法的, 我是基於正義感告 劉明宜, 同註 170 前揭 書 文, 第 93 頁 甘添貴, 同註 152 前揭 書 文, 第 350 頁 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 240 頁 劉明宜, 同註 170 前揭 書 文, 第 94 頁 74

76 訴你這些事實 等語之電子郵件 2 封, 並均於信末署名 Jescia 而偽造準私文書, 再接續將此不實之流言寄發至 公司外國客戶之 rafael@newpro.cl 電子郵件信箱 嗣後甲再承上開散布流言損害他人信用及行使偽造準私文書之犯意, 於 95 年 12 月 25 日 3 時 7 分許, 以同一方式連結網際網路, 冒用 Kevin 之名義, 以 kevin-jenhong@hotmail.com 電子郵件信箱, 撰寫標題為 : PLS delete the pricelist of Jennhong from MIS Kevin, 內容略為 : 我 (Kevin) 已經離開 公司, 該公司將於西元 2005 年年底關閉, 請刪除 公司之價目表, 因為內含木馬程式病毒, 會破壞你的電腦系統, 我很抱歉, 這是被我的老闆 Stella 及 Cherrie 指使而做的, 不要接受 公司所寄發的任何訊息 等語之電子郵件, 並於信末署名 Kevin 而偽造準私文書, 再接續將此不實之流言寄發至 公司外國客戶之 wi811@gaia.eonet.ne.jp 電子郵件信箱以行使及散布之, 損害 公司之信用, 並足以生損害 公司所從事產業之交易秩序 二 本件重要之法律上爭點 本件法律上爭點係被告到底有無為散播傳送妨害 公司信用不實言論, 如有則可能成立妨害信用罪? 且被告所冒名之電子郵件信箱 jescia@hotmail-ppe.com 及 kevin-jenhong@hotmail.com 經查不存在, 則本案無任何人發信對告訴人進行妨害信用, 則妨害信用罪 偽造私文書罪及行使偽造變造或登載不實之文書罪是否成立? 且被告雖冒稱 公司的員工 Jescia 及 Kevin 而寄發信件給 公司之外國客戶, 但實際上 公司並無 Jescia 及 Kevin 之人, 此一情形得否成立偽造文書罪? 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 被告否認有冒名 公司員工 Jescia Jesica 及 Kevin 寄發電子郵件予 公司之外國客戶, 散播不實謠言妨害告訴人 公司之信用 且經查冒名所申請之電子郵件信箱 jescia@hotmail-ppe.com 及 kevin-jenhong@hotmail.com 經查不存在, 則本案無任何人發信對告訴人進行妨害信用 且 公司亦無員工名稱 Jesica 及 Kevin, 辨稱此一情形不能成立妨害信用罪 四 歷審裁判及理由要領 一審法院經調查證據, 發現事實, 查證被告的確利用家中申請之 ADSL 專線連接網際網路, 寄送妨害信用之郵件予 公司的客戶 被告同為經 188 臺灣臺北地方法院 95 年度訴字第 1018 號刑事判決 75

77 營網路監視系統銷售之被告, 因此事件之得利最大, 被告自有為上開犯行之動機 又被告雖稱 公司的員工並無 Jescia 及 Kevin 之人, 此一情形不能成立偽造文書罪云云, 然按刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨, 重在保護文書公共之信用, 非僅保護制作名義人之利益, 故所偽造之文書, 如足以生損害於公眾或他人, 其罪即應成立, 不問實際上有無制作名義人其人, 縱令制作文書名義人係屬架空虛造, 亦無妨於本罪之成立 ( 最高法院 31 年度上字第 1505 號判決參照 ) 所以即使冒用之信箱經查證並不存在, 或所冒稱 公司的員工 Jescia 及 Kevin 實際上並無其人, 仍不影響其成立妨害信用罪及偽造準私文書罪 二審法院經查證被告申裝之 ADSL 專線於係爭時間曾分別經配以 及 等 IP 位址供其連結網際網路, 而 公司國外客戶所使用之電子郵件信箱, 曾分別於 94 年 12 月 20 日 14 時 30 分許 同日 14 時 52 分許及同年月 25 日 3 時 7 分許, 先後接收到利用 jescia@hotmail-ppe.com 及 kevin-jenhong@hotmail.com 等電子郵件信箱, 透過上開 IP 位址所發出之事實欄所載標題 內容的電子郵件, 又一審依職權函詢臺灣電訊公司, 該公司回覆說明與法院查證者相同, 被告復自承其確有向臺灣電訊公司申請, 在其住所處裝設 ADSL 專線, 並使用該線路連結網際網路, 是被告的確有傳播發送妨害 公司信用之事實, 應為真實 查一審依職權函詢美商微軟有限公司有關 jescia@hotmail-ppe.com kevin-jenhong@hotmail.com 及 littledavid@hotmail.com 電子郵件帳號之人, 於註冊時所提供之個人資料 發信紀錄及註冊登入時歷次使用者之 IP 位置, 該公司回覆以上該帳號均非現存之帳號, 原審又詢以若上開帳號均非現存帳號, 則上開帳號是否有可能為之前他人註冊, 嗣因結束帳號之因素而消除等, 該公司仍回覆以上開帳號均非現存帳號, 有原審刑事案件審理單及美商微軟公司回函可證, 則美商微軟公司所為之回函, 僅能證明上開帳號現今不存在尚不影響本件已成立之前揭犯罪 被告冒用 Jesica Jescia 及 Kevin 名義, 偽造上開內容之電子郵件所製作之電磁紀錄, 而足以表示真正名義人出具該等文書用意之證明, 自屬刑法第 220 條第 2 項以文書論之文書 又雖被告辯稱 公司的員工並無 Jescia 及 Kevin 之人, 此一情形不能成立偽造文書罪云云, 然按刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨, 重在保護文書公共之信 189 臺灣高等法院 97 年度上訴字第 1647 號刑事判決 76

78 用, 非僅保護制作名義人之利益, 故所偽造之文書, 如足以生損害於公眾或他人, 其罪即應成立, 不問實際上有無制作名義人其人, 縱令制作文書名義人係屬架空虛造, 亦無妨於本罪之成立 ( 最高法院 31 年度上字第 1505 號判決參照 ) 證人亦證稱, 在 公司的同事中, 並無名為 Jescia 及 Kevin 之人等語, 此外, 亦無證據證明 公司確有英文名為 Jesica Jescia 及 Kevin 之員工, 然被告所為, 已足損害於 公司之信用, 並足以生損害於 公司所從事產業之交易秩序, 是不論有無名為 Jescia Jesica 及 Kevin 之人, 均無礙於被告行使偽造準私文書罪之構成, 且此為最高法院之一貫見解 ( 見最高法院 97 年度台上字第 765 號 95 年度台上字第 1401 號 94 年度台上字第 3102 號 91 年度台上字第 2226 號 91 年度台上字第 1507 號 90 年度台上字第 2934 號等判決 ) 換句話說 ; 二審法院仍維持一審法院見解, 認定被告有罪心證 五 本文意見 信用乃人類於經濟上活動上, 有關其財產資力及支付能力之評價, 亦即俗稱之債信 本質上, 信用雖與財產法益密切相關, 惟仍屬人格法益其一, 依近代社會之經濟活動實情以觀, 其得兼指自然人之信用及法人的信用而言, 至於已死之人或非法人團體, 則不在本罪保護之列 妨害信用罪之行為人主體是否真有其人非著重課題 刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨, 重在保護文書公共之信用, 非僅保護制作名義人之利益, 故所偽造之文書, 如足以生損害於公眾或他人, 其罪即應成立, 不問實際上有無制作名義人其人, 縱令制作文書名義人係屬架空虛造, 亦無妨於本罪之成立 ( 最高法院 31 年度上字第 1505 號判決參照 ) 且此為最高法院之一貫見解 ( 見最高法院 97 年度台上字第 765 號 95 年度台上字第 1401 號 94 年度台上字第 3102 號 91 年度台上字第 2226 號 91 年度台上字第 1507 號 90 年度台上字第 2934 號等判決 ) 本罪之行為散佈流言或使用詐術損害他人之信用 稱散佈流言即指傳播不實之言於眾 至於此不實謠言係出於行為人之故意捏造, 或係其幻想推測, 或係來自謠言, 均與本罪之成立無關 稱使用詐術係以不正當方法, 欺騙他人, 使其信以為真 190 其使用詐術行為本身 在性質上, 具有使他人經濟生活遭致不利益社會評價之一般危險者而言 例如高等法院 97 年度上訴字第 1647 號刑事判決本案被告假冒對造公司員工, 散佈對造公司信用受損之不實謠言, 以不正當方法, 欺騙他人, 使其信以為真 190 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 245 頁 77

79 至於本罪之成立是否有以他人信用實際受損為必要, 學者間各有不同見 191 解, 有認為本罪之成立以他人信用實際受損為必要, 亦有認為本罪之成 192 立不以他人之信用確已生損害之結果為必要 有認為係抽象危險犯或舉動犯, 不以實際上已生損害或危險為必要, 祇須生損害之虞為已足 惟揆諸實際, 散佈流言或以詐術損害他人信用時, 亦有全未受影響者, 如因其未受損害或尚未發生危險, 即不成罪, 顯有未洽 ; 且在實務上, 他人信用是否已受侵害, 如何程度受侵害, 法益侵害之具體危險是否已發生等, 其 193 認定至為困難 又本罪與妨害名譽罪中之誹謗罪, 同為危險犯, 而非實害犯, 自不以實害之發生為成立條件, 故認為本罪之成立不以他人之信用確已生損害之結果為必要 第三項民事侵權行為責任與刑事犯罪構成要件判斷基準之交錯 一 臺灣最高法院 97 年度臺上字第 970 號損害賠償民事判決 ㄧ 事實概要 上訴人甲為上訴人香港商蘋果日報出版發展有限公司 ( 下稱蘋果日報公司 ) 之記者 蘋果日報公司於民國 92 年 8 月 14 日在所發行之蘋果日報頭版刊登由甲撰文, 以 台聯立委乙強暴女職員 為標題, 並於標題下方登載 立委乙施暴事件簿 之二幅描繪強暴情節之圓形圖案及編號註解 : 7 月 29 日晚上 11 時乙與 A 女約在立法院辦公室討論事情, 乙突然對 A 女毛手毛腳,A 女拒絕, 乙威脅把她解雇,A 女不敢反抗被乙強暴 等語 ( 下稱系爭報導 ), 係屬不實之報導, 足使不知情之讀者誤認乙強暴女職員, 造成社會上評價之貶損, 嚴重侵害乙之名譽權, 甲應負侵權行為損害賠償責任, 蘋果日報公司為其僱用人, 應負連帶賠償責任, 基於侵權行為規定, 請求上訴人連帶給付新台幣二百萬元本息, 並將第一審判決之 道 194 歉啟事, 以二分之一之版面, 刊登於蘋果日報全國版頭版 二 本件重要之法律上爭點 191 潘恩培, 刑法實用, 法學書局,1954 年 9 月, 第 611 頁 192 韓忠謨,, 刑法各論, 三民,1982 年, 第 394 頁 轉引註, 林山田, 同註 152 前揭 書 文, 第 245 頁 193 甘添貴, 同註 152 前揭 書 文, 第 360 頁 194 A 女痛訴遭到立委強暴, 林志隆辯稱她自願改列偵案被告,2003 年 11 月 15 日蘋 果日報, 吳明儀 台北報導, 網址 : 造 訪日期 2010 年 6 月 1 日 78

80 行為人有無為合理查證 真實陳述 衡平報導 徵得被報導人之同意等, 如未履行則為客觀上能注意卻未為注意, 即有過失? 大法官釋字第 509 號解釋 真實惡意 原則及刑法第 310 條第 3 項 合理評論 原則之阻卻違法事由有無適用民事侵權行為? 可否阻卻民事侵權行為之違法性 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 被上訴人主張 : 上訴人甲之不實之報導, 足使不知情之讀者誤認伊強暴女職員, 造成本身社會上評價之貶損, 嚴重侵害伊之名譽權, 甲應對伊負侵權行為損害賠償責任, 蘋果日報公司為其僱用人, 應負連帶賠償責任, 基於侵權行為規定, 請求上訴人連帶給付並於報紙上刊登道歉聲明 上訴人則以 : 系爭報導已經合理查證, 與警方移送偵查事實相符, 更採訪兩造當事人說法, 為平衡報導, 被上訴人身為立法委員, 其與職員在國會辦公室發生妨害性自主行為, 與公共利益有關, 且可受公評, 揆諸大法官釋字第 509 號解釋及刑法第 310 條第 3 項規定得阻卻違法, 更無侵害被上訴人名譽權之故意或過失等語資為抗辯 四 歷審裁判及理由要領 1 一審法院判決被上訴人即本案乙勝訴, 甲為上訴人蘋果日報公司僱用之採訪記者, 蘋果日報於前揭時日在所發行之蘋果日報頭版刊登甲撰文之系爭報導 ; 又 A 女告訴被上訴人妨害性自主案件, 業經台灣台北地方法院 ( 下稱台北地院 ) 檢察署檢察官不起訴處分確定,A 女遭被上訴人之配偶告訴妨害家庭案件, 經台北地法院刑事判決判處有期徒刑五個月 又一審認為甲報導有過失致侵害乙之名譽權 因新聞自由固為憲法所保障, 惟並非毫無限制 新聞工作者為新聞報導時, 應排除主觀意見, 將事情全貌完全完整呈現, 負有 真實陳述之義務, 倘若報導內容與事實真相有所背離, 甚或在真相如何尚未清楚時, 必須讓報導所涉之關係人, 有機會澄清及表達意見之 衡平報導 媒體在報導時, 若已確知其所報導者並非真實, 卻仍予以報導, 或忽視不顧其真假而恣意予以刊登, 即違前述真實陳述 衡平報導之原則規範, 該當於 真實惡意原則 未盡合理查證義務 真實陳述義務 衡平報導及徵得被報導人之同意等, 客觀上能注意卻未為注意, 即有過失 倘因此致被報導人名譽受有損害, 自該當於侵權行為之構成要件 甲在系爭報導前, 向被上訴人乙及 A 女查證結果, 其等均否認在強迫下發生性關係, 其有足以懷疑系爭報導正確性之正當理由, 卻仍予報導, 足使一般不知情之讀者產生先入為主之印象, 誤認被上訴人確有強暴女職員情事, 認有過失 79

81 一審認為釋字第 509 號解釋之適用範圍應僅限縮於刑事不法之認定, 而不及於民事不法之認定 因釋字 509 號解釋係針對刑法第 310 條誹謗罪之規定有無牴觸憲法保障人民言論自由基本權之疑義所作之解釋 而名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同 名譽為人格之社會評價, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據, 苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為 就法律架構上, 立法者已透過民法第 18 條 第 184 條 第 195 條之規定, 解決言論自由與人格權 名譽權保護之權利衝突, 單純適用侵權行為法則, 即足以衡平人格權 名譽權及言論自由 故民法第 195 條關於名譽被侵害之規定, 並無如刑法第 310 條第 3 項前段之免責規定, 縱行為人有相當理由確信其所指摘或傳述足以毀損他人名譽之事項為真實, 亦不能據以免除其侵權行為之民事賠償責任 509 號解釋之適用範圍應僅限縮於刑事不法之認定, 而不及於民事不法之認定 一審也認為甲為系爭報導前, 未充分查證 甲亦未證明其有足認被上訴人強暴 A 女事實之相當理由, 其顯有懷疑消息之真實性或報導之正確性之理由, 仍以聳動肯定之標題及情節刊登不實之系爭報導, 致被上訴人在社會上之評價受到貶損, 侵害被上訴人之名譽權, 應負侵權行為損害賠償責任 蘋果日報公司為甲之僱用人, 未善盡選任及監督其受僱人職務之執行, 亦應與之連帶負損害賠償責任 被上訴人依民法第 195 條規定, 請求上訴人賠償所受損害及登報道歉為回復名譽之處分, 應有理由 二審認為上訴人甲於民國 96 年 8 月 14 日對本院判決, 提起上訴, 未依委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀, 茲命上訴人於 196 收受本裁定正本 7 日內補正, 上訴人如未依限補正, 即裁定駁回其上訴 3 最高法院認為刑法第 310 條第 3 項 真實不罰 及第 311 條 合理評論 之規定, 及 509 號解釋所創設合理查證義務, 上述刑法阻卻違法規定, 亦應得類推適用 不認為釋字第五 0 九號解釋之適用範圍僅限縮於刑事不法之認定 最後係判決上訴有理由, 廢棄原審判決發回更審 195 臺灣高等法院 95 年度上字第 413 號民事判決 196 民事訴訟法第 466 條之 1 規定 : 對於第二審判決上訴, 上訴人應委任律師為訴訟代 理人 但上訴人或其法定代理人具有律師資格者, 不在此限 上訴人之配偶 三親等內 之血親 二親等內之姻親, 或上訴人為法人 中央或地方機關時, 其所屬專任人員具有 律師資格並經法院認為適當者, 亦得為第三審訴訟代理人 第 1 項但書及第 2 項情形, 應於提起上訴或委任時釋明之 上訴人未依第 1 項 第 2 項規定委任訴訟代理人, 或雖 依第 2 項委任, 法院認為不適當者, 第二審法院應定期先命補正 逾期未補正亦未依第 466 條之 2 為聲請者, 第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之 80

82 因為言論自由旨在實現自我 溝通意見 追求真理, 及監督各種政治或社會活動 ; 名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展, 二者均為憲法所保障之基本權利, 二者發生衝突時, 對於行為人之刑事責任, 現行法制之調和機制係建立在刑法第 310 條第 3 項 真實不罰 及第 311 條 合理評論 之規定, 及 509 號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上, 至於行為人之民事責任, 民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由, 固仍應適用侵權行為一般原則及 509 號解釋創設之合理查證義務外, 上述刑法阻卻違法規定, 亦應得類推適用 詳言之, 涉及侵害他人名譽之言論, 可包括事實陳述與意見表達, 前者具有可證明性, 後者則係行為人表示自己之見解或立場, 無所謂真實與否 而民法上名譽權之侵害雖與刑法之誹謗罪不相同, 惟刑法就誹謗罪設有處罰規定, 該法第 310 條第 3 項規定 對於所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰 但涉於私德而與公共利益無關者, 不在此限 蓋不問事實之有無, 概行處罰, 其箝制言論之自由, 及妨害社會, 可謂至極 凡與公共利益有關之真實事項, 如亦不得宣佈, 基於保護個人名譽, 不免過當, 而於社會之利害, 未嘗慮及 故參酌損益, 乃規定誹謗之事具真實性者, 不罰 但僅涉及私德而與公共利益無關者, 不在此限 ; 同法第 311 條第 3 款規定, 以善意發表言論, 對於可受公評之事, 而為適當之評論者, 亦在不罰之列 又保護名譽, 應有相當之限制, 否則箝束言論, 足為社會之害, 故以善意發表言論, 就可受公評之事, 而適當之評論者, 不問事之真偽, 概不予處罰 上述個人名譽與言論自由發生衝突之情形, 於民事上亦然 是有關上述不罰之規定 刑法第 310 條第 3 項真實性 刑法第 311 條第 3 款合理評論, 於民事事件得採為審酌之標準 亦即, 行為人之言論雖損及他人名譽, 惟其言論屬陳述事實時, 如能證明其為真實, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 足認為行為人有相當理由確信其為真實者 ; 或言論屬意見表達, 如係善意發表, 對於可受公評之事, 而為適當之評論者, 不問事之真偽, 均難謂係不法侵害他人之權利, 尚難令負侵權行為損害賠償責任 對新聞媒體陳述之事實如與公共利益相關, 因新聞媒體非如司法機關具有調查真實之權限, 就新聞報導之形成過程而言, 新聞報導之真實, 實為主客觀交互辯證之真實, 並非如鏡真實的反應客觀, 如其須證明報導與客觀事實相符, 始得免責, 無異課與媒體於報導之前, 須調查真實之義務, 對於言論自由不免過於箝束, 是於報導當時, 如其內容係未經新聞組織本身的不當控制, 消息來源無刻意偏向, 議題發展的新聞情境未受到不當因素扭曲, 所形成之新聞報導即屬真實, 縱嗣後經證明與客觀事實未完全相 81

83 符, 亦不影響報導內容應屬真實之認定 最高法院即不要求新聞媒體完全客觀真實, 祇要非惡意不實報導, 即認為已為相當之真實 五 本文意見 由最高法院 97 年度臺上字第 970 號損害賠償民事判決得知, 釋字第 509 號解釋 真實惡意 原則下所創設之合理查證義務 刑法第 310 條第 3 項 真實不罰 及第 311 條 合理評論 之規定, 上述刑法阻卻違法規定, 亦應得類推適用民事不法中, 而阻卻侵權行為之違法性 上述不罰之規定 刑法第 310 條第 3 項真實性 刑法第 311 條第 3 款合理評論, 於民事事件得採為審酌之標準 亦即, 行為人之言論雖損及他人名譽, 惟其言論屬陳述事實時, 如能證明其為真實, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 足認為行為人有相當理由確信其為真實者 ; 或言論屬意見表達, 如係善意發表, 對於可受公評之事, 而為適當之評論者, 不問事之真偽, 均難謂係不法侵害他人之權利, 尚難令負侵權行為損害賠償責任 且為保障新聞自由, 避免箝制憲法上言論自由, 產生寒蟬效應, 對新聞媒體工作者真實義務不要求百分百客觀真實 ; 因新聞媒體非如司法機關具有調查真實之權限, 如其須證明報導與客觀事實相符, 始得免責, 無異課與媒體於報導之前, 須調查真實之義務, 對於言論自由不免過於箝束, 是於報導當時, 如其內容係未經新聞組織本身的不當控制, 消息來源無刻意偏向, 議題發展的新聞情境未受到不當因素扭曲, 所形成之新聞報導即屬真實, 縱嗣後經證明與客觀事實未完全相符, 亦不影響報導內容應屬真實之認定 但為最大限度維護言論自由, 新聞媒體工作者之善良管理人注意義務應放寬審酌 參閱臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決 倘其在報導前業經合理查證, 而依查證所得資料, 有相當理由確信其為真實者, 應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失, 縱事後證明其報導與事實不符, 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任, 換句話說 ; 新聞媒體如已為相當查證義務, 即得認為無過失, 已盡善良管理人注意義務之責 二 臺灣高等法院 97 年度上字第 202 號民事判決 ㄧ 事實概要 上訴人 本案被告 企業有限公司 於民國 ( 下同 )92 年 9 月 15 日以新台幣 6 萬 0200 元, 向被上訴人 本案原告 股份有限公司 之經銷商 國際股份有限公司 ( 下稱 公司 ) 購買由 股份有限公司 82

84 設計開發之電子商務軟體 EZ-CAT( 下稱系爭軟體 ), 並在其所架設之 A2z 購物網站使用, 以建構網路型錄 ; 嗣於 93 年 5 6 月間, 上訴人 公司向 公司反應有網路下單遺失等問題, 並以系爭軟體有瑕疵為由, 要求退還前開價款, 經 公司以兩造間無買賣契約拒絕 詎上訴人 公司竟自 93 年 8 月至 96 年 3 月間, 於其公司網頁 購物網站首頁, 刊登 敝公司 A2z 網站之前, 由於採用 國際 ( 股 ) 公司所經銷伺服網路公司 (SOBUY) 所設計開發之架站軟體 (EZ-CAT 軟體, 可能已改為其他名稱 ), 因該軟體具有瑕疵造成對顧客服務上的不便, 深感抱歉! 敬請見諒! 現在本網站已更置新軟體, 並且加強防密, 請安心訂購 等字樣之公告, 造成系爭軟體銷售量下滑而停產, 致 公司有財產上損失 3000 萬元 ; 且 公司因前開公告, 致遭合作廠商之誤解, 而受有商譽之非財產上損害 2000 萬元 爰依民法第 18 條 第 28 條 第 184 條第 1 項 第 188 條 第 195 條規定, 先為一部請求判決命上訴人應給付 公司財產上損失 300 萬元 商譽及信用之非財產上損害 200 萬元, 共計 500 萬元及法定遲延利息 ; 並刊登如原判決道歉啟事, 以回復商譽 原審判命上訴人 公司應給付被上訴人 公司 300 萬元本息 ; 並應於其公司網頁, 連續刊登道歉啟事 1 個月, 並駁回被上訴人 公司其餘之請求, 被上訴人 公司就其敗訴部分 ( 即依民法第 18 條 第 195 條第 1 項規定, 請求上訴人 公司賠償其非財產上損害 200 萬元部分 ), 並未聲明不服, 已告確定 上訴人 公司對其敗訴部分, 聲明不服提起上訴, 被上訴人 公司則於本院答辯聲明 : 上訴駁回 二 本件重要之法律上爭點 應審究者為 ( 一 ) 系爭公告有無不法侵害被上訴人公司之商譽及信用?( 二 ) 被上訴人是否因系爭公告而受有財產上之損害? 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 被上訴人 公司主張上訴人 公司於自家公司及購物網站等網頁刊登被上訴人 公司設計軟體有瑕疵, 致其商譽受損 訂單下滑受有財產上損失 且被上訴人 公司之合作廠商誤解, 亦受有非財產上損失 上訴人 公司則主張 : 因系爭軟體有瑕疵, 致以該軟體所建構之網路型錄出現問題而遭客戶抱怨, 乃於本身公司及購物網站等網頁, 回應客戶疑義而刊登前開公告, 並無不法侵害被上訴人商譽及信用之故意 ; 況被上訴人 公司亦未舉證因 公司及購物網站之網頁, 刊登前開公告而 83

85 受有財產上損害 ; 另被上訴人 公司於 93 年 8 月間即已發現前開公告, 卻遲至 95 年 10 月 27 日始提起本訴, 提出 2 年時效抗辯 四 歷審裁判及理由要領 一審認為 ; 民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據, 苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為, 其行為不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 亦足當之 言論自由為人民之基本權利, 有個人實現自我 促進民主政治 實現多元意見等多重功能, 維護言論自由即所以促進民主多元社會之正常發展, 與個人名譽之可能損失, 兩相權衡, 顯然有較高之價值, 國家應給予最大限度之保障, 是行為人以善意發表言論, 對於可受公評之事而為適當之評論, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但所言為真實之舉證責任應有相當程度之減輕 ( 證明強度不必至於客觀之真實 ), 且不得完全加諸於行為人, 倘依行為人所提證據資料, 可認有相當理由確信其為真實, 或對行為人乃非出於明知不實故意捏造或因重大過失 輕率 疏忽而不知其真偽等不利之情節未善盡舉證責任者, 均不得謂行為人為未盡注意義務而有過失, 縱事後證明其言論內容與事實不符, 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任, 庶幾與 真實惡意 原則所揭櫫之旨趣無悖 刑法上誹謗罪之成立, 以行為人之行為出於故意為限 ; 民法上不法侵害他人之名譽, 則不論行為人之行為係出於故意或過失, 均應負損害賠償責任, 此觀民法第 184 條第 1 項前段及第 195 條第 1 項之規定自明 而所謂過失, 乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂, 構成侵權行為之過失, 係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言, 行為人已否盡善良管理人之注意義務, 應依事件之特性, 分別加以考量, 因行為人之職業 危害之嚴重性 被害法益之輕重 防範避免危害之代價, 而有所不同, 最高法院 90 年度台上字第 646 號 93 年度台上字第 1979 號 第 851 號 95 年度台上字第 2365 號著有裁判闡釋甚明 被告 公司係基於所執有 取得之證據資料善意發表 刊登該公告, 對於原告設計生產之產品品質此一可受公評之事項為適當之評論, 且無任何故意捏造或因重大過失 輕率 疏忽未辨明真偽之情事, 縱被告公告中關於原告 公司設計生產之產品品質之描述 評論與事實不符, 仍無庸負侵權行為之損害賠償責任 197 臺灣臺北地方法院 95 年度訴字第 號民事判決 84

86 不過一審認為被告 公司聲稱軟體有無法收發郵件之瑕疵, 又豈會偶一事故發生? 故難認原告設計開發之 EZCAT 軟體有導致電子郵件無法收發之瑕疵 網頁畫面顯示異常 ( 壓縮或太寬 ) 部分, 亦無證據足認係因被告所使用 原告設計開發之 EZCAT 軟體瑕疵所致 即證據不足足以認定原告 公司所設計軟體有瑕疵 被告證人辛既亦未能具體指出該軟體究係何項設計有瑕疵 並無證據足認原告設計生產之軟體有瑕疵, 被告猶在公司網頁及所經營之網站首頁明顯處刊登公告指稱原告公司設計開發之軟體有瑕疵逾二年之久, 且無任何依據即於公告中誤導他人原告設計生產之其他名稱軟體亦為有瑕疵之軟體, 可能拒絕 降低購買原告設計生產之所有軟體, 復原告設計生產之網路購物網站軟體竟遭影射有資訊防密安全性漏洞, 自亦嚴重損及原告公司名譽, 被告上揭誤導 影射言論有侵害原告名譽 信用之故意, 已經本院審認如前, 本件被告刊登公告之行為已構成侵權行為 侵害原告之商譽及信用人格權, 且其行為與原告之損害間, 有相當因果關係, 應堪認定 最後, 一審判決原告 公司勝訴, 被告 公司應給付財產上損失 300 萬元 不過非財產上損失, 一審援引最高法院 62 年度台上字第 2806 號判例 : 公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 自無依民法第 195 條第 1 項規定請求精神慰藉金之餘地 本件原告為依法組織之法人, 有公司變更登記表 營利事業登記證立卷足憑, 揆諸前揭判例 法條, 無精神上痛苦之可言, 自難請求非財產之損害賠償 二審認為 ; ( 一 ) 系爭公告有無侵害被上訴人公司之商譽及信用? 與一審理由同, 民事不法之違法性認定引進刑法第 311 條第 3 款合理評論原則及釋字第 509 號真實惡意原則, 證明強度不必至客觀之真實且依行為人所提證據資料, 可認有相當理由確信其為真實, 或對於行為人乃出於明知不實故意捏造或因重大過失 輕率 疏忽而不知其真偽等不利之情節未善盡舉證責任者, 均不得謂行為人未盡注意義務而有過失 縱事後證明其言論內容與事實不符, 亦不能令其負侵權行為之損害賠償責任 ( 最高法院 93 年度台上字第 1979 號 95 年度台上字第 2365 號判決意旨參照 ) 次按, 陳述事實與發表意見不同, 事實有能證明真實與否之問題, 意見則為主觀之價值判斷, 無所謂真實與否, 在民主多元社會各種價值判斷皆 198 臺灣高等法院 97 年度上字第 202 號民事判決 85

87 應容許, 不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象, 僅能經由言論之自由市場機制, 使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果 對於可受公評之事項, 縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評, 亦應認為仍受憲法之保障 ( 司法院釋字第 509 號意旨及協同意見書 ; 最高法院 96 年度台上字第 855 號判決意旨參照 ) 最後 ; 意見評論之語詞常屬評價性語詞, 本屬主觀, 無從以客觀事實證明, 而在判斷某種評論是否 合理 或 適當, 並不是在審查評論或意見的表達是否選擇了適當的字眼或形容詞, 而是在審查其評論所根據之事實或評論的事實是否已經為大眾知曉, 或是否在評論的同時一併公開的陳述, 其目的即是在讓大眾去判斷, 表達意見之人對某項事務的評論或意見是否持平, 表達意見人是否能受到社會大眾的信賴, 及其意見或評論是否會被社會接受, 社會自有評價及選擇 在判斷是否為 善意 的評論, 其重點係在審查表達意見人是否針對與公眾利益有關之事項表達意見或作評論, 其動機非以毀損被評論人之名譽為唯一之目的, 即可認其評論為善意 故二審法院認為系爭軟體經上訴人指稱瑕疵情事甚明 且系爭公告, 係針對其公司於購物網站使用系爭軟體後, 因前開瑕疵造成其使用購物網站客戶之不便及抱怨, 提出說明與意見表達而已, 顯非基於毀損被上訴人公司之商譽及信用為目的而發表 復上訴人 公司所經營之購物網站, 與被上訴人 公司為從事設計開發系爭軟體間, 並無同業競爭之關係存在, 上訴人自無可能藉由發表系爭公告, 以達惡意攻訐及毀損被上訴人公司商譽及信用之目的 又被上訴人曾以上訴人法定代理人丙命其所屬員工丁於其公司網頁及購物網站首頁, 刊登系爭公告, 涉有刑法第 313 條妨害被上訴人公司信用罪嫌為由, 向台灣板橋地方法院檢察署提起刑事告訴, 經該署檢察官予以不起訴處分, 96 年度偵字第 5045 號不起訴處分, 益見上訴人 公司於其自家公司網頁及購物網站刊登系爭公告, 並無真實惡意 所以綜上述所言, 上訴人係爭公告並無侵害被上訴人之商譽及信用可言 ( 二 ) 被上訴人是否因系爭公告而受有財產上之損害? 按因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任, 民法第 184 條第 1 項前段定有明文 又, 損害賠償之債, 以有損害之發生及有責任原因之事實, 並二者之間, 有相當因果關係為成立要件 故原告所主張損害賠償之債, 如不合於此項成立要件者, 即難謂有損害賠償請求權存在 ( 最高法院 48 年台上字第 481 號判例意旨參照 ) 86

88 承前所述, 上訴人刊登系爭公告既無不法侵害被上訴人公司之商譽及信用, 則被上訴人主張其因上訴人刊登系爭公告, 造成系爭軟體滯銷, 致受有財產上之損害, 則無因果關係可言 系爭軟體銷售情形不佳, 其原因不一而足, 要難僅因被上訴人 公司設計開發之系爭軟體銷售情況下滑致停產, 即可謂係因上訴人 公司刊登系爭公告所致 準此, 上訴人刊登系爭公告既未具有惡意, 即無不法侵害被上訴人公司之商譽及信用可言, 則上訴人自無庸對被上訴人負侵權行為損害賠償責任 則時效抗辯亦無須審酌 是被上訴人系爭軟體銷售下滑或滯銷, 要與上訴人刊登系爭公告並未具有相當因果關係 所以二審法院廢棄改判 認為淳鈺公司之係爭公告並無侵害 公司之商譽及信用 五 本文意見 1 民法上名譽權之侵害非與刑法之誹謗罪相同, 名譽有無受損害, 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷, 若行為足以使他人在社會上之評價受到貶損, 不論其為故意或過失, 均可構成侵權行為, 且侵權行為不同刑法妨害名譽信用罪章, 不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 即得成立 2 言論自由為人民之基本權利, 與個人名譽之可能損失, 兩相權衡, 顯然有較高之價值, 國家應給予最大限度之保障, 是行為人以善意發表言論, 對於可受公評之事而為適當之評論 合理評論原則, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但所言為真實之舉證責任應有相當程度之減輕 ( 證明強度不必至於客觀之真實 ), 且不得完全加諸於行為人, 倘依行為人所提證據資料, 可認有相當理由確信其為真實, 或對行為人乃出於明知不實故意捏造或因重大過失 輕率 疏忽而不知其真偽等不利之情節未善盡舉證責任者, 均不得謂行為人為未盡注意義務而有過失, 縱事後證明其言論內容與事實不符, 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任 真實惡意原則, 依實務見解似可直接適用於民事侵權行為違法性之認定 3 刑法上誹謗罪之成立, 以行為人之行為出於故意為限 ; 民法上不法侵害他人之名譽, 則不論行為人之行為係出於故意或過失, 均應負損害賠償責任, 此觀民法第 184 條第 1 項前段及第 195 條第 1 項之規定自明 民事侵權行為之成立較刑事上妨害名譽信用罪章犯罪更為容易 又侵權行為之過失, 係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言, 行為人已否盡 87

89 善良管理人之注意義務, 應依事件之特性, 分別加以考量, 因行為人之職業 危害之嚴重性 被害法益之輕重 防範避免危害之代價, 而有所不同, 199 即為 過失客觀化, 不同刑事主觀過失 4 陳述事實與發表意見不同, 事實有能證明真實與否之問題, 意見則為主觀之價值判斷, 無所謂真實與否, 僅能經由言論之自由市場機制, 使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果 對於可受公評之事項, 縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評, 亦應認為仍受憲法之保障 ( 司法院釋字第 509 號意旨及協同意見書 ; 最高法院 96 年度台上字第 855 號判決意旨參照 ) 且意見評論之語詞常屬評價性語詞, 本屬主觀, 無從以客觀事實證明, 而在判斷某種評論是否 合理 或 適當, 是在審查其評論所根據之事實或評論的事實是否已經為大眾知曉, 或是否在評論的同時一併公開的陳述, 其目的即是在讓大眾去判斷, 表達意見之人對某項事務的評論或意見是否持平, 表達意見人是否能受到社會大眾的信賴, 及其意見或評論是否會被社會接受, 社會自有評價及選擇 在判斷是否為 善意 的評論, 其重點係在審查表達意見人是否針對與公眾利益有關之事項表達意見或作評論, 其動機祇要非以毀損被評論人之名譽為唯一之目的, 即可認其評論為善意 三 臺灣最高法院 99 年臺上字第 792 號民事判決 一 事實概要 立法委員乙 於 89 年 3 月 19 日晚間, 在國民黨中央黨部前, 對因不滿總統大選結果而聚集之在場民眾宣稱 : 據我們的瞭解, 李登輝把財產運出去, 是透過長榮航空, 他的太太曾文惠, 他的太太出國的時候, 聽說飛機滑行以後停下來加油就上了一些皮箱上去, 直接把現款就帶出去, 我們大家要小心, 小心 再小心, 不要讓李登輝把錢運出去, 好不好 等語 而僑務委員丙 則於同月 23 日上午, 與在立法院以 曾文惠女士現身, 揮一揮衣袖, 不帶走一片雲彩, 卻帶走億萬美金和五 ( 十 ) 四大箱寶物 為題召開記者會之馮滬祥電話連線時, 聲稱 ( 由馮滬祥以麥克風將電話聲音擴大傳送至現場記者 ): 據我所拿到的資料, 她這個是在 19 號利用長榮航空公司 cargo 的貨機, 一共運了 54 箱的現金運到紐約甘迺迪機場, 然後被美國海關查獲之後, 在 3 月 21 號, 我們依據美國海關上面資料講, 在 3 月 20 號下午 4 點 58 分送進海關倉庫, 然後在 3 月 21 號 199 最高法院 90 年度台上字第 646 號 93 年度台上字第 1979 號 第 851 號 95 年度台上 字第 2365 號民事判決 88

90 中午 12 點 01 分由海關上面提走, 由 BRINK'S 運鈔公司送交機場 在華航填報單上填的是 BRINK'S 公司送的, 它在 cargo 送往美國途中收貨人是美國銀行 (BANK OF AMERICA ), 所以海關通知美國銀行來處理這些事情, 然後要求這些東西立刻送回台灣 據美國海關部分有人透露給貨運公司的人, 給 cargo 公司的人, 這批貨是和李登輝先生有關係 等語 200 二 本件重要法律上爭點 審究被告所云係事實陳述或意見表達 即如事實陳述有真偽之分, 而需證明真實性, 所延伸出合理查證義務, 是否已盡善良管理人注意義務而得免責 若為意見表達, 是否有使用偏激不堪等言詞表達主觀評價而可認為善意發表言論免責, 均有詳加審酌之必要 三 兩造爭執要旨及攻擊防禦方法 原告主張被告等言論侵害本身之名譽權, 以不實之指控足使人信以為真, 成立共同侵權行為 請求損害賠償以及恢復名譽之適當處分 被告乙 主張所述言詞指陳對象並非原告, 且即便有所牽涉, 亦係揭露經報紙多年前就公開披露之事 主張侵權行為不成立 被告丙 主張接獲僑界檢舉, 依所提證據資料, 認為有相當理由確信檢舉內容為真實, 乃基於公共利益提出質疑, 依法並不構成誹謗, 亦無侵害名譽之故意 又當時選民群集國民黨上揭中央黨部前表達不滿, 翌日民眾紛傳上訴人與其夫有捲款潛逃可能, 經多家電視新聞節目現場轉播, 造成全國人心不安, 原告如能及時出面澄清, 自能阻止流言擴散, 使其名譽損害不致發生或擴大, 亦可防免丙 於同年月 23 日所為之質疑行為, 是原告對其本身名譽損害之發生 擴大實與有過失等語, 以為抗辯 四 歷審裁判及理由要領 一審認為被告乙 被告丙 之刑事訴訟經諭知無罪之判決為由, 駁回上訴人損害賠償及恢復名譽之適當處分, 上訴人聲明不服, 分就刑事訴訟及附帶民事訴訟部分提起上訴 200 聯合新聞網, 總統大選後被指送鉅款到美國, 曾文惠控謝啟大今開庭 聯合報.9 版. 社會. 記者林河名 / 台北報導, 網址: 造訪日期,2010 年 7 月 16 日 201 臺灣臺北地方法院 89 年度重附民字第 106 號刑事附帶民事訴訟判決 89

91 202 2 二審認為原審經函詢外交部 內政部警政署有關上訴人出入國境之紀錄及中華 長榮航空公司等機構, 確定原告並無在被告所指稱時間出國, 該班機亦並無中途停留且無該班機推放後再行加油之情事 既無推放後再加油更無利用長榮航空班機搭載行李出國等情事 且經查證該現金係美國商業銀行台北分行自美國進口轉賣予台灣銀行業者, 非屬被告乙 被告丙 所指由原告至美國再退運回國者 被告乙 所指稱事實, 經查證並無證據支持, 亦無法查證該事實真偽 足以堪認於公開場所對原告為上揭之指摘 傳述, 未經審慎查證竟公開在多家電視新聞節目現場轉播之情況下, 對現場聚集之民眾為上揭不實之指摘 傳述, 顯無相當理由確信其所為之言論為真實, 尤非憲法言論自由保障之範疇 上訴人即原告針對被告乙 部分上訴有理由 被告丙 雖陳稱依證據資料有相當理由確信為真實 惟觀諸卷內資料, 其於 89 年 3 月 23 日與馮滬祥以電話連線召開記者會時, 並無任何足令其確信其所為言論為真實之相當證據, 且丙 亦始終提不出其所指僑界檢舉之證據資料, 自不足以認定其於發表上開言論時, 有相當理由確信其所為言論係真實, 而為憲法言論自由保障之範疇 故判決結果係本件上訴人並無乙 丙 所指第 10 屆總統 副總統選舉結果揭曉, 國民黨敗選政黨輪替之際, 帶財產現款出國或帶鉅額美金現鈔赴美而遭美國海關查獲並退運回台之事實, 卻遭乙 丙 為上開指摘 傳述, 自足貶損社會上對上訴人之評價, 且因乙 丙 之言論係透過電視節目及新聞媒體之轉播, 傳播至全國各地, 對於瀰漫之謠言具有加乘作用, 顯已造成上訴人名譽上之損害 乙 丙 二人既均無相當理由確信其所為言論為真實, 自屬因故意不法侵害上訴人之名譽而情節重大, 均應負侵權行為之損害賠償責任, 上訴人依民法第 184 條第 1 項前段 89 年 5 月 5 日修正施行前民法第 195 條第 1 項規定, 自得請求乙 賠償相當之金額, 及請求乙 丙 為回復名譽之適當處分 三審認為 : 被告乙上訴有理由, 最高法院將二審判決廢棄發回 因最高法院認為查原審對於乙 所發表之前揭言詞, 究屬事實陳述或意見表達, 未先予以釐清, 即為法律之適用, 已見疏漏 且原審就乙 發言之內容未忠於原文而為事實認定, 並以此與原文尚屬有間之錯誤內容作為認定乙 言詞 202 臺灣高等法院 92 年度重上字第 212 號民事判決 203 最高法院 99 年度臺上字第 792 號民事判決 90

92 確有不法侵害被上訴人名譽之判斷基礎, 自屬難昭折服, 且有認定事實不憑證據之違法 又細繹乙 前揭正確之發言內容, 可分為三段, 即 : 據我們的瞭解, 李登輝把財產運出去, 是透過長榮航空 ( 下稱第一段 ) 他的太太曾文惠, 他的太太出國的時候, 聽說飛機滑行以後停下來加油就上了一些皮箱上去, 直接把現款就帶出去 ( 下稱第二段 ) 我們大家要小心, 小心 再小心, 絕對不要讓李登輝在這幾天內把財產運出國外, 好不好 ( 下稱第三段 ) 乙 陳稱 : 第一 二段內容係陳述業經報紙多年前就公開披露之事, 並舉附於刑事卷內證物即 87 年 10 月 22 日聯合報第 9 版報導主標題 另就第一段 第三段部分 : 乙 謂所指對象為李登輝, 與被上訴人為二個不同的主體, 與被上訴人完全無關 被告丙上訴無理由, 應駁回上訴 按行為人對於公眾人物或所涉公眾事務, 以善意發表言論, 或對於可受公評之事為適當之評論, 就其所言為真實之舉證責任, 固應有相當程度之減輕 倘依行為人之主張及所提出證據資料, 無法認定其有相當理由確信其所陳述者為真實, 且其內容足以使被害人之人格價值在社會上之評價受到貶損, 應認行為人之言論侵害被害人之名譽權 原審認定丙 未能舉證證明其所言被上訴人帶鉅額美金現鈔赴美而遭美國海關查獲並予退回之事實, 已逾越言論自由應受保障之範疇, 當時為總統夫人之被上訴人主張其遭此不實指控致名譽權受侵害, 依民法第 195 條第 1 項規定, 請求上訴人為回復名譽之適當處分, 並無不合, 因而為丙 敗訴之判決, 經核於法尚無違誤 五 本文意見 1 現行附帶民事訴訟所認侵權行為成立與否仍受到與案件有關之刑事訴訟判決結果影響 從前開臺灣臺北地方法院 89 年度重附民字第 106 號一審刑事訴訟附帶民事訴訟便可得知 但民事侵權行為成立在於可以損害填補, 而刑事犯罪行為之成立在於可以制裁犯罪當事人之犯意 二者功能目的不同, 不能混為一談 換句話說 ; 本文認為不能因刑事判決無罪進而認定附帶民事賠償亦無罪, 就刑事判決與民事判決應分開認定, 不宜混合認定, 否則對被害人權益不公 加害人祇需在刑事判決勝訴, 則無須負起民事賠償責任 亦會架空附帶民事賠償之功能 2 現行實務最高法院 99 年度臺上字第 792 號民事判決分析當事人之加害行為仍區分為事實陳述或意見表達 若法院未在判決理由載明, 法律適用即有疏漏, 可以為判決違背法令之認定, 依民事訴訟法第 468 條判決不適 91

93 用法規或適用不當者, 為違背法令 便可依民事訴訟法第 467 條上訴第三審法院 3 且從最高法院 99 年度臺上字第 792 號民事判決理由 : 按行為人對於公眾人物或所涉公眾事務, 以善意發表言論, 或對於可受公評之事為適當之評論, 就其所言為真實之舉證責任, 固應有相當程度之減輕 倘依行為人之主張及所提出證據資料, 無法認定其有相當理由確信其所陳述者為真實, 且其內容足以使被害人之人格價值在社會上之評價受到貶損, 應認行為人之言論侵害被害人之名譽權 依法院實務可以得知刑法第 310 條第 3 項真實性 刑法第 311 條第 3 項對於可受公評之事, 善意發表言論不罰等阻卻違法事由及釋字第 509 號真實惡意原則, 民事法院已然直接採為民事不法認定標準 藉此認定侵害名譽權之侵權行為有無成立 第四項小結 本文試從前開法院判決簡短探討民事侵權行為主觀 客觀構成要件 違法性 有責性三階探討與刑事犯罪認定標準之交錯與運用 ; 一 構成要件部分 一 客觀構成要件 1 行為人資格 : 自然人自可為侵權行為人, 但公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 否定得依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金 學說 法人實在說 亦認為法人係社會生活上獨立的實體, 究難與自然人同視, 難有與自然人相同有精神上痛苦 2 侵害行為之認定 : 1 實務似將言詞內容分之為 事實陳述 意見表達 ; A 事實陳述 ; 事實陳述有真實性問題, 具可證明性, 行為人應先為合理查證, 且應以善良管理人之注意義務為具體標準 課與義務人查證義務, 且以是否有無履行查證義務而認定是否有無侵害名譽權及信用權之故意或過失 但為最大限度維護言論自由, 避免寒蟬效應, 新聞媒體工作者之善良管 204 理人注意義務應放寬審酌 倘報導前業經合理查證, 而依查證所得資料, 204 臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決 92

94 有相當理由確信其為真實者, 應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失, 縱事後證明其報導與事實不符, 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任 為保障新聞自由, 對新聞媒體真實義務不要求百分百客觀真實 新聞報導之真實, 實為主客觀交互辯證之真實, 並非如鏡真實的反應客觀, 如其須證明報導與客觀事實相符, 始得免責, 無異課與媒體調查真實之義務, 對於言論自由過於箝束, 是於報導當時, 如其內容係未經新聞組織本身的不當控制, 消息來源無刻意偏向, 議題發展的新聞情境未受到不當因素扭曲, 所形成之新聞報導即屬真實, 縱嗣後經證明與客觀事實未完全相符, 亦不影響報導內容應屬真實之認定 美國聯邦法院於 1964 年 New York Times Co.V.Sullivan ㄧ案中, 已明確指出於公共事務之辯論, 應得能以無限制 強烈 公開, 且應能包括以激烈 苛薄, 及有些時候不留餘地的攻擊政府與公務員, 人民藉報紙做為表達對於公共事務之不滿與抗議應受到憲法保障 聯邦最高法院認為 錯誤陳述乃自由辯論時所難於避免 B 意見表達 : 對事務表示自己的見解或立場, 具主觀之確信, 包括 205 贊同或非議 依法院實務見解所述 意見表達, 祇要法院認為係合理之評論, 而符合刑法第 311 條第 3 項規定而得阻卻其違法性 民事侵權行為違法性阻卻違法事由得套用刑法第 311 條第 3 項對於可受公評之事, 而為適當之評論者, 阻卻違法性 可受公評之事, 可歸納以下兩種 ; 一為 與公眾的利益有密切關聯之事, 通常與國家 社會有直接密切關係 舉凡國家及地方政府之政務 政黨的活動 社區的活動皆屬之 二為 與公眾人物有關之事項 公眾人物通常係因身分 職務或行為對於社會意見之形成 社會議題之發展或社會成員之言行有重大影響力之人 包括有政府官員 涉及公眾議題的人物 至於何謂 適當評論, 依學說見解, 適當評論所應具備要件有二 ; 其一做為評論基礎之事實是否為大眾所週知, 或對於評論基礎的事實是否為正確之事實 對於評論的基礎事實正確性要求乃是必要的 其二為適當之評論應就事論事, 所評論之內容與引述之基礎事實兩者間須具有關聯性 在於評論之內容與作為評論基礎的事實是否具有相對應之關係, 而非僅是情緒性的謾罵或人身攻擊 且事實有能證明真實與否之問題, 但意見表達則為主觀之價值判斷, 無所謂真實與否, 僅能經由言論之自由市場機制, 使真理愈辯愈明而達去蕪 205 臺灣臺北地方法院 94 年度訴字第 2667 號民事判決 臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決 93

95 存菁之效果 對於可受公評之事項, 縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文 206 字予以批評, 亦應認為仍受憲法之保障 且意見評論之語詞常屬評價性語詞, 本屬主觀, 無從以客觀事實證明, 僅在判斷某種評論是否 合理 或 適當 在判斷刑法第 311 條是否為 善意 的評論時, 其重點係在審查表達意見人是否針對與公眾利益有關之事項表達意見或作評論, 祇要非以毀損被評論人之名譽為唯一之目的, 即可認其評論為善意 2 侵害名譽權 信用權之行為 : 刑法解釋公然侮辱行為相對於民法上解釋侵害名譽權之侵權行為, 仍有些許不同 最高法院 90 年臺上字第 2283 號判決所揭示名譽權之侵害不以廣佈於社會為必要, 僅使第三人知悉其事, 亦足當之 即不以 公然散佈 為必要 若有傳達概念, 然被傳達人無法了解其意義, 仍不構成傳達 傳佈, 主要在使他人知悉某種觀念, 一切能傳達訊息之行為均屬之, 其方法或形式並無限制 即民事侵害名譽權之侵害行為即傳佈行為不需 公然散佈, 使第三人知悉即可 而傳佈方式與刑法上學者解釋 侮辱 之方式相差無幾 妨害信用罪之行為人主體是否真有其人非著重課題 刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨, 重在保護文書公共之信用, 非僅保護制作名義人之利益, 故所偽造之文書, 如足以生損害於公眾或他人, 其罪即應成立, 不問實際上有無制作名義人其人, 縱令制作文書名義人係屬架空虛造, 亦無妨於本罪之成立 ( 最高法院 31 年度上字第 1505 號判決參照 ) 3 因果關係之判斷 : 行為與結果之間仍以相當因果關係認定其中關連, 祇有例外在多數因果關係下之聚合 共同 擇一的因果關係下雖無法適用相當性認定因果關係, 但在此情況下皆認定多數行為人皆負連帶侵權責任, 否則無法歸責行為人, 也不公平 相當因果關係不但判斷標準合理性受到質疑且相當因果關係仍為全有全無的觀念, 法院判斷相當性仍憑法官自由裁量, 主觀意識濃厚, 有失客觀 且對法秩序安定並無幫助, 也使當事人無法對司法產生合理信賴 因果關係判斷仍宜從學說見解區分為 責任成立因果關係 和 責任範圍因果關係, 較為客觀公平 二 主觀構成要件 刑法上誹謗罪之成立, 以行為人之行為出於故意為限 ; 民法上不法侵害他人之名譽, 則不論行為人之行為係出於故意或過失, 均應負損害賠償責任, 此觀民法第 184 條第 1 項前段及第 195 條第 1 項之規定自明 民事侵 206 司法院釋字第 509 號意旨及協同意見書 ; 最高法院 96 年度台上字第 855 號判決 94

96 權行為之成立較刑事上妨害名譽信用罪章犯罪更為容易 又侵權行為之過失, 係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言, 行為人已否盡善良管理人之注意義務, 應依事件之特性, 分別加以考量, 因行為人之職業 危害之嚴重性 被害法益之輕重 防範避免危害之代價, 而有所不同, 即為 過失客觀化, 不同刑事主觀化過失 二 違法性部分 早期法院實務見解曾明確表示釋字第 509 號解釋真實惡意原則乃針對刑法誹謗罪, 其構成要件限於故意, 而民事侵權行為與刑法不同, 故意或過失均可成立, 兩者仍然有別 參閱最高法院 93 年度台上字第 851 號判決, 即刑事阻卻違法事由不得適用於民事不法 最高法院 92 年度台上字第 1408 號判決卽提出釋字第 509 號解釋之客觀拘束力範圍 認為該解釋只是適用刑法第 310 條是否違憲為解釋, 並不適用毀謗之民事賠償責任 又 92 年度上易字第 966 號判決亦表示民法第 195 規定並無如刑法第三百一十條第三項前段免責規定, 縱行為人有相當理由確信其所指摘或傳述足以毀損他人名譽事項為真實, 亦不能據以免除其侵權行為之民事賠償責任, 是以釋字第 509 號解釋適用範圍應限縮在刑事不法之認定, 而不及於民事不法之認 207 定 但近期法院實務見解卻有改變見解 ; 釋字第 509 號解釋 真實惡意 原則下, 即其所創設之合理查證義務 刑法第 310 條第 3 項 真實不罰 及第 311 條第 3 款 合理評論 之規定, 上述刑法阻卻違法規定, 亦應得類 208 推適用民事不法中, 而阻卻民事侵權行為之違法性 換句話說; 上述不罰之規定, 於民事事件得採為審酌之標準 亦即, 行為人之言論雖損及他人名譽, 惟其言論屬陳述事實時, 如能證明其為真實, 或行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 足認為行為人有相當理由確信其為真實者 ; 或言論屬意見表達, 如係善意發表, 對於可受公評之事, 而 207 崔智欽, 司法院大法官釋字第 509 號解釋對於名譽權侵權行為適用之探討, 私立銘傳大學法律系碩士班論文,2008 年 6 月, 第 101 頁 208 參閱臺灣最高法院 97 年度台上字第 970 號民事判決 言論自由旨在實現自我 溝 通意見 追求真理, 及監督各種政治或社會活動 ; 名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展, 二者均為憲法所保障之基本權利, 二者發生衝突時, 對於行為人之刑事責任, 現行法制之調和機制係建立在刑法第 310 條第 3 項 真實不罰 及第 311 條 合理評論 之規定, 及 509 號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上, 至於行為人之民事責任, 民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由, 固仍應適用侵權行為一般原則及 509 號解釋創設之合理查證義務外, 上述刑法阻卻違法規定, 亦應得類推適用 95

97 為適當之評論者, 不問事之真偽, 均難謂係不法侵害他人之權利, 尚難令負侵權行為損害賠償責任 言論自由為人民之基本權利, 與個人名譽之可能損失, 兩相權衡, 顯然有較高之價值, 國家應給予最大限度之保障, 是刑法第 310 條第 3 項真實性 刑法第 311 條第 3 項合理評論原則 釋字第 509 號真實惡意原則及所創設合理查證義務, 依實務見解似可直接適用於民事侵權行為違法性之認定 學者王澤鑑教授認為, 民法關於侵害名譽的行為並未特設違法阻卻事由, 應類推適用刑法第 310 條 第 311 條規定, 並適用釋字第 509 號解釋, 理由有二 ; 其一為言論自由應受保障, 憲法第 11 條定有明文 名譽權亦為人格權一種, 亦屬受憲法保障之權利 釋字第 509 號解釋係就妨害名譽不法性所作符合憲法所作的解釋, 對於民事法律亦應為適用 其二, 基於法秩序的統一性, 妨害或侵害名譽之不法性在刑法或民法應作相同之判斷 雖民法侵害名譽之侵權行為與刑法妨害名譽罪之成立要件不同, 其違 209 法性不應認定有差異 國內亦有學說認為 : 釋字第 509 號解釋作成以前, 民事法院即引用刑法第 310 條第三項真實抗辯規定, 何以該解釋作成後, 便認為該解釋對該規定的限縮不適用民事案件? 因此, 實務判決認為該號解釋不適用民事不法之認定, 此一見解並不妥當 惟應注意, 主張釋字第 509 號解釋不適用 210 民事不法的法院, 也認為民事侵權行為只須過失即可成立, 不必故意或惡意, 刑事誹謗則須有故意始得成立 此處釐清不法與故意過失的關係, 不法乃客觀構成要件, 故意乃主觀構成要件 釋字第 509 號 真實惡意 的闡述與刑法第 310 條第三項前段之阻卻違法事由, 均為民事不法之認定基準 ; 至於故意或過失, 民法上的定義與刑法同, 若行為人無故意但有過失, 雖不構成刑事誹謗, 但可成立民事侵權 因此故意或過失應分別處理, 上開民事法院以民法有過失責任, 刑法誹謗無過失犯, 而認民事不法與刑 211 事不法不同, 實乃混淆不法與故意過失之性質 王澤鑑, 同註 66 前揭 書 文, 第 45 頁 參閱最高法院 93 年度台上字第 1805 號判決 李燕伶, 同註 157 前揭 書 文, 第 92 頁 96

98 第二章侵害名譽權及信用權之侵權行為損害賠償方法 具備侵權行為之成立要件時, 即發生損害賠償之債, 故侵權行為為債之發生原因 按 : 發生損害賠償之債者, 不以侵權行為為限, 其他如債務不履行, 依民法第 174 條 第 176 條 第 226 條 第 231 條之規定 ; 依契約之約定而負擔損害賠償之債, 如保險契約 或依法律特別規定如不當得利之受領人依民法第 182 條第 2 項規定負損害賠償債務等情形亦發生損害賠償之債 故民法於 債之標的 另設第 213 條至第 條關於損害賠償之債, 為一般規定, 以資適用 惟因侵權行為發生的損害賠償之債, 仍 212 有其特殊之處, 因於侵權行為之有關規定特設明文, 以為優先適用 卽損害賠償之債之共通問題, 第 213 條至第 218 條有一般規定 侵權行為一節所規定者, 性質上屬於個別效力之部分, 其間或在確定一般規定之意 213 義, 或在補充其一般規定, 抑或有相當調整 第一節回復原狀 我國民法原則上即採行回復原狀主義之見解, 並於例外之情形輔以金錢賠償之賠償方法 所謂 回復原狀主義, 一般而言係指 應與如無發生損害之原因事實原應存在之狀態, 回復同一或同種之狀態 採行此說的優點在於回復原狀之損害賠償方法, 最為符合損害賠償之基本精神, 可真正填補被害人 ( 或債權人 ) 所受之損害, 然有時礙於客觀技術與環境之阻 214 礙, 則不免流於抽象理論思考, 而難以實踐 再者, 關於回復原狀主義, 向來存有 回復原有狀態 與 回復應有狀態 兩者之分 前者, 係指回復損害事故發生時之情況, 如此結果, 則損害事故發生後之權益變動, 便不在考量之範疇 ; 後者, 則係指加害人 ( 或債務人 ) 負有創造一個宛如損害事實未曾發生過之狀態, 亦即除回復被害客體之原有狀態之外, 尚須將損害發生後所生之損益變動一併納入考慮 綜合上述所言, 自完全賠償之精神以觀, 以及由實際生活面加以觀察, 多數情形係 回復原有狀態 客觀上不可能達成的 總此, 所謂之回復原狀, 自當以 回復應有狀態 為是 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 336 頁 213 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 264 頁 214 參照 : 曾世雄, 損害賠償法原理, 民國九十一年, 二版三刷, 頁 轉引註, 黃聖展, 民事損害賠償責任法上賠償方法之研究, 國立中正大學法律研究所碩士論文,2006 年 7 月, 第 38 頁 215 最高法院 64 年度第 6 次民庭庭推總會議決議 最高法院 72 年度台上字 3823 號判決 最高 法院 76 年度台上字第 438 號判決及最高法院 83 年度台上字 2369 號判決等實務見解均認 為 : 損害賠償之目的在於填補所生之損害, 其應回復者, 並非 原來狀態, 而 係 應有狀態, 應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內 明白表示回復原 97

99 第一項回復原狀的方式 因侵權行為發生的損害賠償之債, 有其特殊之處, 於侵權行為之有關規定特設明文, 本應優先適用 但本文所論述係侵害名譽權及信用權之行為, 民法第 192 條到民法第 194 條侵害生命權 身體權之損害賠償規定無需適用, 而第 196 條係物之毀損賠償方法 所以探討侵害名譽權及信用權回復原狀方式, 仍應回歸第 213 條至第 條損害賠償之債一般規定 一 民法第 213 條規定之方式 : 第 213 條第 1 項規定揭示我國民法以回復原狀為原則, 具有優先性, 此乃採德國民法立法例 回復原狀旨在維護被害人法益的完整性 其中包括特定法益以及純粹財產上損害, 且不論其為侵害結果或結果損害皆應回復原狀 須與完整利益區分的是價值利益, 即被害人財產價值的減少, 例如被害法益交換價值的減少 依據回復原狀原則, 甲毀損乙車, 應修理之, 不得賠償乙車減少之價值 又回復原狀原則對非財產上損害亦適用之 第 213 條第 2 項, 自損害發生時起加給利息 例如侵占金錢, 則應返還金錢, 216 並加給利息 又第 213 條第 3 項 : 第一項之情形, 債權人得請求支付回復原狀所必要之費用, 以代回復原狀 第 3 項之適用範圍, 依據民法債編施行法第 12 條規定, 於民法債編修正施行前因負擔損害賠償責任而應回復原狀者適用之 另外非財產上損害亦得適用此項規定請求回復原狀 又第 213 條第 項規範功能在於加強被害者保護 損害賠償金錢化, 回復原狀或回復原狀所必要之費用皆是完整利益的賠償, 不過被害人不再受回復原狀之限制, 得請求回復原狀所必要之費用, 以代回復原狀, 如此使財產上損害賠償得充分發揮經濟上效益 而且民法第 213 條第 3 項對一切損害皆得適用, 比德國民法限於人身侵害以及物之毀損還要廣泛 且需有回復原狀的可能性 ; 原則上, 不能回復原狀或回復原狀顯有困難, 被害人不得主張民法第 213 條第 3 項請求支付回誤原狀所必要之費用 狀之內涵, 係指回復應有狀態而言 216 楊佳元, 同註 31 前揭 書 文, 第 105 頁 年臺上字第 3051 號判例要旨 : 損害賠償之方法, 以回復原狀為原則, 金錢賠償 為例外, 故損害發生之後, 如有回復原狀之可能, 受害人請求加害人賠償, 應先請求為 原狀之回復, 倘非法律另有規定或契約另有訂定, 不得逕行請求金錢賠償 最高法院 91 年度第 9 次民事庭會議決議廢止 60 年臺上字第 3051 號判例, 廢止理由 : 民法第二 百十三條增訂第三項, 依同法債編施行法第十二條規定有溯及效力, 本則判例與增訂民 法第二百十三條第三項規定之意旨不符, 應予廢止 98

100 復民法第 213 條第 3 項與民法第 196 條之關係 ; 債編修正後, 物之毀損的被害人得選擇主張民法第 213 條第 1 項請求回復原狀 第三項請求回復原狀所必要之費用或第 196 條請求賠償物因毀損所減少之價額 另外第 條及第 215 條之金錢賠償, 若具備各該要件, 亦得與第 196 條選擇之 且回復原狀所必要之費用 ; 如前述回復原狀主義係回復應有狀態, 故回復原狀所必要之費用應以客觀標準認定之, 必要時得參考鑑定人意見 被害人得自由支配回復原狀所必要之費用 ; 財產上損害, 被害人得自由支配 因為使財產上損失賠償得充分發揮經濟上效用, 有限資源得為最適當之配置 且如何使用, 被害人之財產狀態不因此而受影響 非財產上損害, 則不能自由使用 仍應將回復原狀所必要之費用使用於回復原狀 否則應依不當得利規定返還之 民法第 213 條第 3 項不得依同條第 2 項加給利息 ; 因為第 2 項仍屬回復原狀所屬之範疇, 第 3 項代替回復原狀所必要之費用則與之有間也 且可能使債權人獲得損害以外之利益 二 民法第 214 條規定之方式 : 損害賠償應回復原狀, 經債權人定相當期間催告後, 債務人逾期而不為回復時, 依民法第 214 條規定, 債權人得請求債務人改以金錢賠償其損害 此所謂金錢賠償應指回復原狀所必要之費用, 即完整利益之賠償而非價值利益之賠償 理由有如下數點 ; 第一, 此時仍能回復原狀, 如上所述, 回復原狀者在於維護完整利益 第二, 因為非財產上損害亦得適用此項規定, 例如清除隨處亂貼照片所需費用, 若允為價值利益之賠償, 將面臨非財產上損害無法計算價值損失之困難 再者, 關於民法第 214 條之解釋與適用, 另一個相當重要的議題, 亦即 219 對於被害人 ( 或債權人 ) 定相當期限催告加害人 ( 或債務人 ) 回復原狀, 218 不同意見, 姚志明, 侵權行為法, 元照,2005 年 2 月, 第 249 頁 : 民法第一百九十六條之適用範圍, 應限於修復可能之情形 如為修復不能之情形, 在評價上應視同滅失處理之, 亦即被害人得依民法第二百一十五條請求金錢之損害賠償 219 此處之催告依最高法院 79 年度台上字第 1826 號判決之見解 : 又民法第二百十四條之 催告, 以定相當期限為必要, 且被上訴人起訴, 逕行請求金錢賠償, 顯無催告回復原狀 之意, 除非訴狀上就此另有表明, 否則, 即難以訴狀繕本之送達, 認為被上訴人已踐行 民法第二百十四條規定之程序 原審見未及此, 僅憑訴狀繕本之送達, 即認被上訴人得 請求金錢賠償, 亦嫌速斷 故而除定相當之期限外, 除被害人 ( 或債權人 ) 於訴狀中, 即表明催告加害人 ( 或債務人 ) 應予回復原狀外, 單純訴狀之送達亦不可視之為, 已踐 行民法第二百十四條催告之程序 此外, 被害人 ( 或債權人 ) 寄送存證信函之情形, 實 務亦採相同之見解, 如 78 年度訴字第 490 號判決 - 資料來源 : 法源法律網, 網址 : 99

101 而後逾期仍不為回復原狀時, 被害人 ( 或債權人 ) 此時是否仍可依民法第 213 條之規定請求回復原狀, 抑或僅得依民法第 214 條請求金錢賠償, 不無疑問 多數學者大上均認為, 被害人 ( 或債權人 ) 縱對加害人 ( 或債務人 ) 為回復原狀之催告, 仍不妨礙其為回復原狀之請求, 惟其所持之理由或有 220 不同 三 民法第 215 條規定之方式 : 民法第 215 條規定, 不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者, 應以金 221 錢賠償其損害 此時無法或無須為完整利益之賠償, 但必須為價值利益之賠償 所謂價值利益之賠償 Wertintesesse, 指被害人財產價值之減少 就物的財產上價值而言, 包括交換價值以及使用價值, 因此於物遭毀損不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時, 原則被害人即受有交換價值以及使用價值之損害 此時金錢賠償應非僅指原來該物得賣出之價額, 而是取得同等之物所必要之費用 蓋前者完整利益僅能填補被害人交換利益之損害, 後者價值利益使被害人能夠取得同等之物, 使能填補被害人交換價值以及使用價值減少之損害 回復原狀不能除事實上不能 如打破他人花瓶 亦包括法律上不能 如毀損滅失象牙塔等禁止流通之物品 實務與學說究竟如何判斷何者係屬 不能回復原狀 或 回復顯有重大困難 之情形 ; 實務於判斷民法第 215 條之 不能回復原狀 或 回復原狀顯有重大困難 時, 所提出之數項較具代表性之判斷標準 : 第一 依社會通念加以判斷 : 首先, 如最高法院 75 年台上字第 693 號判決所言 : 按不能回復原狀或回復顯有重大困難者, 依民法第二百十五條之規定, 固應以金錢賠償其損 黃聖展, 同註 214 前揭 書 文, 第 56 頁 221 下列情形, 則為實務承認之 不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者 :1 加害人毀壞被害人之房屋, 且該屋已被全部拆除 最高法院 26 年上字第 515 號判例 2 加害人砍伐毀棄被害人桃樹及樹薯 最高法院 67 年台再字第 176 號判例 3 加害人聲請假執行而拍賣被害人之土地及房屋, 並由第三人拍定, 其後, 該假執行宣告經判決廢棄確定 最高法院 77 年度台上字第 935 號判決 4 加害人盜伐被害人之林木 最高法院 79 年度台上字第 2186 號判決 5 加害人詐取被害人股票, 而該股票嗣後股價低迷 最高法院 88 年度台上字第 231 號判決 6 抵押權人 即債權人 於債權消滅, 仍聲請法院拍賣抵押物, 致該物由第三人拍定取得所有權 最高法院 75 年度台上字第 1793 號判決 7 加害人 證劵公司營業員 冒領應轉交與被害人 客戶 之特定記名式股票, 並偽造委託書出售該股票 最高法院 86 年度台上字第 3318 號判決 8 買賣之標的物之房屋偷工減料 結構材料不足, 配筋位置錯誤, 但缺乏使用安全性 拖延日久, 龜裂損害嚴重, 亟應拆除重建 參閱最高法院 87 年度台上字第 2357 號判決 100

102 害, 惟此之所謂不能回復原狀, 係指社會觀念, 其回復原狀已屬不能而言 故而所謂之不能回復原狀, 必須依照社會通念加以判斷 第二 代替物不生不能回復原狀 : 再者, 最高法院 79 年度台上字第 1826 號判決認為 : 所謂回復原狀, 即回復損害發生前之狀態, 但不以與損害發生前之狀態同一為限, 同種類亦無不可, 故堪充一般市場交易之代替物, 自不生不可能回復狀之問題 故 222 而若可稱為代替物者, 則不生不能回復原狀之情形 第三 依誠信原則具體個別決定 : 最後, 最高法院 87 年度台上字第 2357 號判決認為 : 回復原狀可能與否, 應依誠信原則具體各別決定 故而法官於具體個案中即須依照誠信原則去具體判斷, 個案是否係屬不可回復原狀之情形, 而允許被害人 ( 或債權人 ) 得逕行請求金錢賠償 學說對於民法第 215 條中 不能回復原狀 或 回復原狀顯有重大困難 之判斷, 有別於上述實務判決係將兩者混為一談, 學者一般係將 不能回復原狀 與 回復原狀顯有重大困難 兩者之判斷標準加以區分而為討論 ; 第一 不能回復原狀 : 所謂之不能回復原狀學者一般認為, 係指依社會通念, 或誠信原則, 不能強制債務人實現原狀之回復而言, 且此等不能須為客觀之不能, 其為自始不能或嗣後不能, 則非所問 若僅為代替物者, 則不生不能回復原狀之問題 此外, 尚有學者認為 : 若被害人( 或債權人 ) 本身就 " 回復 " 被害客體已無任何利益, 此時縱其 " 回復 " 在客觀上尚屬可能, 亦可視之為 回 223 復原狀 之給付基礎已然喪失, 而成為客觀不能 回復原狀 之情形 第二 回復顯有重大困難 : 按民法第 215 條之回復顯有重大困難者, 其立法之意旨係在保障債務人, 以避免發生過度強人所難之情形 其判斷標準, 一般學者認為, 係指 包括回復原狀所需時間過長, 或需費過鉅, 或顯難得預期結果之情形 其重大困難, 自始或嗣後發生, 及其原因如何, 在所不問 亦有認為 : 所謂之 回復顯有重大困難 並非單就加害人 ( 或債務人 ) 之財力加以考量, 而須就被害人 ( 或債權人 ) 之保持利益及加害人 ( 或債務人 ) 就物遭毀損所為賠償之利益, 一併客觀的加以觀察衡量 除此, 於衡量被害人 ( 或債 222 所謂代替物, 係指在一般交易上得以種類 品質 數量而定之物 - 參照 王澤鑑, 同 註 10 前揭 書 文, 頁 王千維, 由民法第二百十三條第三項之修正看我國民法物之損害賠償責任理念的變 動, 政大法學評論, 第 74 期,2003 年 6 月, 第 33 頁 101

103 224 權人 ) 對物之保持利益時, 其對物之 感情利益 亦應一併納入考慮 四 回復原狀於人格法益遭受侵害是否有其適用 : 我國民法第 195 條 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 前項請求權, 不得讓與或繼承 但以金額賠償之請求權已依承諾, 或已起訴者, 不在此限 前二項規定, 於不法侵害他人基於父 母 子 女或配偶關係之身分法益而情節重大者, 準用之 民法第 195 條係只有規定侵害身體 健康 名譽之非財產上損害, 則人格權遭受侵害, 有無適用回復原狀之方法, 學說 實務有不同見解 ; 實務之看法認為對於人格法益遭受侵害時, 是否亦有回復原狀適用之爭 225 議, 雖多半並未明白表示, 然由判決理由中可發現多數係採肯定見解, 且不論是侵害人格法益所生之財產上損害或非財產上損害, 如台北地方法院 89 年訴字第 5548 號判決即明白 : 民法第 184 條第 1 項前段規定 此所謂權利包括一般人格權, 所謂損害賠償包括財產上損害與非財產上損害 是以, 一般人格權受侵害時, 關於財產上損害得請求回復原狀, 其不能請求回復原狀或回復原狀顯有困難者, 得請求金錢賠償 ( 民法第 213 條 ) 關於非財產上損害, 亦得請求回復原狀 ( 民法第 213 條 ) 學說之看法亦多採肯定說, 因多數學者均認為回復原狀之損害賠償方法於人格法益遭受侵害, 如學者王千維即謂 : 民法第二百十三條所保障者, 乃係被害人 ( 或債權人 ) 之完整利益, 其所保護之範圍, 除被害人 ( 或債 226 權人 ) 之財產法益外, 亦包含被害人 ( 或債權人 ) 之人格法益 且又如學者詹森林認為 : 因侵權行為而受有損害者, 無論其為財產上損害或非財產上損害, 加害人 ( 或債務人 ) 皆應回復被害人 ( 或債權人 ) 損害發生前 224 黃聖展, 同註 214 前揭 書 文, 第 62 頁以下 225 參照 : 最高法院 93 年度台上字第 851 號判決 台灣高等法院 91 年度上字第 403 號判決 台北地方法院 89 年度訴字第 5548 號判決 最高法院 88 年度台上字第 1791 號判決 最高法 院 88 年度台上字第 1771 號判決 最高法院 88 年度台上字第 628 號判決 最高法院 82 年度 台上字第 14 號判決 最高法院 81 年度台上字第 187 號判決 最高法院 80 年度台上字第 162 號判決 最高法院 78 年台上字第 547 號判決 最高法院 69 年台上字第 3813 號判決等實務 見解 - 資料來源 : 司法院法學資料檢索系統, 網址 : 王千維, 由財產損害與非財產損害之區分, 看民法第五百十四條之八之非財產損害 的財產化, 收錄於私法學之傳統與現代 : 林誠二教授六秩華誕祝壽論文集 ( 上 ),2004 年 4 月, 第 頁 102

104 之原狀, 但法律另有規定或契約另有約定者, 不在此限 從而無論是被害人 ( 或債權人 ) 之財產權或人格法益遭受侵害, 其因此所產生之財產上損 227 害或非財產上損害, 均有回復原狀之適用 少數採否定說, 因非財產損害無可彌補之特性, 從而使得縱然嗣後不再痛苦, 也只痛苦自該時點起不再痛苦, 無法溯及使已發生已感受之痛苦, 自始不存在 從而, 從根本上排斥回復原狀之功能, 使其無適用之餘地 因而認為非財產上之損害, 即 228 無回復原狀原則之適用 第二項名譽權之回復原狀方式 我國民法第 195 條 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 名譽受侵害者, 其得請求金錢賠償外, 依民法第 195 條第一項後段之規定, 並得請求為回復名譽之適當處分 至於此體系上, 乃屬非財產上損害賠償之回復原狀 且此回復名譽之請求權, 並具有專屬性, 依民法第 195 條第二項前段之規定, 乃不得讓與或繼承 至於回復名譽之適當處分為何? 我民法未具體規定, 故委諸當事人主張及法院斟酌以為裁判 釋字第 656 號 : 民法第一百九十五條第一項後段規定 : 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 所謂回復名譽之適當處分, 如屬以判決命加害人公開道歉, 而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者, 即未違背憲法第二十三條比例原則, 而不牴觸憲法對不表意自由之保障 表示民法第 195 條第 1 項後段由法院為回復名譽適當處分為合憲 換句話說 ; 何者係為回復名譽之適當處分, 係一不確定之法律概念, 本即有賴法官評價相關事實與證據之後所為的價值判斷, 並無一定之定見 一 以道歉之方式此即被告向原告承認錯誤, 並請求原諒之意思表示 惟其目的, 不在強制被告悔悟, 而在回復原告名譽, 故縱被告毫無認錯求恕之意思, 法院仍得令其向原告道歉 229 至於道歉方法分為如下數種 ; 口頭道歉 刑事訴訟 227 王澤鑑, 同註 10 前揭 書 文, 頁 139; 詹森林, 民事法理與判決研究,1998 年, 第 頁 轉引註, 黃聖展, 同註 214 前揭 書 文, 第 141 頁 228 曾世雄, 非財產上之損害賠償, 高雄復文,2002 年 10 月, 第 134 頁 229 如前陣子新聞熱烈報導之 嘿嘿嘿事件, 該案件地方法院承審法官認為基於對人性 尊嚴之保障, 原告請求 道歉 已逾越回復名譽適當處分範圍, 爰將 道歉 改為 澄 清, 而影響到損害賠償方法之判定 惟其後高等法院與最高法院仍遵循最高法院六十 二年台上字第二八 六號判例及五十一年度台上字第二二三號判決之見解, 認為登報道 歉係回復名譽之適當方法, 而否認地院法官上述之見解 對此本文以為, 何者係為回復 103

105 法第 253 條第 2 項第 1 款參照 書面悔改之表示 刑事訴訟法第 253 條第 2 項第 2 款 公開之道歉啟事 : 即所謂之 謝罪廣告, 如將道歉之表示, 章貼於公共場所, 登載於報章或寄發謝罪函予關係人等 上述以謝罪廣告最為有效, 蓋妨害名譽係對第三人傳達須為不實之訊息, 故除去此種妨害狀態, 亦以對第三人或世人傳達更正虛偽內容之訊息, 使能達到回復 230 名譽之目的 被害人請求加害人為謝罪廣告時, 法院應斟酌被害人所受損害是否現尚存在, 以及被害人名譽可否經由謝罪廣告予以回復等各種情形決定之, 並非所有名譽侵害者, 均得請求謝罪廣告 例如侵害名譽以歷相當時白, 若為謝罪廣告, 除重新喚起世人記憶外, 別無作用或損害甚為輕微或加害人已為更正啟事或被害人清白已被報導而為眾所皆知者, 即無準予謝罪廣告之必要 法院為謝罪廣告之處分, 應依被害人請求為之 民法第 195 條第一項 蓋被害人有時不欲其被侵害名譽之事實, 再為他人所知, 例如未滿 16 歲女子被姦淫因而名譽受侵害, 被害人及父母均不欲公開者, 法院自不得以職權命加害人為謝罪廣告也 又如被害人僅請求為謝罪廣告, 而法院認為不宜為謝罪廣告者, 亦不得命為金錢賠償, 否則依民事訴訟法第 388 條訴外裁判 謝罪廣告內容, 法院僅可削減, 不得增加 但如更改為較溫和文 231 句, 則無不可 另值得參考係英國 1483 年制定之 書面妨害名譽法 libel Act 規定, 被告得證明其之刊登妨譽性文字, 並無惡意或重大過失 於訴訟之前已曾儘其可能地做或請求道歉之表示, 以減少其損害賠償 於 1952 年之 妨害名譽法 Defamation Act 亦規定如被告對其傳佈之事項, 確不 名譽之適當處分, 係一不確定之法律概念, 本即有賴法官評價相關事實與證據之後所為的價值判斷, 並無一定之定見 台灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第五五四八號判決節錄 : 如前述理由, 原告不必證明損害之發生, 即得請求被告為回復名譽之適當處分 惟法條既僅規定 回復名譽之適當處分, 則原告之請求自以回復名譽適當範圍內 原告如附件一所示道歉聲明, 要求被告道歉 惟 道歉 二字之意涵, 包括澄清事實及被告認錯並願意向對方表示歉意二個面向 被告是否認錯, 係被告良心之自主決定問題, 具人格專屬性, 非外力所得強制, 亦非他人所得替代 在道德良心層面上, 原告固得向被告李明駿要求道歉, 被告李明駿亦應道歉 但在法律義務上, 應顧及現代憲法維護人性尊嚴之基本精神 是以, 本院認為, 原告請求 道歉 已逾越回復名譽適當處分範圍, 爰將 道歉 改為 澄清, 逾越澄清之部分, 為無理由, 應予駁回 資料來源 : 法源法律網, 網址 : 轉引註, 黃聖展, 同註 214 前揭 書 文, 第 152 頁 230 黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 218 頁 231 曾隆興, 詳解損害賠償法, 三民,2003 年 1 月, 第 259 頁以下 104

106 知有損及原告名譽之情事, 被告得提出更正及道歉之聲明, 並附以宣誓書 affida vit, 以證明其言確實, 若被告之請求為原告接受, 則於被告適當履行後, 原告不得起訴請求賠償 又被告為道歉之表示, 其內容自須 232 明確且無條件的, 始生道歉效果 二 以請求更正與反駁之方式言論自由為民主國家憲法所保障 憲法第 11 條 惟現代大眾傳播之言論即報導自由, 常與個人人格法益衝突 而難免侵害個人名譽與信用, 甚至侵害公共利益 故各國立法例, 除刑法有妨害名譽及損害信用之規定外, 對於被報導之利害關係人, 許其請求登載更正啟事或登載辯駁文書, 233 學說稱之反駁權 故因大眾傳播媒體之錯誤報導, 以致名譽被侵害者, 得不經由訴訟, 請求更正或登載辯駁書以資回復名譽 若傳播媒體不為更正, 或已更正而與登載事項涉入之人或機關, 要求更正或登載辯駁書之內容不符, 被害人得向主管機關檢舉, 經查明屬實者, 主管官署得予以警告 廣播電視法第 42 條第 2 款 有線廣播電視法第 64 條第 6 款 衛星廣播電視法第 35 條第 4 款 至於新聞雜誌報導侵害個人名譽或信用, 我國民法第 195 條第一項後段規定 : 被害人得請求為回復名譽之適當處分, 觀察外國法解釋, 如法國立法例規定被害人亦得請求法院判決命新聞雜誌強制更正或登載辯 234 駁書, 解釋上亦應我國當事人得以訴訟請求法院強制新聞紙或雜誌登載 232 黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 219 頁 233 我國廣播電視法第 23 條第一項 : 對於電臺之報導, 利害關係人認為錯誤, 於播送之 日起, 十五日內要求更正時, 電臺應於接到要求後七日內, 在原節目或原節目同一時間 之節目中, 加以更正 ; 或將其認為報導並無錯誤之理由, 以書面答覆請求人 第二項 規定 : 前項錯誤報導, 致利害關係人之權益受有實際損害時, 電臺及其負責人與有關 人員應依法負民事或刑事責任 第 24 條規定 : 廣播 電視評論涉及他人或機關 團 體, 致損害其權益時, 被評論者, 如要求給予相等之答辯機會, 不得拒絕 另有線廣播電視法第 61 條規定 : 對於有線廣播電視之節目或廣告, 利害關係人認有 錯誤, 得於播送之日起, 十五日內要求更正, 系統經營者應於接到要求後十五日內, 在 同一時間之節目或廣告中, 加以更正, 如認為節目或廣告無誤時, 應附具理由書面答覆 請求人 第 62 條規定 : 有線廣播電視之節目評論涉及他人或機關 團體, 致損害其 權益時, 被評論者, 如要求給予相當答辯之機會, 不得拒絕 衛星廣播電視法第 30 條規定 : 對於衛星廣播電視之節目或廣告, 利害關係人認有錯誤, 得於播送之日起, 二十日內要求更正 ; 衛星廣播電視事業應於接到要求後二十日內, 在同一時間之節目或廣告中加以更正 衛星廣播電視事業認為節目或廣告無誤時, 應附具理由書面答覆請求人 第 31 條規定 : 衛星廣播電視事業播送之節目評論涉及他人或機關 團體, 致損害其權益時, 被評論者, 如要求給予相當答辯之機會, 不得拒絕 234 曾隆興, 同註 231 前揭 書 文, 第 360 頁以下 105

107 行使反駁權, 並不限於名譽被侵害, 凡廣播 電視 新聞紙或雜誌涉及之人或機關, 祇要其主觀上認為報導內容與事實不符, 即得請求更正 答辯或登載辯駁書 除有違反法令之情形外, 廣播 電視 新聞紙或雜誌均有無償更正義務, 並且不得以其報導並無錯誤為理由, 拒絕更正 答覆或登載 三 其他方法除上述方式外, 我國民間尚流行, 由雙方親友或知名人士陪同, 陪同被 235 告登門致歉, 或燃放鞭炮 設宴請酒 唱戲致意等, 以表示被害人補償之誠意, 及增添被害人之顏面等 此雖於司法實務上罕有採納, 然當事人 236 間自行採用, 更表現對名譽之重視 實務見解認為, 不為道歉則有侵害名譽權之故意 ; 原告於八十七年六月六日發表聲明並要求被告自立晚報刊登, 以正視聽 但被告卻置之不理, 顯然違反出版法第十五條規定之義務 : 新聞紙或雜誌登載事項, 涉及之 235 民俗專家黃文博指出, 洗門風 源自早期社會重視女生貞操, 如果女子嫁人, 被發 現不是處女, 除了要坐轎回娘家, 女方家要準備金紙 鞭炮和蠟燭到男方家洗門風, 表 示道歉 演變到現在, 就是一方做錯事, 另一方要求公開道歉, 不論通姦 偷竊或者 毀謗別人, 都要公開受罰昭告世人 最近雲林發生的這起男子通姦在市場被罰公開道歉的事件, 經過媒體披露之後, 引起 社會熱烈討論, 除了 洗門風 的習俗之外, 適法性也引起爭議 雖然雙方當事人是經 過調解之後, 同意以跪地道歉方式和解, 雙方私下契約已經生效, 但調解案要送法院審 查, 法界人士認為, 當事人跪在菜市場, 顯然違反善良風俗, 也如同動用私刑, 明顯於 法不容, 法官是否會核定, 仍要進一步研究 地方法院庭長紀文勝表示 : 調解案的成立 必須考慮 適法 確定 可能 三個問題, 雙方當事人都同意以跪地洗門風方 式和解, 而且都已執行, 確定與可能都已成立, 剩下來就是適法的問題 適法性就是考 量是否符合 公序良俗 人性尊嚴, 時代已經不同, 以前可以遊街示眾 ; 但現在不行, 主要就是考量人性尊嚴問題 調解案內容如先提報到法院, 法官可能會不准, 問題是和 解條件已先執行, 有點 先斬後奏 的味道 調解成立的和解案件, 必須送法院核定, 若法官未核定, 和解即失效 今日新聞網 NEWS, 記者蔡青峰 龍宗緯 丁逸文 / 2007 年 9 月 11 日綜合報導 網址 : 造訪日期 2010 年 6 月 5 日 236 黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 221 頁以下 106

108 人或機關要求更正或登載辯駁書, 在日刊之新聞紙, 應於接到要求後三日 237 內更正, 或登載辯駁書, 被告具有明顯惡意 第三項信用權之回復原狀方式 信用係以人在社會上應受經濟上之評價為其保護法益, 若侵害內容僅及於經濟上評價而不及於人格上評價之貶損, 則屬信用權之侵害而非侵害名譽權 法院實務仍持信用權未於民法第 195 條增訂之舊說見解, 認廣義名 238 譽權仍包括信用權 換句話說 ; 在民國 88 年民法債篇第 195 條規定未明文增訂 信用權 之前, 最高法院 90 年度臺上字第 2109 號民事判決見解認為名譽權廣義言之, 應包括信用權在內, 甚至學說亦認為名譽與信用之概念常難區別, 二 239 者並時, 互有關連, 倘信用受損, 名譽亦通常隨之受到侵害 即使民法第 195 條明文增訂信用權後, 因信用權被侵害的非財產上損失, 被害人雖得請求回復原狀 惟民法第 195 條第一項 : 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 惟未提及信用 實務有認為得擴張解釋名譽權, 認為廣義名譽權應包括信用權在內 另一種較妥適的方法係就類推適用名譽權的規定, 使被害人就其信用受侵害, 亦得請求回復原狀之適當處分 例如登報啟事 登報啟事的內容 篇幅及範圍應斟酌侵害程度及回復原狀 240 的必要性, 作符合比例原則的認定 如前所述, 信用權之回復原狀不論適用名譽權或類推適用名譽權規定, 皆允許以回復名譽權之適當處分方式回復信用權 言論自由為民主國家憲法所保障 憲法第 11 條 惟現代大眾傳播之言論即新聞媒體報導, 常與個人人格法益衝突 而難免侵害個人名譽與信用, 甚至侵害公共利益 故各國立法例, 除刑法有妨害名譽及損害信用之規定外, 對於被報導之利害關係人, 許其請求登載更正啟事或登載辯駁文書, 學說稱之反駁權 不但可適用於名譽權, 於信用權亦可適用 即前述更正與反駁, 對信用權之回復更為重要 至於道歉, 係被告向原告承認錯誤, 並請求原諒之意思表示 道歉針對個人經濟上評價並不足以回復原狀, 應無適用餘地 至於其他方 237 參閱臺灣臺北地方法院 88 年度訴字第 196 號判決 238 參閱最高法院 90 年度臺上字第 2109 號判決 : 次按侵害法人之名譽, 為對其社會 上評價之侵害 又侵害法人之信用, 為對其經濟上評價之侵害, 是名譽權廣義言之, 應 包括信用權在內, 故對法人商譽之侵害, 倘足以毀損其名譽及營業信用, 僅登報道歉是 否即足以回復其商譽, 尚滋疑問 實務上認為得擴張解釋名譽權, 認為廣義名譽權 應包括信用權在內 239 王澤鑑, 同註 3 前揭 書 文, 第 141 頁 240 王澤鑑, 同註 66 前揭 書 文, 第 44 頁 107

109 法如前述所述的登門致歉 或燃放鞭炮 設宴請酒 唱戲致意等, 以表示被害人補償之誠意, 及增添被害人之顏面等更無法回復信用權受侵害前之原狀 故信用權回復原狀方式依前開所述祇得適用更正與反駁方式 第二節金錢賠償 我國民法於民國 88 年間增訂第 213 條第 3 項得以金錢賠償代回復原狀之規定後, 最高法院 91 年度第 9 次民事庭會議決議即認為 : 民法第 213 條增訂第 3 項, 依同法債編施行法第 12 條規定有溯及效力, 本則判例與增訂民法第 213 條第 3 項規定之意旨不符, 應予廢止 因而廢止了最高法院 60 年台上字第 3051 號判例 : 損害賠償之方法, 以回復原狀為原則, 金錢賠償為例外, 故損害發生之後, 如有回復原狀之可能, 受害人請求加害人賠償, 應先請求為原狀之回復, 倘非法律另有規定或契約另有訂定, 241 不得逕行請求金錢賠償 之見解 但實務判決中, 大多認為 負損害賠償責任者, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應回復他方損害發生前之原狀, 仍沿用 我國民法損害賠償之方法, 以回復原狀為原則, 金錢賠償為例外 等詞語, 從而透露出實務仍未放棄以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償方法, 僅是民法第 213 條第 3 項增訂後, 回復原狀之方法多了給付金錢之方式 學者對於民法第 213 條第 3 項增訂後, 對於損害賠償方法所採之見解, 亦如前述實務見解一般, 多數學說見解仍秉持我 242 國以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償方法之見解 243 而依民法第 213 條第一項反面解釋, 法律另有規定或契約另有訂定 回復不能或回復顯有困難 民法第 215 條 : 不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者, 應以金錢賠償其損害 回復原狀遲延 民法第 214 條 : 應回復原狀者, 如經債權人定相當期限催告後, 逾期不為回復時, 債權 241 參閱最高法院 92 年度台上字第 1980 號判決 : 我國民法損害賠償之方法, 以回復原狀 為原則, 金錢賠償為例外, 故原則上被害人應請求債務人回復原狀, 惟若回復原狀由債 務人為之, 對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時, 為期合乎實際需要, 並 使被害人獲得更周密之保障, 始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用, 以 代回復原狀 242 黃聖展, 同註 214 前揭 書 文, 第 98 頁 243 民法第 192 條 : 不法侵害他人致死者, 對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人, 亦應負損害賠償責任 被害人對於第三人負有法定扶養義務者, 加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任 第一百九十三條第二項之規定, 於前項損害賠償適用之 民法第 193 條 : 不法侵害他人之身體或健康者, 對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時, 應負損害賠償責任 前項損害賠償, 法院得因當事人之聲請, 定為支付定期金 但須命加害人提出擔保 民法第 195 條 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 108

110 人得請求以金錢賠償其損害, 應以金錢賠償 第一項名譽權之金錢賠償方式 名譽權受侵害, 因而發生財產上損害, 例如無故毀損受雇人名譽, 致被受雇人被雇用人解雇, 喪失應得工資及支出謀求新職所需費用者, 被害人得依民法第 184 條第 1 項一般侵權行為之規定, 請求損害賠償 所謂之財產上損害, 指因妨害名譽之行為, 所造成之一切實質上 經濟上之損失 不論為 積極損害 或 消極損害, 均得請求賠償 ; 如因被嘲弄而生氣病倒, 其所支付之醫藥費, 請人照顧而增加之開銷, 及因無法工作而減少之收入等, 均得請求被告為賠償 至其賠償方法, 應適用民法第 213 條 第 214 條 第 215 條之規定 因我國侵權行為法僅有ㄧ般的 抽象的侵權行為規定, 然缺乏個別類型的探討, 亦少有具體而詳細法則, 致生實際應用之困難 鑑於英美法上關於侵權行為法已累積豐富判例, 故另行補充英美法上損害賠償制度 妨害名譽之損害賠償可分三大類 ; ㄧ 賠償性或實際上之損害賠償, 此乃妨害名譽所發生之實際損害, 又分之 :1 ㄧ般損害賠償 : 即原告之名譽遭受妨害之情形, 係屬 當然可訴 者, 則被推定有損害發生, 得向被告請求賠償 換言之, 於 當然可訴妨害名譽 之情形下, 可預期到且一般情形下皆會發生之損害, 原告乃得請求被告賠償, 而不須舉證證明之, 僅由陪審團就原告可能所受之損害 含名譽之損害, 財產上及非財產上損害, 作一通常的估算, 以為賠償之金額 2 特別損害賠償 : 指對非通常地從妨譽傳佈本身致生之金錢上損害, 所為之賠償, 即於 非當然可訴 妨害名譽之情形, 不能直接推定有損害發生, 乃必須由原告證明其實際上已受有金錢上損害, 始可起訴請求被告賠償, 故此特別損害, 實為 非當然可訴 妨害名譽之起訴要件之一, 即若無證明, 則不成立妨害名譽 二 懲罰性損失賠償 : 乃因被告惡意地妨害原告之名譽, 而須負之損害賠償 於傳統上此 惡意 係指被告之行為出於不當之動機, 或被告明知其傳佈事項為不實或輕率不顧是否真實 惟依美國聯邦最高法院所創設之 憲法特權, 乃限制於被告是新聞業者時, 必須被告明知其傳佈事項為不實或輕率不實是否真實, 始得對其請求懲罰性損失賠償 三 名義上損失賠償 : 此損失賠償之給與, 僅在原告應獲勝訴判決, 而其未主張或未證明有應受補償之損害, 以致不能給予原告一般的或實際的損失賠償時, 始給予名義上損害賠償 ; 探究其作用, 乃藉陪審團對於被告傳佈事項認為虛偽不實之認定, 以達到為原告之人格作辯白之目的 黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 207 頁以下 109

111 我國實務認財產上損害之數額與被告侵權行為需有因果關係之確切證明 如被告故意以背於善良風俗之方法, 刊登不實之廣告, 加損害於必治妥公司, 致原告公司之商品 信譽受有無法彌補之損害, 則其商品銷售數量及營業利益是否因此受影響, 致造成財產上之損害, 原審未遑詳為推闡調查明晰, 縱認其損害數額, 該公司尚不能為確切之證明, 法院亦應斟酌損害之原因及其他一切情事, 依所得心證定其數額 ( 本院 18 年上字第 2746 號 21 年上字第 972 號判例參照 ) 245 第二項信用權之金錢賠償方式 信用權受侵害時, 被害人得主張保護請求權 民法第 18 條第 1 項, 尤其損害賠償請求權, 關於財產上 損害, 包括被害人為維護其信用所採必要措施的費用 如為澄清真實所支出的費用 信用受損的營業損失並得請求賠償, 其損害有無及範圍如何認定, 係實務上的重要問題, 並常為 246 訴訟上的爭點 信用為人格權之一種, 故侵害信用之行為繼續時, 被害人得依民法第 18 條第一項規定請求法院除去其侵害 ; 有受侵害之虞, 得請求防止之 侵害信用, 致他人財產上受損害者, 被害人得依民法第 184 條第一項規定請求損害賠償 尤其商標受損常與信用權受侵害聯結, 雖商譽亦為名譽權, 但商譽亦會涉及信用權, 信用即個人履行財產上給付之社會上評價, 即個人在財產上給付能力與給付意思在社會上所受信賴之程度, 亦屬法律所保護之人格權 247 商標法表示對於行為人侵害商標權得請求損害賠償並排除其侵害 且 248 商標法亦提供損害賠償額計算方法 商標法的條文規定提供商標受侵害 245 最高法院 90 年度台上字第 2026 號判決 : 商譽為名譽權之一種, 端強公司刊登系 爭不實之廣告, 致必治妥公司辛苦累積之商譽造成無法彌補之損害, 必治妥公司以八 十五年七至十月兒童速體健產品之營業收入淨額, 與八十四年同期比較, 因營業收入金 額減少而損失上開利益, 但八十四年與八十五年度全國經濟情況並不相同, 且該產品之 廣告量 行銷手段方法, 及其他競爭者之加入行銷, 均影響該公司之收入 必治妥公司 就其營業收入減少與端強公司刊登系爭廣告間有如何之因果關係, 復未能舉證以實其 說, 尚難認其主張之損害額即為端強公司侵權行為所致, 而具有因果關係, 此財產上損 害之請求, 於法尚有未合 我國實務上認財產上損害之數額與被告侵權行為需有因果 關係之確切證明 246 王澤鑑, 同註 66 前揭 書 文, 第 44 頁 247 曾隆興, 同註 231 前揭 書 文, 第 375 頁 248 商標法第 61 條 : 商標權人對於侵害其商標權者, 得請求損害賠償, 並得請求排除其侵害 ; 有侵害之虞者, 得請求防止之 商標法第 63 條 : 商標權人請求損害賠償時, 得就下列各款擇一計算其損害 : 一 依民法第二百十六條規定 但不能提供證據方法以證明其損害時, 商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益, 減除受侵害後使用同一商標所得之利益, 以其差額為所受損害 二 依侵害商標權行為所得之利益 ; 於侵 110

112 仍得以金錢賠償, 且金錢賠償計算仍有一定方式, 不得由當事人恣意主張, 仍需由法院心證 最高法院 90 年度台上字第 2026 號判決 臺灣高等法院 96 年度上字第 922 號判決 : 是以上訴人所主張之利息損害無法證明, 且與被上訴人之發布強制停卡訊息間, 不具備相當因果關係, 上訴人自不得據向被上訴人為損害賠償之請求 又查民法上所謂所失利益者, 要以依通常情形或依已定之計畫 設備或其他特別情事, 可得預期之利益, 視為所失利益 上訴人所稱因信貸可償還循環利息額度降低之損害, 純係上訴人假設所貸得之信貸額度全數用於償還循環利息之推論, 並非任何已確認並付諸實行之還款計畫, 自難謂該信貸償還額度之降低構成上訴人之所失利益, 且上訴人每年可貸得之信用貸款額度為何, 亦屬不確定, 自難用以推估其所受損害之金額, 上訴人主張受有 108 萬元所失利益之損害, 被上訴人應予賠償云云, 亦無理由 實務認為信用權受有損害和侵害信用權行為亦需舉證有因果關係, 否則非其所失利益, 亦不得求償 第三節慰撫金之給予標準 最高法院 51 年台上字第 223 號判例 : 慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要, 其核給之標準固與財產上損害之計算不同, 然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當之數額 並非所有非財產上損害之被害人均得請求慰撫金, 蓋依我國民法第 18 條第二項以法律有特別規定者為限, 始得請求慰撫金 而所謂法律有特別規定, 如民法第 194 條 第 195 條 第 979 條 第 999 條 第 條多係人格權及身分權受侵害之救濟 民法第 195 條規定名譽權 信用權受侵害之非財產上損害得請求損害賠償, 非財產上損害賠償請求權則因與被害人之人身攸關, 具有專屬性, 非被害人無從體會精神上的或肉體上的痛苦, 則此痛苦究竟得請求慰撫金若干, 始得彌補, 非第三人所得判斷 此項債權卽不適於讓與或繼承 又民法第 197 條規定 : 因侵權行為所生之損害賠償請求權, 自請求權人知有損害及賠償義務人時起, 二年間不行使而消滅 ; 自有侵權行為時起, 逾十年者亦同 因侵權行為所生損害賠償請求權之消滅時效之特別規定, 並不適用民法總則關於消滅時效之規定 害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時, 以銷售該項商品全部收入為所得利益 三 就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額 但所查獲商品超過一千五百件時, 以其總價定賠償金額 前項賠償金額顯不相當者, 法院得予酌減之 商標權人之業務上信譽, 因侵害而致減損時, 並得另請求賠償相當之金額 249 陳瑩, 民事損害賠償法上慰撫金數額算定標準之研究, 國立成功大學法律系碩士班論文,2008 年 8 月, 第 10 頁 111

113 對慰撫金量定應參酌因素, 常見者為 應斟酌被害情節 債權人及債務人之經濟狀況 社會地位以及被害人與債權人之關係 債務人之故意過失等因素決定 學說另依據最高法院判決, 認為除斟酌雙方資力 地位 加害程度 家族關係之外, 尚需斟酌 : 加害人過失之輕重 其理由在於, 財產上損害賠償之時, 故意 過失僅在論斷侵權責任是否成立, 不影響賠償範圍, 至於非財產損害慰撫金之量定, 加害人之故意 過失, 包括行為之動機及加害方法, 似有斟酌必要 蓋被害人苦痛怨恨之慰撫, 與加害人故意過失輕重, 具有密切關係 再者 ; 因素之斟酌可分為兩類, 一為提高慰撫金者, 例如加害情形嚴重, 加害人出於故意, 加害人經濟良好, 而被害人生計困難, 二為應降低慰撫金者, 例如加害情形尚不嚴重, 加害人出於過失, 加害人經濟不佳, 被害人情況良好 並據此認為尚不能完全不注意各因素之份量, 也就是各因素斟酌之先後, 應優先考慮有加害結果, 包括被侵害之權益及損害程度, 加害人故意過失輕重及雙方當事人之資力 至於身分 地位 年齡 職業等 250 則為次要考慮之因素 本文試將侵害名譽權及信用權慰撫金給予之標準分別陳述如下 ; 第一項名譽權受侵害時之慰撫金給予標準 名譽權主體, 除自然人外, 尚包括法人 法人依民法第 26 條規定 : 法人於法令限制內, 有享受權利負擔義務之能力 但專屬於自然人之權利義務, 不在此限 因此名譽權非專屬於自然人, 法人亦得享有 最高法院 62 年台上字第 2806 號判例表示 : 公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地 故依法院實務見解, 祇有自然人方得請求慰撫金 法人因係法律上組織, 無精神上痛苦, 所以仍不得請求慰撫金 僅能請求除去其侵害, 為回復名譽之必要行為及請求賠 251 償財產上損害, 不得請求慰撫金 名譽遭受到損害, 被害人可能蒙受財產上損失 如毀損他人名譽, 致使遭到雇主解雇, 則該人原本應得工資或勞健保等係屬財產上損失 與非財產上損失 緣名譽權本質, 涵蓋個人內在對自身評斷之價值與外在身處於社會的感受, 故誹謗或公然侮辱致他人名譽受損, 極可能造成被害人精神上痛苦與生活上可能遇及之不堪, 得見此種非財產上損害確實存在, 民法 250 藍家偉, 慰撫金量定之理論與實務, 國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文, 2009 年 6 月, 第 91 頁 251 陳國書, 慰撫金之研究, 國立高雄大學法律學系研究所碩士論文,2009 年 7 月, 第 90 頁 112

114 252 第 195 條即提供被害人或得損害賠償之保障 慰撫金之給予, 縱觀最高法院歷年廢棄原審裁判中, 最常指出原審對 身分 地位及經濟 被害程度 等兩項酌定因素未具體化, 並說明審酌方式, 不得流於抽象, 應說明具體情況 過往, 判例所認應審酌因素, 僅為抽象的數個詞語作為表徵, 似有讓人誤解事實法院量定慰撫金之時, 得以判例揭示之抽象詞語一筆略過即可 然而, 最高法院廢棄下級審觀於慰撫金量定最多之類型, 即為 量定理由未具體 最高法院要求下級審為慰撫金量定, 必須具體化判例所揭示之抽象概念 如何具體化方式 : 卽 事實 證據 之建構 換句話說 ; 由程序面思考, 該項量定因素, 必須具 253 體化至兩造得攻防之程度, 可以使兩造為爭點協議與簡化 故法院於審酌侵害名譽權之慰撫金給予時, 雖民法第 195 條明文當事人得以就名譽權侵害主張非財產上損害, 但法院於審酌時, 應對 身分 地位及經濟 被害程度 等兩項酌定因素具體化, 卽透過 事實 證據 之建構, 具體化至兩造得攻防程度, 可以使兩造為爭點協議與簡化 事實面, 法院必須澄清量定因素之具體事實, 舉例言, 被害程度 必須說明因名譽被侵害所受傷害為何? 或因名譽受侵遭到辭職所受損失等 兩造 254 資力 也需記載現有之財產 將來可預期之收入總額等等, 必須是社會生活可以言談之事實, 而非抽象的法律概念 再者 ; 證據面的蒐集, 對於形成爭點之量定事實, 法院也必須曉諭當事人可資證明上開之量定事實存 255 在之證據 例如 被害之程度 之診斷證明或專業評估報告 兩造資力 256 為歷年報稅所得等等, 得以支持 建構 量定事實 之證據 又最高法院為法律審, 僅對於法律爭議下判斷, 至於事實爭點, 並非上 257 訴第三審之理由 究慰撫金多寡而言, 認為金額 過高 或 過低 為由, 上訴第三審法院, 其上訴是 不合法, 不另為實體審判, 在程序上 258 審查卽駁回該上訴 慰撫金金額量定之 高低, 是事實問題 所以名譽權侵害案件, 僅以慰撫金量定 高低, 不得上訴最高法院, 否則程序駁回之 252 陳瑩, 同註 249 前揭 書 文, 第 147 頁 253 藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 第 140 頁 254 參閱最高法院 96 年度臺上字第 1706 號民事判決, 指出原審未究明僱用人之營收 盈餘狀況及獲利能力 255 最高法院 86 年度臺上字第 329 號民事判決指出原審未指定具專門學識經驗之人予以鑑定, 逕自認定勞動能力減損之程度 256 藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 第 140 頁 257 民事訴訟法第 467 條 : 上訴第三審法院, 非以原判決違背法令為理由, 不得為之 258 黃茂榮, 民商法判解評釋第二冊, 自刊臺北,1981 年 5 月, 第 508~509 頁 113

115 第二項信用權受侵害時之慰撫金給予標準 就慰撫金保護客體, 包括人格法益之信用權 而信用權, 謂個人履行財產上給付之社會評價, 卽個人在財產上給付能力與給付意思在社會上所受信賴之程度 換言之 ; 信用權係指以經濟活動上的可靠性及支付能力為內容之權利 又稱經濟上信譽權 信用權與名譽權之區別在於, 前者係經濟 259 上的評價, 後者為社會上評價 信譽係長期累積的成果, 與人格發展具有密切關係 企業名譽與商業信用並攸關市場競爭秩序及消費者權益, 因此使信用權具有精神利益及財產利益之雙重內容 我國民法第 195 條於民國 88 年修正前, 原僅就名譽權設有規定, 關於信用權則無明文, 因此信用權遭受侵害之情形, 為使被害人能獲得賠償, 最高法院於 42 年度臺上字第 1324 號判決, 卽就名譽權為擴張解釋, 使之包括信用權, 其謂 : 上訴人既有偽造各該被上訴人之商品專用商標紙或包裝紙情事, 自係不法侵害各該被上訴人之商品信譽權, 而信譽權為名譽權之一種, 依民法第 195 條第一項規定, 縱非財產上損害, 亦非不得請求賠償相當之金額 惟為加強對於信用權之保護, 民法第 195 條第一項於民國 88 年修正時, 已增列信用權為個別人格權之一種, 使被害人就非財 260 產上損害, 得請求慰撫金之賠償 又信用權受侵害者, 多屬經濟上利益受侵害, 其因此引起非財產上損害則涉及精神上痛苦, 故修正民法第 條第一項亦得請求賠償 但實務上, 認為其請求權人限於自然人不及於法人 或無權利能利之團體 合夥, 蓋法人 包括社團及財團 係依法組織之團體, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦可言, 登報道歉已則足回復名譽, 自無依民法第 195 條第一項請求精神慰撫金之餘地 此卽適用於信用權被侵害之情形, 卽被 262 害人係法人時, 亦無請求精神慰撫金之餘地 259 參閱臺灣臺北地方法院 96 年度訴字第 4315 號判決 : 侵害信用權, 一般而言係指 主張或散布不真實之事實, 致他人在經濟活動上之可靠性或支付能力受到負面評價 名 譽權與信用權受侵害之區別, 前者以人在社會上之品德 聲望或信譽所受評價是否遭貶 損為斷 ; 後者則謂人在社會上之經濟評價遭貶損而言 名譽與信用是否確有受侵害, 應 以客觀上社會之評價而論, 至於被害人主觀上之感受, 並非認定之標準 陳國書, 同註 251 前揭 書 文, 第 94 頁 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 350 頁 王澤鑑, 同註 66 前揭 書 文, 第 94 頁 114

116 法院於審酌侵害信用權之慰撫金給予時, 雖民法第 195 條明文當事人得以就信用權侵害主張非財產上損害, 但法院於審酌時, 應對 身分 地位及經濟 被害程度 等兩項酌定因素具體化, 卽透過 事實 證據 之建構, 具體化至兩造得攻防程度, 可以使兩造為爭點協議與簡化 事實面, 法院必須澄清量定因素之具體事實, 舉例言, 被害程度 必須說明因信用被侵害為何? 或因信用受侵遭到營業上所受損失等 兩造資力 也需記載現有之財產 將來可預期之收入總額等等, 必須是社會生活可以言談之事實, 而非抽象的法律概念 再者 ; 證據面的蒐集, 對於形成爭點之量定事實, 法院也必須曉諭當事人可資證明上開之量定事實存在之證據 例如 被害之程度 為信用受侵害所損失財產利益 兩造資力 263 為歷年報稅所得等等, 得以支持 建構 量定事實 之證據 臺灣臺北地方法院 97 年度訴字第 434 號判決 : 被告之受僱人為本件對保作業時, 過失不法侵害原告之信用權, 被告自應與其受僱人連帶負賠償之責 又慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要, 其核給之標準固與財產上損害之計算不同, 然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當之數額 如前述, 最高法院為法律審, 僅對於法律爭議下判斷, 至於事實爭點, 並非上訴第三審之理由 究慰撫金多寡而言, 認為金額 過高 或 過低 為由, 上訴第三審法院, 其上訴是 不合法, 在程序上審查卽為駁回該上訴 因為慰撫金金額量定之 高低, 是事實問題 所以名譽權侵害案件, 僅以慰撫金量定 高低, 不得上訴最高法院 同樣亦可適用於信用權案件受侵害, 僅以慰撫金高低為由亦不得上訴最高法院 263 藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 第 140 頁 115

117 第三章侵害名譽權及信用權之侵權行為損害賠償範圍 侵權行為之效果為被害人就其所生之損害, 得請求賠償義務人賠償, 264 是侵權行為制度之立法趣旨, 係於損害發生以後如何謀求救濟為目的 損害賠償範圍可分之一般法定損害賠償範圍 特殊法定損害賠償範圍 約定損害賠償範圍 一 一般法定損害賠償範圍 : 依民法第 216 條第 1 項規定 : 損害賠償, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應以填補債權人所受損害及所失利益為限 被害人所受損害, 學說稱之 積極損害, 卽被害人所受損害, 指因可歸責於加害人之原因事實發生, 以致減少既有利益之謂 被害人所失利益, 學說稱之 消極損害, 指被害人本可獲得之利益, 因可歸責於加害人之原因事實, 以致喪失之謂 此類損害範圍不易確定, 故民法第 216 條第 2 項乃規定 : 依通常情形, 或依已定之計劃 設備或其他特別情事, 可得預期之利益, 視為所失利益 二 特殊法定損害賠償範圍 : 一為 過失相抵, 民法第 217 條第 1 項規定 : 損害之發生或擴大, 被害人與有過失者, 法院得減輕賠償金額, 或免除之 重大之損害原因, 為債務人所不及知, 而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者, 為與有過失 多數學說認為過失相抵之法理基礎係基於公平原則及誠信原 265 則, 不得將基於自己的過失所生損害轉嫁他人 亦有認為過失相抵之立法精神, 乃在於自己對自己的行為負責, 而不得嫁禍他人, 故今在被害人對損害發生與有過失時, 卽不得要求加害人賠償全部損害 實務亦是相同 266 看法 267 二為 損益相抵, 民法第 條明文規定, 但實務上認為同一事實, 一方使債權人受有損害, 一方又使債權人受有利益者, 應於所受之損害內, 扣抵所受利益, 必其損害相抵結果尚有損害, 始應由債務人負賠償責任 最高法院 98 年臺上字第 1772 號判決 : 又損益相抵, 係指損害賠 264 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 338 頁 265 王澤鑑, 連帶侵權行為人內部求償關係與過失相抵原則適用, 民法學說與判例研究第一冊, 自刊臺北,1986 年, 第 60 頁 266 最高法院 85 年臺上字第 1756 號判例 : 損害之發生或擴大, 被害人與有過失者, 法院得減輕賠償金額或免除之, 民法第二百一十七條第一項定有明文 此項規定之目的, 在謀求加害人與被害人間之公平, 故在裁判上法院得以職權減輕或免除之 267 參閱 27 年滬上字第 73 號判例, 轉引註, 曾隆興, 同註 231 前揭 書 文, 第 627 頁 116

118 償之債權人, 基於同一原因事實受有損害並受有利益時, 其請求之賠償金額, 應扣除所受之利益而言, 此觀民法第二百十六條之一規定自明 故債權人倘非基於與受損害之同一原因事實而受有利益, 即無該規定之適用 按損益相抵之規定, 係基於禁止得利原則, 蓋損害賠償旨在填補被害人損害, 非使其獲有利益, 因同一原因受有損害, 並受有利益者, 應扣除利益, 始得請求賠償之 又此項損益相抵之適用, 不問受有利益是否非因債務人 268 故意或過失所致而有不同 且因為被害人之行為所發生利益部分, 原則上不得扣除之, 例如汽車教練因傷一段時間無法授課, 不過其後增加工作 269 時數完成補課, 此時關於營業收入損失, 不得扣除補課所得利益 三為賠償義務人生計上之酌減, 民法第 218 條 : 損害非因故意或重大過失所致者, 如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時, 法院得減輕其賠償金額 依此規定, 法院酌減金額, 限於加害人之行為出於輕過失, 且對加害人生計有重大影響, 始得酌減 若損害係因賠償義務人之故意或重大過失所致者, 縱令賠償義務人因賠償致其生計有重大影響, 亦不得減輕賠償金額 23 年上字第 3057 號 33 年上字第 551 號判例 三 約定賠償範圍 : 原則上得由當事人任意約定 但其內容有被公共秩序或法律禁止預定賠償額者, 應屬無效 分為事前 事後約定 另事前約定稱之 賠償額預定, 關於賠償額預定, 民法僅於債務不履行中設有規定 民法第 250 條 第 條 第 252 條 第 253 條, 通說認為上述規定, 於其他損害賠償額之預定亦得準用 最高法院 19 年上字第 2340 號判例謂 : 損害賠償之預約與無償贈與契約不同, 如其預行約定之賠償數額, 果與實際損害顯相懸殊 268 楊佳元, 同註 31 前揭 書 文, 第 161 頁 269 最高法院 92 年第 5 次民事庭會議 : 父母對子女之扶養請求權與未成年子女對父母之 扶養請求權各自獨立, 父母請求子女扶養, 非以其曾扶養子女為前提 且損益相抵原則 旨在避免債權人受不當之利益, 未成年子女遭不法侵害致死, 其父母因而得免支出扶養 費, 依社會通常之觀念亦不能認係受有利益, 故父母請求加害人賠償損害時, 自無須扣 除其對於被害人至有謀生能力時止所需支出之扶養費 因被害人之行為所發生利益部 分, 原則上不得扣除之 270 民法第 250 條 : 當事人得約定債務人於債務不履行時, 應支付違約金 違約金, 除 當事人另有訂定外, 視為因不履行而生損害之賠償總額 其約定如債務人不於適當時期 或不依適當方法履行債務時, 即須支付違約金者, 債權人除得請求履行債務外, 違約金 視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額 民法第 251 條 : 債務已為一部履行者, 法院得比照債權人因一部履行所受之利益, 減少違 約金 民法第 252 條 : 約定之違約金額過高者, 法院得減至相當之數額 民 法第 253 條 : 前三條之規定, 於約定違約時應為金錢以外之給付者準用之 117

119 者, 法院自得以當事人實際之所受損害為標準, 酌予核減, 且賠償額之預定, 為債權契約之從契約, 故以債權之成立或將成立為前提 若債權為無效或得撤銷或因其他原因不成立或消滅, 賠償額之預定契約亦隨之消滅 又賠償額之預定, 已金錢給付最為常見, 但亦得預定非金錢之給付 而賠償額之預定, 不妨害契約之解除或履行之解除 蓋賠償額之預定, 僅就損害發生時, 預定其賠償額, 而於債權之本身效力, 不生影響 第一節侵害名譽權之損害賠償範圍 第一項財產上之損害賠償範圍 名譽權侵害, 其財產上損害賠償仍依民法第 213 條 民法第 214 條 民法第 215 條 最高法院 91 年度第 9 次民事庭會議決議即認為 : 民法第 213 條增訂第 3 項, 依同法債編施行法第 12 條規定有溯及效力, 本則判例與增訂民法第 213 條第 3 項規定之意旨不符, 應予廢止 因而廢止最高 法院 60 年台上字第 3051 號判例之見解 但實務判決中, 仍以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償方法, 僅是民法第 213 條第 3 項增訂後, 回復原狀之方法多了給付金錢之方式 學者對於民法第 213 條第 3 項增訂後, 對於損害賠償方法所採之見解, 與實務見解相同, 多數學說見解 273 仍秉持我國以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償方法之見解 故因故意或過失, 不法侵害他人權利者, 負損害賠償責任 其賠償並應以回復他方所受損害為原則, 如其不履行回復原狀之義務, 則應給付代為履 274 行之費用卽金錢賠償 而賠償範圍依民法第 216 條第一項 : 損害賠償, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應以填補債權人所受損害及所失利益為限 意旨所示, 所受損害, 學說稱之 積極損害, 卽被害人所受損害, 指因可歸責於加害人之原因事實發生, 以致減少既有利益之謂 所失利益, 學說稱之 消極損害, 指被害人本可獲得之利益, 因可歸責於加害人之原因事實, 271 最高法院 60 年台上字第 3051 號判例 : 損害賠償之方法, 以回復原狀為原則, 金錢 賠償為例外, 故損害發生之後, 如有回復原狀之可能, 受害人請求加害人賠償, 應先請 求為原狀之回復, 倘非法律另有規定或契約另有訂定, 不得逕行請求金錢賠償 272 最高法院 92 年度台上字第 1980 號判決 : 我國民法損害賠償之方法, 以回復原狀為原 則, 金錢賠償為例外, 故原則上被害人應請求債務人回復原狀, 惟若回復原狀由債務人 為之, 對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時, 為期合乎實際需要, 並使被 害人獲得更周密之保障, 始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用, 以代回 復原狀 273 黃聖展, 同註 214 前揭 書 文, 第 98 頁 274 參閱最高法院 55 年度臺上字第 2003 號民事判決 118

120 以致喪失之謂 卽民法第 216 條第二項 : 依通常情形, 或依已定之計劃 275 設備或其他特別情事, 可得預期之利益, 視為所失利益 不論係積極損害或消極損害, 均得請求賠償 卽如原告因被誹謗而失去工作, 則其應得薪津, 連同求職所花費費用 減去其因此所減少開支 或如因被嘲弄而生氣病倒, 其所支付之醫藥費, 請人照顧因而增加之開銷, 及無法工作而減少之收入 且 過失相抵, 民法第 217 條規定 : 損害之發生或擴大, 被害人與有過失者, 法院得減輕賠償金額, 或免除之 重大之損害原因, 為債務人所不及知, 而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者, 為 276 與有過失 於名譽權侵害財產上損害賠償範圍亦有適用 關於侵權行為賠償損害之請求, 以受有實際損害為要件 損害賠償之範圍, 應以被害人實際所受損害為衡 19 年上字第 2316 號判例 且若因名譽權受侵害, 導致租金損害或營業上損失, 雖均屬民法第 216 條第 2 項所指之可得預期利益, 視為所失利益 惟如相對人請求遲延給付之損害賠償, 並未主張有上開條項所定之計畫 設備或其他特別情事, 而僅以假想之租金損害或營業上損失為其計算損害賠償標準時, 則其在先已依租金損害之標準請求賠償, 且經確定判決後, 卽不得更依營業上損失為計算標準 277 再請求賠償 第二項非財產上之損害賠償範圍 非財產上損害, 對於損害, 必須經過規範的評價 損害的有無, 必須規範目的所認許的損害, 始獲得規範上之意義 民法第 195 條 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 採行明文例示之方法, 一經侵害, 卽認為具有損害的存在 對於未明文之非財產上法益, 需符 情節重大 之原則, 經 評價 合乎於此, 始認為具有損害 但損害的有無, 端視法官對其之評價結果, 認為是否合乎 情節重大 之要件 想像中, 的確有可能會造成法官恣意或怠惰裁量, 侵害被害人權益 不過, 情節重大 之非財產上法益, 在實務上請求案例甚少 在少數可見案例中, 主要為 身分法益 受侵害者較多 278, 實務對之審查密度 275 預期利益, 依通常情形, 或依已定之計劃 設備或其他特別情事, 可得預期之利益, 需具有客觀的確定性 被上訴人僅以兩造訂約合建土地嗣後漲價之單純事實, 而請求賠償預期利益, 原審遽予准許, 亦有違誤 276 黃徹文, 同註 214 前揭 書 文, 第 206 頁 277 參閱 63 年度臺抗字第 206 號裁定, 司法院公報, 十七卷十二期 278 諸如被害人因傷成為植物人或重傷者, 其父或母依據第 195 條第 3 項為請求, 也均為我國實務肯認符 情節重大 之條件 轉引註, 參閱藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 119

121 甚寬 雖然如此, 慰撫金是否有定型 定額化之必要, 首先應考量 ; 案件數必須質量相當 必須具有定型定額必要性 具有定型及定額化要件優先 279 性及必要性者, 厥為 : 交通事故致死 致傷及妨害名譽案件 尤我國民法有關慰撫金請求之規定 如民法第 194 條 第 195 條, 只賦予請求權人之慰撫金請求之法律上依據, 對於賠償標準並無明文規定 而且慰撫金計算不如財產上金錢賠償可採差額說下可得較明確之標準 如依民法第 195 條請求慰撫金時, 如名譽權之侵害 健康權受侵害, 均強調須斟酌被害人及加害人之身分地位 家況 有關非財產損害賠償, 早期最高法院雖一向強調須斟酌雙方身分 資力 與加害程度, 及其他各種情形而核定金額, 但於判決中並無明確指出衡量斟酌之具體實證, 仍過於抽象 值得欣慰的是, 最高法院於近年來之一些判決中, 勇敢的面對此為問題, 其強調酌定慰撫金之確切理由, 應於裁判書中載明 例如 77 年度臺上字第 1726 號之判決更是明確指出, 此項斟酌之資料, 已經法院調查且經當事人辯論者為必要, 若漫謂經斟酌兩造之身分 地位及受傷程度, 而定精神慰撫金, 但卷內似無此項斟酌資料之調查及辯論記載, 自有認定事實不憑證據之違法 類似見解, 見於 86 年度臺上字第 511 號判決 88 年 280 度臺上字第 2054 號判決 281 實務上妨害名譽請求慰撫金之情形, 主要視原告知名度 傳播範圍 被告資力 加害情形決定所得請求慰撫金範圍 如原告知名度越高, 公眾人物 社經地位高 職業對名譽有高度依存度 傳播範圍越廣, 全國性媒體播送 被告資力, 經濟優渥 加害情形, 指述具體事實如在什麼地方什麼時間作了什麼事, 亦讓人信以為真 所得請求慰撫金往往超過 100 萬元 相反原告知名度很低, 就ㄧ般人士 傳播範圍很狹窄, 接受該資訊人數有限, 祇有特定少數人 被告資力有限且加害情形係言語辱罵, ㄧ般人不可能會相信, 如辱罵你是豬等言論, 法院需視被告資力範圍調整, 所得請求慰撫金往往不超過 10 萬元 換句話說 ; 妨害名譽之情形, 決定金額之主要量定因素係 原告知名度 傳播範圍 加害情形 被告資力 等四項因素 首先, 須檢視原告之知名度及其職業與名譽依存關係, 越高者, 所得請求金額越高 又關於傳播範圍的分別, 係以 全國 地方 作為區別傳播媒體之方式, 另增列 接受資訊有限性低 者, 例如在公寓大廈門口 街頭巷尾等雖公 第 294 頁 279 藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 第 303 頁 280 姚志明, 同註 218 前揭 書 文, 第 210 頁 281 藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 第 308 頁 120

122 開但非多數人所見聞之地區 加害情形 部分, 分為 具體事實 言語辱罵, 理由在於陳述者越具體, 越容易對被害人產生更大衝擊 最後, 以 預防 功能為理由, 作為細緻調整整個案所得請求最終金額 又最高法院於慰撫金量定時, 同一項量定因素, 在慰撫金之量定時, 禁止為兩次評價 同樣地, 在原告全部請求之金額範圍內, 也禁止作出重複評價 在此項原則下, 最高法院具體指明一項量定因素 : 被害人之過失 過往, 在財產上損害賠償案件中, 被害人之損害, 不因其個人而有增減, 但因公平原則考量, 在算定最終賠償總額時, 必須依過失相抵為扣抵 在非財產上損害案件, 首先面臨之問題 : 是否有過失相抵之適用? 我 282 國實務判決向來採肯定說見解 最高法院雖然對於過失相抵得適用於慰 283 撫金之量定加以肯認 所以在審酌名譽權侵害非財產上損害賠償範圍 284 時, 亦要考慮到過失相抵之適用, 而需為扣除過失所致賠償額 第二節侵害信用權之損害賠償範圍 第一項財產上之損害賠償範圍 信用權受侵害時, 被害人得主張保護請求權 民法第 18 條第 1 項, 尤其損害賠償請求權, 關於財產上 損害, 包括被害人為維護其信用所採必要措施的費用 如為澄清真實所支出的費用 及信用受損的營業損失並得請求賠償, 其損害有無及範圍如何認定, 係實務上的重要問題 實務仍以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償方法, 僅是民法第 213 條第 3 項增訂後, 回復原狀之方法多了給付金錢之方式 學者對於民法第 213 條第 3 項增訂後, 對於損害賠償方法所採之見解, 與實務見解同, 多數學說見解仍秉持我國以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償 285 方法之見解 282 參閱最高法院 81 年度台上字第 18 號民事判決 : 惟按民法第 217 條第一項規定之適用, 原不以財產上之損害賠償請求權為限, 卽非財產上之損害賠償請求權亦有其適用 原判決就醫藥費請求部分, 按過失相抵之法則, 減免二分之一賠償金額, 於法固無不合 就慰撫金四十萬元部分, 則漏未按同一法則, 減免二分之一賠償金額, 自有不適用法規之違誤 實務見解非財產上損害亦有過失相抵適用 283 藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 第 309 頁 整理 96 年 10 月份至 97 年 10 月份之妨害名譽之案件 95 年 10 月份至 96 年 10 月份 94 年 10 月份至 95 年 10 月份 93 年 10 月份至 94 年 10 月份 92 年 10 月份至 93 年 10 月份之妨害名譽之案件 284 但是, 這理仍存在一個立法論上的問題 過往, 為求對於加害者的公平, 認為應適用過失相抵 然而, 為求被害人之保護, 近年來, 由其責任保險制度落實之後, 有限制 排除過失相抵之思潮 參閱, 山野嘉朗, 過失相殺, 新 現代損害賠償法講座第 6 卷, 頁 284 至 年 6 月, 轉引註, 藍家偉, 同註 250 前揭 書 文, 第 141 頁 285 黃聖展, 同註 214 前揭 書 文, 第 98 頁 121

123 而賠償範圍依民法第 216 條第一項 : 損害賠償, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應以填補債權人所受損害及所失利益為限 即不論係積極損害或消極損害, 均得請求賠償 卽如原告因被傳佈不實謠言毀損其經濟上評價而失去客戶, 則其應得收入, 連同廣告所花費費用 減去其因此所減少開支 或如因被傳佈不實謠言毀損其信用, 其所支付之澄清費用, 因而多增加之開銷, 及因信用受到侵害而減少之收入 且 過失相抵, 286 民法第 217 條規定於名譽權侵害財產上損害賠償範圍亦有適用 則於信用權侵害損害賠償範圍亦有適用 畢竟法院實務仍持信用權未於民法第 條增訂之舊說見解, 認廣義名譽權仍包括信用權 關於侵權行為賠償損害之請求, 以受有實際損害為要件 損害賠償之範圍, 應以被害人實際所受損害為衡 19 年上字第 2316 號判例 且因信用權受侵害, 導致財產損害或營業上損失, 雖均屬民法第 216 條第 2 項所指之可得預期利益, 視為所失利益 惟如相對人請求遲延給付之損害賠償, 並未主張有上開條項所定之計畫 設備或其他特別情事, 而僅以假想之財產損害或營業上損失為其計算損害賠償標準時, 則其在先已依財產損害之標準請求賠償, 且經確定判決後, 卽不得更依營業上損失為計算標準再請 288 求賠償 避免受害人重復受償, 不當得利, 已經逸脫侵權行為法填補損害的機能 又臺灣臺北地方法院 94 年度重訴字第 866 號民事判決, 有關市議員王育誠傳佈不實謠言致損害殯儀館附近商家商譽, 請求財產上損失 : 原告業已證明渠等及前揭選定人 ( 除附表編號 35 商號外 ) 於本件造假事件發生期間, 生意大受影響, 門可羅雀, 堪認其受有營業損失 又被告於 94 年 6 月 2 日公開上開錄影內容前尚未發生侵害各該商號商譽情事, 且被告於 94 年 6 月 8 日澄清無所謂腳尾飯外流餐飲店情形, 各該商號之商譽即告回復, 不至影響營業, 故原告等僅於上開六日期間有因被告之侵害行為而減損營業收入之事實 再查, 原告雖未能證明營業損失數額, 惟民事訴訟法第 222 條第 2 項規定 : 當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者, 286 黃徹文, 同註 12 前揭 書 文, 第 206 頁 287 參閱最高法院 90 年度臺上字第 2109 號判決 : 次按侵害法人之名譽, 為對其社會 上評價之侵害 又侵害法人之信用, 為對其經濟上評價之侵害, 是名譽權廣義言之, 應 包括信用權在內, 故對法人商譽之侵害, 倘足以毀損其名譽及營業信用, 僅登報道歉是 否即足以回復其商譽, 尚滋疑問 288 參閱 63 年度臺抗字第 206 號裁定, 司法院公報, 十七卷十二期 122

124 法院應審酌一切情況, 依所得心證定其數額 法院自得審酌客觀情況, 依所得心證定其數額 經查, 原告提出營業人銷售額與稅額申報書 營業稅轉帳繳納證明 ( 卷一第 頁 ), 及財政部台北市國稅局中北稽徵所以財北國稅中北營業一字第 號函 第 號函, 即日平均銷售額為 4,037.9 元 再斟酌各該商號所在地點原係車水馬龍, 人潮聚集之處, 因本事件導致消費者卻步, 本院認定原告每日減損營業收入約五成, 計算其減損數額如附表所示, 合計 353,473 元 從上述判決觀察, 就信用權財產上損失範圍之計算, 法院實務仍採 差額說, 以財產上評價之方式, 判斷利益減少之差額 卽以通常未受影響之營業收入與信用權受侵害之營業收入相扣減, 所得出數額即為財產上損失範圍 若受侵害人因處於弱勢, 無法提出充分證據, 法院亦得參酌所蒐集之證據自由心證計算受侵害之財產損失 289 範圍 商譽受損常與信用權受侵害聯結, 雖商譽亦為名譽權, 但商譽亦會涉及信用權, 信用權即個人履行財產上給付之社會上評價, 即個人在財產上給付能力與給付意思在社會上所受信賴之程度, 亦屬法律所保護之人格權 290 最高法院 42 年度臺上字第 1324 號判決指出 : 甲偽造乙之商品專用商標及包裝紙情事, 自系不法侵害乙之商品信譽權, 而信譽權為名譽權之 289 參閱最高法院 92 年度臺上字第 127 號判決 : 被上訴人以不實方法刊登廣告, 將 精華補習班高達百分之七十三之錄取率, 誣指為百分之三十二點十五, 致毀損上訴人所 經營精華補習班之聲譽, 應已構成侵權行為 上訴人雖主張精華補習班該年 ( 八十七年 ) 之招生率因之降低, 造成上訴人營業上之損失等情 縱精華補習班八十七年度招生之學 雜費收入, 確較先後二年短少屬實, 惟上訴人應就其損害與被上訴人之刊登廣告之行為 間所存因果關係負舉證責任 上訴人提出之資料前後不一, 數據不符, 其亦自承申報 執行業務所得時, 少報所得 擴增成本支出, 所謂八十七年所得較先後二年大幅減少, 亦難期真實, 所提資料難為其受有損失之有利證明 ; 還有最高法院 98 年度臺上 字第 1498 號判決 : 另系爭估價報告雖估算商譽損失為五百三十九萬八千四百七十 一元, 然就此估算, 並不能提出具體資料說明研究發展費用實際內容與商譽權有何關聯 性, 以及為何得以一個主管月薪計算商譽之維護費用, 更忽視九十四年三月至五月期間 或其前後是否有其他影響上訴人商譽或上開營運費之因素, 自有所偏, 尤難逕以上訴人 所提系爭估價報告, 逕認其營業 商譽 信用及股價, 因被上訴人記者會事件而受有損 害 實務說明如何認定因信用權受侵害及其因果關係, 乃一困難問題 轉引註, 參 閱王澤鑑, 同註 66 前揭 書 文, 第 41 頁 290 曾隆興, 同註 231 前揭 書 文, 第 375 頁 123

125 291 一種 從該判決可以看出, 臺灣司法實踐是將商譽權視同為名譽權之子權利 在第 195 條修正後, 商譽權就應該被學理上理解為信用權之子權利了, 這也表明, 不應該將自然人信用權和法人信譽權分開, 而應該將其 292 統一成為信用權 卽於自然人之經濟上評價稱之 信用權 法人之經濟上評價稱之 商譽權 商標法第 61 條與第 63 條規定提供商標權受侵害得主張損害賠償範圍, 得以具體計算求償額多寡 法人商標權侵害, 財產損害賠償之範圍包括積極損害與消極損害 前者例如冒商標之商品充斥市場, 以致商標權人之商品滯銷, 因而腐壞之損害是 後者例如因冒用商標之商品充斥市場, 廉價競銷, 以致商標權人之商品減少銷售數量, 失去應得利益是 此外商 293 標權人就非財產上損害, 亦得請求損害賠償 第二項非財產上之損害賠償範圍 慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要, 其核給之標準固與財產上損害之計算不同, 然得斟酌雙方身分資力與加害程 294 度, 及其他各種情形核定相當之數額 對慰撫金量定應參酌因素, 常見者為 應斟酌被害情節 債權人及債務人之經濟狀況 社會地位以及被害人與債權人之關係 債務人之故意過失等因素決定 學說另依據最高法院判決, 認為除斟酌雙方資力 地位 加害程度 家族關係之外, 尚需斟酌 : 加害人過失之輕重 並非所有非財產上損害之被害人均得請求慰撫金, 蓋依我國民法第 18 條第 2 項以法律有特別規定者, 始得請求慰撫金 民法第 195 條規定信用權受侵害之非財產上損害規定 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額, 雖肯定信用權受侵害時, 對於非財產上損害, 被害人亦得請求賠償相當之金額 慰撫金, 乃在肯定信用權之人格價值及精神利益 但實務認請求權人限於自然人, 不及法人 包括社團及財團 馬維麟, 民法債篇注釋書 一, 五南圖書出版,1997 年版, 第 384 頁 292 胡大武, 信用權保護的國際立法及其對我國立法之借鑒 兼評楊立新教授 侵權責任法草案建議稿 第二稿, 西南政法大學民商法院, 引用注釋第 41 號內容, 第 2 頁 293 曾隆興, 同註 231 前揭 書 文, 第 576 頁 294 參閱最高法院 51 年台上字第 223 號判例 295 參閱最高法院 62 年度臺上字第 2806 號民事判決 : 公司係依法組織之法人, 其名譽 遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 自無依民法第一百九十五 條第一項規定請求精神慰藉金之餘地 124

126 法院於審酌侵害信用權之慰撫金給予時, 雖民法第 195 條明文當事人得以就信用權侵害主張非財產上損害, 但法院於審酌時, 應對 身分 地位及經濟 被害程度 等兩項酌定因素具體化, 卽透過 事實 證據 之建構, 具體化至兩造得攻防程度, 可以使兩造為爭點協議與簡化 事實面, 法院必須澄清量定因素之具體事實, 舉例言, 被害程度 必須說明因信用被侵害為何? 或因信用受侵遭到營業上所受損失等 兩造資力 也需記載現有之財產 將來可預期之收入總額等等, 必須是社會生活可以言談之事實, 而非抽象的法律概念 再者 ; 證據面的蒐集, 對於形成爭點之量定事實, 法院也必須曉諭當事人可資證明事實存在之證據 例如 被害之程度 為信用權受侵害營業上損失 兩造資力 為歷年報稅所得或財產證明等等, 得以支持 建構 量定事實 之證據 臺灣臺北地方法院 94 年度重訴字第 866 號民事判決, 有關市議員王育誠傳佈不實謠言致損害殯儀館附近商家商譽, 請求非財產上損失之判決 : 按民法第 195 條第 1 項規定 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 次按最高法院 51 年台上字第 223 號判例闡示 : 慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要, 其核給之標準固與財產上損害之計算不同, 然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當之數額 查被告戊 乃台北市民選舉之議員, 其餘被告為被告戊 之助理, 渠等理應秉持誠實問政原則, 忠實反應民意, 維護市民之公共利益, 竟以上開違反公序良俗之方法譁眾取寵, 不惜侵害原告及前揭選定人等市井小民之名譽, 惡意情節實屬重大 原告及前揭選定人則因被告之言論, 須承受社會大眾猜疑目光, 同時擔憂商譽遭貶損, 營生難以為繼, 精神必感痛苦 本院認為原告及前揭選定人主張受有非財產上損害各以 100,000 元計算, 尚屬適當 從臺北地方法院 94 年度重訴字第 866 號民事判決觀察, 法院實務於斟酌信用權侵害之非財產上損失範圍亦是斟酌雙方身分資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當之數額, 並法院心證認為 情節重大 者, 受侵害當事人得請求非財產上損失 參閱臺灣屏東地方法院 96 年度訴字第 563 號民事判決 : 然因上開告示係懸掛在 被告所居住房屋之陽台外, 且左箭頭係指向原告之系爭房屋, 參以其內容為 此屋有爭議, 即將拆除, 堪認係指原告之系爭房屋有爭議, 且即將拆除, 故被告此之行為足使一般人懷疑原告所有系爭房屋之產權有問題, 致不敢與原告交易, 或於交易後, 還要擔心原告需負權利瑕疵擔保或債務不履行等責任問題, 減低欲購屋之民眾對原告履約能力 125

127 結論 一 我國民事侵權行為之成立要件, 與刑事犯罪行為三階論雷同, 均 就構成要件 違法性 有責性依序檢驗 : 客觀構成要件方面 ; 民事侵權行為人方面, 自然人可以為加害人, 受到侵害時亦得請求侵權行為之財產上損害及非財產上損害 但法人為組織體, 卽如採法人實在說, 亦不得為加害人 但法人因最高法院 62 年臺上字第 2806 號判例 : 公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦可言, 登報道歉已是回復其名譽, 自無依民法第 195 條第 1 項規定請求精神慰撫金之餘地 故祇能請求財產上損害 刑事犯罪行為人方面, 同民事上祇有自然人可以為加害人, 而法人因普通刑法之責任非難, 負有倫理性, 故祇有對自己行為可作倫理決定者使負責任, 而法人缺乏倫理主體性, 所以無法為犯罪加害人 加害行為言, 須出自心理有意識之舉動, 且事實行為亦得構成侵權行為, 且可分之作為與不作為, 就不作為須有法律上或契約上負有義務者為限, 即依 公序良俗, 或 法律上精神觀察而有作為義務者, 及學說提出之 社會活動安全注意義務 刑法上行為亦要求出於行為人內在意思發動, 表現於身體的動 作為 靜 不作為, 且此動靜引起外界發生具有刑法上重要性 而且當中亦有類似刑法上第 15 條不作為犯, 也是具有 297 保證人地位, 如法令 契約 危險前行為或事實上承擔保證責任 就侵權行為亦不要求親自為之 自己行為包括利用他人無意識之行為, 如利用 之信賴程度, 致貶抑原告社會上之信用, 故原告依民法第 184 條第 1 項 第 195 條第 1 項規定, 請求賠償其信用權受侵害之非財產上損害賠償, 於法有據 按慰撫金之賠償, 得斟酌雙方身分 資力 經濟狀況與加害程度各為如何, 以及其他各種情形, 核定相當之數額 ( 最高法院 51 年台上字第 223 號判例意旨參照 ) 本院審酌原告係高中畢業, 現從事南彰土木包工業會計工作, 月入 18,000 元, 名下有 6 筆不動產, 財產總額為 4,143,500 元, 有員工職務證明書 1 份 建物 土地登記謄本 5 份及稅務電子閘門財產所得調件明細表 2 份可參 ( 見第 53 頁 第 77 至 87 頁 ), 且為被告所不爭執 ( 見第 53 頁 ); 及被告係小學畢業, 之前從事水泥工, 現無工作,95 年度所得給付總額為 19,821 元, 名下有 1 筆土地, 現值為 1,435,200 元, 另有 TOYOTA 廠牌 1992 年份 1,762cc 之汽車 1 部, 此為原告所不爭執 ( 見第 頁 ), 並有所得 財產資料清單各 1 份可參 ( 見第 頁 ); 暨兩造之身分 地位及原告所受精神上痛苦之程度等一切情狀, 認原告請求 5 萬元之非財產上損害賠償, 洵屬正當, 應予准許 297 張麗卿, 同註 121 前揭 書 文, 第 412 頁 126

128 無責任能力人之行為或無故意過失者之行為, 以加害他人之權利, 仍係自己的加害行為 亦類似刑法上 間接正犯 之概念 ; 皆為利用他人犯罪者與行為人自己實現構成要件相同具有優勢意思支配 侵害行為多為事實陳述 意見表達 事實陳述有真實性問題, 具可證明性, 行為人應先為合理查證, 且應以善良管理人之注意義務為具體標準 意見表達 : 對事務表示自己的見解或立場, 具主觀之確信, 包括贊同或非議 事實陳述因有真實性要求, 所以賦與義務人查證義務, 且以是否有無履行查證義務而認定是否有無侵害名譽權及信用權之故意或過失 但為最大限度維護言論自由, 避免寒蟬效應, 新聞媒體工作者之善良管理人 298 注意義務應放寬審酌 倘報導前業經合理查證, 而依查證所得資料, 有相當理由確信其為真實者, 應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失, 縱事後證明其報導與事實不符, 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任 換句話說 ; 對新聞媒體報導真實性之要求較為放寬審酌 因果關係上, 民事侵權行為之因果關係認定, 實務採相當因果關係說, 通說亦然 其係以條件的 相當性 來合理界限侵權責任的範圍 判斷基準即指相當性, 即 無此行為, 雖不必生此損害, 有此行為, 通常即足生此種損害 係以 通常足生此種損害 為判斷但祇有在多數之因果關係上, 聚合 共同 擇一因果關係上, 例外的無法適用相當性判斷, 但宜認多數行為人皆負連帶侵權行為, 否則生不公平結果 刑法上因果關係認定, 實 299 務亦採相當因果關係 但與民事侵權行為因果關係認定相同皆有事後修補之學說出現 如民法侵權行為修補相當因果關係理論, 學者分之責任成立之因果關係 責任範圍之因果關係, 企圖使因果關係之分析更為細緻 刑法上有學說如重要性理論 客觀歸責理論修補相當因果關係之缺漏 尤其 可能性 之判斷更是個不確定概念 侵害結果方面, 民事侵害名譽權及信用權, 民國 88 年民法債篇第 195 條規定明文增訂 信用權 後, 代表立法者亦逐漸重視此信用權, 故有與名譽權區分之必要 且最近法院實務見解亦改變廣義名譽權仍包括信用權 298 參閱臺灣高等法院 96 年度上字 578 號民事判決 299 最高法院 76 年臺上字第 192 號判例 : 刑法上之過失, 其過失行為與結果間, 在客觀 上有相當因果關係始得成立 所謂相當因果關係, 係指依經驗法則, 綜合行為當時所存 在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下, 有此環境 有此行為之同一條 件, 均可發生同一之結果者, 則該條件即為發生結果之相當條件, 行為與結果即有相當 之因果關係 反之, 若在一般情形下, 有此同一條件存在, 而依客觀之審查, 認為不必 皆發生此結果者, 則該條件與結果不相當, 不過為偶然之事實而已, 其行為與結果間即 無相當因果關係 127

129 之舊見解, 認為名譽權與信用權應有所區分, 臺灣高等法院 96 年度上字第 922 號損害賠償民事案件 : 侵害名譽, 指以言語 文字 漫畫或其他方法貶損他人在社會上的評價, 使其受到他人憎惡 蔑視 侮辱 嘲笑 不齒與其往來 ; 此不以廣佈社會為必要, 但須有第三人知悉其事 至於侵害信用權, 一般而言係指主張或散布不真實之事實, 致他人在經濟活動上之可靠性或支付能力受到負面評價 名譽權與信用權受侵害之區別, 前者以人在社會上之品德 聲望或信譽所受評價是否遭貶損為斷 ; 後者則謂人在社會上之經濟評價遭貶損而言 名譽與信用是否確有受侵害, 應以客觀上社會之評價而論, 至於被害人主觀上之感受, 並非認定之標準 主觀構成要件方面 ; 民事上故意 過失, 實務於認定上常套用刑法上故意 過失 刑法第 條 但刑事犯罪與侵權行為畢竟有不同處 ; 刑事犯罪在制裁行為人主觀惡意懲罰, 民事侵權行為在損害填補 所以, 在認定故意 過失之概念內涵, 其間仍有角度不同 刑事犯罪的故意過失認定係以構成要件事實之認識或注意為基礎 ; 民事侵權行為的故意過失認定係以損害發生之認識或注意為基礎 釋字第 509 號解釋 真實惡意 原則下, 及所創設之合理查證義務 刑法第 310 條第 3 項 真實不罰 及第 311 條 合理評論 之規定, 上述刑法阻卻違法規定, 亦應得類推適用民事不法中, 而阻卻侵權行為之違法 300 性 更有甚者, 最高法院於 2005 年後, 關於名譽權侵權行為損害賠償之裁判均直接引用釋字第 509 號意旨, 並認為 相當理由確信為真實 是有責性判斷, 多認為是阻卻違法事由, 是不法性判斷 因此基於法秩序一致 301 性判斷, 民法與刑法應採同一判斷基準 上述不罰之規定 刑法第 最高法院 95 年度臺上字第 766 號裁判 : 按言論自由為憲法價值, 尤其在涉及公共 議題之討論時, 言論自由之保障應給予最大限度維護, 此觀司法院大法官 ( 會議 ) 釋字第五 0 九號解釋自明 再者, 當公共議題領域之探討觸及名譽權法益之衝突而應予衡量調整時, 源於表現自由憲法價值之言論自由, 在基本人權清單中原具有優越性地位而應為制度性之保障, 其在司法審判上無論其為民事或刑事, 亦均不得逾此基本權之核心領域, 故關於公共議題之言論, 應先被推定為正當合法權利之行使, 此乃合憲性解釋之當然結果, 是當言論自由有侵害名譽權之虞時, 即應就侵權行為之違法性為一定程度之調整, 而刑法關於誹謗罪之免責事由即違法阻卻事由之規定, 旨在折衷保護名譽及言論自由, 是屬開放概念之名譽之侵害是否構成 不法, 基於法律秩序之統一性, 為利益權衡之判斷時, 刑法之該免責事由亦應予以列入 換言之, 該免責事由於民事侵權行為責任方面, 亦同有阻卻不法之效果而得予援用, 是對於可受公評之公共議題, 行為人有相當理由確信其為真實而出於善意為適當之評論者, 即得直接或間接援引此項基本人權為正當權利之行使, 以阻卻不法而免責 301 陳雅慧, 釋字第 509 號解釋於民事侵權行為適用趨勢, 臺灣本土法學雜誌,

130 條第 3 項真實性 刑法第 311 條第 3 款合理評論, 於民事事件得直接採為審酌之標準 學者亦持基於被害人之保障應不分民 刑事之法秩序統一看法採取相同見解 民事上侵權行為要件 責任能力, 係指侵權行為人能負損害賠償責任, 並可作為構成侵權行為要件之一, 故亦稱侵權行為能力 最高法院 94 年度臺上字第 1727 號民事判決 : 且查一般侵權行為之構成要件, 除主觀上須有責任能力 責任條件 ( 故意 過失 ), 客觀上須有加害行為及損害外, 加害行為與損害間尚須有相當因果關係始足構成 識別能力, 亦即是非辨別力, 乃認識其行為在法律上評價上應負責任之能力, 惟此認識, 並不以其對於違反法律之禁止或強制規定 公序良俗, 具有具體之認識為要件, 僅須抽象上認識其有違是非評價即可 行為時無此能力者, 即無侵權行為可言, 自亦不負損害賠償責任 不同刑法上罪責能力, 依據年鈴與精神狀態區分 闗於責任能力內涵, 依當前刑法理論, 咸認包含行為人辨識其行為違法之能力, 以及依其辨識而行為之能力 至責任能力有無之判斷標準, 多認以 生理學及心理學之 302 混合立法體例 為優 且刑法上原因自由行為在民事上責任能力認定亦有適用 如利用自己無意識或精神錯亂之行為, 故意喝酒壯膽, 利用泥醉以傷人, 或故意吸食迷幻藥, 於心神恍惚中竊盜, 均應認有責任能力, 應成立侵權行為而負賠償責任 二 侵害名譽權 信用權發生之損害賠償效果仍有不同 : 民法於 債之標的 另設第 213 條至第 條關於損害賠償之債, 為一般規定 惟因侵權行為發生的損害賠償之債, 仍有其特殊之處, 因於侵權 303 行為之有關規定特設明文, 以為優先適用 卽損害賠償之債之共通問題, 第 213 條至第 218 條有一般規定 侵權行為一節所規定者, 性質上屬於個別效力之部分, 其間或在確定一般規定之意義, 或在補充其一般規定, 抑或 304 有相當調整 民法原則上即採行回復原狀主義之見解, 並於例外之情形輔以金錢賠償之賠償方法 所謂 回復原狀主義, 係指 應與如無發生損害之原因事實原應存在之狀態, 回復同一或同種之狀態 又人格權遭受侵害, 有無適用回復原 年 1 月 1 日, 第 27 頁 302 張麗卿, 同註 121 前揭 書 文, 第 232 頁 303 孫森焱, 同註 5 前揭 書 文, 第 336 頁 304 邱聰智, 同註 24 前揭 書 文, 第 264 頁 129

131 狀之方法, 學說 實務有不同見解 ; 實務, 對於人格法益遭受侵害時, 是否亦有回復原狀適用之爭議, 雖多半並未明白表示, 然由判決理由中可發 305 現多數係採肯定見解 學說亦採肯定說, 因多數學者均認為回復原狀之損害賠償方法於人格法益遭受侵害, 有謂 : 民法第二百十三條所保障者, 乃係被害人之完整利益, 其所保護之範圍, 除被害人之財產法益外, 亦包 306 含被害人之人格法益 亦有見解認為因侵權行為而受有損害者, 無論其為財產上損害或非財產上損害, 加害人皆應回復被害人損害發生前之原狀, 但法律另有規定或契約另有約定者, 不在此限 從而無論是被害人之財產權或人格法益遭受侵害, 其因此所產生之財產上損害或非財產上損害, 均有回復原狀之適用 至於民法第 195 條後段之回復名譽之適當處分為何? 我民法未具體規定, 故委諸當事人主張及法院斟酌以為裁判 釋字第 656 號 : 所謂回復名譽之適當處分, 如屬以判決命加害人公開道歉, 而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者, 即未違背憲法第二十三條比例原則, 而不牴觸憲法對不表意自由之保障 民法第 195 條第 1 項後段由法院為回復名譽適當處分為合憲, 至於信用權回復之適當處分, 民法第 195 條第一項 : 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 惟未提及信用 實務有認為得擴張解釋名譽權, 認為廣義名譽權應包括信用權在內 另一種較妥適的方法係就類推適用名譽權的規定, 使被害人就其信用受侵害, 亦得請求回復原狀之適當處分 信用權之回復原狀不論適用名譽權或類推適用名譽權規定, 皆允許以回復名譽權之適當處分方式回復信用權 不過回復原狀方式 ; 道歉, 係被告向原告承認錯誤, 並請求原諒之意思表示 道歉針對個人經濟上評價並不足以回復原狀, 應無適用餘地 至於其他方法如前述所述的登門致歉 或燃放鞭炮 設宴請酒 唱戲致意等, 以表示被害人補償之誠意, 及增添被害人之顏面等更無法回復信用權受侵害前之原狀 故信用權回復原狀方式依前開所述祇得適用更正與反駁方式 換句話說 ; 信用權受侵害人, 許其請求登載更正啟事或登載辯駁文書, 即前述更正與反駁, 學說稱之反駁 305 參照 : 最高法院 93 年度台上字第 851 號判決 台灣高等法院 91 年度上字第 403 號判決 台北地方法院 89 年度訴字第 5548 號判決 最高法院 88 年度台上字第 1791 號判決 最高法 院 88 年度台上字第 1771 號判決 最高法院 88 年度台上字第 628 號判決 最高法院 82 年度 台上字第 14 號判決 最高法院 81 年度台上字第 187 號判決 最高法院 80 年度台上字第 162 號判決 最高法院 78 年度台上字第 547 號判決 最高法院 69 年度台上字第 3813 號判決等 實務見解 - 資料來源 : 司法院法學資料檢索系統, 網址 : 王千維, 同註 226 前揭 書 文, 第 頁 130

132 權 不但可適用於名譽權, 於信用權亦可適用 民國 88 年間增訂第 213 條第 3 項得以金錢賠償代回復原狀之規定後, 最高法院 91 年度第 9 次民事庭會議決議廢止了最高法院 60 年台上字第 3051 號判例 : 損害賠償之方法, 以回復原狀為原則, 金錢賠償為例外 之見解 307 但實務判決中, 大多認為 負損害賠償責任者, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應回復他方損害發生前之原狀, 仍沿用 我國民法損害賠償之方法, 以回復原狀為原則, 金錢賠償為例外, 從而實務仍未放棄以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償方法, 僅是民法第 213 條第 3 項增訂後, 回復原狀之方法多了給付金錢之選擇 學者對於民法第 213 條第 3 項增訂後, 對於損害賠償方法所採之見解, 同實務見解, 仍秉持我國以回復原狀為原則金錢賠償為例外之損害賠償方法之見解 最高法院 51 年台上字第 223 號判例 : 慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要, 其核給之標準固與財產上損害之計算不同, 然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當之數額 並非所有非財產上損害之被害人均得請求慰撫金, 蓋依我國民法第 18 條第二項以法律有特別規定者為限, 始得請求慰撫金 而所謂法律有特別規定, 如民法第 194 條 第 195 條 第 979 條 第 999 條 第 條多係人格權及身分權受侵害之救濟 民法第 195 條規定名譽權 信用權受侵害之非財產上損害規定 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 慰撫金量定應參酌因素, 常見者為 應斟酌被害情節 債權人及債務人之經濟狀況 社會地位以及被害人與債權人之關係 債務人之故意過失等因素決定 學說另依據最高法院判決, 認為除斟酌雙方資力 地位 加害程度 家族關係之外, 尚需斟酌 : 加害人過失之輕重 其理由在於, 財產上損害賠償之時, 故意 過失僅在論斷侵權責任是否成立, 不影響賠償範圍, 至於非財產損害慰撫金之量定, 加害人之故意 過失, 包括行為之動機及加害方法, 似有斟酌必要 且審酌名譽權及信用權侵害之慰撫金之給予, 縱觀最高法院歷年判決理由, 最常指出原審對 身分 地位及經 307 參閱最高法院 92 年度台上字第 1980 號判決 : 我國民法損害賠償之方法, 以回復原狀 為原則, 金錢賠償為例外, 故原則上被害人應請求債務人回復原狀, 惟若回復原狀由債 務人為之, 對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時, 為期合乎實際需要, 並 使被害人獲得更周密之保障, 始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用, 以 代回復原狀 308 陳瑩, 同註 249 前揭 書 文, 第 10 頁 131

133 濟 被害程度 等兩項酌定因素未具體化, 並說明慰撫金審酌方式, 不得流於抽象, 應說明具體情況 且民法第 195 條於民國 88 年修正前, 原僅就名譽權設有規定, 關於信用權則無明文, 因此信用權遭受侵害之情形, 為使被害人能獲得賠償, 於 42 年臺上字第 1324 號判決, 卽就名譽權為擴張解釋, 使之包括信用權 惟為加強對於信用權之保護, 民法第 195 條第一項於民國 88 年修正時, 已增列信用權為個別人格權之一種, 使被害人就非財產上損害, 得請求慰 309 撫金之賠償 又信用權受侵害者, 多屬經濟上利益受侵害, 其因此引起非財產上損害則涉及精神上痛苦, 故修正民法第 195 條第一項亦得請求賠償 就侵害名譽權與信用權之財產上損害 非財產上損害方面之保護已無分軒輊 通說 實務皆積極防堵信用權疏未規定之缺漏 信用權得適用民法第 213 至 215 條規定, 回復原狀為原則, 金錢賠償為例外 實務透過擴張解釋或類推解釋, 使信用權得如名譽權之回復適當處分, 且立法者透過修正民法第 195 條, 使信用權侵害亦得主張慰撫金之給與 實是, 信用權與名譽權有區分必要 因現今工商社會, 信用係評價個人支付能力或商品服務及內容 信用權之重要性不亞於名譽權, 名譽都可以為人之第二生命, 況乎信用權之保護! 309 陳國書, 同註 251 前揭 書 文, 第 94 頁 132

134 參考目錄 壹 專書 ( 依姓氏筆劃順序 ) 01 王澤鑑, 民法總則, 自刊臺北,2004 年 3 月,13 刷 02 王澤鑑, 侵權行為法第一冊 基本理論一般侵權行為, 自刊,1999 年 6 月, 初版四刷 03 王澤鑑, 民法學說與判例研究第一冊, 自刊,1998 年 9 月, 初版ㄧ刷 04 甘添貴, 體系刑法各論, 自刊,1999 年 9 月, 初版 05 史尚寬, 債法總論, 榮泰印書館股份有限公司出版,1983 年 3 月, 臺北六刷 06 呂丁旺, 名譽權保護之研究, 施茂林主持研究, 法務部印行,1996 年 10 月, 一刷 07 林山田, 刑法各罪論 上冊, 自刊,2002 年 3 月, 修訂三版, 一刷 08 邱聰智, 新訂民法債篇通則 上, 輔仁大學法學叢書編輯委員會, 2001 年 10 月, 新訂一版二刷 09 姜世明, 民事訴訟法基礎論, 元照出版,2006 年 11 月, 初版第一刷 10 姚志明, 侵權行為法研究 一, 元照出版,2002 年 8 月初版 11 陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照出版,2008 年 12 月, 初版第一刷 12 曾隆興, 詳解損害賠償法, 三民書局出版,2003 年 1 月, 初版一刷 13 曾世雄, 非財產上之損害賠償, 元照,2005 年 11 月, 初版第 4 刷 14 黃茂榮, 民商法判解評釋第二冊, 自刊臺北,1981 年 5 月, 初版 15 楊佳元, 侵權行為損害賠償責任研究 以過失責任為重心, 元照出版, 2007 年 3 月, 初版一刷 16 孫森焱, 新版民法債篇總論上冊, 自刊,2000 年 10 月, 修訂版 17 張麗卿, 刑法總則理論與運用, 五南圖書出版,2007 年 9 月, 三版一刷 18 蔡墩銘, 中國刑法精義, 漢林出版社出版,1994 年 9 月,9 版 貳 期刊 ( 依姓氏筆劃順序 ) 01 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 二 憲法上人格權與私法上人格權, 臺灣本土法學雜誌 81 期,2006 年 4 月, 第 92 頁 02 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 三 人格權的具體化及保護範圍 1, 臺灣本土法學雜誌 83 期,2006 年 6 月, 第 60 頁 03 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 三 人格權的具體化及保護範圍 4 名譽權 上, 臺灣本土法學雜誌 89 期,2006 年 12 月, 第 38 頁 04 王澤鑑, 人格權保護的課題與展望 三 人格權的具體化及保護 133

135 範圍 5 信用權, 臺灣本土法學雜誌 91 期,2007 年 2 月, 第 36 頁 05 王千維, 侵權行為第一講 責任成立之因果關係, 月旦法學教室第 23 期,2004 年 9 月,, 第 40 頁 06 王千維, 侵權行為第四講, 有責性 故意, 月旦法學教室第 29 期, 2005 年 3 月, 第 76 頁 07 王千維, 侵權行為第五講, 有責性 過失, 月旦法學教室第 33 期, 2005 年 7 月, 第 62 頁 08 王千維, 由民法第二百十三條第三項之修正看我國民法物之損害賠償責任理念的變動, 政大法學評論, 第 74 期,2003 年 6 月, 第 33 頁 09 王千維, 由財產損害與非財產損害之區分, 看民法第五百十四條之八之非財產損害的財產化, 收錄於私法學之傳統與現代 : 林誠二教授六秩華誕祝壽論文集 ( 上 ),2004 年 4 月, 第 頁 10 胡大武 西南政法大學民商法學院, 信用權保護的國際立法及其對我國立法之借鑒 兼評楊立新教授 侵權責任法草案建議搞 第二稿, 現代法學,2008 年第二期, 第 2 頁 11 陳雅慧 臺灣大學科技整合法律研究所碩士生, 釋字第五 九號解釋於民事侵權行為適用趨勢, 臺灣本土法學雜誌 119 期,2009 年 1 月 1 日, 第 27 頁 12 楊敦和, 論妨害名譽之民事責任, 輔仁法學第三期,1984 年 1 月, 第 135 頁 叄 碩士論文 ( 依姓氏筆劃順序 ) 01 李燕伶, 論釋字第五 九號解釋與民法第一九五條名譽權規定之適用關係, 私立東吳大學法律學研究所碩士論文,2004 年 6 月 02 崔智欽, 司法院大法官釋字第 509 號解釋對於名譽權侵權行為適用之探討, 私立銘傳大學法律系碩士班論文,2008 年 6 月 03 郭仙和, 侵權行為法上因果關係之研究 以我國實務案例為中心, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2007 年 5 月 04 陳瑩, 民事損害賠償法上慰撫金數額算定標準之研究, 國立成功大學法律系碩士班論文,2008 年 8 月 05 陳國書, 慰撫金之研究, 國立高雄大學法律系碩士班論文,2009 年 7 月 06 張志隆, 公然侮辱與誹謗罪規範之適用與區辨, 國立成功大學法律系碩士班論文,2005 年 7 月 07 黃徹文, 妨害名譽民事責任之研究, 私立輔仁大學法律學研究所碩士論文,1991 年 6 月 08 黃聖展, 民事損害賠償責任法上賠償方法之研究, 國立中正大學法律研究所碩士論文,2006 年 7 月 134

136 09 劉明宜, 論刑法誹謗罪 - 從大法官釋字第 509 號解釋談起, 國立中正大學法律研究所碩士論文,2003 年 2 月 10 龍李來, 民法上侵權行為成立要件之研究, 國立中正大學法律研究所碩士論文,2008 年 7 月 11 藍家偉, 慰撫金量定之理論與實務, 國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文,2009 年 6 月 伍 司法實務判例 判決 依時間年度順序 01 最高法院 55 年度臺上字第 2003 號民事判決 02 最高法院 56 年度臺上字第 3080 號民事判決 03 最高法院 60 年臺上字第 3051 號判例 04 最高法院 62 年臺上字第 2806 號判例 05 最高法院 76 年臺上字第 192 號判例 06 最高法院 79 年度臺上字第 1826 號民事判決 07 最高法院 81 年度臺上字第 18 號民事判決 08 最高法院 82 年度臺上字第 2161 號民事判決 09 最高法院 85 年臺上字第 1756 號判例 10 臺灣高等法院台南分院 89 年度訴字第 86 號民事判決 11 最高法院 90 年度臺上字第 1814 號民事判決 12 臺灣高等法院 90 年度上字第 442 號民事判決 13 最高法院 90 年度臺上字第 2060 號民事判決 14 最高法院 90 年度臺上字第 2109 號民事判決 15 最高法院 90 年度臺上字第 2283 號民事判決 16 臺灣高雄地方法院 90 年易字第 3716 號刑事判決 17 最高法院 91 年度第 9 次民事庭會議決議 18 最高法院 92 年度第 5 次民事庭會議決議 19 臺灣高等法院高雄分院 91 年上易字第 1493 號刑事判決 20 最高法院 92 年度臺上字第 127 號民事判決 21 最高法院 92 年度臺上字第 535 號民事判決 22 最高法院 92 年度臺上字第 566 號民事判決 23 最高法院 92 年度臺上字第 1980 號民事判決 24 臺灣高等法院 92 年度上易字第 966 號民事判決 25 臺灣高等法院台中分院 92 年度上字第 233 號民事判決 26 最高法院 93 年度臺非字第 162 號刑事判決 27 最高法院 93 年度臺上字第 777 號民事判決 28 最高法院 93 年度臺上字第 851 號民事判決 29 最高法院 93 年度臺上字第 1805 號民事判決 30 最高法院 93 年度臺上字第 1979 號民事判決 135