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1 東吳大學法學院法律系碩士班 碩士論文 行政規則變遷後之適用與信賴保護 以解釋性行政規則與裁量基準為中心 The Change of Administrative Rules and The Protection of Reliance Interest Focus on Interpretative Rules and Administrative Discretion Standard 指導教授 : 林三欽研究生 : 謝玉山 博士 中華民國一 四年九月

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3 論文謝辭 終於來到這一刻, 我終於即將完成這篇撰寫長達兩年的論文了! 像跑馬燈般, 思緒被拉回到一切的開始 大三下學期, 當時念政大的我選修了林三欽老師的國家賠償法課程 老師講解法律深入淺出, 常舉許多實際案例說明, 輔以用字精簡淺顯的講義, 我才發覺原來行政法比想像中有趣, 當時是小班制, 老師很鼓勵同學提問, 那堂課變成了我大學四年發問次數最多的課程, 我也因此開始主動學習法律 當時老師的教學風格非常吸引我, 也為我往後與林老師的師生緣埋下種籽 2009 年錄取東吳法研所公法組後, 我馬上到林老師的授課教室向他報告這個好消息, 老師也很親切地歡迎我, 還笑著說 : 這麼快就來拜碼頭呀?!, 正式就讀東吳法研公法組後, 林三欽老師主動問我是否願意當他的助理, 對於當時需要逐漸經濟獨立的我, 簡直是天降甘霖! 就這樣, 我當了老師兩年半的研究助理及教學助理 因為本身對於法規時間效力議題有濃厚興趣, 自然而然地, 即請林三欽老師擔任我的指導教授 在論文撰寫期間, 林三欽老師適逢擔任法學院副院長, 公務繁忙, 儘管如此, 老師仍會仔細閱讀我的論文初稿, 在宏觀面指正我的論文方向, 並從微觀地逐一雕琢我的文字, 佐以老師本身對於信賴保護議題有深厚的研究底蘊, 往往一針見血地指出我思考上的盲點, 林老師身為指導教授, 他是個好師父, 帶我領略法規時間效力問題博大精深 在信賴保護議題的研究上, 林三欽老師則是我的前輩, 他在這領域上耕耘多年的成果, 成了我撰寫本篇論文的重要養分 尤其我在論文中提出關於解釋性行政規則變遷後的適用模型, 即是以林老師的見解 二階段思考步驟 為基底, 並進而提出更具體細緻的操作模型 除了非常感謝指導教授林三欽老師的教導外, 我要感謝另兩位外校口試委員 張文郁教授及詹鎮榮教授 猶記得準備論文發表及口試時, 原事先猜想論文哪些部分可能被教授們質疑, 因而做足功夫準備, 但張文郁教授非常細心, 許多他提出質疑的點, 完全是我事先所未預料的, 也因此使我的論文更加完備 ; 而詹鎮

4 榮教授則是從宏觀面點出本篇論文標題與探討主題之間的落差, 並就呈現的架構上給予明確的建議, 因為詹教授的建議與批評, 讓本篇論文的架構與主軸得以更加清晰 如果這篇論文能對後人研究行政規則變遷適用所生的信賴保護議題有些許的推展或助益, 這全要歸功於上述三位口試委員的用心 事實上, 這篇近 250 頁的畢業論文得以誕生, 真的要感謝很多人鼎力相助, 首先要感謝的是, 在寫論文期間陪伴我的女友, 也是我的研究所同班同學 于歡, 從一起去各大圖書館找資料 進雙和圖書館寫論文 思緒卡住時陪我熬夜討論 以及最後在口試擔任我的紀錄, 這兩年走來無不有她陪伴的足跡 更重要的是, 在我寫論文期間, 適逢喪父之痛, 多虧有她一路相隨, 我才能慢慢調適心情, 走出傷痛 再者, 還要謝謝我研究所的另一位好友楚婷, 她對於學術的熱愛 縝密的邏輯思考, 常常激勵我對論文的鬥志, 也幫我解開許多思考上遭遇的難題 此外, 我要感謝現職事務所老闆吳宜財律師, 有他的包容, 讓我在工作期間尚能請假進行 meeting 口試以及處理有關論文的事宜, 並要感謝在最後關頭協助英文摘要的大學好友愷致, 如果沒有他, 我的論文可能就要前功盡棄了 還有很多人無法逐一提及, 因為有你們, 對於我在論文的思考 寫作給予助力, 才能匯聚成流累積出這篇醞釀許久的論文 最後, 我要特別感謝我的父母親, 因為有他們的栽培與支持, 我才能走到取得碩士學位這一天, 他們總是十分信任我, 當我說要念研究所, 即便家裡經濟並不寬裕, 他們仍全力支持 兩年多前, 當我從國會助理離職開始全心準備論文, 父親病情卻急速惡化, 我還來不及把學業完成, 他就離開人世 值得慶幸的是, 因為當時適逢回歸學生身分, 我才有餘裕陪伴父親度過他最後的時光 但令人遺憾的是, 我還沒將論文拿到父親眼前誇耀自己的成果, 他便撒手人寰了 為此, 謹將我的畢業論文獻給先父, 告慰他在天之靈 最後的最後, 願我所愛的家人 親戚及朋友都能平安喜樂 隨遇而安 誌於中和斗室

5 摘要 按行政規則發生不利變遷後之適用, 所引發的信賴保護問題, 向來是實務上常見之爭議, 在司法院大法官釋字第 525 號解釋出爐後, 幾乎所有實務見解均肯認解釋性行政規則與裁量基準的變遷, 乃有信賴保護原則之適用, 然而究應如何進一步具體化信賴保護原則的適用, 學說及實務見解分歧, 而且各不同學說間所建構之適用模式乃有極大落差 再者, 目前文獻上多僅集中於探討租稅法上解釋性行政規則變遷所生的信賴保護問題, 對於一般類型的解釋性行政規則變遷後之適用問題, 則較少著墨 此外, 相較於解釋性行政規則, 裁量基準發生變更後的適用在我國學說, 亦僅有零星討論 為此, 本文擬就解釋性行政規則與裁量基準變遷後之適用引發的信賴保護問題, 嘗試建構一初步的適用模式, 以供司法實務在面臨個案操作信賴保護原則時, 有一個可資參考的架構 為達成上述目標, 本文首先於第二章以解釋性行政規則及裁量基準為中心, 釐清 掌握行政規則之概念與效力 接著於第三章整理信賴保護原則與法不溯及既往等相關法令變遷適用原則的概念及關係, 以作為後續討論之基礎 第四 五章則分別就解釋性行政規則及裁量基準發生不利變遷後, 在信賴保護原則的適用上, 建立一初步的適用模型 在解釋性行政規則變遷後之適用的部分, 本文主張, 就一般類型而言, 乃採二階段審查步驟, 亦即先判斷當事人是否具有信賴表現及信賴無不值得保護之情形, 須強調的是, 在信賴表現的判斷上, 本文參酌司法院大法官釋字第 605 號解釋揭櫫之判準, 將視當事人之信賴利益係 既得權 或 期待利益 而區別其舉證責任之高低 倘通過信賴要件之審查, 司法機關則應進一步審酌各種公益及信賴利益層面之因素, 以判斷變遷後之解釋性行政規則得否溯及適用於個案 此外, 關於行政罰及租稅法上之解釋性行規則的變遷適用, 因其具有一定之特殊性, 故本文另行建立不同的適用模型,

6 以資因應 在裁量基準的部分, 裁量基準本質上固僅為執法機關行使裁量權之參考準則, 因行政實務上下級機關僵化適用裁量基準之緣故, 實已質變為另類之羈束規範, 故其發生變動時仍應有信賴保護原則之適用 本文主張, 應視其變遷之時點為裁量處分作成前或後而有別, 此外, 尚須視其變更之內容係涉及 審酌因素 或 裁量效果 而異其適用模型

7 Abstract After the Justices of the Constitutional Court delivered its J.Y. Interpretation No.525, most judicial decisions recognize that the principle of the reliance protection should be applied in circumstances where administrative interpretive rule or administrative discretion standard has been revised. While scholars and judicial decisions have proposed different models to assist the application of the principle of the reliance protection, most discussions only focus on how the principle of the reliance protection can and should be applied in fields of tax law. Realizing that there lacks systematic study on how the principle of the reliance protection, in six chapters, this thesis aims to design a model that can generalize the application of principle of the reliance protection. In Chapters 2, I will first lay out and clarify the notion and the legal effects of administrative interpretive rule and administrative discretion standard. In Chapter 3, I shall illustrate the development of principle of the reliance protection and the principle of prohibition against retroactive law. In Chapter 4 and 5, I propose that in scenario where there was a change in interpretive rules, a two-step analysis should be taken to observe if the principle of the reliance protection can be applied. At the preliminary stage, we shall first determine whether or not one have objectively engages in an activity in which the reliance apparently appears because one relies on the former regulation. Then, the factors of public and reliance interests shall be taken into consideration to further determine if the revised interpretive rule can be applied retroactively. But in circumstances where the change was a discretion standard, the analysis shall then focus on if the change was about the discretion of legal elements or the discretion of legal effect.

8 簡目 第一章緒論 第一節研究動機與目的 第二節研究範圍及方法 第三節各章架構 第二章行政規則之概念 種類與效力 第一節行政規則之概念 第二節行政規則之類型 第三節行政規則之效力 第三章信賴保護原則之概念與應用 第一節信賴保護原則 第二節法令不溯及既往原則 第三節信賴保護原則之應用 第四節小結 第四章解釋性行政規則之變遷與信賴保護 第一節解釋性行政規則之時間適用範圍 第二節解釋性行政規則變遷之適用模式 第三節解釋性行政規則變遷適用模式之細緻化 第四節租稅法上解釋性行政規則發生不利變遷之法令適用 第五章裁量基準之變遷與信賴保護 第一節行政裁量之司法審查 第二節裁量基準變遷後之適用 I

9 第三節小結 第六章結論 參考文獻 一 專書 二 期刊論文 三 專書論文 四 學位論文 五 研討會論文 政府研究計畫 II

10 詳目 第一章緒論 第一節研究動機與目的 壹 研究動機 貳 研究目的 第二節研究範圍及方法 第三節各章架構 第二章行政規則之概念 種類與效力 第一節行政規則之概念 壹 行政規則之意義與性質 一 概念定義 二 行政規則之 法源性 貳 行政規則與法規命令之區別 一 區分標準 二 實務見解 三 學說見解 四 本文見解與現行法制檢討 参 行政規則與職權命令之區別 一 職權命令之意義與存在之合憲性爭議 二 本文見解 肆 小結 第二節行政規則之類型 壹 行政規則類型概覽 一 機關內部之組織作業規定 二 協助行政機關解釋適用法律之規定 三 法未明文之類型 貳 解釋性行政規則 一 意義 二 解釋函令與解釋性政規則之關聯 参 裁量基準 肆 小結 III

11 第三節行政規則之效力 壹 行政規則之內部效力 貳 行政規則是否具有外部效力? 一 外部效力之意義 二 行政規則外部效力之根據 三 解釋性行政規則與裁量基準之外部效力 參 小結 第三章信賴保護原則之概念與應用 第一節信賴保護原則 壹 信賴保護原則之意義與理論基礎 一 信賴保護原則之意義 二 信賴保護原則之理論基礎 貳 信賴保護原則之要件 一 信賴基礎 二 信賴表現 三 信賴值得保護 参 信賴保護措施之類型 一 概述 二 公私益衡量 三 存續保障 四 財產保障 五 過渡條款 六 狀態維護 七 其他補救措施 第二節法令不溯及既往原則 壹 法令不溯及既往原則之意義 一 概述 二 法令不溯及既往原則之規範層面 貳 法不溯及既往原則之適用對象 一 法令是否包含 行政規則 二 法令變更型態是否限於不利變更 三 法不溯及既往原則是否適用於民事法規? 第三節信賴保護原則之應用 壹 實體從舊程序從新原則 一 內涵 IV

12 二 檢討 貳 從新從優原則 一 概述 二 適用範圍 三 中央法規標準法第 18 條之適用疑義 参 從新從輕原則 一 概述 二 法理基礎 三 適用範圍 四 稅捐稽徵法第 48 條之 3 裁處時 之解釋 第四節小結 壹 信賴保護原則與其他法令變遷適用原則之關聯性 貳 信賴保護原則與其他法令變遷適用原則之適用關係 第四章解釋性行政規則之變遷與信賴保護 第一節解釋性行政規則之時間適用範圍 壹 未明文生效時點之解釋性行政規則 貳 自訂生效時點之解釋性行政規則 参 稅捐稽徵法第 1 條之 1 之規定 第二節解釋性行政規則變遷之適用模式 壹 解釋性行政規則變遷適用問題概說 一 解釋性行政規則 變遷 之界定 二 解釋性行政規則變遷後適用之界定 貳 實務建構之適用模式 一 司法院大法官釋字第 287 號解釋 二 司法院大法官釋字第 525 號解釋 三 現行行政法院實務觀察 参 學說建構之適用模式 一 以案件進行階段區分適用 二 信賴保護三層次檢驗法 三 以要件事實終結與否判斷方式 四 二階段思考步驟 五 不得課予人民更不利之法律地位說 肆 解釋性行政規則變遷適用模式之比較與評析 一 各種適用模式之歸納整理 二 本文見解 : 二階段審查步驟 V

13 伍 小結 第三節解釋性行政規則變遷適用模式之細緻化 壹 信賴表現之進一步觀察 一 問題提出 二 實務見解概觀 三 信賴表現之判斷及舉證 貳 司法機關判斷應否溯及適用所需考量的因素 一 行政機關變更解釋性行政規則之目的 二 溯及適用所達成之公益與當事人之信賴利益 三 規範領域及特性 四 行政機關有無採取補救措施 五 案例事實發展階段 六 小結 参 處罰案件中解釋性行政規則之溯及適用 一 於故意過失層次討論之觀點 二 於違法性認識層次討論之觀點 三 適用法不溯及既往原則之觀點 四 本文見解 五 小結 第四節租稅法上解釋性行政規則發生不利變遷之法令適用 壹 稅捐稽徵法第 1 條之 1 建構之適用模式 一 概述 二 稅捐稽徵法第 1 條之 1 之適用疑義 三 小結 貳 解釋函令發生不利變遷後補徵稅捐之信賴保護問題 一 稅捐稽徵法第 21 條第 2 條之規範疑義 二 最高行政法院 92 年 5 月份庭長法官聯席會議決議介紹 参 德國租稅通則規範模式與我國法制之比較 一 德國租稅通則信賴保護規範模式之簡介 二 德國租稅通則第 176 條第 2 項規定之介紹與分析 三 德國租稅通則規範模式對我國法之啟發 肆 租稅法上解釋性行政規則變遷適用模式之建構 一 稅捐稽徵法第 21 條第 2 項之限縮 二 租稅法上解釋性行政規則變遷信賴保護模式之建構 伍 小結 第五章裁量基準之變遷與信賴保護 VI

14 第一節行政裁量之司法審查 壹 行政裁量與司法審查之概述 貳 裁量權行使之合法界限 一 概述 二 裁量瑕疵之類型與內涵 参 裁量基準之司法審查 一 與法律授予裁量權的目的相牴觸之類型 二 裁量基準與裁量怠惰 第二節裁量基準變遷後之適用 壹 裁量基準之生效時點 一 自裁量授予規範生效日起適用說 二 自發布日起生效說 三 本文見解 貳 裁量基準發生不利變遷之適用 一 思考引導案例及問題提出 二 學說見解 三 本文見解 参 附論 : 稅捐稽徵法第 1 條之 1 第 4 項之適用 一 稅捐稽徵法第 1 條之 1 第 4 項增訂前 二 稅捐稽徵法第 1 條之 1 第 4 項增訂後 三 稅捐稽徵法第 1 條之 1 第 4 項之立法評析 第三節小結 壹 裁量之司法審查 以適用裁量基準之處分為中心 貳 裁量基準發生不利於人民變遷後之適用 参 稅捐稽徵法第 1 條之 1 第 4 項之適用與評析 第六章結論 壹 解釋性行政規則變遷後之適用模式 貳 裁量基準變遷後之適用模式 參考文獻 一 專書 二 期刊論文 三 專書論文 VII

15 四 學位論文 五 研討會論文 政府研究計畫 VIII

16 第一章緒論第一節研究動機與目的壹 研究動機 一 信賴保護原則於行政規則變遷之具體化有別於法律 規則 具有明確的要件與法律效果, 法律原則乃是一種 最佳化的誡命, 僅要求在規範上與事實上為最大可能的實現, 故信賴保護原則作為法律 原則, 要如何在不同的國家權力領域與差異甚大的情境中實現, 需要透過在不同規範領域 案型甚至不同的國家行為中予以具體化 分殊化 信賴保護原則作為一個法律原則, 在學理及實務上有豐厚的研究成果, 尤其在行政處分的廢棄與立法行為的合憲性審查上, 已經到達汗牛充棟的地步 而行政規則乃是行政機關基於內部監督權限所訂定之拘束內部機關之一般抽象規範, 同時具有法令適用與立法的特色, 另一方面, 在傳統法源論中, 行政規則被定位為內部法, 原則上僅具內部效力, 不生直接拘束法院與人民之效力 基於這些特色, 都讓行政規則發生變遷時, 其面臨的議題有別於行政處分的廢棄或立法行為合憲性審查, 而有獨立探討的價值 是以, 信賴保護原則於此範疇內應如何開展與具體化, 即有深加探討的必要 二 解釋性行政規則變遷後之適用常生爭議依司法院大法官釋字第 287 號解釋之意旨, 解釋性行政規則 ( 解釋函令 ) 之功能在於闡明法規原意, 故並無獨立之生效時點, 其效力係依附於被解釋之規範, 故應自法規生效日起適用, 換言之, 解釋性行政規則係以溯及適用為原則 惟解釋性行政規則之新訂或修正若不利於人民, 透過溯及適用將使人民已取得之法律地位或預計取得之利益受到侵害, 若人民已經信賴既有之解釋性行政規則或法秩序, 則於此情形底下, 能否主張信賴保護, 即存有疑義 其中, 極具爭議的是, 若原先之解釋性行政規則違反法律之意旨, 能否成為人民之信賴基礎 對此, 司 1

17 法院大法官第 525 號解釋固採取肯定見解, 惟學說上則有不少持反對之聲浪 因 此, 解釋性行政規則變遷後, 行政機關在適用上是否受到信賴保護原則的拘束, 誠有探究之必要 倘若在上開問題採取肯定之見解, 則可進一步提問的是, 行政機關於適用變遷後不利於人民之行政規則時, 在何種程度上受到信賴保護原則之拘束? 質言之, 信賴保護原則於行政規則變遷後的適用上, 應如何具體化? 譬如在解釋性行政規則已透過行政處分具體化法律關係之情形, 與人民僅信賴解釋性行政規則之抽象秩序者, 信賴保護要件之要求, 是否有所不同? 又解釋性行政規則所涉及的規範領域不同時, 例如 : 針對處罰性規定或租稅法上規定予以解釋者, 信賴保護原則之運用是否隨著其領域特性不同, 而有另外具體化開展的可能? 尤其在租稅法上, 稽徵機關透過大量頒布解釋性行政規則以解釋 補充法令之適用, 因而形成稽納雙方經常甚至係以解釋性行政規則作為稽徵之依據的情形, 從而, 租稅法上解釋性行政規則變遷後之適用與信賴保護原則之關係, 與一般類型行政規則變遷適用之情形有何不同, 亦殊值研究及探討 抑有進者, 租稅法上稅捐稽徵法第 1 條之 1 已對於解釋函令變更之適用已定 有明文, 則該規定應如何解釋與適用, 亦饒富實務及學理探討價值 凡此種種, 均引發本文研究此一議題之高度興趣 三 裁量基準與解釋性行政規則之結構不同相較於解釋性行政規則係針對法規範要件之解釋, 裁量基準則是針對行政法規法律效果之具體化, 其性質及特色均與解釋性行政規則有所不同, 蓋法規範通常具備明確的構成要件, 採取 條件句 的規範方式, 亦即各個構成要件要素間為 且 的關係, 必須所有要件要素均具備, 方屬該當構成要件 ; 但裁量基準是採取一種權衡式的觀點, 必須斟酌諸多因素, 而各個因素間具有互補的作用 基於此一差異, 若裁量基準發生不利於人民之變遷, 且行政機關據以適用變遷後之 2

18 裁量基準時, 人民得否或如何主張信賴保護, 所衍生的爭議, 即值得進一步觀察 與比較 舉例而言, 裁量基準發生變更的時間階段不同, 對於適用是否有影響? 又裁量基準之類型對於其變更後之適用, 是否有影響? 此外, 實務上常引起適用爭議者, 絕大多數為裁罰基準, 所涉及者為從新從輕原則在此有無適用空間的問題 其中大宗爭訟案件為稅法案件, 稅捐稽徵法第 1 條之 1 於民國 100 年修法後, 增訂之第 4 項已明文稅務違章案件裁罰金額及倍數參考表變遷之適用, 準此, 其解釋與適用亦值得觀察 貳 研究目的 本文擬以解釋性行政規則及裁量基準之變遷為研究對象, 探討其發生變遷時信賴保護原則的適用方式, 並嘗試透過區分其變遷的時間階段 解釋性行政規則與裁量基準的類型, 以及所涉及的規範領域範圍不同, 而分別探討其信賴保護原則具體化後的面貌, 以期使司法實務在信賴保護原則的運作上, 有更明確可操作的標準 具體而言, 筆者擬透過本文達成以下研究目的 : 一 整理相關文獻 大法官解釋及法律規定, 分析歸納出信賴保護原則之概 念意涵, 並探討與信賴保護原則相關之法規適用原則, 研究其相互間關係及適用 方式, 以使信賴保護原則之概念更為完整清晰 二 對於解釋性行政規則變動時所衍生的信賴保護原則之適用, 嘗試提出一 更明確具體的操作標準與更完整的考量因素 而裁量基準之變動雖鮮少有論著討 論, 但本文仍擬進一步具體化信賴保護原則於此之適用 三 租稅法因其大量性 複雜性之特色, 財政機關爰頒布大量的解釋性行政規則以補充 具體化法律之規範, 稅捐稽徵法第 1 條之 1 更對於解釋函令與稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表變更後適用方式, 予以明文規定, 足見其發展獨樹一格, 且租稅法上行規則變更乃佔實務上關於行政規則變遷衍生之信賴保護爭訟之大宗, 是以行政規則類型為經, 租稅法為緯, 貫穿本文主軸討論之, 以促使 3

19 理論與實務上之推展 第二節研究範圍及方法 在邏輯上, 行政機關依據解釋性行政規則而可能做出者, 除行政處分外, 亦可能包含其他類型之行政行為, 例如 : 行政契約或事實行為等, 惟實務上仍以行政處分為大宗, 且學理及實務之爭議亦集中於此, 故研究範圍僅限於解釋性行政規則變遷後, 行政機關因而據此作成行政處分之類型, 而排除據以作成行政契約及其他具體行政行為者 先予敘明 其次, 行政規則變遷對於人民可分為不利與有利之區別, 而信賴保護原則之本旨在於人民如已信賴國家行為, 應盡量避免人民因國家嗣後之變動而使其法律地位受有不利影響, 準此, 故本文乃以不利的變遷所生之適用問題為主軸, 然若行政規則發生有利之變更涉及信賴保護原則之相關規定或法令適用原則, 則亦將一併介紹之 而在研究方法上, 本文將採取以下方法進行研究 : 一 法律解釋方法 本文欲運用法律解釋之方法, 妥適解釋行政法程序相關條文及稅捐稽徵法相 關規定, 以釐清其應有之解釋與適用方式 二 比較分析法 比較分析法係指以外國現有之相關法制討論做為參考, 運用分析比較之方式, 對照我國現有法制是否有修正檢討之必要 就本文而言, 由於德國稅法通則對於租稅法上解釋性行政規則變遷之信賴保護, 已有完整而明確之規定, 是以, 其法律規定及學理 實務上之解釋, 均適足作為分析我國稅法上解釋性行政規則變遷之參考對象, 亦可與稅捐稽徵法相關規定相互比較, 進而檢討其妥適性或修法方向 三 文獻分析法 4

20 文獻分析法主要指蒐集 鑑別 整理文獻, 形成對事實科學認識的方法, 透過對與工作相關的現有文獻進行系統性分析以獲取信息 解釋性行政規則變更所衍生之信賴保護爭議, 於學理上引發諸多層面之討論, 因此, 本文擬深入分析過往文獻之研究進展, 進而延續未竟之討論, 並嘗試突破目前之瓶頸 四 實證研究法 行政規則變更所衍生之信賴保護爭議, 在大法官解釋及行政訴訟實務上已累積諸多案例, 故本文將嘗試以行政規則類型為經 事務領域為緯, 歸納目前實務處理此類議題之作法, 以求完整掌握實務見解之演變與趨勢, 進而了解現行司法實務不足與待改進之處 第三節各章架構 以下為本文之主要架構 : 第一章緒論 本章係說明本文研究之動機及所擬達成之目的, 以及為獲得研究目的所採行 之研究方法及架構 第二章行政規則之概念 種類與效力 由於本文所探討的對象為解釋性行政規則與裁量基準, 因此有必要先釐清行 政規則之概念, 尤其其與法規命令 職權命令之區別, 以及該二行政規則之內涵 與效力, 以精準掌握討論之對象 第三章信賴保護原則之概念與應用 於本章, 最重要者乃介紹信賴保護原則之概念及其一般性的要件, 以了解其 基本之適用 由於本文探討的主題乃涉及抽象法規的變遷, 故一併介紹法令變遷 時, 與信賴保護原則相關之法令適用原則, 計有 : 法不溯及既往原則 實體從舊 5

21 程序從新原則 從新從優原則及從新從輕原則 故上述法令適用原則之基本內涵 以及彼此在適用之範圍, 均須於本章予以釐清, 方能於第四及五章正確適當運用 相關原則 第四章解釋性行政規則之變遷與信賴保護 本章中, 本文擬歸納學說及實務上所採納關於解釋性行政規則變遷之適用模式, 並嘗試進一步予以細緻化, 並在第四節特別針對租稅法上解釋性行政規則發生變遷之法令適用, 介紹德國租稅通則之相關規定, 以及分析稅捐稽徵法第 1 條之 1 及第 21 條第 2 項, 期能建構較為具體之適用模式 第五章裁量基準之變遷與信賴保護 由於裁量基準與解釋性行政規則本質上有極大差異, 是以, 本章首先介紹行政裁量之司法審查, 本章第二節則集中於討論裁量基準變遷後之適用, 而稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之變遷適用問題, 由於稅捐稽徵法第 1 條之 1 第 4 項已有明定, 且實務上已有部分案例, 故於第二節以附論探討之 第六章結論 本章主要回顧各章內容, 將本文之研究成果於此完整呈現 6

22 第二章行政規則之概念 種類與效力第一節行政規則之概念壹 行政規則之意義與性質 一 概念定義依學界一般定義, 行政規則係指行政機關對下級機關, 或長官對其屬員所為之普遍抽象規定 1, 而行政程序法第 159 條第 1 項對於行政規則也有明確定義 : 本法所稱行政規則, 係指上級機關對下級機關, 或長官對屬官, 依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作, 所為非直接對外發生法規範效力之一般 抽象之規定 行政規則乃是行政機關基於組織權限及業務上的指揮監督權而發布之行政命令, 規制其組織及行為等行政內部事項, 因此行政程序法第 161 條即規定 : 有效下達之行政規則, 具有拘束訂定機關 下級機關及屬官之效力 學理上稱為 內部效力, 一般認為並不拘束一般人民及法院, 原則上不具對外效力 2 然由於認定事實 裁量基準 解釋等類型之行政規則, 因其功能為輔助行政機關之法令適用與事實認定, 且因具內部拘束力, 經行政機關反覆適用之結果, 往往影響人民權益, 因此學理上普遍認為基於憲法上平等原則所導出之 行政自我拘束, 將使行政規則發生間接對外法效力 3, 故行政程序法第 159 條係稱行政規則之法規範效力為 非直接對外, 而非逕稱為 對內 此外, 因該類行政規則間接對人民發生規範效力, 故行政程序法第 160 條第 2 項針對有協助機關 ( 或屬官 ) 統一解釋法令 認定事實或行使裁量權之功能的解釋性規則 裁量基準, 1 陳敏, 行政法總論,2013 年 9 月,8 版, 第 542 頁 ; 就行政規則之定義, 各家學說均大同小異, 如學者吳庚定義為 : 指規制行政體系內部事項之命令, 不直接對外發生效力, 通常與人民之權利義務無直接關係, 參照吳庚, 行政法之理論與實用,2012 年 10 月, 增訂第 12 版, 第 45 頁 ; 學者陳清秀之定義 : 指為規律行政體系內部事項而下達之命令, 亦即上級機關對下級機關, 或長官對屬官, 依其權限或職權, 為規範機關內部秩序或運作, 所為之非直接對外發生規範效力之一般 抽象之規定, 參照陳清秀, 依法行政與法律的適用, 翁岳生編, 行政法 ( 上 ),2006 年 10 月,3 版, 第 106 頁 2 陳敏, 同前註, 第 542 頁 3 李震山, 行政法導論,2014 年 9 月,10 版, 第 頁 ; 陳清秀, 同註 1, 第 106 頁 關於行政規則之外部法效力之詳細介紹, 詳後述 7

23 要求訂定機關須由首長簽署, 並須登載於政府公報發布之, 以使一般人民周知 4 由行政規則之定義可知, 係以行政機關及行政人員為規範對象, 而未直接規範外部一般人民, 因此在傳統區分內外部法源的思維下, 行政規則被定位為 內部法 5 惟有疑問的是, 如以公務員為對象, 而與其職務上或權益相關之抽象命令, 究為內部法之 行政規則, 或被定位為外部性法規範? 過去受到特別權力關係理論的影響, 公務員一向被認為是國家的家臣, 故彼此屬於內部關係, 隨著特別權力關係遭到挑戰與修正, 與公務員權益相關事項不再完全歸類於內部法 6, 但究竟以所屬公務員為規範對象之抽象命令, 其劃分內外部法的標準為何, 不無疑義 以曾引發社會爭議 退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點 為例 7, 其並無法律或法規命令之授權, 且係以退休之公務員為規範對象, 其性質究竟為 何? 通說認為, 此一規定性質上屬 行政規則 8 學者葉俊榮主張, 當涉及行政機關所屬公務員的基本權利義務事項, 而非單純與職務相關的行政管理事項時, 仍應為具有對外效力 9 單以公務員為規範對象而言, 基本上, 行政規則與法規命令均對公務員有直接拘束力, 差別主要在於規範對象係 屬官, 而非一般人民, 以及規範內容是否為組織運作 法令解釋適用之內部事項, 準此以言, 從受規範之公務員而言, 應視其係以 屬官 或以 一般人民 之身分受規範, 當涉及公務員之基本權利義務事項, 即應視為公務 4 行政程序法第 160 條第 2 項 : 行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則, 應由其首長簽署, 並登載於政府公報發布之 5 陳敏, 同註 1, 第 542 頁 6 詳細介紹參法治斌 ( 張明珠修訂 ), 行政法律關係與特別權力關係, 翁岳生編, 行政法 ( 上 ),2006 年 10 月,3 版, 第 頁 ; 學者李震山也提到近年來檢討行為形式理論的聲浪之一, 就是內外部法區分產生的問題, 參李震山, 同註 3, 第 頁 7 尤以利息百分之十八的公務人員優惠存款制度為代表 8 詹鎮榮, 給付行政之法律保留密度再思考 以軍公教退休人員優惠存款為例, 月但法學雜誌, 第 157 期,2008 年 6 月, 第 頁 9 葉俊榮, 行政命令, 翁岳生編, 行政法 ( 上 ),2006 年 10 月,3 版, 第 401 頁 林錫堯大法官則似以係涉及公務員之 身分 或 職務 而作為判斷標準, 有異曲同工之妙 參林錫堯, 行政規則之種類與法效力, 司法周刊, 第 1280 期,2006 年 3 月 30 日, 第 2 頁 8

24 員係獨立於行政體系之外作為一般人民之身分, 綜上, 本文認為葉俊榮教授之見 解應屬允當 10 此外, 學理上尚有所謂之 特別命令 (Sonderverordnung), 係指在傳統特別權力關係範圍內, 為維持該關係內部之秩序及功能, 對於該關係內具有特定身分之人, 基於公權力所訂定之規章, 例如 : 學校校規 軍隊營規 公務員服務規章及營造物規則等 11 基於憲法上法律保留, 在特別權力關係內之重要事項, 應以法律 法規命令或自治規章定之, 是以僅在非重要之事項, 行政機關始有自訂定特別命令之餘地, 故在此一意義下, 特別命令實即 特別權力關係之行政規則 12 二 行政規則之 法源性 由於行政規則是行政機關針對內部領域事務所訂定, 其效力原則上也僅及於行政內部, 因而, 行政規則在行政法體系中能否被視為 法源, 在傳統上頗有爭議 13 然而, 誠如學者李建良所言, 若 法源 一詞指的是認識所有可資處理 解決行政事件的法規範, 則因行政規則可於一定條件下對外發生法效力, 其於行政法學及實務的重要性不言而喻 14 是以, 我國多數學說仍肯認行政規則得作為外部法之補充法源 15 而司法實務上, 也未曾懷疑行政規則之法源地位, 按歷來 10 但何以同是以公務員為規範對象, 卻因規範事項不同, 而有對內與對外之別, 恐怕還是難有完全合理的說明 實際上, 基於內外部法的區別理論下, 所推導出來的行政規則與法規命令或職權命令的定性, 本來就難以完全自圓其說 所以毋寧如李震山大法官所言, 行為形式法理論中內外部法源的區分, 已經到了該澈底檢討的時候了 參李震山, 同註 3, 第 242 頁 11 陳敏, 同註 1, 第 71 頁 ; 吳庚, 同註 1, 第 47 頁 12 陳敏, 同註 1, 第 71 頁 不過, 近年來區分 內部法 與 外部法 的傳統行政命令體系屢遭學者質疑, 首先, 區分內外部的標準即是一大問題, 蓋以行政組織之內外作為區分標準早已為學者所否定, 因行政組織法上也可能是外部法 程明修, 具有外部效力之行政規則 以專利商標審查基準為例, 行政法之行為與法律關係理論,2005 年 2 月, 初版, 第 307 頁 13 黃舒芃, 行政命令,2011 年 3 月, 初版, 第 頁 14 李建良, 行政法的法源 規範及其位階 ( 上 ), 月旦法學教室, 第 24 期,2004 年 10 月, 第 37 頁 李建良教授指出, 法源 (Rechtsquellen) 一詞並不等於法規範, 否則即無在法規範之外另行使用法源的必要性 而在學理上, 法源最常涉及以下三層意涵及問題面向 :( 一 ) 尋覓法律的產生原由, 學說上稱為 法之產生來源 ( 產生論 );( 二 ) 探索法律具有拘束性的原因, 學說稱為 法之評價來源 ( 評價論 );( 三 ) 討論法律的認知根源, 學說稱之為 法之認識來源 ( 認識論 ) 詳參李建良教授同一文章, 第 頁 15 陳敏, 同註 1, 第 67 頁 9

25 司法院大法官曾有多號大法官解釋均為對行政規則的違憲審查, 換言之, 只須法院引用行政規則為終局確定裁判之依據, 即受理之 16 諸如釋字第 號等解釋均為適例 貳 行政規則與法規命令之區別 德國基於其基本法之規定, 形成行政法秩序中行政立法權的行使, 區分為對內之行政規則與對外之法規命令, 深受德國公法學影響之我國, 姑不論憲法體制是否相同, 在制定行政程序法時亦承襲此一行政命令之體系, 而僅明文行政規則與法規命令兩類行政命令 17 自第 150 條與第 159 條文義解釋可知, 就行政規則與法規命令之區別, 在於 訂定權源 與 是否對一般人民發生效力 上 18, 法規命令是法律授權之行政立法, 係對外發生法律效果 ; 行政規則係基於行政機關職權之行政立法, 非直接對外發生法律效果 19 然而問題在於, 若一行政命令係以下級機關或屬官為拘束對象, 規範機關內部秩序事項, 但同時經法律授權者, 在行政程序法的規範框架下, 應如何定位? 舉例而言, 違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則 本質上應屬裁量基準, 但其係道路交通管理處罰條例第 92 條第 4 項所授權 20 ; 又如 營利事業所得稅查核準則, 原係行政機關自行訂定, 嗣所得稅法第 80 條第 5 項直接授權由財政部定之 21 此外, 如施行細則針對法律之構成要件要素予以解釋, 從功能而言, 其係引導下級機關解釋適用之規範, 但同時卻有有立法者之具體或概括的 16 吳庚, 同註 1, 第 頁 17 黃舒芃, 同註 13, 第 76 頁 18 黃舒芃, 同註 13, 第 105 頁 ; 葉俊榮, 同註 9, 第 402 頁 19 黃俊杰, 行政立法系列 : 第二講 行政規則, 月旦法學教室, 第 83 期,2009 年 9 月, 第 55 頁 20 道路交通管理處罰條例第 92 條第 4 項 : 本條例之罰鍰基準 舉發或輕微違規勸導 罰鍰繳納 向處罰機關陳述意見或裁決之處理程序 分期繳納之申請條件 分期期數 不依限期繳納之處理 分期處理規定及繳納機構等事項之處理細則, 由交通部會同內政部定之 21 所得稅法第 80 條第 5 項 : 稽徵機關對所得稅案件進行書面審核 查帳審核與其他調查方式之辦法, 及對影響所得額 應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則, 由財政部定之 10

26 授權, 究應如何定性? 一 區分標準 ( 一 ) 形式觀點行政規則與法規命令之區分, 若不觀察其內容, 單從形式外觀判斷, 共有 法規名稱 授權 與否及 程序 三者不同之處 最簡單的分法是從法規名稱判斷 蓋依中央法規標準法第 3 條之規定, 各機關發布之命令名稱, 限於下列七種 : 規程 規則 細則 辦法 綱要 標準 準則 又中標法所稱之 命令, 依通說見解, 僅指法規命令或職權命令, 不含行政規則 22 因此, 法規名稱若不屬以上列舉者 23, 即為行政規則 24 第二, 如前所述, 依行政程序法第 150 及 159 條的規定可知, 二者最明顯的差別在於是否 經法律授權 此外, 行政規則與法規命令各自應踐行的程序不同, 諸如依第 154 條, 法規命令訂定前訂定機關應踐行預告暨評論程序 25 ; 如行政機關認為事涉人民權利義務重大, 依職權將舉行聽證時, 第 156 條即規範行政機關負有公告義務 26 而依第 160 條, 行政規則原則上只需下達即生效力, 僅有解釋性規定 裁量基準之行政規則方須登載於政府公報發布之 且依第 152 條第 22 吳庚, 同註 1, 第 48 頁 23 例如 : 應行注意事項 須知 作業要點, 或非以條文形式呈現者, 如令 函 24 林錫堯, 行政規則之概念與效力紀實, 國立臺灣大學法學院主辦,2013 年稅務行政救濟研討會, 第 13 頁 25 行政程序法第 154 條 : 行政機關擬訂法規命令時, 除情況急迫, 顯然無法事先公告周知者外, 應於政府公報或新聞紙公告, 載明下列事項..一 訂定機關之名稱, 其依法應由數機關會同訂定者, 各該機關名稱 二 訂定之依據 三 草案全文或其主要內容 四 任何人得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨 ( 第一項 ) 行政機關除為前項之公告外, 並得以適當之方法, 將公告內容廣泛周知 ( 第二項 ) 26 行政程序法第 156 條 : 行政機關為訂定法規命令, 依法舉行聽證者, 應於政府公報或新聞紙公告, 載明下列事項 : 一 訂定機關之名稱, 其依法應由數機關會同訂定者, 各該機關之名稱 二 訂定之依據 三 草案之全文或其主要內容 四 聽證之日期及場所 五 聽證之主要程序 11

27 1 項, 法規命令之草擬, 得由人民或團體提議為之 27, 而行政規則即無此規範 ( 二 ) 實質觀點所謂實質觀點的區分標準為各規定的 相對人 內容 及 法律效力 以行政外部之人民為相對人, 且規定其權利義務者, 為法規命令 以行政內部之下級機關及行政人員為相對人, 規定其組織及行為者, 則為行政規則 28 二 實務見解關於形式上經法律授權, 而其實質以公務員或下級機關為規範對象且係涉及法律之解釋適用行政命令之法律性質, 實務上見解不一, 有從形式觀點定性者, 亦有以實質內容切入者 : ( 一 ) 採形式觀點者按營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則原先係財政部基於法定職權依所得稅法等法規所發布之行政規則, 嗣後所得稅法第 80 條增訂第 5 項 : 稽徵機關對所得稅案件進行書面審核 查帳審核與其他調查方式之辦法, 及對影響所得額 應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則, 由財政部定之 該查核準則即取得授權依據 29 最高行政法院 100 年度判字第 1017 號判決對於前述之查核準則的法律性質, 則有明白的立場 : 按 營利事業所得之計算, 以其本年度收入總額減除各項成本費用 損失及稅捐後之純益額為所得額 行為時所得稅法第 24 條第 1 項定有明文 再 外銷損失 : 一 營利事業經營外銷業務, 因解除或變更買賣契約致發生損失或減少收入, 或因違約而給付之賠償, 或因不可抗力而遭受之意外損失, 或因運輸途中發生損失, 經查明屬實者, 應予認定 其不應由該營利事業本身負 27 行政程序法第 152 條第 1 項 : 法規命令之訂定, 除由行政機關自行草擬者外, 並得由人民或團體提議為之 28 陳敏, 同註 1, 第 546 頁 29 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第 1 條即表明授權依據 : 本準則依所得稅法第八十條第五項規定訂定之 12

28 擔, 或受有保險賠償部分, 不得列為損失 二 外銷損失之認定, 除應檢附買賣契約書 ( 應有購貨條件及損失歸屬之規定 ) 國外進口商索賠有關文件 國外公證機構或檢驗機構所出具足以證明之文件等外, 並應視其賠償方式分別提示左列各項文件 : 為查核準則第 94 條之 1 第 2 款所規定 查查核準則係財政部依所得稅法第 80 條第 5 項之授權, 為執行所得稅法正確計算營利事業所得額之必要, 對於有關營利事業所得稅結算申報之調查 審核等事項所訂定之法規命令 由是可知, 判決中所引述之查核準則第 94 條之 1 第 2 款的功能, 係為解釋所得稅法第 24 條第 1 項規定之 損失 意涵, 從規範內容與對象之實質觀點而論, 係屬協助下級機關解釋適用之解釋性行政規則, 但本判決直接以授權與否的形式觀點做判斷依據 30 ( 二 ) 採實質觀點者惟亦有行政法院判決著眼於該移轉訂價查核準則之功能, 乃是輔助行政機關解釋所謂不合營業常規之意義, 而認為其有闡明法律原意之性質, 最高行政法院 100 年度判字第 1679 號判決 : 前揭移轉訂價查核準則雖係於 93 年 12 月 28 日始由財政部依所得稅法第 80 條第 5 項之授權訂立發布, 但其中關於協助下級機關或屬官統一解釋適用第 43 條之 1 規定部分 ( 即有關不合營業常規或交易常規之認定標準暨其調整方法等 ), 具有闡明法律原意之性質, 依司法院釋字第 287 號解釋意旨, 應自所得稅法第 43 條之 1 公布生效日 (61 年 1 月 1 日 ) 起有其適用 被上訴人於調查及審核系爭所得稅申報事件時, 自得據以認定上訴人與國內外其他營利事業是否具有從屬關係, 或直接間接為另一事業所有或控制, 及其相互間有關收益 成本 費用與損益之攤計, 是否有以不合營業常規之安排, 規避或減少納稅義務之情形, 並於報經財政部核准後, 按營業常規予以調整及正確計 30 北高行 94 年訴字第 2491 號亦採相似見解 : 所得稅法第 66 之 9 條第 2 項第 10 款, 係立法者明文授予財政部核准其他作為未分配盈餘減除之項目之權限 是財政部本於所得稅法第 66 之 9 條第 2 項第 10 款之立法授權, 以函令將特定項目列為計算未分配盈餘項目之減項時, 該函令係財政部新增列為計算未分配盈餘項目之減項之職權行使, 具有法規命令之性質, 其並非闡明法規定原意 ( 可稱為創設性函令 ), 自非稅捐稽徵法第 1 條之 1 所稱之解釋函令 13

29 算其所得額 本判決雖未直接認定其為行政規則, 然依據現行司法實務, 所謂 闡明法規原意之行政命令, 且適用第 287 號解釋之意旨者, 即相當於指其為 解 釋性行政規則 31 三 學說見解 反之, 一般多認為應從實質觀點加以判斷 筆者歸納學理見解, 約略可分為 四說, 詳述如下 : ( 一 ) 效力說學者葉俊榮曾批評, 行政程序法同時採用 訂定權源 及 行政命令效力 作為區分標準, 只是徒增分類上的混亂 其認為基於維護人民權益與建構合乎現代國家任務需要的目的, 若行政命令的分類是為了取向於規範機制類別的選擇, 則只需要以 行政命令的效力是否及於一般人民 已足, 至於訂定的權限來源, 只是規範控制機制的一環 準此, 在審查行政命令的規範控制是否足夠時, 首要步驟係判別其規範效力是否及於一般人民, 進而歸類其屬性, 而是否經法律授權僅是作為判斷其規範控制足夠與否的輔助標準 32 換言之, 其認為單以 效力 作為區分行政規則與法規命令之標準即為已足 李建良教授亦主張, 兩者區別並非有無法律授權的形式區別, 而是有無法規創造力的實質差異 換言之, 法規命令的訂定, 並非用以闡明法規的原意, 而是用以補充法律之不足 其舉空氣污染防制法第 20 條為例, 該規定授權主管機關訂定排放標準, 即旨在補充法律的不足, 若乏主管機關訂定排放標準, 上開條文的規範目的及無從實現 33 ( 二 ) 內容說 31 詳參本章第二節貳 所述 32 葉俊榮, 同註 9, 第 395 頁 33 李建良, 行政的自主餘地與司法判斷 翁岳生教授對 行政裁量及不確定法律概念 理論實踐的影響, 收錄於葉俊榮主編, 法治的開拓與傳承 翁岳生教授的公法世界,2009 年 1 月, 初版, 第 302 頁 14

30 學者黃俊杰於探討稅務解釋函令的性質時批評, 多數學說均認為稅務解釋函令毋庸法律授權而定性為行政規則, 實際上忽略解釋函令內容是否與人民之權利義務相關, 以及稅務行政機關是否有權制定與人民權利義務相關的函令等問題, 故其主張解釋函令的法律性質不能一概而論, 須視其內容即規範事項之性質而定, 如規範與人民權利義務有關之事項, 其性質即屬法規命令, 須有法律具體明確授權始得為之 換言之, 未經卻規範人民權利義務有關事項之解釋函令, 依行政程序法第 158 條第 1 項第 2 款之規定, 為無效之法規命令 34 須說明的是, 黃俊杰教授在抽象討論行政規則與法規命令之差異時, 乃是著眼於二者之效力, 並進而認為若以中標法的分類方式, 將過於著重命令之要件, 而忽略命令之效力 35 由上可知, 黃俊杰教授似乎認為, 因著解釋函令所規範之事項性質 ( 即內容 ) 不同, 將影響其能否發生直接對外規範效力, 因此似將內容與效力冶為一爐, 共同作為區分行政規則與法規命令的標準 而且所謂規範內容係以 對人民權利義務是否相關 為斷 ( 三 ) 授權質變說學者洪家殷則明確指出, 判斷行政命令是否為法規命令或行政規則, 不在於有無法律之授權, 應以是否與人民之權利義務發生直接之效果為斷 但其又認為, 譬如特定裁罰基準若經法律授權時, 行政機關在對待此種裁罰基準皆經對外發布之程序, 並表明其授權之依據, 顯其目的並不只是在拘束行政機關而已, 亦有意將其直接適用於人民身上, 故應將其視為法規命令 36 學者李惠宗亦認為, 認定事實的行政規則若經法律授權後, 將使之具有 擬制 特定事實的效果, 也有直接規定舉證責任事項的權限 37 而李建良教授也認為, 如根據道路交通管理處罰條例授權訂定之 違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則, 核其內容 34 黃俊杰, 行政法,2011 年 10 月, 修訂三版, 第 頁 35 黃俊杰, 納稅者之信賴保護, 納稅者權利保護,2008 年 1 月, 初版, 第 頁 36 洪家殷, 論裁罰標準表之性質及目的 高雄高等行政法院 90 年度簡字第 3840 號判決評釋, 臺灣本土法學雜誌, 第 41 期,2002 年 12 月, 第 頁 37 李惠宗, 行政法要義,2013 年 8 月,6 版, 第 430 頁 15

31 雖為裁量基準, 然外觀上有法規命令之形式者, 則應納入法規命令之範疇, 並進 而主張 其不僅有直接對外具有效力, 且依法定程序修正之前, 執法人員應受其 拘束, 不得作異於規定的個案認定 38 換言之, 本說雖不明白承認授權係區分二者之標準, 但對於規範內部秩序 解釋適用法律之抽象命令, 一旦經法律授權, 形同質變為具有對外拘束力, 故筆 者姑且稱之為 授權質變說 黃茂榮大法官主張, 對於稅法所使用的不確定法律概念, 若未於法律本身為立法解釋, 而是授權由主管機關以有權解釋的方式加以規定時, 則在該不確定法律概念的解釋上, 該授權具有 授與行政機關以判斷餘地 的意義, 從而其解釋對於司法機關有拘束力 39 ( 四 ) 授權說陳愛娥教授認為, 行政機關經法律授權所訂定之命令, 除非是規範純粹內部事項, 否則即具有外部規範效力 ; 反之, 基於職權所訂定之命令, 原則上不生對外效力, 除非因該等行政命令訂定機關之組織 訂定程序的特別設計, 始例外承認有發生外部拘束力的可能 故其主張, 行政機關依據法律授權訂定之行政命令為法規命令, 其原則上有外部拘束力 ; 依據組織法上權限所訂定之行政命令為行政規則, 原則上不具外部規範效力 40 四 本文見解與現行法制檢討 ( 一 ) 本文見解 38 李建良, 同註 14, 第 43 頁 39 黃茂榮, 法律解釋, 收錄於法律哲理與制度 ( 基礎法學 ) 馬漢寶教授八秩華誕祝壽論文集,2006 年 1 月, 初版, 第 頁 不過, 其也認為, 縱使適合授權行政機關, 但是否適合授權行政機關在施行細則中解釋則是另一回事 按為利於法律之施行, 行政機關固常於施行細則中就與實體事項有關的不確定法律概念加以解釋, 但這些解釋的屬性應論為行政規則, 而非法規命令 蓋施行細則雖經法律授權, 但關於實體事項之解釋, 其認為 尚非可以認為事先已經獲得立法機關之明確的授權, 此外, 非有特殊需要也應避免授權行政機關在法規命令中從事行政解釋, 以保留給司法機關對於行政解釋的司法審查權 參同文第 336 頁, 註 陳愛娥, 信賴保護原則在撤銷授益性行政處分時的適用 行政法院八十六年判字第一二三二號判決評釋, 台灣本土法學雜誌, 第 8 期,2000 年 3 月, 第 25 頁 16

32 若以法規名稱或程序為準的形式區分標準, 容易使行政機關故意以名實不符的方式規避國會監督 41, 或逃避行政程序法的正當法律程序要求, 故不足作為可靠的區分方式 其次, 在實質觀點下, 前述 內容說 係以 對人民權利義務是否相關 為是否具有對外效力的標準, 目前實務上解釋性行政規則大多係解釋與人民權利義務相關之法令, 準此, 將通通被定位為法規命令, 若乏法律授權依據, 依其論點, 將為違法無效之法規命令 然而, 解釋與裁量本為行政機關適用法律之固有權限, 毋庸法律授權亦可訂定, 縱肯認行政規則亦有法律保留原則之適用 42, 依當今通說, 也應僅限於涉及人民權利義務重大影響之事項, 方須立法者授 權, 而非全面保留, 故本說亦難謂合理 第三, 授權質變說將立法者之授權與行政機關表露授權依據作為對外發生效力的根據, 固有其合理性, 然而, 以裁量基準而言, 本身即僅適用於典型個案, 換言之, 無法一律適用於所有個案, 因此, 若將經法律授權之裁量基準定性為法規命令, 而對人民或法院產生拘束力, 反而可能有違裁量基準之本質, 也將使行政機關喪失對於特殊個案特殊處理的彈性 再者, 行政規則在發展之初本即是指行政機關基於業務監督及組織權限, 對於對內事項所為之抽象規範, 換言之, 行政機關原本毋庸法律授權亦可訂定, 法律的授權不過是一種宣示性的確認效果罷了 43 從而, 有無授權根據並不足以作為區分行政規則與法規命令的標準, 也不會因為有立法者之授權就產生質變的效果 本文認為, 效力說固然言之成理, 惟 效力 本身是空洞不具實質的概念, 故應以行政機關訂定規範之實質內容, 亦即 規範事項 及 拘束對象 作為界定是否產生直接對外效力的標準 詳言之, 規範內部秩序 解釋適用法律之事項的行政命令, 以其下級機關或屬官為拘束對象者, 即應不發生直接對外效力, 定 41 吳庚, 同註 1, 第 頁, 註 司法院大法官釋字第 705 號解釋羅昌發大法官協同意見書參照 43 許宗力, 論國會對行政命令之監督, 法與國家權力,1993 年 4 月,2 版, 第 286 頁 ; 同見解參陳敏, 同註 1, 第 546 頁 ; 李建良, 同註 33, 第 302 頁 ; 黃俊杰, 同註 34, 第 406 頁 須說明的是, 李教授本文中見解固似與前引文章相衝突, 惟二處所舉案例及所欲說明的事項不同, 蓋本文意見係抽象針對 法規命令與行政規則之區分 所發, 而前述文章則是具體地針對 實質內容為行政規則, 卻有法規命令外觀 之行政命令, 討論其法律性質, 故猶難以確認何者是其如今所持見解 17

33 性為 行政規則, 縱經法律授權者, 亦同 ( 二 ) 實務上法規名實不符之檢討實務上有些行政命令之名稱為 要點 須知, 表面上看似行政規則, 但其實質內涵已直接規範一般人民權利義務, 有論者稱之為 實質上法規命令 實質上職權命令 44, 依實務慣行, 行政機關無須依立法院職權行使法送行政規則至國會接受監督, 也無須行政程序法履行相關訂定之正當法律程序, 將有損國會監督與依法行政之精神 ; 此外, 誠如李建良教授所言, 在立法實務上, 法規命令的授權與訂定不全然是補充或創設性質, 法律授權行政機關訂定裁量標準者, 亦不乏其例 加上我國獨有的 施行細則, 其中包含行政裁量或不確定法律概念具體化規定者, 更是所在多有, 將此類規定稱為 非真正之法規命令 45 同時, 這也可能引發, 若人民依法規命令訂定程序提議訂定裁量條款, 是否妥適之問題 本文認為, 既採實質觀點的區分標準, 則法院於個案判斷法規命令與行政規則的區分 並非籠統地以整部法規定性, 應係逐一就規範內容加以定性 然而, 正本清源之道應是盡速修法, 明確界分法規命令與行政規則之定義, 方能徹底解決 名實不符 的問題 参 行政規則與職權命令之區別 一 職權命令之意義與存在之合憲性爭議在討論行政規則與職權命令之區別前, 首應了解職權命令之意義, 此可從行政命令不同的分類標準切入觀察 第一種是以命令有無法律授權區分, 可分為 授權命令 與 職權命令, 分類的依據為中央法規標準法第 7 條 46 在此一分類 44 林錫堯發言, 同註 23, 第 13 頁 ; 此外, 有論者指出, 實務上有於裁罰基準中 偷渡 關於行為數之認定, 參蔡進良, 行政罰裁罰標準之規制 適用與司法審查, 月旦法學雜誌, 第 141 期, 2007 年 2 月, 第 69 頁 45 李建良, 同註 33, 第 302 頁 李惠宗教授對於本質屬於行政規則的規範, 但透過法律授權而搖身一變為法規命令者, 稱之為 假裝的法規命令, 參同註 37, 第 410 頁 46 中央法規標準法第 7 條 : 各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令, 應視其性質分 18

34 下, 概念上尚包含一般由行政機關依職權訂定之行政規則 ; 而 職權命令 之第二種意義, 依學理通說之定義, 則係指 行政機關依職權訂定對一般人民直接發生法律效果的抽象性規定 47, 而與行政規則不直接對外發生法規範效力明顯有別, 析言之, 行政規則與職權命令係以其 法規範效力 作為區分標準, 在理論上應無疑問 有疑義者厥為, 若採取第二種意義解讀 職權命令, 則此種行政機關依職權訂定具有直接對外效力的行政命令, 因行政程序法並未規範之, 因此在該法制定之初, 學界即曾針對職權命令是否已非法制所許, 而有爭論 48, 也因此產生 二分法 與 三分法 的爭論 繼受德國法規命令與行政規則二分法的學者認為, 基於行政程序法第 174 條之 1 的規定 49, 可見行政程序法僅承認具有法律授權依據的對外命令, 因此主張今後 職權命令 即指行政規則, 二者並無區別 50 此外, 亦有學者從憲法層次主張, 依憲法第 23 條規定, 人民之權利義務僅得以法律限制之, 中央法規標準法第 5 條第 2 款亦規定人民之權利義務應以法律規定之 準此, 如未經法律授權, 行政機關依其組織法縱有某項職權, 亦不得據此限制人民權利, 故行政機關的規範制定權限僅得存在於內部法, 其性質等同於行政規則 51 惟通說採三分說, 認為職權命令固未規範於行政程序法, 然其仍有憲法正當 性, 亦即肯認有對外法效力之職權命令在我國的憲政體制下, 仍有存在空間 52 別下達或發布, 並即送立法院 47 李建良, 同註 14, 第 頁 ; 許宗力, 職權命令是否還有明天? 論職權命令的合憲性及其適用範圍, 收錄於台灣行政法學會主編, 行政法爭議問題研究 ( 上 ),2000 年 12 月, 初版, 第 342 頁 48 許宗力, 同前註, 第 頁 49 行政程序法第 174 條之 1: 本法施行前, 行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令, 須以法律規定或以法律明列其授權依據者, 應於本法施行後二年內, 以法律規定或以法律明列其授 權依據後修正或訂定 ; 逾期失效 50 陳春生, 行政命令論 中華民國行政規則之法效力研究, 行政法之學理與體系 ( 二 ),2007 年 3 月, 初版, 第 146 頁 ; 學者柯格鐘同見解, 參柯格鐘, 稅法之解釋函令的效力 以稅捐實務上娼妓所得不予課稅為例, 成大法學, 第 12 期,2006 年 12 月, 第 頁 51 陳敏, 同註 1, 第 68 頁 ; 陳慈陽, 行政法總論 ( 基本原理 行政程序及行政行為 ),2001 年 10 月, 初版, 第 539 頁 52 不過, 學者對於職權命令存在的空間廣狹見解不同, 詳參許宗力, 同註 47, 第 頁 ; 董保城, 本土化 職權命令 法理建構之場嘗試, 臺灣本土法學雜誌, 第 11 期,2000 年 6 月, 第 頁 19

35 綜上分析, 在二分法之見解下, 職權命令即等同於行政規則, 二者並無區別, 若採三分法說, 則職權命令與行政規則之區別就在於是否具有直接對外規範效 力 二 本文見解本文以為, 不論從憲法上或行政程序法, 都可以證成三分法的存在空間 首先在憲法層次上, 從反面而言, 除非在法律保留理論採取 全面保留說, 否則即難以否定行政機關有職權制定對外規範權限 從正面而言, 自功能分析的權力分立原則以觀, 國家事務須視其性質 內容, 分配由在組成結構與決定程序等各方面均具備最佳條件之機關, 亦即由 功能最適 的機關來完成, 方能達到 盡可能正確的境地 而推演到最後, 由於行政具有專業性 彈性 適應快速變遷 效率等特性, 導出特定事務無須法律授權, 由行政自行以命令規範, 反而能達到盡可能正確的境地的結論, 從而證成職權命令合憲地存在 53 況且受到 重要性理論 的影響, 實務上司法院大法官釋字第 443 號解釋理由書所揭示的 層級化法律保留 體系, 也指出在執行法律之細節性 技術性次要事項, 得由主管機關發布職權命令為必要之規範 確立職權命令在憲法上的存在空間後, 在行政法層次, 就難以僅憑行政程序法第 174 條之 1 作為否定職權命令存在的理由 何況, 若細繹該規定之內容, 本條並未否定行政機關基於職權訂定對外生效規範的可能性, 該規定毋寧只是強調, 行政程序法施行前所訂定的職權命令, 在性質上須以法律規定或以法律明列其授權依據之類型, 須有法律依據授權的補正 54, 反面推論, 對於無須法律規定或以法律授權規範者, 自不適用本條 而最高行政法院對於第 174 條之 1 亦有採取與通說相同解釋 55 綜上可知, 不論從法理 條文解釋或實務運作上, 都得不出對一般人民發生法律效果之職權命令已無存在空間, 故應繼續維持我國行政命令為三分法之體系, 因此, 行政規則與職權命令以是否直 許宗力, 同註 47, 第 頁 黃舒芃, 同註 13, 第 125 頁 最高行政法院 99 年度判字第 616 號判決參照 20

36 接對一般人民發生法規範效力之概念界分, 仍有實益 況且, 誠如學者黃舒芃所言, 與其用概念界定的方式排除, 不如在正視其存在的基礎上, 正面檢視其規範監督與規範控制 56 而現正研修中的行政程序法草案, 也將職權命令納入規範, 增訂第 157 條之 1 第 1 項明文定義職權命令之概念 : 本法所稱職權命令, 係指行政機關依其法定職權, 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 並準用部分法規命令之規定 57 肆 小結 總結而言, 我國行政命令體系係由法規命令 行政規則及職權命令架構而成, 其區別標準為 法效力 以及 是否由法律授權, 換言之, 共有四種排列組合 ( 參考表一 ) 我國行政程序法已明定依據法律授權且對一般人民發生直接效力者為法規命令, 而行政機關依職權訂定對內事項且不直接對外發生法律效力者為行政規則 有爭議的是, 依據法律授權訂定但不具直接對外法效力之行政命令, 以及依職權訂定對一般人民發生規範效力之行政命令, 其各自之法律定性為何 關於前者, 由於兼具法規命令與行政規則之部分特徵, 故兩者之區分標準將涉及其定性, 本文認為, 不應僅因有法律授權而定位為法規命令, 蓋行政規則在發展之初本即是指行政機關基於業務監督及組織權限, 對於對內事項所為之抽象規範, 故縱有法律授權, 亦僅是立法者之宣示與確認, 而非具有實質意義 故仍應從其內容與規範對象定性, 若內容係涉及行政機關人事管理 組織性 業務性事項, 或與法令之解釋適用有關者, 由於其規範對象顯為下級機關與所屬公務員, 故仍應定性為行政規則 而在依職權訂定對一般人民發生直接規範效力的行政命令上, 通說向以 職 56 黃舒芃, 同註 13, 第 129 頁 57 惟學者許宗力曾為文指出, 行政程序法未規範職權命令並無不妥 蓋行政程序法關於法規命令之訂定程序繁瑣複雜, 是有鑑於法規命令內容嚴重影響人民權益, 或具有公共利益重要性, 職權命令既然僅侷限於人民權利義務輕微事項或不涉及公共利益重要之事項, 自然無準用之必要 其亦認為, 職權命令既有直接的憲法依據的話, 又怎會有部分論者所謂 正當性不足的缺憾 詳參許宗力, 同註 47, 第 頁 21

37 權命令 稱之, 惟部分學者基於德國二分法的行政命令體系, 依法律授權與否將行政命令區分為法規命令與行政規則 而在效力上, 除法規命令外, 其承認某些類型的行政規則也可能直接對外發生效力 然而在我國, 這樣的主張不但直接與行政程序法第 159 條對行政規則之定義相衝突, 同時也和我國實務上行之多年的三分法體系格格不入 因此, 本文仍從通說見解 表一 效力 授權與否 非直接對外 對外 授權行政規則法規命令 職權行政規則職權命令 第二節行政規則之類型壹 行政規則類型概覽 行政程序法第 159 條第 2 項以功能區別行政規則為兩大類 : 行政規則包括下列各款之規定..一 關於機關內部之組織 事務之分配 業務處理方式 人事管理等一般性規定 二 為協助下級機關或屬官統一解釋法令 認定事實 及行使裁量權, 而訂頒之解釋性規定及裁量基準 依據該條規定之分類, 基本上係以與一般人民權益之影響性為初步分類, 先大別為組織性 作業及人事管理規定一類, 及行為引導性之行政規則一類, 前者單純規範組織內部事項, 與一般人民權益無涉, 而後者因係指引行政機關對外作成行政行為, 故將間接影響人民權益 根據國內通說, 行政程序法該條規定僅是例示, 而非窮盡列舉所有類型 58 事實上, 行政規則之種類繁多, 學者的分類亦不盡一致 59 儘管如此, 本文仍擬以實 陳敏, 同註 1, 第 535 頁 ; 黃舒芃, 同註 13, 第 104 頁 學者吳庚分為 : 組織性 作業性 裁量性 解釋性 代替立法之行政規 22

38 定法即行政程序法第 159 第 2 項之分類為標準, 簡介如下, 並佐以介紹學說上之 分類 60 : 一 機關內部之組織作業規定 ( 一 ) 概述 此類行政規則即行政程序法第 159 條第 2 項第 1 款所指涉之 內部之組織 事務之分配 業務處理方式 人事管理 等一般性規定, 規範行政內部秩序 所謂組織性規定如各機關之辦事細則 組織規程 處務規程均屬之, 主要係規範機關內部單位的業務分工, 以及法定管轄權的細部與程序規定 而作業性規定則大多規範機關內部的業務處理方式, 如工作簡化處理要點 61 且由行政程序法第 159 條第 2 項第 1 款規定 等 字可知, 此種內部僅為例示性規定 62 ( 二 ) 分類 行政程序法第 159 條第 2 項第 1 款例示之內部組織作業性規定, 由於此類行 政規則單純規範行政機關內部事項, 與一般人民無涉, 故行政程序法第 160 條第 1 項規定, 其僅需踐行 下達 之程序即為已足 63 本文略述如下 64 : 則 六類, 參吳庚, 同註 1, 第 頁 ; 林錫堯大法官將行政規則分為六類 : 組織 程序與職務規定 人事管理規定 解釋法律或其他法規之行政規則 適用解釋法律或其他法規之行政規則 給付基準 指導基準, 參林錫堯, 同註 9, 第 2 頁 ; 李震山大法官分成 : 組織性 作業性 裁量性 法規解釋性 要件判斷性 等五種, 參李震山, 同註 3, 第 頁 ; 李惠宗教授則分成 : 組織性行政規則 作用性行政規則 代替立法之行政規則 補充法律之行政規則 規範具體化之行政規則 等五種, 參李惠宗, 同註 37, 第 頁 ; 陳敏大法官分為 : 組織規程及處務規程 解釋法規之行政規則 裁量基準 替代法律之行政規則 四種, 參陳敏, 同註 1, 第 頁 ; 陳春生大法官之分類最為多種 : 關於機關內部之組織性 事務性之行政規則 解釋基準之行政規則 裁量基準之行政規則 關於特別關係之行政規則 補助金交付之行政規則 行政指導基準之行政規則 替代法律之行政規則 規範具體化行政規則 等共八種, 參陳春生, 行政命令論 中華民國行政規則之法效力研究, 收錄於台灣行政法學會主編, 行政命令 行政處罰及行政爭訟之比較研究,2001 年 12 月, 第 頁 ; 陳慈陽教授參考德國學者 Fritz Ossenbühl 之分類, 分為六類 : 規範解釋規則 裁量準則 簡易的指令 技術規定或標準之規則 填補形式法有意識漏洞之規則 行政主體間適用之規則, 參陳慈陽, 同註 51, 第 165 頁 60 由於解釋性行政規則及裁量基準為本文關懷核心, 故獨立於本節之貳 参介紹之, 併予說明 61 李震山, 同註 3, 第 235 頁 62 黃俊杰, 同註 34, 第 404 頁 63 行政程序法第 160 條第 1 項 : 行政規則應下達下級機關或屬官 23

39 1. 機關組織 關於機關內部組織之行政規則, 例如某機關內部之人員編制表 65 或內部單 位之組織規程 處務規程等 2. 事務分配 關於事務分配之行政規則, 例如 : 縣政府人事及所屬人士機構人士業務服務 網各區組長責任區分配表 3. 業務處理 關於業務處理之行政規則, 例如 : 檔案卷宗分類編號處理程序之作業規則 4. 人事管理 關於人事管理之行政規則, 例如 : 縣政府所屬公立國民中小學現職護理人員請調作業要點 公務員請假規則 須說明的是, 此亦屬傳統特別權力關係內具有特定身分之人, 基於公權力所訂定之規章, 故人事管理之行政規則亦屬特別規則之一環 二 協助行政機關解釋適用法律之規定此類行政規則即行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款所指涉之為協助下級機關或屬官統一解釋法令 認定事實 及行使裁量權, 而訂頒之解釋性規定及裁量基準, 學說上有稱為 作用性行政規則 68 此類行政規則因涉及法令之解釋與適用, 雖然規範對象為行政機關內部公務員或下級機關, 但透過第一線行政機關之適用與執行, 實際上影響人民權益甚深, 因此, 訂定機關之訂定程序除須下達至下級機關或屬官外, 行政程序法第 160 條第 2 項尚規定需踐行 對外公布 之程 以下整理自黃俊杰, 同註 34, 第 404 頁 例如 : 內政部空中勤務總隊編制表 例如 : 直轄市縣 ( 市 ) 建築師懲戒委員會組織規程 內政部資訊中心組織規程等 例如 : 原住民族委員會處務規程李惠宗, 同註 37, 第 426 頁 ; 黃俊杰, 同註 34, 第 405 頁 24

40 序 由第 159 條第 2 項第 2 款規定可知, 該項僅將作用性行政規則分為解釋性行 政規則與裁量基準, 但在學說上尚區分出 事實認定基準 一類 學者李惠宗將 之再區分為兩類 : 1. 單純事實 存否 與 如何存在 認定之準則 : 前者例如稅法上 營利事業所得稅結算申報查核準則, 後者如內政部 有 關九二一大地震受災住屋全倒 半倒之認定標準認定標準 事實推定之準則 : 例如財政部為認定各營利事業之所得或利潤之標準, 以決定應徵稅額, 爰於 每年度發布 營利事業各業所得稅額 擴大書審純益率及同業利潤標準 70 不過, 以上認定事實之準則, 僅係上級機關為方便下級機關之職務執行所訂 定之 適用法律簡化流程 而已, 如已有其他證據足資證明特定事實之存在, 仍 應以實際存在之事實狀態作用適用法律之依據 71 三 法未明文之類型 行政程序法明定之行政規則類型已如前述, 惟基於實際之需求, 行政實務上 仍訂定諸多指引下級機關執法之行政規則, 本文簡述較為常見之類型如下 : ( 一 ) 行政指導基準 所謂行政指導基準係指有關行政指導之內部規定 按行政指導係事實行為, 行政程序法僅為基本規範, 而在法律未明文規定時, 行政機關本於職權實施行政 指導時, 為求統一, 避免產生爭議, 得對下級機關或屬官規定行政指導之基準 69 內政部臺 (88) 內社字第 號函 70 網址 : ( 最後瀏覽日期 :2015 年 7 月 29 日 ) 71 李惠宗, 同註 37, 第 426 頁 25

41 舉例而言, 國家通訊傳播委員會實施廣播電視內容監理行政指導應注意事項 第 7 點即針對未達違法程度或法規未明確規範, 但屢經民眾反映不妥之案件, 通傳會於實施行政指導, 所得採取之處理措施 72 學說上認為, 行政指導基準雖未明文於行政程序法第 159 條第 2 項所例示之規定中, 但應可歸類為該項第 2 款之行政規則 73 ( 二 ) 規範具體化之行政規則 此一種類係自德國引進, 其出現的背景是因立法者無法精確決定的高科技與專業技術性的領域, 如環境法 科技法等範疇, 立法者頻繁使用不確定法律概念構成要件, 而仰賴主管機關進一步將規範具體化, 而且此類規則要進一步具體化的概念不再是一般性質的價值判斷, 而是提出具體安全標準 74 舉例而言, 舊空氣污染防制法第 26 條第 2 項對於公私場所有關空氣污染物的總量與濃度, 雖非明示授權, 但規定 許可排放空氣污染物之總量及濃度, 應符合中央主管機關之規定 75 間接要求中央主管機關應另訂命令規範此一事項, 即屬適例 76 有疑問的是, 法律之解釋係法令適用之一環, 也有具體化規範的效果, 如此 一來, 規範具體化行政規則與解釋性行政規則應如何區分? 學者程明修認為, 二 72 國家通訊傳播委員會實施廣播電視內容監理行政指導應注意事項第 7 點 : 對於未達違法程度或法規未明確規範, 但屢經民眾反映不妥之案件實施行政指導時, 得以書面方式呼籲 建議或勸導業者改善 ( 第 1 項 ) 對多數廣播電視事業經常違法之類型行為實施行政指導時, 得以行為警示方式為之 ( 第 2 項 ) 前二項行政指導之實施, 本會得與業者協商, 並提委員會議審議通過後, 函請廣播電視事業相關公協會轉知所屬會員參考 ( 第 3 項 ) 第二項行政指導於符合解釋性規定或裁量基準之要件時, 本會得訂頒為行政規則 ( 第 4 項 ) 73 林錫堯, 同註 9, 第 2 頁 74 陳慈陽, 論規範具體化之行政規則在環境法中的外部效力, 臺灣本土法學雜誌, 第 5 期,1999 年 12 月, 第 88 頁 ; 黃舒芃, 同註 13, 第 54 頁 學者李惠宗則定義為 : 係指在特別技術性的領域上, 由行政機關自行訂定功能性 技術規則或標準以供行政機關遵守的行政規則 參李惠宗, 同註 37, 第 409 頁 ; 陳敏大法官則定義為 : 由公行政根據法律授權, 以規章方式填補法律或法規命令中不確定法律概念或空白構成要件, 尤其在有關科技安全或環保之法規中, 常授權行政機關以行政規則訂定各項標準 參陳敏, 同註 1, 第 頁 75 舊空氣污染防制法第 26 條 (1998 年 12 月 29 日修正公布 ): 同一公私場所, 有數排放相同空氣污染物之固定污染源者, 得申請直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關審查核准, 改善其排放空氣污染物總量使有利於空氣品質, 其個別污染源之排放, 得不受依第二十條第一項所定排放標準之限制 ( 第一項 ) 前項許可程序及許可排放空氣污染物之總量及濃度, 應符合中央主管機關之規定 ( 第二項 ) 76 陳慈陽, 同註 51, 第 頁 26

42 者在功能上並不相同, 規範具體化行政規則並非只是單純進行法律概念的解釋, 而是將法律的構成要件進行內涵上的延伸, 以利特定規範可以具體實施 77 德國學者 Fritz Ossenbühl 更精簡扼要地指出 規範具體化 與 規範解釋 的差別 : 前者是補充立法者刻意使其 未完成 或 不完全 的法律; 後者則是探究立法者認為 已完成 之法律的意旨 78 詳言之, 當立法者於法律中使用不確定法律概念, 需由行政機關另外訂定具體之標準方能執行, 則行政機關據法律授權的範圍內所訂定的行政規則, 即屬具體化行政規則 對於此類之規範, 德國聯邦行政法院在 Wyhl 案判決中認為, 若行政規則不僅具有規範解釋之性質, 且具有規範具體化 (norminterpretierend) 之性質時, 則承認行政規則具有直接外部法效力 79, 此即被學者稱為 規範具體化行政規則 的理論 陳慈陽教授進一步指出, 此所指的外部效力, 特別是指拘束法院而言 依學者黃舒芃的觀察, 此種行政規則的重要性在於, 因承擔具體化法律規範的重大責任, 其內容必須被視為法律規定的延伸, 因此對行政法院而言, 即具有一定的拘束力, 從而導致法院審查密度的降低 80 ( 三 ) 替代法律之行政規則 替代法律之行政規則 係指在法律未予規範 或未予充分規範的事務領域, 基於實務上需求, 行政機關依職權訂定以規範下級機關或下屬的一般性規定 其出現是來自於德國的法制背景, 因為德國並不承認 職權命令 的存在, 但又不認為法律保留適用於所有的領域, 為了替這樣矛盾的現象解套, 故有了這個概念 程明修, 同註 12, 第 頁 此外, 學者吳庚對二者區分有如下介紹 : 若僅對法條名詞或用語作法學的文義解說, 屬於解釋性的範圍 ; 反之, 若已超出文義, 對適用法條 ( 包括對構成要件事實 ) 有所規定, 則歸類為具體化規範的性質 參吳庚, 同註 1, 第 49 頁, 註 Fritz Ossenbühl, in J. Isensee/P. Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, Heidelberg 1988, 64 Rechtsverordnung, Rdnr. 35f; 轉引自許宗力, 訂定命令的裁量與司法審查, 憲法與法治國行政,2 版,2007 年 1 月, 第 218 頁 79 陳春生, 同註 50, 第 136 頁 80 黃舒芃, 同註 13, 第 54 頁 81 黃舒芃, 同註 13, 第 50 頁 27