法學論述期徒刑, 得併科新臺幣 10,000 萬元以下罰金 4 另食藥署於 106 年 8 月 29 日又發佈新聞稿小心觸法! 從國外帶回藥品不得在網路上販售! 5 再次強調, 攜帶藥品入境僅能供個人自用, 如在網路上販售, 仍屬違法食藥署前述新聞稿訊息, 就藥品管理而言可謂用心良苦, 且或可

Size: px

Start display at page:

Download "法學論述期徒刑, 得併科新臺幣 10,000 萬元以下罰金 4 另食藥署於 106 年 8 月 29 日又發佈新聞稿小心觸法! 從國外帶回藥品不得在網路上販售! 5 再次強調, 攜帶藥品入境僅能供個人自用, 如在網路上販售, 仍屬違法食藥署前述新聞稿訊息, 就藥品管理而言可謂用心良苦, 且或可"

奎胥
5 years ago
Views:

1 旅客攜帶藥品進口之規定與處罰張炳坤 * 壹前言國人出國旅遊除造訪名勝古蹟觀光景點外, 有許多人也喜歡逛逛藥妝店, 為自己家人或朋友購買藥品, 有些甚至會攜帶或郵寄超量藥品返國衛生福利部食品藥物管理署 ( 以下簡稱食藥署 ) 考量有不肖業者投機或將不法藥物於限量內分批進口至國內, 影響我國藥品管理制度, 甚至危害民眾健康, 於民國 ( 下同 )103 年 6 月 5 日發佈新聞稿表示, 自 104 年 7 月 1 日起, 採取事前申請及限量管制措施, 亦即旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品返國時, 應符合入境旅客攜帶自用藥物限量表 1 ( 以下簡稱自用藥物限量表 ) 之規範, 如超過限量時, 應於返國前向食藥署申請進口同意書, 若涉及買賣行為者, 則屬藥事法第 22 條第 1 項第 2 款之禁藥, 最重可處 10 年以下有期徒刑, 食藥署並呼籲國人, 切勿以身試法, 以免受罰 2 然該新聞稿一出, 卻引起極大的恐慌, 有論者認為十年有期徒刑! 有這麼嚴重嗎?, 並批評食藥署所公告之內容已違反藥事法, 且自用藥物限量表也不符合行政程序法之規定, 認為即使旅客超量攜帶, 只要該批藥品係屬自用, 即無違反藥事法刑事責任之可能 3 之後, 食藥署雖於其網站個人輸入自用藥品規範專區之民眾攜帶自用藥品入境規範中闢謠表示 : ( 問 : 聽網路上傳說 : 只要攜帶超量藥品會被抓去關 10 年?) 這個訊息不正確並強調如果將帶回來的藥品拿去販賣, 依藥事法規定, 最重可處 10 年以下有 * 本文作者係執業律師註 1: 網址 : 最後搜尋日期 :106 年 10 月 24 日 ) 該入境旅客攜帶自用藥物限量表與現行食藥署網站所查得之資料 ( 路徑 : 食藥署網站 > 業務專區 > 藥品 > 個人輸入自用藥品規範專區 > 入境旅客攜帶自用藥物限量表網址 : ), 有所不同依該路徑所查得之資料, 其內容似為財政部入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法 ( 最新修訂日期為 106 年 6 月 28 日 ) 第 4 條附表入境旅客攜帶自用農畜水產品菸酒大陸地區物品自用藥物環境用藥限量表所擷取關於自用藥物及錠狀膠囊狀食品之內容註 2: 參見食藥署新聞稿 104 年 7 月 1 日起, 寄送藥品進入國內有限量, 且每年限兩次, 並應事先申請同意, 發佈日期 :2014 年 6 月 5 日網址 : ( 最後搜尋日期 :106 年 10 月 24 日 ) 註 3: 蔡瑞麟著, 十年有期徒刑! 有這麼嚴重嗎? 談食藥署限制旅客攜帶藥品的規定, 台灣法學雜誌第 250 期,2014 年 6 月, 頁月號 /48

2 法學論述期徒刑, 得併科新臺幣 10,000 萬元以下罰金 4 另食藥署於 106 年 8 月 29 日又發佈新聞稿小心觸法! 從國外帶回藥品不得在網路上販售! 5 再次強調, 攜帶藥品入境僅能供個人自用, 如在網路上販售, 仍屬違法食藥署前述新聞稿訊息, 就藥品管理而言可謂用心良苦, 且或可產生一定嚇阻效果, 但就法律適用之立場, 該見解似有待商榷 6, 而如主管機關是刻意以偏差之網站內容誤導民眾認知, 更是可議上開爭議, 似與藥事法第 22 條禁藥之定義有關, 或因立法技術不佳之原因, 以致解讀不同, 致生不必要之爭議本文擬先簡單說明藥事法關於藥品之分類體系, 接著探討藥事法第 22 條關於禁藥之定義及產生爭議之原因, 再由授權明確性與行政程序之遵守, 討論主管機關發佈自用藥物限量表在法律適用上之疑慮, 最後則探討藥事法關於相關處罰有待商榷之處, 祈能促成法律之檢討, 減輕民眾及主管機關適用法律之疑慮貳藥事法關於藥品之分類一藥事法之適用範圍藥事法原名藥物藥商管理法, 係於 59 年 8 月 17 日制訂,93 年 4 月 31 日更名為藥事法依現行藥事法 (106 年 6 月 14 日修訂 ) 第 1 條及第 11 條之規定, 其是先區分為管制藥品與一般藥品如屬管制藥品者 ( 依管制藥品管理條例第 3 條之規定, 係指成癮性麻醉藥品影響精神藥品及其他認為有加強管理必要之藥品 ), 應優先適用管制藥品管理條例之規定 7, 否則應適用藥事法之相關規定二藥品之分類有關藥品之分類上, 依藥事法第 6 條註 4: 路徑 : 食藥署網站 > 業務專區 > 藥品 > 個人輸入自用藥品規範專區 > 民眾攜帶自用藥品入境規範網址 : ( 最後搜尋日期 :106 年 10 月 24 日 ) 註 5: 食藥署 106 年 8 月 29 日新聞稿小心觸法! 從國外帶回藥品不得在網路上販售!, 網址 : ( 最後搜尋日期 :106 年 10 月 24 日 ) 註 6: 依前揭註食藥署 106 年 8 月 29 日新聞稿小心觸法! 從國外帶回藥品不得在網路上販售! 所示, 依食藥署統計 106 年 1~7 月數據顯示, 查獲透過網路販售未經核准擅自輸入之日本藥品佔最大宗, 如 : 合力他命龍角散小林製藥肩頸痠痛液日本曼秀雷敦蕁麻疹軟膏太田胃散等, 遭移送所轄衛生局處辦者, 共計 328 件此似與一般民眾之認知及法律情感似有所落差舉例說明, 如某甲於網路上販賣一瓶經台灣主管機關核准且由日本原裝進口之合力他命 ; 另假設某乙亦與於網路上販賣一瓶其自日本攜帶之合力他命 ( 二者之差別僅在該藥品是否業經台灣主管機關核准而已 ), 某乙是否應論以藥事法第 83 條之罪? 如此是否合理, 值得深思註 7: 另如屬毒品危害防制條例第 2 條第 1 項所稱 : 本條例所稱毒品, 指具有成癮性濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品, 則應優先適用毒品危害防制條例之相關規定毒品危害防制條例管制藥品管理條例及藥事法對於癮性麻醉藥品或影響精神藥品等可能有競合及重疊之處 7 月號 /49

3 ( 第 1 款 ) 之規定 : 本法所稱藥品, 係指左列各款之一之原料藥及製劑 : 一載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典公定之國家處方集, 或各該補充典籍之藥品依藥事法第 8 條第 1 項之規定 : 本法所稱製劑, 係指以原料藥經加工調製, 製成一定劑型及劑量之藥品製劑分為醫師處方藥品醫師藥師藥劑生指示藥品成藥及固有成方製劑另依藥事法第 9 條之規定 : 本法所稱成藥, 係指原料藥經加工調製, 不用其原名稱, 其摻入之藥品, 不超過中央衛生主管機關所規定之限量, 作用緩和, 無積蓄性, 耐久儲存, 使用簡便, 並明示其效能用量用法, 標明成藥許可證字號, 其使用不待醫師指示, 即供治療疾病之用者由上可知, 所謂藥品之定義甚廣, 包括其他各國藥典公定之國家處方集之原料藥及製劑等, 也包括經外國醫藥主管機關核准之成藥在內三違法藥品之態樣另依藥事法第 20 至 22 條之規定, 藥事法是將違法或不良之藥品區分為偽藥劣藥及禁藥等三種態樣, 並給予不同之行政管制及刑事處罰值得一提的是, 依藥事法第 20 條第 1 款之規定, 如屬未經核准, 擅自製造者, 係歸類為偽藥 8, 而依藥事法第 22 條第 1 項第 2 款之規定, 如屬未經核准擅自輸入之藥品, 則歸類為禁藥亦即以行為態樣區分, 如屬未經核准擅自製造者 9, 應依偽藥之相關規定而處罰 ; 如屬未經核准擅自輸入者, 則應依禁藥之相關規定而處罰參禁藥定義所生之爭議一毒害藥品依藥事法第 22 條之規定 : ( 第 1 項 ) 本法所稱禁藥, 係指藥品有左列各款情形之一者 : 一經中央衛生主管機關明令公告禁止製造調劑輸入輸出販賣或陳列之毒害藥品二未經核准擅自輸入之藥品但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者, 不在此限 ( 第 2 項 ) 前項第二款自用藥品之限量, 由中央衛生主管機關會同財政部公告之依該定義可知, 禁藥分為兩種, 一為經主管機關明令公告禁止之毒害藥品, 一為未經核准擅自輸入之藥品所謂毒害藥品者, 藥事法本身似未加以定義 10, 就其字面意義而言, 似可包括毒註 8: 就中文字面意義而言, 所謂偽者, 假也但依藥事法第 20 條第 1 款之規定, 未經核准, 擅自製造者, 不一定是假藥 ( 有可能是業經外國醫藥主管機關核准之真藥, 只是尚未經台灣食藥署核准而已 ) 另第 1 款之規定與同條第 2 款所含有效成分之名稱, 與核准不符者第 3 款將他人產品抽換或摻雜者, 甚至第 4 款塗改或更換有效期間之標示者比較, 第 2 至 4 款或含有造假之成分, 但由第 1 款之字面意義觀之, 似看不出造假之內涵何以如此分類及規範, 不得而知註 9: 就其語意而言, 所謂未經核准, 擅自製造者似指在中華民國領域內製造者, 並藉此與第 22 條第 1 項第 2 款未經核准擅自輸入區分註 10: 藥事法第 12 條雖規定 : 本法所稱毒劇藥品, 係指列載於中華藥典毒劇藥表中之藥品 ; 表中未列載者, 由中央衛生主管機關定之惟所謂毒劇藥品似不等於毒害藥品, 蓋藥事法第六章為 7 月號 /50

4 法學論述品危害防制條例第 2 條第 1 項所稱 : 本條例所稱毒品, 指具有成癮性濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品 11 在內, 但並不以此為限而依該款之規定, 必須是經中央衛生主管機關明令公告禁止之毒害藥品者, 方屬藥事法所稱之禁藥, 其範圍應屬明確茲因毒害藥品可能嚴重危害國民之生命與健康, 故如有製造輸入販買毒害藥品等行為者, 自應課以刑事處罰, 俾嚇阻該等不法行為二未經核准之藥品有關藥事法第 22 條第 1 項第 2 款之範圍, 應是指同條項第 1 款毒害藥品以外之未經核准之藥品, 其並無具體明確之範圍, 故可能包括前述之其他各國藥典公定之國家處方集之原料藥及製劑, 及經外國醫藥主管機關核准之成藥在內另依藥事法施行細則第 6 條之規定 : 本法第二十二條第二款所稱未經核准擅自輸入之藥品, 係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者又依藥事法第 39 條第 1 項規定 : 製造輸入藥品, 應將其成分原料藥來源規格性能製法之要旨, 檢驗規格與方法及有關資料或證件, 連同原文和中文標籤原文和中文仿單及樣品, 並繳納費用, 申請中央衛生主管機關查驗登記, 經核准發給藥品許可證後, 始得製造或輸入最高法院 71 年度第 20 次刑事庭會議決議認為 : 藥物藥商管理法第十六條( 即藥事法第 22 條 ) 所稱之禁藥, 不以毒害藥品為限, 其未經核准擅自輸入藥品, 亦屬禁藥之一種而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品, 即非禁藥以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品, 不能論以同法第七十二條 ( 即藥事法第 82 條 ) 之輸入禁藥罪, 其販賣運送寄藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列此種藥品者, 亦不能依同法第七十三條 ( 即藥事法第 83 條 ) 論罪另最高法院刑事判決 91 年度台上字第 108 號刑事判決則進一步認為 : 非謂藥品一經核准輸入, 不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同, 即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品, 均非藥事法第二十二條第二款所指之禁藥換言之, 其他藥商或非藥商輸入之藥品, 必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第三十九條規定核發輸入許可證內容相同者, 始得依同法施行細則第六條之規定認非禁藥外, 如其中有一不同 12, 即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品, 倘有擅自製造管制藥品及毒劇藥品之管理, 依藥事法第 60 條之規定, 毒劇藥品如有醫師之處方, 仍得調劑供應 ; 與第 22 條第 1 項第 1 款毒害藥品明令公告禁止製造調劑輸入輸出販賣或陳列者, 應有所不同註 11: 毒品危害防制條例第 2 條第 2 項所稱 : 前項毒品之分級及品項, 由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會, 每三個月定期檢討, 報由行政院公告調整增減之, 並送請立法院查照與藥事法第 22 條第 1 項第 1 款逕由中央衛生主管機關明令公告禁止者, 似亦有所差異註 12: 於此情形下, 似可構成藥事法第 20 條第 1 項第 2 款所含有效成分之名稱, 與核准不符者 7 月號 /51

5 輸入販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列者, 仍應分別依同法第八十二條第八十三條之規定處罰三自用藥品再者, 依藥事法第 22 條第 1 項第 2 款但書之規定, 如屬旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者, 不在此限, 亦即如屬旅客或隨交通工具服務人員攜帶之自用藥品, 縱使未經主管機關核准, 仍非該款所稱之禁藥茲有疑義者是如何界定所謂的自用? 又藥事法第 22 條第 2 項規定 : 前項第二款自用藥品之限量, 由中央衛生主管機關會同財政部公告之, 則該條第 1 項第 2 款但書與第 2 項之間之關連又為何? 質言之, 自用藥品是否有數量之限制? 接踵而來之問題是, 如果攜帶超過主管機關規定數量之藥品, 是否即可認為是非自用, 進而應依禁藥之相關規定予以處罰? 所謂自用, 就其字面之意義, 係指自己使用而言, 解釋上應包括供家人使用在內, 其意義非指必不得為他人攜帶, 而僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員方可使用而已 13 茲有疑義者是, 如旅客船舶或航空器服務人員自國外攜帶未經台灣主管機關核准輸入之藥品, 原係欲供自用, 但因朋友需要使用而 ( 有償 ) 出賣供應或 ( 無償 ) 轉讓予該朋友, 則是否會構成藥事法第 83 條第 1 項所稱 : 明知為禁藥, 而販賣供應轉讓之情形 14, 或屬同條第 3 項所稱之因過失犯第一項之罪者? 又前述所攜帶之藥品如為一般成藥, 爭議或較小, 但如屬壯陽藥胎盤素針劑肉毒桿菌素等則又如何呢? 如構成藥事法第 83 條第 1 項或第 3 項之罪者, 重則 7 年以下有期徒刑, 輕則 2 年以下有期徒刑, 是否合理? 筆者認為如該受讓之朋友, 也是為自己使用, 於此情形下, 尚不至於對於一般國民之生命及健康造成重大危害 15, 基於刑法謙抑思想及最後手段性原則, 似應採目的性限縮而予以排除四自用藥品之數量限制再者, 藥事法第 22 條第 2 項規定前項第二款自用藥品之限量, 由中央衛生主管機關會同財政部公告之, 是否是指攜帶自用藥品之數量不得超過主管機關所公告之限量, 否則仍應將之視為禁藥? 乍看之下, 第 2 項所稱之前項第二款自用藥品之限量似在限制前項第 2 款但書自用藥品不得超過一定限量, 因此, 攜帶自用藥品進口如超過主管機關公告之限量者, 似仍應論以禁藥及處以刑事責任, 首揭食藥署新聞稿應註 13: 臺灣高等法院 105 年度上訴字第 15 號刑事判決註 14: 參見 106 年 3 月 27 日法檢字第號臺灣高等法院臺中分院檢察署法律問題座談該提案問題亦是討問旅客或船舶航空器服務人員變更原自用目的, 上網公開販賣該等自國外攜入之未經核准輸入禁藥, 是否構成藥事法第 83 條第 1 項之明知為禁藥而販賣罪惟該提案問題所討論者是上網公開販賣, 與本文所論述者是朋友間之私相授受, 略有不同註 15: 雖該朋友個人有可能因使用未經台灣主管機關核准之藥品, 而對其身體健康造成影響 7 月號 /52

6 法學論述是採取此一見解但有認為該款之例外要件只有一個, 即攜帶藥品俾供自用而已, 因此, 即使超量攜帶, 只要該藥品是為自用, 也不會構成藥事法之刑事責任 16 查, 藥事法第 22 條第 2 項係於 93 年 4 月 1 日所增訂, 其立法理由稱 : 配合行政程式法 ( 註 : 應為行政程序法 ) 之施行, 增列第二項賦予本院衛生署七十二年十二月二十七日衛署藥字第四五九四 0 七號暨財政部 ( 七二 ) 台財關第二八九一號公告之授權依據可知該項之目的, 是為配合行政程序法之施行, 賦予主管機關得制訂數量限制之法律授權依據, 與禁藥本身之定義, 乃至刑事處罰之間, 並無必然關係再者, 如以主管機關公告之數量作為犯罪之構成要件, 則將造成在主管機關公告之數量範圍內, 不構成違法 ; 反之, 如超過一瓶 ( 一盒 ) 者, 即屬違法, 而應論以最重十年以下有期徒刑, 如此天壤之別, 似亦不甚合理因此, 筆者認為藥事法第 22 條第 2 項之規定, 應僅是行政上之管制措施, 並非犯罪構成要件, 故攜帶自用藥品進口縱使超過主管機關公告之數量, 亦不應逕以禁藥之相關處罰相繩 17 對此, 法務部 84 年 9 月 5 日 (84) 法檢字第號亦認為 : 現行藥事法第二十二條第二款但書既規定許可旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口, 貴署及財政部亦曾公告旅客或船舶航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表及入境旅客攜帶少量自用大陸土產限量表, 故旅客或船舶航空器服務人員攜帶自用藥物進口, 其攜帶進口之藥物, 即非禁藥, 其行為除非超越自用之目的, 而為販賣等行為, 若僅數量超過前開公告之限量表, 尚難論以藥事法第八十二條第八十三條之罪肆授權明確性與行政程序之遵守一違反授權明確性之疑義依釋字第 680 號解釋之理由書 : 立法機關以委任立法之方式, 授權行政機關發布命令, 以為法律之補充, 雖為憲法所許, 惟其授權之目的內容及範圍應具體明確至於授權條款之明確程度, 則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱刑罰法規關係人民生命自由及財產權益至鉅, 自應依循罪刑法定原則, 以制定法律之方式規定之法律授權主管機關發布命令為補充規定時, 須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰, 其授權始為明確, 方符刑罰明確性原則 ( 本院釋字第五二二號解釋參照 ) 其由授權之母法整體觀察, 已足使人民預見行為有受處罰之可能, 即與得預見行為可罰之意旨無違, 不以確信其行為之可罰為必要懲治走私條例第二條 18 第一項所科處之刑罰, 註 16: 同註 3 註 17: 是否為自用, 仍應斟酌病患之實際病情是否需使用該藥品 ( 與該藥品所標示之功效用同是否相符 ) 所需服用期間長短, 並參照該藥品所標示之用法用量計算推估, 以綜合判斷但無可諱言者, 如超過主管機關公告之數量甚多至不合理之程度, 則將難以自圓其說是為了自用註 18: 作成解釋時之懲治走私條例第 2 條規定 : ( 第 1 項 ) 私運管制物品進口出口逾公告數額者, 處七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣三百萬元以下罰金 ( 第 3 項 ) 第一項所稱管制物品及其數額, 7 月號 /53

7 對人民之自由及財產權影響極為嚴重然有關管制物品之項目及數額等犯罪構成要件內容, 同條第三項則全部委由行政院公告之, 既未規定為何種目的而為管制, 亦未指明於公告管制物品項目及數額時應考量之因素, 且授權之母法亦乏其他可據以推論相關事項之規定可稽, 必須從行政院訂定公告之管制物品項目及其數額中, 始能知悉可罰行為之內容, 另縱由懲治走私條例整體觀察, 亦無從預見私運何種物品達何等數額將因公告而有受處罰之可能, 自屬授權不明確, 而與上述憲法保障人民權利之意旨不符可知法律如授權主管機關發布命令以作為刑事處罰之補充規定, 應符合授權明確性原則, 亦即其由授權之母法整體觀察, 需已足使人民預見行為有受處罰之可能, 如無法得知管制之目的為何, 管制之項目及數量所考量之因素, 亦無法由授權之母法之相關事項推論, 必須由行政機關所公告之命令, 始能知悉可罰行為之內容者, 即屬授權不明確, 該授權母法之規定, 即有違憲而無效之虞如前所述, 本文認為藥事法第 22 條第 2 項關於自用藥品之限量, 僅是行政上之管制措施, 並非犯罪構成要件退萬步言, 如認為其屬犯罪構成要件之一者, 因同條第 1 項第 2 款未經核准之藥品, 可能包括其他各國藥典公定之國家處方集之原料藥及製劑, 及經外國醫藥主管機關核准之成藥在內 ; 而民眾如由國外藥妝店或合法管道取得該藥品, 並將之攜帶進口自用者, 一般民眾多無法預見行為可能有受刑事處罰, 又因該外國 ( 合法 ) 藥品是以外文說明且涉及諸多醫藥專有名詞, 一般民眾亦無法分辨其是否為未經台灣主管機關核准之藥品, 需由行政機關所公告之命令始能知悉者, 如以之作為刑事處罰之補充規定者, 揆諸前揭大法官解釋理由書之意旨, 似欠缺授權明確性, 亦屬可議二數量限制未符合行政程序法之要求再者, 如前所述, 藥事法第 22 條第 2 項之立法理由, 是為配合行政程序法之施行, 而賦予主管機關得制訂數量限制之法律授權依據而依該條之規定, 自用藥品之限量, 由中央衛生主管機關會同財政部公告之食藥署於 103 年間曾單獨發佈自用藥物限量表 19, 但因爭議過大 20, 因此, 現行食藥署網站路徑所查得之自用藥物限量表 21, 其內容似為財政部入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法第 4 條附表入境旅由行政院公告之註 19: 同註 1 註 20: 如 104 年 1 月 29 日行政院第 3434 次會議院長提示暨院會決定決議事項, 即決定 : 有關入境旅客攜帶自用藥物之限量調整, 請衛福部與財政部在兼顧市場秩序及民眾便利性的原則下, 儘速研議放寬限量另為消弭外界對於超量攜帶自用藥品導致移送或判刑的疑慮, 請衛福部儘速修法, 並加強對外溝通說明相關評論請參見註 3 註 21: 路徑 : 食藥署網站 > 業務專區 > 藥品 > 個人輸入自用藥品規範專區 > 入境旅客攜帶自用藥物限量表網址 : )( 最後搜尋日期 :106 年 9 月 4 日 ) 7 月號 /54

8 法學論述客攜帶自用農畜水產品菸酒大陸地區物品自用藥物環境用藥限量表所擷取關於自用藥物及錠狀膠囊狀食品之內容茲有疑問者是, 此一方式是否符合藥事法第 22 條第 2 項之規定及行政程序法之相關規定按行政程序法第 154 條第 1 項及第 157 條第 2 項分別規定 : 行政機關擬訂法規命令時, 應於政府公報或新聞紙公告, 載明下列事項..一訂定機關之名稱, 其依法應由數機關會同訂定者, 各該機關名稱二訂定之依據三草案全文或其主要內容四任何人得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨數機關會同訂定之法規命令, 依法應經上級機關或共同上級機關核定者, 應於核定後始得會銜發布雖法務部 90 年 3 月 8 日 (90) 法律字第號函則認為 : 有關法規命令應由數機關會同訂定者, 由主辦 ( 主稿 ) 機關逕行踐行其預告程序, 其他會同訂定之機關勿庸共同為之, 並不影響人民參與訂定之機會, 且符合本法提升行政效能之目的並建議此種方式並不違反行政程序法相關規定 22 惟參酌大法官釋字第 672 號解釋理由書稱 : 管理外匯條例第十一條規定, 外幣申報之有關辦法, 由財政部會同中央銀行定之, 係授權主管機關共同就申報之程序方式及其他有關事項訂定法規命令, 其訂定並應遵循中央法規標準法及行政程序法之相關規定惟上開財政部令, 既未以辦法之名稱與法條形式, 復未履行法規命令應遵循之預告程序, 亦未會銜中央銀行發布, 且其內容僅規定超過等值壹萬美元者應報明海關登記之意旨, 對於申報之程序方式等事項則未規定, 與管理外匯條例第十一條之授權意旨行政程序法第一百五十四條第一百五十七條及中央法規標準法第三條等規定不符, 應由有關機關儘速檢討修正基此, 食藥署現行自用藥物限量表, 並未遵循行政程序法第 154 條第 1 項所規定法規命令應遵循之預告程序, 亦未會銜財政部共同發布, 顯與藥事法第 22 條第 2 項之授權意旨行政程序法第 154 條第 157 條及中央法規標準法第 3 條等規定不符, 仍有可議之處伍禁藥之刑事處罰一如何適用罪名之疑義依藥事法第 82 條之規定 : ( 第 1 項 ) 製造或輸入偽藥或禁藥者, 處十年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一億元以下罰金 ( 第 3 項 ) 因過失犯第一項之罪者, 處三年以下有期徒刑拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金 23 另第 83 條規定 : ( 第 1 項 ) 明知為偽藥或禁藥, 而販賣供應調劑運送註 22: 另請參見大法官釋字第 672 號解釋中, 陳新民大法官之不同意見書註 23:93 年 4 月 21 日之立法理由稱 : 為維護國民之生命及健康, 並有效嚇阻製造或輸入偽藥或禁藥之行為, 爰參考公平交易法, 將本條刑罰及罰金之規定提高, 以收其效 ;104 年 12 月 2 日之立法理由稱 : 食品安全衛生管理法修正後已全面大幅提升刑責以嚇阻不法二偽藥及禁藥影響國人健康更甚食品, 而本法刑責卻遠低於食品安全衛生管理法而無法杜絕違法誘因, 爰修法提高刑責另依 95 年 5 月 30 日之立法理由 : 配合刑法之修正, 刪除原第二項有關常業犯之規定 7 月號 /55

9 寄藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列者, 處七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣五千萬元以下罰金 ( 第 3 項 ) 因過失犯第一項之罪者, 處二年以下有期徒刑拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金由上可知, 第 82 條第 1 項之主觀要件包括直接故意與間接故意, 行為則為製造或輸入偽藥或禁藥 ; 如屬過失者, 則依同條第 3 項加以處罰 ; 第 83 條第 1 項之主觀要件則限於明知 ( 直接故意 ), 行為態樣者為則販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列, 另同條第 3 項亦有過失犯之處罰依第 82 條第 1 項之本文製造或輸入偽藥或禁藥之排列組合, 似可分為製造偽藥製造禁藥輸入偽藥及輸入禁藥等情形如再將其連結到藥事法第 20 條第 1 款及第 22 條第 1 項第 2 款之規定, 則其情形依次為 :(1) 製造未經核准, 擅自製造之藥品 ( 製造偽藥 );(2) 製造未經核准擅自輸入之藥品 ( 製造禁藥 );(3) 輸入未經核准, 擅自製造之藥品 ( 輸入偽藥 ); 及 (4) 輸入未經核准擅自輸入之藥品 ( 輸入禁藥 ) 其中, 第 (1) 種情形, 實質上乃製造未經核准之藥品 ; 在第 (2) 種情形中, 似須先製造完成後才有輸入之可能, 應無此種情形, 而應視其行為究係製造或輸入而定; 在第 (3) 種與第 (4) 種情形似屬相同, 均屬輸入未經核准之藥品, 但在罪名上, 究應論以輸入偽藥或輸入禁藥, 則可能產生疑義二如何區分行為態樣之疑義再者, 藥事法第 82 條所明文規定之輸入, 其與同法第 22 條第 1 項第 2 款但書所稱之攜帶進口是否應加以區分有無區分之必要? 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 40 條第 1 項之規定 : 輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品, 以進口論是將輸入與攜帶並列為不同行為態樣, 但均以進口論而實務見解則認為輸入, 係指自外國進口而言, 其目的是否營利? 及以何種運輸工具運送進口, 或旅客攜帶入境在所不問 24 輸入禁藥罪之成立, 祇須有輸入禁藥之行為為已足, 並非以有販賣之意圖為必要 25 藥事法第八十二條之輸入係指大量為自己所有之目的自國外攜帶入境而言 26, 可知依實務之見解, 輸入是指自外國進口而言, 至於是以何種運輸工具運送進口, 或旅客攜帶入境在所不問, 亦與其目的是否為營利或意圖販賣等無關, 但似隱含大量之意涵另藥事法第 83 條第 1 項規定 : 明知為偽藥或禁藥, 而販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列者, 處七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣五千萬元以下罰金較有疑問者是販賣供應及轉讓等行為態樣究應如何區分依 82 年 6 月 3 日司法院 (82) 廳行一字第號函臺灣板橋地方法院法律問題座談中, 臺灣高等法院審核意見認為 : 販賣供應轉讓三者在一般觀念上誠難明確註 24: 最高法院 70 年台上字第 1356 號刑事判決註 25: 最高法院 72 年上字第 4767 號刑事判決註 26: 最高法院 94 年度台上字第 1290 號刑事判決 7 月號 /56

10 法學論述區分, 蓋三者皆有讓與物之所有權之意思存在然藥事法立法時既將三者併列, 必有其立法用意若欲強為區分, 唯有從立法技術上予以推敲, 否則將失所依據綜觀藥事法第三十五條第五十條第六十條規定, 既將供應調劑同認屬藥局或醫師之業務上行為, 藥事法有關處罰規定復時將供應調劑併列, 有關供應之意義, 似指藥局或醫師之讓與行為所謂轉讓應修正為係指此外之一切非營利性讓與行為, 以有別於有營利性之販賣行為三主觀構成要件之疑義另一個問題是, 如果民眾出國購買藥品, 而自行攜帶藥品進口, 但可能因為買太多用不完, 或是想賺差價, 而自行至網站販售 27, 究有無觸法? 食藥署認為如符合入境旅客攜帶自用藥物限量表規定雖可合法攜帶藥品入境, 但僅供個人自用, 如在網路上販售, 涉及未經核准擅自販售供應或意圖販賣而陳列之情形, 依藥事法第 83 條規定, 可處 7 年以下有期徒刑, 得併科新台幣 5,000 萬元以下罰金 28 然此一見解, 似有待商榷, 蓋藥事法第 83 條第 1 項明知為禁藥而販賣之罪, 以出於明知為前提要件, 而所謂明知係指直接故意而言, 若為間接故意或過失, 除涉犯他條項 ( 如該條第 3 項 ) 罪名外, 均尚難逕以該條項之罪相繩 29 茲一般民眾既係由國外藥妝店合法購買之藥品, 該外國 ( 合法 ) 藥品是以外文說明且涉及諸多醫藥專有名詞, 一般民眾自行攜帶進口時亦鮮少會查詢是否業經 ( 台灣 ) 主管機關核准 ( 絕大部分是不會查詢, 也不知如何查詢 ), 如此又豈會明知其為所謂的禁藥呢? 如非明知, 自不得論以藥事法第 83 條第 1 項之刑責然應注意的是, 藥事法第 83 條第 3 項有所謂過失犯之處罰, 亦即因過失而販賣未經核准擅自輸入之藥品, 仍應論以過失販賣禁藥罪, 得處 2 年以下有期徒刑拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金, 如此是否合理, 是否合乎比例原則, 似有待深思 30 更有甚者, 如比較藥事法第 83 條第 1 項與第 3 項之規定, 如屬明知 ( 直接故意 ) 者, 應依第 1 項之規定處罰 ; 如屬過失者, 則應依第 3 項之規定處罰, 然介於中間之間接故意, 是否應處罰及如何處罰呢? 四過失犯處罰之妥適性另一個值得討論的是 ( 過失犯 ) 刑度合理註 27: 同註 6 註 28: 同前註註 29: 參見最高法院 86 年度台上字第 4606 號刑事判決 94 年度台上字第 3401 號刑事判決註 30: 依釋字第 669 號解釋之理由書 : 鑑於限制人身自由之刑罰, 嚴重限制人民之基本權利, 係屬不得已之最後手段立法機關如為保護合乎憲法價值之特定重要法益, 並認施以刑罰有助於目的之達成, 又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用, 雖得以刑罰規範限制人民身體之自由, 惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益, 仍須合乎比例之關係, 尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害行為人責任之輕重相符, 始符合罪刑相當原則, 而與憲法第二十三條比例原則無違 ( 本院釋字第六四六號第五五一號第五四四號解釋參照 ) 7 月號 /57

11 性之問題依刑法第第 12 條第 2 項之規定 : 過失行為之處罰, 以有特別規定者, 為限可知刑事以處罰故意行為為原則, 過失行為之處罰乃是例外藥事法第 82 條第 3 項及第 83 條第 3 項均有過失犯之處罰亦即過失犯製造或輸入偽藥或禁藥者, 處三年以下有期徒刑拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金過失而販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列偽藥或禁藥者, 處二年以下有期徒刑拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金而其立法理由為為維護國民之生命及健康, 並有效嚇阻製造或輸入偽藥或禁藥之行為, 而全面大幅提升刑責以嚇阻不法然如比較刑法第 276 條第 1 項之規定 : 因過失致人於死者, 處二年以下有期徒刑拘役或二千元以下罰金, 則二者之刑度似有所失衡蓋因過失致人於死者, 尚僅處以二年以下有期徒刑, 藥事法第 82 條第 3 項過失製造或輸入偽藥或禁藥者, 雖或可能對於民眾之身體健康造成損害, 但尚未造成死亡之結果, 卻處以更高刑度之三年以下有期徒刑 ; 同理, 藥事法第 83 條第 3 項過失而販賣供應偽藥或禁藥等罪, 與刑法第 276 條第 1 項過失致死罪相較 ( 同為二年以下有期徒刑, 但前者之罰金較高 ), 似亦有所失衡陸結語依藥事法第 20 條第 1 項第 1 款及第 22 條第 1 項第 2 款之規定, 凡屬未經核准, 擅自製造者或未經核准擅自輸入之藥品, 分別係歸類為偽藥及禁藥, 似賦予主管機關獨佔之藥品審查權, 就藥品之管理而言, 或無可厚非惟依藥事法第 22 條第 1 項之定義, 禁藥分為兩種, 一為經主管機關明令公告禁止之毒害藥品, 一為未經核准擅自輸入之藥品, 其將有危害並明令公告禁止之毒害藥品與未經核准擅自輸入之藥品同列, 並均定義為禁藥, 則不無可議之處, 尤其是未經核准擅自輸入之藥品可能包含其他各國藥典公定之國家處方集之原料藥及製劑, 及經外國醫藥主管機關核准之成藥在內, 只是尚未經台灣主管機關核准而已, 如不分青紅皂白, 一概以禁藥或偽藥論之, 並處以最重十年以下之有期徒刑, 顯有可議之處 ( 尤其是業經外國醫藥主管機關核准之成藥部分 ) 31 再者, 主管機關或立法機關或意識到將未經核准擅自輸入之藥品定義為禁藥, 對於旅客出國購買藥品以供自用者, 亦課以刑事處罰, 似不盡合理, 也禁無可禁, 因此, 於 82 年 2 月 5 日藥物藥商管理法修註 31: 此似隱含者台灣醫藥主管機關之審查, 優於外國醫藥主管機關實務上有不少攜帶威而鋼 (VIAGRA) 正品 ( 即在歐美等地區是屬合法藥品, 姑且不論其是否為處方藥品 ) 雲南白藥等, 超過數量或上網販售而被處以刑事責任之案例另食藥署 106 年 8 月 29 日小心觸法! 從國外帶回藥品不得在網路上販售! 之新聞稿 ( 參見註 6) 顯示, 依食藥署統計 106 年 1~7 月數據顯示, 查獲透過網路販售未經核准擅自輸入之日本藥品佔最大宗, 如 : 合力他命龍角散小林製藥肩頸痠痛液日本曼秀雷敦蕁麻疹軟膏太田胃散等, 遭移送所轄衛生局處辦者, 共計 328 件 7 月號 /58

12 法學論述訂時, 乃增列但書但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者, 不在此限亦即屬旅客如從國外攜帶自用藥品, 縱該藥品尚未經主管機關核准, 仍非所謂的禁藥然攜帶進口後是否是為自用, 在入關當時無法得知, 只能勉強由其攜帶數量是否達不合理程度, 而判斷是否為非自用 ; 或由合法攜帶進口後, 由其後之販售等行為, 再事後認定是否非自用, 並以藥事法第 82 條或第 83 條之規定加以處罰由於入關時欲判斷是否為自用並不容易, 茲為避免不肖人士假借自用之名, 規避主管機關稽查全國藥物輸入管理等相關措施之流弊, 乃又不得不對攜帶數量加以限制, 是以在 93 年 4 月 1 日修訂時, 又增加第 22 條第 2 項 : 前項第二款自用藥品之限量, 由中央衛生主管機關會同財政部公告之但該規定是否為犯罪構成要件, 抑或行政上之管制措施, 實不無疑問依食藥署之相關新聞稿觀之, 主管機關似認為其為犯罪構成要件, 故攜帶自用藥品進口如超過主管機關公告之限量者, 應處以刑事責任但由立法理由觀之, 其只是為配合行政程序法之施行, 而賦予主管機關得制訂數量限制之法律授權依據而已, 似無關乎犯罪之構成要件另主管機關雖亟欲對旅客自行攜帶藥品進口之情形加以管制, 而發佈自用藥物限量表予以規範, 但因規定過於嚴格, 而引起民眾之恐慌與論者之批評, 最後食藥署亦從善如流, 改採財政部入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法第 4 條附表所列之標準, 但該處理方式, 仍不符合藥事法第 22 條第 2 項應會同財政部公告之規定, 且與行政程序法第 154 條第 157 條及中央法規標準法第 3 條等規定有違, 仍有可議之處再就其處罰之規定而言, 主管機關基於管理之需要, 對於各種行為態樣, 包括製造輸入販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓或意圖販賣而陳列等均加以處罰, 但該行為態樣有時區分不易, 如販賣供應與轉讓等, 以致司法機關於法律問題座談之研究結論, 亦無奈表示一般觀念上誠難明確區分然藥事法立法時既將三者併列, 必有其立法用意復就刑事處罰之主觀要件而論, 藥事法第 82 條及第 83 條中, 有些行為態樣需以明知 ( 直接故意 ) 要件, 有些則否 ( 只需故意即可, 包括直接故意與間接故意 ), 且對於過失犯亦加以處罰, 在體系上顯得非常紊亂, 亦難以理解為何有些行為要以明知為限, 有些則否, 刑度亦有所差異, 實令人不明所以旅客攜帶超量藥品進口之不法程度 ( 論以藥事法第 82 條第 1 項之罪, 可處最重 10 年以下有期徒刑 ), 是否當然高於明知未經核准藥品而販賣者( 論以藥事法第 83 條第 1 項之罪, 可處最重 7 年以下有期徒刑 ), 亦不無可議 32 又就刑事處罰之刑度而論, 由該立法理由註 32: 攜帶超量藥品進口, 似隱含販賣或營利之不法意圖 ( 尚未著手販賣 ), 與之後的明知並已著手販賣相比, 就行為嚴重程度而言, 後者似較嚴重 ; 但論者或會曰如果沒有前階之攜帶行為, 當無後者之販賣行為 7 月號 /59

13 觀之, 立法者是刻意全面大幅提升刑責以嚇阻不法, 然藥事法第 82 條第 3 項及第 83 條第 3 項對於過失犯均加以處罰, 雖有可能發生危害身體健康之危險, 但尚未產生實害結果, 但其刑度卻高於刑法第 276 條第 1 項過失致人於死之刑度, 是否合理亦有待商榷綜上所述, 藥事法第 22 條第 1 項將毒害藥品與未經核准擅自輸入之藥品同定義為禁藥, 造成外國合法藥品 ( 但未經台灣主管機關核准 ) 與毒害藥品等而視之, 在先天上已有所不良, 之後, 為排除旅客出國購買藥品以供自用之情形, 乃設例外之規定 ; 而又擔心不肖人士假借自用之名, 規避藥品管制之流弊, 乃又希望設定數量之限制, 但一連串不當規範之結果, 反而捉襟見肘, 顧此失彼, 問題叢生而在行為態樣上, 希望包山包海, 一網打盡, 反而不知如何解釋, 爭議連連 ; 而在主觀要件上或為故意, 或要求明知並對過失犯加以處罰, 反而飄忽不定, 難以捉摸 ; 而對刑度上一昧加重, 反而輕重失衡, 欠缺合理故藥事法關於旅客攜帶藥品進口之規定與處罰, 顯有通盤檢討及重新規定之必要, 如此才能減輕民眾及主管機關適用法律之疑慮 7 月號 /60

2

司法院釋字第四五一號解釋 87 3 27 07012 1 2 3 ㈠ 4 5 ㈡㈢㈣ 0 6 0 7 8 9 0 0 壠 0 0 0 0 10 11 壠 0 0 0 0 0 0 0 0 12 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 13 0 0 0 0 0 0 ㈠㈡ 0 ㈢㈣ 0 ㈤㈥㈦㈢㈣ 14 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 15 司法院釋字第四五二號解釋