Microsoft Word - 1B601目錄

Transcription

1 102 年司法官 律師 第一試 試題解析 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 綜合法學 憲法 行政法 國際公法 國際私法 綜合法學 民法 民事訴訟法 綜合法學 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 年律師 第一試 試題解析 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 綜合法學 憲法 行政法 國際公法 國際私法 綜合法學 民法 民事訴訟法 綜合法學 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 目錄 1

2 102 年司法官 律師 ( 第二試 ) 試題解析 年司法官 ( 第二試 ) 試題解析 憲法與行政法 刑法與刑事訴訟法 商事法 ( 公司法 保險法 票據法 證券交易法 ) 民法與民事訴訟法 年律師 ( 第二試 ) 試題解析 憲法與行政法 刑法與刑事訴訟法 商事法 ( 公司法 保險法 票據法 證券交易法 ) 民法與民事訴訟法 目錄 2-

3 102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 綜合法學 ( 憲法 行政法 國際公法 國際私法 ) 綜合法學 ( 民法 民事訴訟法 ) 綜合法學 ( 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 ) 102 年律師 ( 第一試 ) 試題解析 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 綜合法學 ( 憲法 行政法 國際公法 國際私法 )

4 綜合法學 民法 民事訴訟法 綜合法學 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文

5 102 年司法官 第一試 試題解析 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 甲為刑事庭法官 經媒體披露其正辦理一重大案件 丙欲向甲行賄 打電話至甲家中 為甲之妻乙接聽 乙為貪財之人 乃向甲偽稱丙將 償還借款 要甲下班後到丙家拿取 甲不疑有他 收受丙之賄款 下 列敘述 何者正確 依刑法第 122 條第 3 項之違背職務行賄罪 雖丙只是要求甲在其司 法裁量的容許空間 做最低度之處罰 但基於司法之廉潔性 丙仍 應成立刑法第 122 條第 3 項之行賄罪 甲雖有收受賄款之行為 但因欠缺主觀之受賄故意 不論其客觀事 實是否為違背職務之行為 皆不成立受賄罪 乙利用甲之身分 職務實行收受賄款行為 甲不知情 應認甲為乙 之傳達使者 乙為間接正犯 成立刑法第 121 條不違背職務受賄罪 甲為有審判職務之公務員 如其知悉丙所交付為賄款且收受時 無 論其是否為不實裁判 皆可依刑法第 124 條成立枉法裁判罪 若是在 司法裁量的容許空間 做最低度的處罰 應屬刑法第 121 條不違背職務受賄罪所處罰之情形 且依現行刑法第 121 條並未處 罰行賄者 故 為錯誤選項 欠缺公務員主體資格之乙 倘若要成 立刑法第 121 條不違背職務受賄罪 須依刑法第 31 條第 1 項與具 有公務員身分之人 如甲 共同實行犯罪方可構成 但因甲欠缺受 賄意思無法成立公務員受賄罪 乙自然無法單獨成立本罪之間接正 犯 所以 並非正確答案 至於刑法第 124 條之非價重點為 枉法 裁判 行為 而非收受賄賂 故仍須不實裁判方足成立 所以 選 項亦有錯誤 有關 假釋 之要件及效力 下列敘述 何者錯誤 受刑人須受徒刑之執行而具有悛悔實據者 假釋以執行徒刑的受刑人為限 死刑 拘役 罰金等 均不能適用 假釋的規定 無期徒刑須逾 20 年 有期徒刑須執行滿 6 個月而逾二分之一 累

6 004 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 犯逾三分之二 由監獄報請法務部 得許假釋出獄 假釋期滿 未經撤銷假釋者 其未執行之刑 以已執行論 嗣後如 於 5 年內再故意犯罪者 不能諭知緩刑 本題為法條題 依據刑法第 77 條第 1 項之規定 受徒刑之執行而 有悛悔實據者 無期徒刑逾二十五年 有期徒刑逾二分之一 累犯 逾三分之二 由監獄報請法務部 得許假釋出獄 所以 選項內容 有誤 甲欲殺 A 以刀刺其心臟數刀後認為 A 已死 乃將 A 推入河中企圖 滅屍 詎知 A 未死 但因不善游泳 最後仍遭滅頂身亡 甲殺 A 數 刀之行為與 A 之死亡間 依實務見解 甲觸犯 殺人未遂罪 殺人既遂罪 過失致死罪 過失傷害致死罪 參照最高法院 28 年上字第 2831 號判例 如果某甲並不因被告之 殺傷而死亡 實因被告將之棄置河內始行淹斃 縱令當時被告誤為 已死而為棄屍滅跡之舉 但其殺害某甲 原有致死之故意 某甲之 死亡又與其殺人行為有相當因果關係 即仍應負殺人既遂責任 至 某甲在未溺死以前尚有生命存在 該被告將其棄置河內 已包括於 殺人行為中 並無所謂棄屍之行為 自不應更論以遺棄屍體罪名 所以 選項為正確 甲在醫院家屬休息室看見 A 起身至旁邊之樓梯間打電話 甲臨走時將 A 放在休息室椅子上的背包取走 A 於 10 分鐘後回到休息室時 發 現背包已不見 甲成立何罪 刑法第 335 條第 1 項侵占罪 刑法第 320 條第 1 項竊盜罪 刑法第 321 條第 1 項加重竊盜罪 刑法第 337 條侵占脫離物罪 A 短暫離開背包仍舊不影響 A 對於該財物之持有支配關係 甲逕行 將之取走之行為 仍屬破壞持有支配關係之竊盜行為 又 我國目 前實務見解認為 醫院並非 住宅或有人居住之建築物 故不該 當於刑法第 321 條第 1 項第 1 款之要件 本案僅成立第 320 條第 1 項普通竊盜罪 公務員甲受理人民 A 的申請案件 因為職務之便得知有關 A 私德的 私密資訊後 便寄了電子郵件給 A 表示 交出 100 萬 否則將公布

7 102 年司法官 第一試 試題解析 005 資料 以下敘述 何者正確 甲成立違背職務收受賄賂罪 甲成立不違背職務收受賄賂罪 甲成立恐嚇取財罪 甲成立洩漏中華民國國防以外秘密罪 甲係以惡害通知於 A 並使 A 心生畏怖 妨害其意志形成及意志活動 之自由之方式 進而欲達成取得財物之目的 顯已該當刑法第 346 條第 1 項之構成要件 刑法第 130 條規定 公務員廢弛職務釀成災害者 處 3 年以上 10 年 以下有期徒刑 針對此一規定 下列敘述 何者正確 廢弛職務 指懈怠於職責而言 故違犯本罪之行為 不論出於過失 或故意者 均罰之 條文曰災害 而不稱損害 乃指程度上達於多數人法益遭受破壞之 結果 成立本罪之廢弛職務行為 限於消極之不作為 蓋本罪為純正不作 為犯 積極之作為 並無該當本罪構成要件之餘地 廢弛職務釀成災害 指災害之釀成 係直接肇因自廢弛職務行為而 言 倘其間介入自然力或他人之不法行為 公務員縱有廢弛職務之 情節 仍成立本罪 本罪僅處罰故意犯 廢弛職務之行為可以是純正不作為犯 亦可以 是不純正不作為犯 又 災害之造成 縱使有其他因素介入而共同 造成 亦可能使廢弛職務之公務員成立刑法第 130 條之犯罪 因此 只有 選項為正確 刑法第 134 條規定 公務員假借職務上之權力 機會或方法 以故 意犯本章以外各罪者 加重其刑至二分之一 甲為交通警察 某日執行交通指揮時 與民眾 A 發生爭執 甲一時情緒失控 舉槍將 A 擊斃 下列敘述 何者正確 甲成立殺人罪 依刑法第 134 條之規定 甲之殺人行為 應加重其 刑至二分之一處罰 刑法第 134 條之 假借職務上之權力 限於該公務員係合法執行 職務為必要 依刑法第 134 條之規定 雖該公務員客觀上並無權力或可資假借之 情狀 但因具有公務員身分 儘管觸犯瀆職罪章以外之罪 仍應依 本條加重處罰

8 006 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 刑法第 134 條所謂 假借職務上之權力 機會或方法 只要滿足 其一要件即為已足 並非必須就其權力 機會方法同時假借 方有 本罪之適用 本題中 甲並非假借職務上之權力 機會或方法而侵害 A 之生命法 益 不該當於刑法第 134 條之犯罪 而假借權力 不以執行合法職 務為必要 非法職務之執行亦可能是假借職務上之機會或方法而成 立第 134 條之犯罪 又 刑法第 134 條之非價重點並非單純僅在於 行為人之 公務員身分 而是公務員利用其職務故意侵害他人法 益 進而導致公務尊嚴的利益受損害 故 選項有誤 下列對於刑法第 127 條違法執行刑罰罪之敘述 何者錯誤 違法執行刑罰罪的行為主體限於有執行刑罰職務之公務員 不包含 執行羈押的人員 違法執行刑罰罪僅限於積極之作為行為 也就是專指刑罰的違法執 行 不包括不執行刑罰 違法執行刑罰罪之行為人需對自己具有刑罰執行職務的身分有認 識 但不限於直接故意 刑法第 127 條第 2 項有處罰過失犯之規定 所以檢察官誤算刑期 致受刑人在監多拘禁數日時 除應受行政法的制裁外 亦成立刑法 第 127 條第 2 項之罪 本題為法條題 依據刑法第 127 條第 1 項之規定 有執行刑罰職務 之公務員 違法執行或不執行刑罰者 處五年以下有期徒刑 所以 選項內容有誤 A 積欠甲新臺幣 500 萬元債務屢催不還 甲認為 A 開名車 住豪宅 欠錢不還實在欺人太甚 乃決意駕車尾隨 A 找到合適時機就製造車 禍 讓 A 死於非命 某日 甲於夜間駕車尾隨 A 見 A 獨自步行前 往附近公園運動 乃加緊油門朝 A 衝撞 A 遭撞飛後摔落於 20 餘公 尺外之地面 奄奄一息 甲見已得手 立即逃離現場 A 因而流血過 多 終告斃命 試問下列敘述 何者正確 甲開車衝撞 A 造成 A 奄奄一息 依刑法第 15 條第 2 項甲有防止 A 發生死亡結果之義務 其故意不為防止 A 發生死亡結果者 如 A 果真死亡 甲應另行成立普通殺人罪的不純正不作為犯 甲之行為僅成立刑法第 271 條的殺人既遂罪 甲駕駛動力交通工具肇事致人死傷而逃逸 應成立刑法第 185 條之 4 的肇事逃逸罪

9 102 年司法官 第一試 試題解析 007 甲除成立刑法第 271 條的殺人罪外 另成立第 185 條之 4 的肇事逃 逸罪 二罪侵害法益不同 應論以想像競合犯 本題中 A 的死亡結果直接源自於甲的撞擊行為 製造法所不容許 的風險 此作為行為可評價為殺人既遂行為 而無須將後來 離 開的舉動 評價為放任風險的不作為犯罪 所以 選項不對 才 是對的 此外 依據我國實務見解及學說上 自我庇護之容許 的 法理 均認為行為人倘若是故意致人死傷者 即不負有即時救護被 害人之義務 其後續離開的行為 也不構成肇事逃逸罪 所以 選 項有誤 至於 選項 則是行為數認定有誤 想像競合之成立要件 為行為人一行為侵害數法益 但殺人 作為犯 撞擊 A 與肇事逃 逸並非同一行為 自然不是想像競合的關係 所以 也不對 警員甲持搜索票進入 A 宅實施搜索扣押 返回單位後將查扣的 A 所 使用之行動電話乙支攜帶返家 交給不知情之配偶 B 使用 甲成立何 罪 竊盜罪 並依刑法第 134 條加重其刑 詐欺罪 並依刑法第 134 條加重其刑 背信罪 並依刑法第 134 條加重其刑 公務侵占罪 本題中 甲是因為執行公務行為之關係而持有支配 A 的行動電話 卻本於主觀上不法所有意圖 而於客觀上易持有為所有 將行動電 話當作自己之所有物一般 任意處分並交付予第三人 B 使用 顯已 成立刑法第 336 條公務侵占罪 甲 A 車子擦撞 甲要 A 跪地學狗爬 否則叫警察來處理 下列敘述 何者正確 甲成立刑法第 304 條強制罪 甲成立刑法第 305 條恐嚇危害安全罪 甲成立刑法第 309 條公然侮辱罪 甲成立刑法第 346 條恐嚇取財罪 本題中 甲乃是以威脅報警方式脅迫 A 進行無義務之事 學狗爬 侵害其自由法益甚為明確 應成立刑法第 304 條強制罪 甲為 A 公司之離職員工 因遭解聘懷恨在心 某日 甲在自家中以個 人電腦連線上網 並使用舊同事 B 所有之帳號 密碼登入 B 之電子 郵件信箱 再以 B 名義將信箱內 A 公司之營業秘密二封轉寄予對手 C

10 008 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 公司人員知悉 若 A 公司知悉後提出告訴 下列敘述 何者正確 甲成立行使偽造準私文書罪 無故侵入電腦罪 無故取得他人電磁 紀錄罪及無故洩漏他人秘密罪 四罪為想像競合 甲成立無故侵入電腦罪及無故取得他人電磁紀錄罪 二罪為想像競 合 甲成立行使偽造準私文書罪 無故侵入電腦罪及無故取得他人電磁 紀錄罪 三罪為想像競合 甲成立行使偽造準私文書罪及無故侵入電腦罪 二罪為想像競合 本題中各選項的競合種類均為想像競合 故唯一的爭點只有行為人 成立哪些罪名 首先 甲使用舊同事 B 所有之帳號 密碼登入 B 之 電子郵件信箱之行為成立刑法第 358 條入侵電腦罪 登入信箱後 因電腦會暫存頁面資料內容 故縱使未刻意下載 仍將取得他人電 磁記錄 應該當於刑法第 359 條構成要件 冒用 B 名義將信箱內 A 公司之營業秘密二封 經刑法第 220 條擬制為準文書 轉寄他人 屬行使有形偽造準文書之行為 刑法第 216 條 轉寄電子信箱中 的營業秘密則屬刑法第 318 條之 1 無故洩漏因利用電腦或其他相 關設備知悉或持有他人之秘密 之犯罪 甲欲殺 A 倉促中連射數槍未中 A 卻誤中 A 旁屬於 B 所有之貴重 古董 致古董毀損無法修復 此種錯誤若依 具體符合說 解決錯誤 問題時 應處甲 過失毀損罪 殺人未遂罪與故意毀損罪之想像競合犯 殺人未遂罪 故意毀損罪 具體符合說係指行為人主觀認識之構成犯罪事實 必須與現實客觀 發生之事實 具體符合者 始認為無錯誤而具備犯罪故意 因此 甲對於古董損害並無故意 但刑法亦不處罰過失毀損行為 所以至 多僅就射殺 A 之行為成立殺人未遂罪 有關刑罰之加減方法 下列敘述 何者錯誤 未滿 18 歲之人犯罪者 不得處死刑或無期徒刑 但犯刑法第 272 條殺直系血親尊親屬者 不在此限 無期徒刑不得加重 無期徒刑減輕者 為 20 年以下 15 年以上有期 徒刑 有期徒刑或罰金加重或減輕時 其最高度及最低度同加減之

11 102 年司法官 第一試 試題解析 009 有二種以上之主刑者 加減時併加減之 94 年刑法修正前 的確如同 選項所述 未滿 18 歲之人犯罪者 不得處死刑或無期徒刑 但犯刑法第 272 條殺直系血親尊親屬者 不在此限 但因 94 年修法時刪除刑法第 63 條第 2 項規定 所以現 行法下 未滿 18 歲之人犯罪者 縱使所犯為刑法第 272 條殺直系 血親尊親屬罪 亦不得處死刑或無期徒刑 所以 選項有誤 其餘 選項均為法條文字 請參照刑法第 65 條 第 67 條及第 71 條 刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 有關行為人對於肇事之原因事實 依 實務見解 下列敘述 何者正確 僅限於故意肇事與過失肇事 包含無過失肇事 過失肇事與故意肇事 僅限於過失肇事 包含無過失肇事與過失肇事 但不包含故意肇事 參照最高法院90年台上字第2191號判決 按民國八十八年四月二十一 日增訂之同法第一百八十五條之四肇事致人死傷逃逸罪 以處罰肇事 後故意逃逸之駕駛人為目的 俾促使駕駛人於肇事後能對被害人即時 救護 以減少死傷 是該罪之成立 祇以行為人有駕駛動力交通工具 肇事 致人死傷而逃逸之事實為已足 至行為人之肇事有否過失 是 否有遺棄之故意 則非所問 最高法院93年台上字第4724號判決 刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷而逃逸罪 固不以行為人 對於事故之發生應負過失責任為必要 但仍以行為人對於事故之發生 非出於故意為前提 所以 選項為正確 甲利用銀行提款機提領 500 元 提款機竟然吐出 5 張千元大鈔 甲逕 自將 5 張千元大鈔取走 問 甲應負何刑責 不作為詐欺罪 不正利用付款設備詐欺罪 侵占脫離物罪 無罪 刑法第 337 條所稱之 脫離物 係指非因本人意思而脫離其有效持 有之物 提款機因故障而吐出之鈔票即屬廣義脫離物之一種 故甲 的行為應成立侵占脫離物罪 甲在上學途中撿到 A 之身分證 全民健康保險卡 隔日又撿到 B 不 慎遺失之汽車駕駛執照 均未交警處理 而據為己有 甲之行為構成 何罪 二個普通侵占罪

12 010 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 二個侵占遺失物罪 成立法條競合 二個收受贓物罪 二個侵占遺失物罪 二罪併罰 刑法第 337 條所稱之 脫離物 典型的態樣包括漂流物及遺失物 所以 A 之身分證 全民健康保險卡 以及 B 不慎遺失之汽車駕駛執 照均屬於 脫離物 甲據為己有 應分別成立兩個侵占遺失物罪 且本案因屬數行為侵害數法益之情形 應依實質競合法理數罪併 罰 警察甲服務於某縣警察局擔任內勤工作 有感於治安敗壞 為防身 遂透過管道價購與外勤同仁配發款式相同之制式手槍一把及子彈數 十發 下列敘述 何者正確 甲所購買之槍彈 係警用槍彈 並非刑法第 186 條所稱軍用槍砲 子彈 甲係警察 攜帶自己購置之槍彈 合於警械使用之規定 並不成立 刑法第 186 條之危險物罪 刑法第 186 條危險物罪之成立要件 須 無正當理由 甲係警察 因感於治安敗壞 為防身而價購持有槍彈 雖未經允准 惟仍有正 當理由 自不成立本罪 甲不論是否為警察 仍應成立刑法第 186 條之危險物罪 甲購買的制式手槍及子彈屬於刑法第 186 條所槍砲子彈 所以甲該 當於本罪的構成要件 且因其行為並非依法令而為之 無法依據刑 法第 21 條第 1 項之阻卻違法事由排除違法性 甲自應成立刑法第 186 條之罪名 甲基於預定之計畫 其間並有意思之連貫 對 A 實行強盜殺人行為 下列敘述 何者錯誤 倘強盜既遂 殺人既遂 應成立強盜殺人既遂罪 倘強盜未遂 殺人既遂 應成立強盜殺人既遂罪 倘強盜既遂 殺人未遂 應成立強盜殺人未遂罪的結合犯 倘強盜未遂 殺人未遂 應成立強盜未遂罪與殺人未遂罪 數罪併 罰 參照最高法院 94 年台上字 7288 號判決 刑法第三百三十二條第 一項之強盜而故意殺人罪 是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為 依 法律規定結合成一罪 並加重其處罰 祇須相結合之殺人行為係既

13 102 年司法官 第一試 試題解析 011 遂 即屬相當 其基礎犯之強盜行為 不論是既遂或未遂 均得與 之成立結合犯 僅於殺人行為係屬未遂時 縱令強盜行為既遂 因 該罪並無處罰未遂犯規定 始不生結合犯關係 應予分別論罪 所以 倘強盜既遂 殺人未遂 應成立強盜既遂罪與殺人未遂罪 數罪併罰 只有 選項內容錯誤 甲欲射殺 A 向 A 瞄準開槍 未中 A 卻射中在旁之 B 致 B 死亡 有關甲之刑責 依實務見解 下列敘述 何者錯誤 此為刑法學理上所謂的 客體錯誤 甲係以一行為而觸犯殺人未遂罪及過失致死罪兩個罪名 甲之行為侵害數個法益 宜論以想像競合犯 從一重處斷 從一重處斷的結果 不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 此種情形應屬刑法學理所稱之 打擊錯誤 而非 客體錯誤 故 應選擇 選項則是刑法第 55 條但書 想像競合的輕罪封鎖作 用 依據最高法院之見解 以下敘述 何者錯誤 冒充他人而在借據保證人部分填寫他人姓名 構成偽造文書罪 未經授權而填寫金融機關存款單之儲戶姓名 構成偽造署押罪 證明銀行代收稅款已經繳納之稅戳 並非公印 偽造之印章縱使未經尋獲 法院仍應宣告沒收 參照最高法院 70 年台上字 2480 號判例 郵政存簿儲金提款單儲 戶姓名欄填寫儲戶姓名 與填寫帳號之用意相同 僅在識別帳戶為 何人 以便郵政人員查出存戶卡片 既非表示儲戶本人簽名之意 思 則未經儲戶本人授權而填寫其姓名 尚不生偽造署押問題 原 第一審判決竟認為係偽造蘇某署押 並依刑法第二百十九條諭知沒 收 自屬於法有違 所以只有 選項內容錯誤 甲前往拜訪其友人乙 晚上住宿乙家 當天晚上甲趁乙全家睡覺中 潛入乙之女兒 A 房間內 利用 A 女熟睡之際 脫下 A 之內褲並以撫 摸 A 之下體而未進入性器的方式猥褻 A 嗣因 A 甦醒大聲驚叫 遂 趕緊逃離 A 之房間 依實務見解 對甲之所為 下列敘述 何者正確 應論以乘機猥褻罪 應論以強制猥褻罪 應論以加重強制猥褻罪 應論以對未滿十四歲之男女猥褻罪

14 012 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 依我國目前實務見解 倘若被害人有熟睡情事者 均刑法第 225 條 對於男女利用其精神 身體障礙 心智缺陷或其他相類之情形 不能或不知抗拒者 中的 其他相類之情形 不能或不知抗拒者 故本題情形應論以刑法第 225 條第 2 項趁機猥褻罪名 以下有關放火罪客體之住宅 建築物概念 下列敘述 何者錯誤 商店為建築物之一種 非供人出入使用之狗屋 並非建築物 供人休憩欣賞風景之涼亭 為建築物 喬遷而無人居住之空屋 雖非住宅 但仍為建築物 依我國目前實務見解 所謂建築物係指有屋頂 四壁 足以通出入 而遮風避雨者 供人休憩欣賞風景之涼亭 不具此一特性 自然非 為建築物 以下關於監護處分之描述 何者錯誤 監護處分之性質為保安處分 監護處分是用以對因精神障礙或心智缺陷而犯罪之人的強制治療 保護措施 監護處分不採義務宣告制 行為人雖有再犯之虞 法官亦得不宣告 監護處分 受監護處分人於處分執行中精神已回復常態 足認無繼續執行之必 要者 得免其處分之繼續執行 本題為法條題 依據刑法第 87 條第 2 項之規定 有第 19 條第 2 項 及第 20 條之原因 其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時 於刑之執行完畢或赦免後 令入相當處所 施以監護 但必要時 得於刑之執行前為之 所以 選項內容有誤 幫派分子甲槍殺仇家乙 法院判處甲成立殺人罪 以下關於甲之判 決 何者較符合刑法規定 若無任何加重或減輕事由 法院對甲的殺人罪處有期徒刑 18 年 若甲 2 年前因過失傷害罪曾判處 6 月有期徒刑而易科罰金執行完 畢 故此次殺人罪為累犯 應加重其刑至二分之一 若甲行為時為 17 歲 法院判處甲無期徒刑 若甲除犯殺人罪外 另犯竊盜罪 法官判處殺人罪 15 年有期徒刑 竊盜罪 2 年有期徒刑 定應執行刑 16 年有期徒刑 本題為法條題 依據刑法第 33 條第 3 款之規定 如未遇有加減 或

15 102 年司法官 第一試 試題解析 013 有期徒刑為二月以上十五年以下 選項中的有期徒刑高達十八 年 明顯有誤 累犯的定義 依據刑法第 47 條第 1 項 是受徒刑 執行完畢後五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 選項中甲先前 為過失犯罪而易科罰金執行完畢 不符合本處累犯定義 刑法第 63 條規定 未滿十八歲之人犯罪者 不得處死刑或無期徒刑 本刑 為死刑或無期徒刑者 減輕其刑 所以 選項對 17 歲的甲判處 無期徒刑屬違法判決 至於 選項 因刑法第 51 條第 5 款規定 宣 告多數有期徒刑者 於各刑中之最長期以上 各刑合併之刑期以 下 定其刑期 所以法官在十五年以上 十七年以下 定出十六 年有期徒刑 符合刑法規定 甲擅用他人之信紙一張 被法院宣告無罪 其無罪之事由 在學說上 稱為 欠缺可罰的違法性 欠缺違法性的認識可能性 欠缺期待可能性 原因自由的行為 參照最高法院 74 年台上字 4225 號判例 行為雖適合於犯罪構成 要件之規定 但如無實質之違法性時 仍難成立犯罪 本件上訴人 擅用他人之空白信紙一張 雖其行為適合於刑法第三百二十五條第 一項之侵占罪構成要件 但該信紙一張所值無幾 其侵害之法益及 行為均極輕微 在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要 且此項行為 不予追訴處罰 亦不違反社會共同生活之法律秩序 自得視為無實質之違法性 而不應繩之以法 故本題答案為 甲為節省旅行費用 偽造附有磁條之台灣高速鐵路車票 該行為在刑 法上應構成何罪 刑法第 201 條之偽造有價證券罪 刑法第 201 條之 1 之偽造支付工具罪 刑法第 203 條之偽造往來客票罪 刑法第 211 條之偽造公文書罪 高鐵車票縱使有磁條 其功能仍在於交通運輸工具之客票 考量其 法益侵害程度有限 應論刑度較低之刑法第 203 條罪名較為合適 甲為外國人 對中華民國法律不甚瞭解 某日於赴綠島觀光時 接受 漁民建議持漁槍射海底之魚 因而被訴 甲最可能主張之免責事由為 阻卻構成要件故意 阻卻違法性 阻卻責任故意

16 014 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 因無違法性之認識可能性故阻卻責任 題示情形屬刑法第 16 條不知法律之情形 參照本條修正理由說明 現行條文所謂 不知法律 其態樣包含消極之不認識自己行為 為法律所不許 以及積極之誤認自己行為為法律所許二者 此二者 情形 即為學理上所謂 違法性錯誤 又稱 法律錯誤 本條之 立法 係就違法性錯誤之效果所設之規定 按對於違法性之錯 誤 如行為人不具認識之可能時 依當前刑法理論 應阻卻其罪 責 故 選項為正確 依目前通說見解 下列何種犯罪 不得主張正當防衛 妨害秘密罪 贓物罪 妨害名譽及信用罪 內亂罪 通說看法認為 如果單純危及公共秩序利益的行為 則不是防衛適 格的侵害 因為如果侵害行為所侵害者是沒有具體被害人的公共秩 序利益 若將公共秩序利益的保護假手於私人 人人得以國家警察 自居 對於公共秩序的維護反而是一個亂源 因此公共秩序的維護 應當是專屬國家機關的任務 故保護國家法益的內亂罪不得主張正 當防衛 選項為正確 甲因鄰居 A 所飼養小犬至深夜時經常狂吠不停 乃至 A 宅與 A 理論 二人發生口角 A 並出手毆打甲 甲氣憤之餘 旋返宅持一把尖刀至 A 宅按門鈴叫囂嗆 A 出門解決 A 自對講機影像中發現甲持刀 遂閉 門不出 甲為消心中憤氣 乃唆使其友乙伺機將 A 殺害 某日 A 下 班步行返家時 乙持刀靠近 A 警覺情況有異 遂急速閃入人群中 致乙未能得手 嗣經 A 報警法辦 查明上情 依實務見解 下列敘述 何者正確 甲成立殺人未遂罪與教唆殺人未遂罪 併合論罪 乙成立殺人未遂 罪 甲成立預備殺人罪與教唆預備殺人罪 併合論罪 乙成立預備殺人 罪 甲 乙均成立預備殺人罪 甲成立教唆預備殺人罪 乙成立預備殺人罪 乙持刀靠近 A 的行為 雖尚未達著手殺人之階段 但仍成立預備殺 人罪 甲就自己持尖刀至 A 宅叫囂嗆 A 出門解決之行為成立預備殺 人罪 另外 針對唆使其友乙伺機將 A 殺害的行為亦成立預備殺人 罪之教唆犯 且兩行為亦分別起意 應於實質競合後數罪併罰

17 102 年司法官 第一試 試題解析 015 選項為正確 關於刑法第 329 條準強盜罪 依實務見解 下列敘述 何者錯誤 當場施強暴 脅迫 須達於 難以抗拒 的程度 本罪屬於裁判上一罪 本罪之既遂 未遂係以竊盜 搶奪之既遂 未遂為基準 不承認準強盜罪之預備罪 選項的 難以抗拒 標準乃是大法官釋字第 630 號解釋所提出 選項可參照最高法院 68 年台上字第 2772 號判例 刑法準 強盜罪 係以竊盜或搶奪為前提 在脫免逮捕之情形 其竊盜或搶 奪既遂者 即以強盜既遂論 如竊盜或搶奪為未遂 即以強盜未遂 論 但竊盜或搶奪不成立時 雖有脫免逮捕而當場施以強暴 脅迫 之情形 除可能成立他罪外 不能以準強盜罪論 選項內容有 誤 因為準強盜罪應該是實質上一罪 甲欲殺 A 以為走在前面的 B 就是 A 當甲已經拿開山刀從背後砍殺 時 B 正好轉身 甲發現不是 A 而是 B 趕緊停止殺人行為 B 因此 倖免於難 試問 依實務見解 對於甲的行為 下列敘述 何者正確 依刑法第 25 條規定 構成第 271 條第 2 項普通殺人的障礙未遂罪 依刑法第 26 條規定 屬於不能犯而不構成犯罪 依刑法第 27 條規定 構成第 271 條第 2 項普通殺人的中止未遂罪 構成刑法第 271 條第 3 項普通殺人的預備罪 甲已經拿開山刀從背後砍殺的行為已著手於殺人罪 應成立第 271 條第 2 項普通殺人的障礙未遂罪 故 選項為正確 調查員甲 為取得某公務員 A 收受賄賂之事證 乃喬裝成某投標廠商 之負責人 以洩漏工程底標為對價內容 向 A 行求 期約並進而交付 賄賂 依實務見解 下列敘述 何者正確 甲行為該當於違背職務行賄罪之構成要件 但屬依法令之行為 阻 卻違法 甲自始欠缺行賄之意思 不構成違背職務行賄罪 甲行為成立違背職務行賄罪 甲成立違背職務受賄罪之教唆犯 甲之目的在於蒐集事證 欠缺行賄之意思 主觀構成要件不該當 故 選項為正確 單親媽媽甲於取得其 5 歲女兒乙之同意 讓乙服下攙有大量安眠藥之

18 016 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 果汁後 開瓦斯自殺 鄰居聞到瓦斯味報警 甲獲救 但乙已死亡 下列敘述 何者正確 甲 乙有權處分自己之生命法益 甲不成立犯罪 甲成立刑法第 275 條第 1 項加工自殺罪 甲成立刑法第 271 條殺人罪 因甲與乙相約同死 對甲得免除其刑 欲以 得被害人乙之承諾 為由阻卻甲行為之違法性或成立刑法第 275 條 須建立在被害具有承諾能力的前提之上 承諾能力係指依 被害人之心智成熟度 有能力認知放棄法益的意義及效果 且有能 力加以判斷者 當然 承諾能力有無的判斷 自然會隨著法益類型 的不同而有所差異 本題 5 歲的乙不具處分生命法益的承諾能力 其承諾不具刑法意義 所以 選項都不對 而欲以 謀為同死 為由免除其刑 必須建立在該當刑法第 275 條第 1 項的前提之上 所以 也不行 甲只能就殺死自己女兒的行為成立普通殺人罪 甲見 A 的車子未熄火 也未上鎖 停在超市門口 遂進入車內持座位 上的起子竊取音響 依實務見解 下列敘述 何者正確 刑法第 321 條第 1 項第 3 款所稱 攜帶 凶器 係指由某地帶至他 地之意 如是於竊盜現場持獲 自與此要件不合 起子是卸除音響之工具 不是 凶器 因甲行竊時 車內無人 起子在客觀上不會對人的身體 生命構成 威脅 非屬 凶器 不論是行竊前即持有 或在竊盜現場臨時取得 均符合刑法第 321 條第 1 項第 3 款所稱 攜帶 之要件 依據我國實務見解 刑法第 321 條第 1 項第 3 款所謂之 凶器 係指客觀上具有危險性之器械 本款之立法意旨 主要是考量行為 人除財產法益侵害外 尚可能造成人身安全上的危害 所以不論是 行竊前即持有 或在竊盜現場臨時取得 均符合刑法第 321 條第 1 項第 3 款所稱 攜帶 之要件 而不管行為人主觀上是否有持以行 兇的意思 亦在所不問 所以 選項是對的 甲涉嫌犯有多起放火罪 於晚上 8 時許解送至地檢署 檢察官隨即進 行訊問 訊問後 檢察官認為甲犯罪嫌疑重大 且可能反覆進行放火 行為 下列敘述 何者正確 檢察官之訊問不合法 因為除非經有甲之同意或急迫情形 否則不 得於夜間進行訊問

19 102 年司法官 第一試 試題解析 017 檢察官認為甲犯罪嫌疑重大 且可能反覆進行放火行為 但若認無 羈押之必要時 得逕命具保 責付或限制住居 自檢察官訊問被告至向法院聲請羈押 不得超過 24 小時 檢察官之訊問合法 其雖係於夜間為之 但因放火罪為重大犯罪 不受夜間禁止訊問之限制 選項錯誤 因刑事訴訟法第 100 條之 3 所禁止的是夜間 詢問 而非 訊問 選項錯誤 因依照刑事訴訟法第 93 條第 2 項 24 小時是從拘提逮捕時起算 選項錯誤 因法律並無禁止檢察官夜 間 訊問 之規定 且縱使是 詢問 法律也沒重罪例外 檢察官以甲涉犯貪污罪嫌疑重大 有湮滅證據之虞 向法院聲請羈押 獲准 下列情況何者並非撤銷羈押的理由 檢察官已將所有證據扣押在案 檢察官對甲作出不起訴處分 羈押期滿 延長羈押之裁定未經合法送達 甲罹患難以治癒之疾病 若非保外就醫 顯難痊癒 選項為 停止 羈押之事由 第 114 條第 3 款 選項所述 之情形均為羈押原因消滅事由 故應撤銷羈押 甲竊取乙的金錶 1 只及筆記型電腦 1 臺 另又侵入丙之住宅竊取丙之 名牌包 1 個 經檢察官依法取得搜索票 搜索票上關於應扣押物之記 載為 乙的金錶 1 只 執行搜索時 檢察官發現乙的筆記型電腦 1 臺及丙的名牌包 1 個 下列敘述 何者正確 皆不得扣押 因上述的搜索票對這兩件物品都沒有記載 僅能扣押乙的筆記型電腦 因可據此證明甲對乙犯有竊盜罪之事實 皆可扣押 因可證明甲對乙及丙分別犯有竊盜罪之事實 僅能扣押丙之名牌包 因可據此證明甲對丙犯有竊盜罪之事實 參照刑事訴訟法第 152 條 實施搜索或扣押時 發見另案應扣押 之物亦得扣押之 分別送交該管法院或檢察官 甲舉槍朝乙射擊 致乙的頭部遭子彈擊中而傷重不治 丙目睹前述案 發的全部過程 下列敘述 何者正確 檢察官得將丙以關係人身分進行詢問 法務部調查局調查員不得將丙視為證人通知到場並對其詢問 檢察官得將丙當作證人傳喚到場並對其訊問 檢察官得將丙當作被告傳喚到場並對其訊問

20 018 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 證人為親自見聞過往事實之人 被告為具有犯罪嫌疑之人 二者在 程序上的地位不同 不容混淆 因此對於親自見聞過往犯罪事實之 人 應以證人身分傳喚 關係人在訴訟上的地位為何並不明確 學 說上一般認為應避免使用 以免有害此人的程序權 被告涉嫌偽造文書 經檢察官提起公訴 第一審由法官甲審理 辯論 終結後 甲突因重病住院 遂由法官乙宣示甲所製作之判決 之後 該案件上訴至第三審 經最高法院撤銷原判決 發回高等法院更為審 理 適逢法官甲 乙二人升任至該高等法院 試問針對該發回更審之 案件 甲 乙二人是否應行迴避 甲 乙二人均曾參與該案件前審之裁判 故均須迴避 甲應行迴避 乙無庸迴避 甲 乙二人因未全程完整參與該案件第一審審判程序 故均無庸迴 避 本案屬發回更審之案件 故甲 乙二人均無庸迴避 釋字第 178 號解釋 刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與 前審之裁判 係指同一推事 就同一案件 曾參與下級審之裁判而 言 因此甲應迴避 而乙僅參與宣示判決 並未實際參與法庭活 動 因此無庸迴避 檢察官認甲犯有強盜罪 因而傳喚其至地檢署 訊問後 檢察官認為 甲犯罪嫌疑重大 所犯為最輕本刑 5 年以上有期徒刑之罪 且有羈押 之必要 故當庭逮捕 向法院聲請羈押 下列敘述 何者正確 甲非現行犯 亦非通緝犯 不得逮捕之 檢察官所為之逮捕違法 故法院不得裁定羈押 羈押與否之決定 屬於判決前關於訴訟程序之裁定 而非判決 所 以受理法院得視案件之繁複程度 以書面或言詞方式審理檢察官之 聲請 法院訊問甲後 認甲犯罪嫌疑重大 所犯確為最輕本刑 5 年有期徒 刑以上之重罪 且有羈押之必要 便得裁定羈押 無須考量甲是否 有無逃亡之虞或有無湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞 法院縱使確信甲涉犯強盜罪嫌疑重大 仍應有相當理由足認其有逃 亡 湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞 方得予以羈押 選項錯誤 因依照刑事訴訟法第 228 條第 4 項 被告經傳喚 自首或自行到場者 檢察官於訊問後認有第一百零一條第一項各款

21 102 年司法官 第一試 試題解析 019 或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必 要者 得命具保 責付或限制住居 但認有羈押之必要者 得予逮 捕 並將逮捕所依據之事實告知被告後 聲請法院羈押之 第九十 三條第二項 第三項 第五項之規定於本項之情形準用之 選項錯誤 羈押的審查決定必須以言詞為之 不得僅以書面審查 選項錯誤 因依照釋字第 665 號解釋 被告犯重罪不得作為羈押 的唯一理由 司法警察甲於巡邏時 見有搶匪乙持刀進入某銀樓行搶 立即將乙加 以逮捕 下列敘述 何者錯誤 甲逮捕乙時 得立即搜索乙之身體 隨身攜帶之物件 甲因乙之供述 對有事實足認為共犯嫌疑重大者 且情況急迫時 得逕行拘提其他共犯 甲立即搜索乙行搶時所使用停放在銀樓附近之機車後 應 3 日內陳 報該管法院 甲對乙所為 係合法之現行犯逮捕 選項錯誤 因刑事訴訟法第 130 條之附帶搜索的範圍僅限於 其 身體 隨身攜帶之物件 所使用之交通工具及其立即可觸及之處 所 一般認為所謂 所使用之交通工具 必須限於 立即可處及 的部分方得附帶搜索 且事後陳報的規定在第 131 條 第 130 條並 無此規定 司法警察官甲在巡邏時 查獲乙正在竊取中華電信電纜 因為該鎮最 近經常接獲偷竊電纜報案 甲未通報檢察官 同日即前往乙的住處逕 行搜索 找到好幾捆電纜 下列敘述 何者正確 因乙是現行犯 甲可依據刑事訴訟法第 130 條規定 至乙的住處附 帶搜索 因沒有急迫情形 甲仍然必須依據刑事訴訟法第 128 條之 1 報請 檢察官許可後 向法院聲請核發搜索票 縱使乙反對甲進入其住處 甲找到的多捆電纜 仍有證據能力 若要求甲向法院聲請核發搜索票 將使證據滅失 則甲之逕行搜索 為合法 選項錯誤 因附帶搜索的範圍不含住宅 參照刑事訴訟法第 130 條 選項錯誤 因若乙反對甲進入住處時即為違法搜索 所得 證據之證據能力應依第 158 條之 4 認定之 選項錯誤 因第 131 條第 2 項進行搜索的主體不含司法警察 官

22 020 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 為確認於被告甲身上所扣得之白色粉末是否為第一級毒品海洛英 法 院囑託法務部調查局進行鑑定 調查局鑑定完畢後 向法院提出鑑定 報告 下列關於該毒品鑑定報告之敘述 何者正確 該鑑定報告屬於傳聞證據 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定 無證據能力 該鑑定報告為傳聞證據 但因其合於傳聞法則之例外規定 故仍有 證據能力 該鑑定報告於性質上屬於書證 於當庭朗讀或向被告甲告以要旨 並給予辨明之機會後 即有證據能力 可以作為認定甲犯罪事實之 用 若受命法官於準備程序中認定該鑑定報告無證據能力 檢察官仍可 於審判期日中向審判長請求調查該鑑定報告 審判長應考量鑑定報 告之關聯性 必要性及可能性後 以決定是否調查之 依照目前穩定的實務見解 刑事訴訟法第 206 條第 1 項為法定傳聞 例外 例如 93 台上 台上 575 等判決 故 選項正確 其他選項錯誤 甲與乙共同殺害丙 檢察官將二人以涉犯殺人罪嫌的共同正犯起訴 下列敘述 何者錯誤 此為二個案件 二個訴 就甲之案件而言 乙的本質為證人 共同被告之調查證據程序應合一 以收訴訟經濟之效 乙審判中所為不利於甲的陳述 未經依證人作證之法定程序 不能 作為論斷甲犯罪之證據 選項錯誤 因共同被告之間常有利害衝突 因此必要時調查證據 應分離 參照刑事訴訟法第 287 條之 1 我國刑事訴訟法為求訴訟經濟 於簡易程序中 特別設有求刑協商程 序 針對刑事訴訟法第 451 條之 1 的求刑協商規定 下列敘述 何者 錯誤 被告須於偵查中自白犯罪 須經檢察官同意被告願受科刑之範圍或願受緩刑宣告之意思表示 檢察官須在聲請簡易判決處刑後 得到法院之同意 始得與被告進 行協商 法院在審理後 如認案件有應不受理之情形 不受此求刑協商之拘 束

23 102 年司法官 第一試 試題解析 021 選項錯誤 因刑事訴訟法第 451 條之 1 的協商程序無關簡易判決 處刑 法條也沒有這樣的要件 其餘 選項均為法條規定 參 照第 451 條之 1 法官製作判決原本時 判決原本主文欄記載被告處有期徒刑 1 年 緩 刑 2 年 依法宣判後 法院書記官製作判決正本時 漏載緩刑 2 年 書記官送達判決後發現錯誤 下列敘述 何者正確 書記官發現錯誤後 應自行以處分書更正之 被告縱然發現錯誤後 亦不得請求法官裁定更正 如被告未提起上訴 全案判決確定後 即不得請求更正 上訴期間 應自書記官重新製作判決正本送達後起算 參照最高法院 71 年第 2 次刑庭決議 刑事裁判正本送達後 發現 正本與原本不符時 如係正本記載之主文 包括主刑及從刑 與原 本記載之主文不符 而影響全案情節及判決之本旨者 不得以裁定 更正 應重行繕印送達 上訴期限另行起算 至若正本與原本不符 之情形 如僅係文字誤寫而不影響於全案情節與判決本旨者 得以 裁定更正之 本題漏未記載緩刑 已經嚴重影響判決本旨 故不 得更正 因此 選項均錯誤 選項正確 因決議表示此時上 訴期間另行起算 警察於逮捕強盜罪之現行犯甲後 將其帶回警察局進行詢問 於警察 局中 警察為確保甲不會造成其他人之危險 搜索其身體 進而發現 其褲子口袋內藏有一小包海洛英 關於警察之行為 下列敘述 何者 正確 警察所發現之海洛英有證據能力 因為警察為保護執法人員之安 全 雖無令狀 亦得進行附帶搜索 故警察就甲身體所為之搜索合 法 因而取得之海洛英 自有證據能力 警察所發現之海洛英有證據能力 因為警察為保護他人之人身安 全 雖無令狀 亦得就犯罪嫌疑人之身體為附帶搜索 故所取得之 海洛英有證據能力 警察所發現之海洛英可能無證據能力 因為褲子口袋或海洛英與甲 所犯之強盜罪並無任何之關連性 所以警察並不得逕為無令狀之搜 索 警察所為之搜索不合法 所取得海洛英之證據能力應由法院審 酌人權保障及公共利益後決定 警察所發現之海洛英可能無證據能力 因為警察並未於逮捕後立即 搜索 故所為之附帶搜索不合法 所取得海洛英之證據能力應由法

24 022 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 院審酌人權保障及公共利益後決定 逮捕現行犯後帶到警局才搜索 已經不是執行逮捕 時 因此不 符合附帶搜索的要件 在不符合其他無令狀搜索規定的情況下 此 為違法搜索 證據能力之有無應依第 158 條之 4 權衡之 甲涉嫌長期竊佔鄰地遭檢察官提起公訴 檢察官於審判中徵詢鄰地所 有人之意見 經法院同意 與甲進行協商程序 經當事人雙方同意後 檢察官向法院聲請改依協商程序而為判決 謂甲願意接受有期徒刑 1 年 無緩刑宣告之協商判決 則關於後續程序之進行 下列敘述 何 者錯誤 甲若未選任辯護人 法院應指定公設辯護人或律師為辯護人 協助 甲進行協商 法院如認協商合意對甲顯失公平 得在協商判決中酌減甲之刑度 甲於法院依法定程序進行訊問終結前 得隨時撤銷協商合意 法院如認被告有其他較重於裁判上一罪之犯罪事實 應以裁定駁回 聲請 改以通常 簡式審判或簡易程序審判 選項錯誤 因量刑協商顯失公平時 法院根本不得為協商判決 刑 事訴訟法第 455 條之 4 第 1 項第 4 款 其餘選項正確 可參照第 455 條之 2 以下的規定 甲向檢察官提出告訴 指控乙以文宣散布不實內容 誹謗其名譽 檢 察官偵查後 起訴被告乙犯刑法第 310 條第 2 項之加重誹謗罪 第一 審法院審理時另外發現 乙為了誹謗甲之名譽 在該文宣內容中 自 行偽造甲之簽名信件 係一行為另構成偽造私文書及行使偽造私文書 罪 故判決被告乙同時犯上述三罪 依想像競合犯從行使偽造私文書 罪處斷 乙收受判決書後 對所有罪名提起上訴 第二審法院審理後 則認為 乙係針對甲侵吞公款事項提出質疑 並有相當證人證詞為 據 僅因無書面證據 故偽造甲之書信 誹謗部分依刑法第 310 條第 3 項與第 311 條 應不成罪 但偽造私文書及行使偽造私文書部分成 罪 則第二審法院於撤銷原判決後 應如何改判 僅諭知誹謗部分之無罪判決 對偽造私文書及行使偽造私文書部 分 不得審判 同時諭知誹謗部分無罪及行使偽造私文書部分有罪之判決 諭知誹謗部分為無罪判決 但同時在理由欄內說明行使偽造私文書 部分係屬有罪 諭知誹謗部分為無罪判決 同時另對行使偽造私文書部分為免訴判

25 102 年司法官 第一試 試題解析 023 決 依照不告不理的控訴原則 偽造私文書及行使偽造私文書的部分不 在檢察官的起訴範圍內 法院自不得加以審判 高等法院判決被告甲犯加重強盜罪 處有期徒刑 8 年 甲不服提起上 訴 經最高法院以其上訴不合法律上之程式而判決駁回上訴 下列敘 述 何者正確 被告甲如要聲請再審 應於送達判決後 20 日內為之 被告甲如要聲請再審 應以最高法院的確定判決為對象 檢察官得以原判決所憑之證言已證明其為虛偽而聲請再審 被告甲得以就足生影響於判決之重要證據漏未審酌而聲請再審 選項錯誤 為受判決人利益所聲請之再審 第 420 條 並無時間 限制 選項錯誤 因最高法院駁回之判決為程序判決 不得對之 提起再審 選項錯誤 因第 420 條並無此種再審事由 檢察官起訴被告甲於年初在臺北市竊盜乙的手錶及年終另在臺中市 竊盜丙的機車 法院判決時 漏未論斷甲竊盜丙部分的犯行 僅就甲 竊盜乙部分 諭知甲竊盜 處有期徒刑 7 月 下列敘述 何者正確 法院判決確有 已受請求之事項未予判決 的違法 檢察官得上訴 於上級法院請求撤銷改判 法院判決並無 已受請求之事項未予判決 的違法 但檢察官得請 求原法院補判 法院判決雖有 已受請求之事項未予判決 的違法 但檢察官得請 求原法院補判 法院判決並無 已受請求之事項未予判決 的違法 檢察官不得請 求原法院補判 此為數行為觸犯數罪名之數罪併罰情形 屬於數案件 法未論斷甲 竊盜丙的部分 屬於 漏判 得聲請補判 同一案件偵查終結 經檢察官提起公訴 後又經他檢察官為不起訴處 分 依實務見解 下列敘述 何者正確 同一案件起訴後又為不起訴處分 其所提起公訴者 應視為撤回起 訴 同一案件起訴後又為不起訴處分 應視所為之具體理由 以決定起 訴或不起訴之效力 同一案件起訴後又為不起訴處分 其所為不起訴處分為無效

26 024 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 同一案件起訴後又為不起訴處分 其所為不起訴處分仍為有效 但 應撤銷 參照 49 年台非字第 47 號判例 案件曾經檢察官為不起訴處分或 撤回起訴 而又違背刑事訴訟法第二百三十九條之規定再行起訴 者 依同法第二百九十五條第四款規定固應諭知不受理 然若其案 件起訴在先 而其後再為不起訴處分者 揆諸該條款之文義 自無 諭知不受理之可言 直接審理原則是刑事訴訟法上的重要原則 下列何種程序事實 並未 違反此項原則 兩次審判期日之開庭因事故相隔 16 日 參與審理之法官 未踐行刑事訴訟法第 164 條至第 166 條之證據調 查程序 採為判決基礎之證據資料 並未顯現於審判庭 宣示判決之法官 並未參與審判 依照刑事訴訟法第 225 條第 1 項 宣示判決 應朗讀主文 說明 其意義 並告以理由之要旨 可知宣示判決並不涉及案件審理與 證據調查等法庭活動 因此縱使宣示判決的法官並未參與審判 也 不會違反直接審理原則 檢察官起訴被告甲犯強制性交罪嫌 在第一審審理中 甲在法庭上之 發言常有令人不解之情況 但第一審法院未予特別注意 直接依刑法 第 221 條第 1 項規定 判處甲有期徒刑 7 年 而檢察官與甲均未提出 上訴 本案即此確定 嗣後甲進行精神鑑定 發現甲於第一審判決時 已經有精神障礙情事 但第一審法院竟未注意此節 經甲之家人向最 高法院檢察署檢察總長提出聲請後 檢察總長即為甲提起非常上訴 下列敘述 何者錯誤 第一審法院不得為實體判決 應依刑事訴訟法第 294 條規定 停止 審判程序 第一審法院不得為實體判決 竟為實體判決 係屬判決違背法令 檢察總長提出非常上訴 並無時間之限制 縱本案提起非常上訴 時 已為判決確定後 3 年 亦屬合法 最高法院所為之非常上訴判決 應撤銷第一審確定判決 同時發回 高等法院重新審理 選項錯誤 因依照刑事訴訟法第 447 條 撤銷後應直接改判 或

27 102 年司法官 第一試 試題解析 025 發回地方法院 而不得發回高等法院 因為本案甲根本沒有提起第 二審上訴 甲因涉犯背信罪嫌而被法院羈押 以下有關法院許可停止羈押及具保 聲請停止羈押之敘述 何者錯誤 提出保證書時應同時完納其所載的保證金 完納保證金後毋須再提出保證書 提出保證金與等值的有價證券時毋須再提出保證書 甲的太太乙得為甲完納保證金 選項錯誤 因刑事訴訟法第 111 條並未如此規定 其餘選項正確 可參考第 111 條各項規定 甲與乙在某大樓管理委員會開會時 因對公共區域清潔費之意見不 合 爆發口角 甲批評乙為 不要臉 沒水準 乙則反罵甲三字 經髒話 甲乃委任律師為代理人向法院自訴乙涉犯侮辱罪嫌 乙得知 後十分生氣 亦反訴甲犯侮辱罪嫌 下列敘述 何者錯誤 乙提起反訴 應於第一審言詞辯論終結前提出 甲之自訴與乙反訴 除有必要先後判決者外 應同時判決 若甲 乙於審判中和解 甲撤回自訴 則反訴視為亦已撤回 提起反訴應委任律師行之 選項錯誤 因刑事訴訟法第 342 條規定 自訴之撤回 不影響 於反訴 選項正確 參照第 338 條 選項正確 參照第 341 條 選項正確 參照第 343 條準用第 319 條第 2 項 甲 乙 丙三人為兄弟 共同竊取其父丁的財物 丁發現財物失竊後 隨即向警察機關報案 經司法警察調查結果 確認為甲 乙 丙三兄 弟所為 警察機關旋即將甲 乙 丙三人約談到案 經三人供述坦承 不諱 乃報請檢察官偵辦 試就本案回答下列問題 司法警察機關確 認甲 乙 丙三人為竊盜犯之後 下列處置方式 何者正確 因竊盜罪非屬告訴乃論之罪 於調查確認後 應即移送檢察官偵查 甲 乙 丙三人係約談到案 雖確認其為犯罪嫌疑人 仍不得逕行 解送檢察官 警察機關應立即諭知對三人之逮捕 並移送檢察官偵辦 警察機關未經被害人丁之授意 不得將三人移送檢察官 選項錯誤 因甲 乙 丙所犯者為親屬間竊盜罪 為相對告訴乃 論之罪 選項錯誤 法律並無此種逮捕之規定 選項錯誤 因

28 026 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 法律亦無此種移送之限制 承上題 甲 乙 丙三人嗣經檢察官傳喚到案 經訊問後 其等對 竊盜犯行均坦承不諱 檢察官認定甲 乙 丙三人有犯罪嫌疑 試問 檢察官得否逕予追訴 可以 因甲 乙 丙所犯為竊盜罪 屬於非告訴乃論之罪 可以 因甲 乙 丙犯罪嫌疑充足 已達起訴門檻 故得予以起訴 不可以 因本件竊盜罪的行為人與被害人有特定關係 須經被害人 丁指明人犯提起告訴 始得加以追訴 可以 因起訴乃屬檢察官專屬權限 基於起訴法定原則 具有犯罪 嫌疑充足之案件 即得以起訴 依照 24 年上字第 2193 號判例 告訴乃論之罪 除相對的親告罪 外 其告訴人之告訴 祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追 之意思 即為已足 毌庸指明犯人 苟已指明犯罪事實 訴請究辦 縱令犯人全未指明或誤指他人 其告訴仍屬有效 可知 相告訴 乃論之罪須指明犯人 同一案件經臺北地方法院及臺中地方法院分別為有罪判決後發現其 競合 臺北地方法院在 2 月 11 日訴訟繫屬 5 月 3 日判決 6 月 1 日 確定 臺中地方法院在 2 月 25 日訴訟繫屬 4 月 12 日判決 5 月 4 日確定 下列敘述 何者正確 應對臺北地方法院之判決提起上訴 改判免訴判決 應對臺北地方法院之判決提起非常上訴 改判不受理判決 應對臺中地方法院之判決提起上訴 改判免訴判決 應對臺中地方法院之判決提起非常上訴 改判不受理判決 先繫屬的法院判決時 後繫屬的法院判決尚未確定 因後繫屬法院 的判決尚未確定 因此不生既判力尊重的問題 此時回歸競合管轄 的規則 由繫屬在先的法院依法審判 若發現有競合管轄 是在先 後繫屬法院的判決均已確定之後 此時 由於繫屬在先的法院判決 並無違誤 因此應就後繫屬法院的判決提起非常上訴 撤銷改判不 受理 故應選 下列何種情形 不構成司法人員懲戒之事由 對於依少年事件處理法第 28 條第 1 項所定 應依法製作裁定書送 達 卻逕以宣示筆錄代之 於臨退休之際 將所有承辦未結案件之庭期改定於其退休日後 對於依法不得判處專科罰金之行為 僅判處罰金

29 102 年司法官 第一試 試題解析 027 審理程序中完全禁止辯護人詰問證人 依公懲會 92 年鑑字 號議決 依前引之覆審評鑑理由所示 確屬少年事件處理法第二十八條第一項所定之 以其他事由應不付 審理者 其不得適用少年保護事件審理細則第十九條第一項以宣 示筆錄代裁定 至為明確 就此被付懲戒人引據刑事訴訟法第五十 條但書 不得抗告之裁定當庭宣示者 得僅命記載於筆錄 之規定 謂此類案件 事涉毒品危害防制 除施用人自戕外 別無被害人可 言 故一經宣示不付審理 案件即告確定 並無依法得提起抗告之 人主張其權利 該案自得適用上開但書規定 以筆錄代裁判書等 情 固非全然無據 然查少年事件處理法第一條之一第一項後段明 定 本法未規定者 適用其他法律 已揭示適用其他法律 須以少 年事件處理法無規定為前提 茲 B 表所列者 屬少年事件處理法第 二十八條第一項所稱 以其他事由應不付審理 之事件 此類案件 終結時 應依法製作裁定書送達 已詳如前引覆審評鑑所述 並非 本法 所未規定者 自無另適用刑事訴訟法第五十條但書以筆錄 代裁定書之餘地 是被付懲戒人辦理此等案件 含前述 A 表八十九 年度少調字第六五二號少年陳 嘉及九十年度少調字第三 五號 少年陳 玲二件 未製作裁定書而逕以宣示筆錄代之 非無程序上 之誤解 惟此項誤解涉及法律見解上之差異 且非顯然之違誤 似 未可視為辦案程序之嚴重違反 而作為懲戒之事由 下列何種行為 並未違反法官倫理或檢察官倫理 法官投資經營國家考試補習班 檢察官偵辦案件 應不受檢察總長 檢察長之指揮監督 得各自為 之 檢察官以其薪資所得之一部分 投資共同基金 法官於下班之後 代親友撰寫訴狀並收取費用 依法官法第 89 條準用第 16 條第 2 款規定 公務員服務法規所規 定公務員不得兼任之職務 檢察官亦不得兼任 另依公務員服務 法第 13 條第 1 項 公務員不得經營商業或投機事業 但投資於非 屬其服務機關監督之農 工 礦 交通或新聞出版事業 為股份有 限公司股東 兩合公司之有限責任股東 或非執行業務之有限公司 股東 而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十 者 不在此限 故檢察官得投資共同基金 關於法官評論其他法官審判中個案的言論自由問題 下列敘述何者錯

30 028 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 誤 法官發表評論時 應避免影響該個案承審法官之獨立性與公正性 法官發表評論時 應注意社會大眾對於司法公正性的信賴 法官應避免針對個案之事實認定及證據取捨做評論 法官評論其他法官審判中個案的言論自由 不應受到任何限制 關於法官言論自由之限制 依法官倫理規範第 5 條 法官應保有 高尚品格 謹言慎行 廉潔自持 避免有不當或易被認為損及司法 形象之行為 及第 17 條第 1 項 法官對於繫屬中或即將繫屬之 案件 不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論 但依合理之 預期 不足以影響裁判或程序公正 或本於職務上所必要之公開解 說者 不在此限 之規定 法官對於其他法官審理中之個案 不 得公開發表評論 以下敘述 何者錯誤 法官對於高標準之司法行為應以身作則 以增強公眾對於司法之信 賴 公眾對於司法之信賴是維繫司法獨立之基礎 法官應確保其於法庭內外之行為 及參與職務內與職務外之一切活 動 均足以維繫並促進公眾 法律專業人士及當事人對於法官及司 法公正性之信賴 法官不得容許在法庭服務之職員及其他受法官指揮 監督之人藉職 務之便 索取或收受任何餽贈及利益 為維繫法官公正客觀之形象 避免產生法官涉入政治之疑慮 法官 不得公開發表或講授與現行法律有關之議題 亦不得參與任何形式 之公聽會 關於法官言論自由之限制 依法官倫理規範第 5 條 法官應保有 高尚品格 謹言慎行 廉潔自持 避免有不當或易被認為損及司法 形象之行為 及第 17 條第 1 項 法官對於繫屬中或即將繫屬之 案件 不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論 但依合理之 預期 不足以影響裁判或程序公正 或本於職務上所必要之公開解 說者 不在此限 之規定 法官若單純發表法律相關意見 不涉 及個案且無損司法尊嚴 自不受限制 面對多元及進步的社會 不同專業領域類型之新興犯罪型態 應運而 生 檢察官面對涉及相關專業領域犯罪 下列那一項做法 不符檢察 官倫理 應隨時充實新知 參與各類專業知能講習或進修 提升本身辦案專

31 102 年司法官 第一試 試題解析 029 業能力 因偵查不公開 可視案件類型 採行團隊辦案模式 除送請專業鑑 定外 不宜讓專家參與辦案 以維持案件之中立與秘密 檢察署應建立專組辦案機制 檢察官應落實專組辦案 對於非其熟 悉之專業案件 可陳請檢察長移轉他組承辦 檢察官對其承辦之專業案件 經偵查後所得出之心證與專家鑑定意 見完全相反時 可以放棄其心證 改採專家之鑑定意見 依檢察官倫理規範第 7 條 檢察官應精研法令 隨時保持其專業 知能 積極進修充實職務上所需知識技能 並體察社會 經濟 文 化發展與國際潮流 以充分發揮其職能 若所涉犯罪事實並非檢 察官之專業 亦得讓專家參與辦案 並尊重專家之意見 甲為地方法院資深法官 其獨子於該地院轄區不慎駕車傷人 甲非承 審法官 護子心切之甲 應如何抉擇 始不違背法官倫理 不涉及迴避等程序問題 甲當然可採取請託等一切手段 讓大事化 小 小事化無 蓋護子乃人之常情 甲不應進行任何形式之關說或請託 以維護司法獨立 甲應儘量保持低調 但得讓法官同僚知道孩子涉案 甲代其子撰寫答辯狀 並表明為其代理人 這題是考古題阿 參法官倫理規範第 7 條 法官對於他人承辦之 案件 不得關說或請託 法官甲之配偶乙為律師 同住在法官甲之職務宿舍內 乙時常利用甲 上班不在宿舍內之時間 在該宿舍內接見委任人 某甲發現上情 以 如何處置為宜 若乙係利用其夫之身分 名望等牟取委任人之信賴 則應禁止乙在 宿舍內接見委任人 若無此情形 即無禁止之必要 若乙受任處理之案件非其夫甲審理者 甲既毋庸迴避之 自無理由 禁止乙在甲之宿舍內接見委任人 惟法官甲仍以避免在場為宜 若乙之委任人不知其處所為法官職務宿舍 則可接見之 倘乙事先 已告知委任人其處所為法官職務宿舍 或委任人已自行知之者 則 應禁止乙利用該處所接見委任人 放任乙在法官職務宿舍接見委任人 易使委任人及通情達理之旁觀 者看來誤以為乙及其委任人可以在案件之處理上享有特別之待 遇 不論事實上有無此不當情形 均不容許乙繼續利用宿舍接見委 任人

32 030 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 這題也是考古題噢 參法官倫理規範第 5 條 法官應保有高尚品 格 謹言慎行 廉潔自持 避免有不當或易被認為損及司法形象之 行為 故若讓其妻於法官之住宅接見委任人 自有不妥 律師法第 37 條之 1 規定 司法人員自離職之日起 3 年內 不得在其 離職前 3 年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務 本規定所稱司 法人員不包括 法官助理 書記官 司法事務官 法院政風人員 依法檢字第 號函釋 查政風人員之職務性質 相較於 法院或檢察署內專辦司法事務之人員究屬有間 且揆諸上開施行細 則第十五條列舉之司法人員職稱及屬性 均係法院或檢察署獨有之 編制人員 是前開後段規定 依法律所定 法院及檢察署所置之其 他人員 爰應為目的性限縮解釋 易言之 司法人員 範疇應限 於法院或檢察署特有之編制且專辦與司法事務性質相關工作之人 員 始足當之 故關於法院政風人員 並非律師法施行細則第十五 條所列舉之司法人員 亦非該規定 依法律所定 法院及檢察署所 置之其他人員 範疇 毋需受律師法第三十七條之一規定限制 律師與當事人在委任關係存續期間 不應發展男女感情或性關係 下 列何者並非其專業倫理上的理由 潛在的利益衝突 影響客觀獨立判斷 避免對當事人造成心理壓力或利用當事人有求於己的處境 違反善良風俗及傳統道德 律師與當事人談戀愛哪裡違反善良風俗與傳統道德阿 =_= 至於 其他三個選項都是學者的見解 參 我可不可以愛你 律師司法官 可以跟當事人或證人談戀愛嗎 劉宏恩 月旦法學教室 第 126 期 頁 依律師法及律師倫理規範之精神 關於律師倫理之特質 下列何種敘 述有誤 商業性 專業性 獨立性 公益性 律師之本質包括公益性 獨立性與專業性 關於律師犯罪行為與律師懲戒事由之關係 下列敘述何者正確 已婚之律師因與配偶外第三人發生性關係遭判刑 5 個月 得易科罰

33 102 年司法官 第一試 試題解析 031 金 因僅涉及私德 不得作為懲戒律師之事由 律師因與鄰居口角發生互毆情事 因傷害罪被判處拘役確定 其情 節不重大 不得作為律師懲戒事由 律師因過失犯罪被判刑 雖非當然得懲戒事由 但若可認為未謹言 慎行 情節重大 仍可能因違反律師倫理規範遭受懲戒 已婚之律師在色情酒店多次與女陪侍生 部分為未成年 發生性關 係 因未有判刑確定之情形 即使檢舉者對之已提出充分證據 無 論其情節是否重大 均不得作為懲戒事由 依律師法第 39 條第 2 款規定 有犯罪之行為 經判刑確定者 但 因過失犯罪者 不在此限 律師應受懲戒 至於過失犯罪行為 若同時構成第 3 款 有違背律師倫理規範或律師公會章程之行為 情節重大者 亦須受懲戒 律師宣傳業務之下列方式 何者未違反律師倫理 保證勝訴 敗訴退費 歡迎老客戶介紹新客戶 每介紹一新客戶將略致薄酬 本律師為司法官訓練所第 XX 期結業 XX 大學兼任講師 僱用業務員至醫院急診室對車禍傷患發放名片及宣傳單 依律師倫理規範第 12 條 律師不得以下列方式推展業務 一 作 誇大不實或引人錯誤之宣傳 二 支付介紹人報酬 三 利用司法 人員或聘僱業務人員為之 四 其他不正當之方法 而宣傳自己 之經歷 則無不許 可參律師業務推展規範第 3 條第 4 款 律師 依前條規定之方式推展業務時 其內容僅限於下列項目 四 過去 及現在之經歷 但受下列限制 記載法官或檢察官之資歷時 應 詳細表明曾任職之法院或檢察署名稱及起迄時間 除記載學校兼 課外 不得記載現兼任公務機關之名稱及其職稱 甲律師接受臺北市政府財政局的委任向 A 追討房產 訴訟進行當中 A 擬向財政局提起國賠案件訴訟 問甲得否接受 A 的委任 追討房產和國賠案件為不同性質之案件不相影響 甲可以接受 A 的 委任 臺北市政府財政局現在是甲的當事人 國賠案件係以財政局為對 造 因此有利益衝突 不得受任 國賠案件係向臺北市政府國賠會提起 並非向財政局提起 因此沒 有利益衝突 如果 A 只委任甲向國賠會請求則得受任 但提起國賠訴訟則不得受

34 032 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 任 系爭房產案件與國賠案件雖屬不同案件 惟依律師倫理規範第 30 條第 1 項第 3 款規定 以現在受任事件之委任人為對造之其他事 件 律師不得受任 故甲不得接受 A 之委任 檢察官於職務外之假日公餘時間 一樣享有私領域之生活 但從事下 列那一項活動 不符檢察官倫理規範 前往寺廟 參加法會 媽祖鑾轎出巡遶境 學習舞蹈課程 參加國標舞比賽 前往政黨黨部 投票選舉黨代表 參加大學法律系同學會 有許多律師同學出席 依法官法第 89 條準用第 15 條第 1 項規定 法官於任職期間不得 參加政黨 政治團體及其活動 任職前已參加政黨 政治團體者 應退出之 故檢察官前往政黨黨部投票選舉黨代表 自不妥適 甲開車載乙同遊 與丙駕駛之車輛相撞 甲 丙兩人皆因超速而有過 失 結果乙 丙兩人受傷 丙委任 A 律師向法院提起請求甲損害賠償 之訴 後來 乙也希望向丙請求損害賠償 請問 A 可否代理乙對丙提 起訴訟 可以 但是必須經法院同意才可以 不可以 因為律師不應從事任何會引起前案當事人丙不悅的事情 可以 因為這兩個案件是不同案件 在前案件中 乙根本不是當事 人 不可以 因為這兩個案件是有實質關連之事件 A 有利益衝突 依律師倫理規範第 30 條第 1 項第 2 款之規定 與受任之事件利害 相衝突之同一或有實質關連之事件 律師不得受任 故 A 不得接受 乙之委任

35 102 年司法官 第一試 試題解析 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 憲法 行政法 國際公法 國際私法 根據我國憲法增修條文的規定 下列何者非人民得投票複決的事項 憲法修正案 領土變更案 總統罷免案 總統彈劾案 憲法增修條文第 1 條第 1 項 憲法增修條文第 1 條第 1 項 憲法增修條文第 2 條第 9 項 憲法增修條文第 2 條第 10 項 總 統彈劾案須交由司法院大法官審理 經憲法法庭判決 兵役法第 1 條規定中華民國男子有依法服兵役之義務 引起是否牴觸 性別平等的疑慮 下列敘述何者錯誤 人民如何履行兵役義務屬於立法裁量的範圍 立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能 角色之不同 而予以差別待遇 並不違反性別平等 有關人民服兵役之重要事項 應由立法者斟酌國家安全 社會發展 之需要 以法律定之 兵役法規定 限於男子才有服兵役之義務 係屬違反平等原則 釋字第 490 號解釋 於結論上大法官係認為 服兵役之義務 並無 違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎 且為大多數國家之法 律所明定 更為保護人民 防衛國家之安全所必需 與憲法第七條 平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障 並無牴觸 故 選項 錯誤 另 選項均為釋字第 490 號解釋內容 司法院釋字第 664 號認定少年事件處理法第 26 條第 2 款 少年法院 認有必要時得以裁定命少年收容於少年觀護所之規定違憲 請問下列 何者錯誤 該款違反平等原則 該款違反比例原則 該款侵犯收容少年人格權 該款侵犯收容少年人身自由 依據釋字第 664 號解釋文指出 少年事件處理法第 26 條第 2 款 就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分 不符憲法第 23 條

36 034 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 之比例原則 亦與憲法第 22 條保障少年人格權之意旨有違 並未 提及平等原則 故 選項錯誤 下列那一選項係錯誤 依司法院大法官解釋 關於父母對於未成年子女權利之行使意思不 一致時 由父行使之規定係違憲 依司法院大法官解釋意旨 妻原有財產所生之孳息 其所有權歸屬 於夫之規定 係違憲 國家機關訂定規則 以私法行為作為達成公行政目的之方法 無須 遵循性別地位之實質平等之原則 依司法院大法官解釋意旨 聯合財產關係消滅時 剩餘財產平均分 配之規定合憲 選項參釋字第 365 號解釋 選項參釋字第 410 號解釋 選項 參釋字第 457 號解釋文 中華民國人民 無分男女 在法律上一 律平等 國家應促進兩性地位之實質平等 憲法第七條暨憲法增修 條文第十條第六項定有明文 國家機關為達成公行政任務 以私法 形式所為之行為 亦應遵循上開憲法之規定 選項參釋字第 620 號解釋 A 為非視障者 於營業場所內從事按摩服務 A 被主管機關依原身心 障礙者保護法第 37 條第 1 項前段和同法第 65 條第 1 項的規定處以罰 鍰 試問 根據釋字第 649 號解釋 原身心障礙者保護法的相關規定 是否合憲 為落實憲法增修條文有關身心障礙者保障之規定 合憲 屬於實質平等的展現 合憲 因違反平等權 工作權而違憲 因違反法明確性而違憲 依據釋字第 649 號解釋文 原身心障礙者保護法的規定與憲法第 7 條平等權 第 15 條工作權及第 23 條比例原則之規定不符 自該解 釋公布之日起至遲於屆滿三年時失其效力 是以 僅有 選項合於 解釋文之內容 關於基本權利之主體 下列何者正確 只有自然人是基本權利之主體 外國法人不得為基本權利之主體 私法人得為適合其性質之基本權利主體 公法人不得為基本權利之主體

37 102 年司法官 第一試 試題解析 035 依據學說見解 現行法賦予法人權利能力 得為權利義務的主體 透過機關的建置 也有行為能力 得在一定範圍內與自然人參與同 樣的日常法律生活 發揮相同的社會功能 所以承認法人的基本權 權利能力 賦予其與自然人同等的基本權地位 應非無據 舉例言 之 釋字第 等解釋 賦予具有公法人或私法 人地位之學校可主張學術自由的基本權主體資格 至於外國法人部 分 依據釋字第 313 號解釋 係由美商西北航空股份有限公司等十 三家外國航空公司及中華航空公司共同聲請 大法官於本案中肯認 外國法人為憲法中所稱之 人民 應有憲法基本權利之保障 因 而 本題僅有 選項為正確 憲法有關國民教育之規定 下列敘述 何者正確 受國民教育並非人民的權利 受國民教育的權利主體是父母 受國民教育的義務侵犯父母對於子女的教育權 學齡兒童一律受基本教育 憲法第 21 條明定 人民有受國民教育之權利與義務 憲法第 160 條第 1 項前段復規定 六歲至十二歲之學齡兒童 一律受基本 教育 免納學費 依據學者之解讀 實際上此一基本權利之主體 應為每一個人 而基本義務之主體則實際上應為學齡兒童之父母或 監護人 是學齡兒童之父母或監護人 有義務使其監護中學齡兒 童 接受國民教育 是以 只有 選項為正確 下列有關基本權利之敘述 何者正確 只有憲法上具體規定的基本權利才受到憲法保障 憲法第 22 條規定的未列舉基本權利 其效力低於已列舉的基本權 利 立法者可以任意限制憲法第 22 條未列舉基本權利的內容 憲法第 22 條規定的未列舉基本權利 也適用憲法第 23 條的保障 舉例言之 譬如釋字第 603 號解釋肯認隱私權受憲法第 22 條之保 障 釋字第 626 號解釋肯認受國民教育以外之受教權為憲法第 22 條所保障 釋字第 689 號與第 699 號解釋肯認人民依其意志作為或 不作為之一般行為自由受憲法第 22 條所保障等等 均非憲法上所 具體規定的基本權利 大法官認定上述權利具有基本權利之品質 而得以提升到憲法層次保障之 概括性人權條款具有補充的功能

38 036 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 可解決列舉式人權宣言難以避免的遺漏問題 國家於不違反憲法第 23 條之範圍內 自得以法律或法律明確授權之命令予以 適當 之 限制 故僅有 選項為正確 依據司法院大法官之解釋 下列敘述 何者錯誤 憲法第 21 條所保障國民受教育權利 並不包括接受國民教育以外 教育之權利 人民得請求國家提供以國民教育為內容之給付 國家亦有履行該項 給付之義務 人民受國民教育以外教育之權利 係為憲法第 22 條所保障 人民受國民教育以外教育之權利 包括賦予人民請求給予入學許 可 提供特定教育給付之權利 依據釋字第 626 號解釋理由書 言及按人民受教育之權利 依其憲 法規範基礎之不同 可區分為 受國民教育之權利 及 受國民教 育以外教育之權利 前者明定於憲法第 21 條 旨在使人民得請求 國家提供以國民教育為內容之給付 國家亦有履行該項給付之義 務 人民受國民教育以外教育之權利 固為憲法第 22 條所保障 惟鑑於教育資源有限 所保障者係以學生在校接受教育之權利不受 國家恣意限制或剝奪為主要內容 並不包括賦予人民請求給予入學 許可 提供特定教育給付之權利 故 選項之內容有誤 依司法院大法官解釋 菸害防制法原第 8 條第 1 項規定 菸品所含 之尼古丁及焦油含量 應以中文標示於菸品容器上 下稱強制 標示義務 同法第 21 條對違反者處以罰緩 下列敘述 何者錯誤 強制標示義務限制了菸商之不表意自由 強制標示義務雖限制了菸商的財產權 但仍屬財產權的社會義務之 範疇 針對菸品有強制標示義務的規定 但酒品或保健食品並未有相同規 定 因此違反平等原則 強制標示義務的規定 並未逾越比例原則 依據釋字第 577 號解釋文 明示強制標示義務對菸品業者就特定商 品資訊不為表述之自由有所限制 係為提供消費者必要商品資訊與 維護國民健康等重大公共利益 並未逾越必要之程度 與憲法第 11 條保障人民言論自由及第 23 條比例原則之規定均無違背 又於強 制標示義務縱屬對菸品業者財產權有所限制 但該項標示因攸關國 民健康 乃菸品財產權所具有之社會義務 且所受限制尚屬輕微

39 102 年司法官 第一試 試題解析 037 未逾越社會義務所應忍受之範圍 與憲法保障人民財產權之規定 並無違背 另各類食品 菸品 酒類等商品對於人體健康之影響層 面有異 難有比較基礎 立法者對於不同事物之處理 有先後優先 順序之選擇權限 相關法律或有不同規定 與平等原則尚無違背 故僅有 選項之內容有誤 甲為虔誠的佛教徒 擔任嘉義市 A 公立國民小學的校長 為了淨化學 童心靈 他以 節能茹素救地球 為名 要求學校所提供的營養午餐 必須是素食 而且在午餐時間全校廣播佛教音樂 乙為學生家長 對 甲之所為甚為不滿 屢屢抗議而無效 請問甲 乙間的爭執可能涉及 下列何項權利 財產權 宗教自由 營業自由 行動自由 私立學校在設立前 其創辦人及捐助人具有捐資以設立學校之自 由 因而若國家限制私立學校之辦學風格 可能涉及其營業自由或 財產權之限制 請參閱釋字第 659 號解釋 惟本題為公立國民小 學之經營管理 故主要爭執應為宗教自由 且與行動自由無涉 故 正確答案應選 承前題 乙屢屢抗議無效後 向市府教育處陳情 請問市府應如何作 為 尊重學校自治 不予介入 尊重甲之行動自由 不予介入 要求學校提供學生選擇葷食或素食的可能性 並停止播放佛教音 樂 以避免形成國家特別獎掖特定宗教之疑慮 要求學校停止提供營養午餐 以杜爭議 依據釋字第 573 號解釋理由書 言及憲法保障人民有信仰宗教之自 由 係為維護人民精神領域之自我發展與自我實踐 及社會多元文 化之充實 故國家對宗教應謹守中立及寬容原則 不得對特定之宗 教加以獎勵或禁制 或對人民特定信仰畀予優待或不利益 而公立 國民小學並不若國立大學例外受到學術自由的保障 而得以主張自 治權限之行使 更何況本件並無涉教學 研究與學習等事項之自治 空間 而直接處於國家教育行政體系上下指揮監督一環之公立國民 小學 是應必須遵守國家之政教分離原則 故本題應選 甲自幼為 耶和華見證人 基督徒 相信聖經是上帝的話語 不僅一 切信仰基於聖經 生活言行概以聖經為唯一標準及原則 甲於應徵入 營報到時 表示在良心上無法接受軍事訓練 致遭依陸海空軍刑法以

40 038 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 抗命罪判處有期徒刑 請問 根據釋字第 490 號解釋 下列敘述何者 正確 兵役法未規定因宗教信仰而得免服兵役 仍不違憲 兵役法因侵犯甲的宗教自由而違憲 當時我國因無替代役制度 致有特定信仰之人無法服替代役而違憲 兵役制度強迫人民服兵役 已侵害人性尊嚴 依據釋字第 490 號解釋文 指出立法者鑒於男女生理上之差異及因 此種差異所生之社會生活功能角色之不同 兵役法所規定服兵役之 義務 係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定 原 屬立法政策之考量 非為助長 促進或限制宗教而設 且無助長 促進或限制宗教之效果 復次 服兵役之義務 並無違反人性尊嚴 亦未動搖憲法價值體系之基礎 且為大多數國家之法律所明定 更 為保護人民 防衛國家之安全所必需 與憲法第 7 條平等原則及第 13 條宗教信仰自由之保障 並無牴觸 是以 僅有 選項為正確 依司法院釋字第 461 號解釋 參謀總長在行政系統為下列何者之幕僚 長 故無須於立法院院會接受質詢 總統 國防部部長 行政院院長 國家安全會議秘書長 釋字第 461 號解釋文 明示 參謀總長在行政系統為國防部部長之 幕僚長 直接對國防部部長負責 非憲法規定之部會首長 關於立法程序的相關問題 下列敘述何者正確 行政院向立法院提出的法律案 須先由行政院會議議決之 行政院如認立法院所通過的法律案窒礙難行 即可向立法院提出覆 議 覆議時若經立法院決議維持原議案 行政院院長僅得辭職 法律案經立法院立法程序通過後 應由總統公布 但總統若認該法 律案違憲 即得拒絕公布 選項參憲法本文第 58 條第 2 項 選項參憲法增修條文第 3 條 第 2 項第 2 款 尚須經總統之核可 且必須在該決議案送達行政院 十日內為之 選項參憲法增修條文第 3 條第 2 項第 2 款 刪除原 憲法第 57 條行政院長得辭職之規定 改為接受該決議 選項參 憲法本文第 72 條 多數學說肯定依據本條總統有公布法令之義務 下列案例所涉及的 事前許可制 何者曾經司法院大法官宣告違憲

41 102 年司法官 第一試 試題解析 039 以內容誇大 鼓勵濫用藥物為由 拒絕感冒藥廣告之刊播申請 以違反禁制區為由 拒絕於港口舉行演唱會之申請 以主張共產主義為由 拒絕臺灣共產黨之設立申請 以涉嫌重大犯罪為由 拒絕入境之申請 選項參釋字第 414 號解釋 合憲 選項參釋字第 445 號解釋 合憲 選項參釋字第 644 號解釋 選項參釋字第 558 號解釋所 涉國家安全法之規定係以人民入出境 應向內政部警政署入出境管 理局申請許可 並未規定以涉嫌重大犯罪為由 再大法官係以 未 區分國民是否於臺灣地區設有住所而有戶籍 一律非經許可不得入 境 為違憲之理由 並未宣告此 事前許可制 全然違憲 考試院擬修改公務人員相關法律 規定各機關公務員每年考績丙等的 比例必須是 3 行政院及立法委員紛表疑慮 請問下列敘述何者正 確 考試院擬將此草案送立法院審查以完成立法程序 但行政院認此草 案違憲 則可以聲請釋憲 立法院於立法時若將此 3 之規定刪除並完成立法 但考試院認為 窒礙難行 得於總統核可後向立法院提出覆議 本草案於立法院立法時 即使考試院院長擬親自向立法委員說明報 告 但受限於考試院院長不出席立法院的憲政慣例 亦無法到立法 院陳述意見 對此擬議各院若有不同意見 總統得召集行政院 立法院及考試院 院長會商解決之 選項依據司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款之規定 機關聲請釋憲客體為適用 法律 與命令發生有牴觸憲法之疑義 者 草案並不包含在得以聲請釋憲之範圍 選項依憲法增修條文 第 3 條第 2 項第 2 款 僅有 行政院 為得發動覆議權之主體 選項依據釋字第 461 號解釋理由書 考試院長得依憲法第 71 條規 定列席立法院會議陳述意見 僅若立法院所設各種委員會依憲法第 67 條第 2 項規定邀請政府人員到會備詢 本於五院間相互尊重之立 場 並依循憲政慣例 得不受邀請列席備詢 選項參憲法本文第 44 條賦予總統院際爭議處理權 某甲與某乙為一對共同生活之 同性戀伴侶 某甲欲收養 5 歲之丙 女 並向法院聲請認可 經法院依民法第 1079 條之 1 規定 認為甲 與乙為同性戀伴侶 不符合未成年丙女之最佳利益 故裁定不予認

42 040 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 可 某甲於窮盡審級救濟程序後 可否以終審確定裁判認為同性戀之 家庭生活即不符民法第 1079 條之 1 規定之 未成年子女最佳利益 的見解 侵害同性戀者之平等權保障為由 聲請大法官釋憲 可以 因為此已符合人民聲請釋憲之要件 可以 因為此乃法規違憲審查之範圍 不可以 因為此種情形只能由法官聲請釋憲 不可以 因為此已涉及裁判法律見解之違憲審查 並非大法官釋憲 之範圍 依據釋字第 579 號解釋理由書 指出 確定終局裁判適用法律所表 示之見解是否有牴觸憲法之疑義 不在人民得聲請解釋憲法之範 圍 故針對係民法規定所表示之見解 並不符合人民聲請釋憲之 要件 故本題 選項為正確 承上題 若最高法院裁判對於同性戀之家庭生活是否即不符民法第 1079 條之 1 未成年子女最佳利益 的解釋出現不同見解 最高法院 為統一見解 作成決議主張同性戀之家庭生活不符民法第 1079 條之 1 未成年子女最佳利益 的解釋 某乙之終審確定裁判亦是依該決議 之意旨作成時 其可否以該決議侵害同性戀者之平等權保障為由 聲 請大法官釋憲 可以 因為此屬機關聲請釋憲 可以 因為最高法院決議係法規違憲審查之標的 不可以 因為此為裁判違憲審查 非大法官釋憲之範圍 不可以 因為此種情形只能由法官聲請釋憲 釋字第 620 號解釋理由書 最高行政法院在具體個案之外 表示 其適用法律見解之決議 原僅供院內法官辦案之參考 並無必然之 拘束力 雖不能與判例等量齊觀 惟決議之製作既有法令依據 行 政法院組織法第三十條及最高行政法院處務規程第二十八條 又 為代表最高行政法院之法律見解 如經法官於裁判上援用時 自亦 應認與命令相當 許人民依司法院大法官審理案件法第五條第一項 第二款之規定 聲請本院解釋 業經本院釋字第 374 號解釋闡釋有 案 合先說明 實務上亦有釋字第 號針對最高法 院決議所為之解釋 故本題 選項為正確 立法委員提案修正 監察法 將對政務官的彈劾權移轉給立法院行 使 其目的在於落實質詢權 避免質詢權被架空 試問下列敘述何者 正確

43 102 年司法官 第一試 試題解析 041 憲法第 67 條第 2 項規定 各種委員會得邀請政府人員及社會上有 關係人員到會備詢 因此監察委員就其執行職務事項應到會備詢 倘若修正案已經三讀通過 而在總統公布之前 監察院得以 窒礙 難行 為由提出覆議案 修正案經總統公布生效後 監察院可以自己再提出 監察法修正案 監察院可以針對立法院修正通過之 監察法 向司法院大法官聲 請釋憲 並同時行使對政務官之彈劾權 選項依據釋字第 461 號解釋理由書所指 監察委員屬獨立行使職 權 不受任何干涉之人員 得不受立法院邀請列席備詢 選項參 憲法增修條文第 3 條第 2 項第 2 款 僅有 行政院 為得發動覆議 權之主體 選項依據釋字第 3 號解釋文 指出以職務需要言 監 察院就所掌事項 需向立法院提案 與考試院同 考試院對於所掌 事項 既得向立法院提出法律案 憲法對於監察院 就其所掌事項 之提案 亦初無有意省略或故予排除之理由 法律案之議決雖為專 屬立法院之職權 而其他各院關於所掌事項知之較稔 得各向立法 院提出法律案 以為立法意見之提供者 於理於法均無不合 因而 考試院關於所掌事項 依憲法第 87 條 既得向立法院提出法律案 基於五權分治 平等相維之體制 參以該條及第 71 條之制訂經過 監察院關於所掌事項 得向立法院提出法律案 實與憲法之精神相 符 選項依據憲法本文第 97 條第 2 項 第 99 條 第 100 條 以 及增修條文第 7 條之規定 可知監察院彈劾權行使之對象乃針對中 央及地方公務人員 並不包含政務官 給付行政之重大事項 應受下列何者限制 憲法保留 法官保留 法律保留 行政保留 依據釋字第 614 號解釋文 憲法上之法律保留原則乃現代法治國 原則之具體表現 不僅規範國家與人民之關係 亦涉及行政 立法 兩權之權限分配 給付行政措施如未限制人民之自由權利 固尚難 謂與憲法第二十三條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有 違 惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者 原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據 主管機關始得據以訂 定法規命令 本院釋字第四四三號解釋理由書參照 故答案選 下列何項法律關係不具有一身專屬性 退稅請求權

44 042 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 接受國民教育義務 服兵役義務 行政機關課予某人之不行為義務 依據最高行政法院 92 年 9 月份庭長法官聯席會議 言及 公法上 之財產債務 不具一身專屬性 譬如臺北高等行政法院 99 年訴字 第 2174 號判決 即指出 租稅債務不具一身專屬性 繼承人自屬 稅捐稽徵法所規定可課徵稅捐對象俾負繳納稅捐之義務 既民法第 1148 條規定 繼承人自繼承開始時 除本法另有規定外 承受被繼 承人財產上之一切權利 義務 故繼承人如無拋棄繼承免除繼承被 繼承人應負納稅之義務 被繼承人生前倘有租稅債權者 繼承人亦 當承受而得行使請求權利 故本題應選 退稅請求權 裁罰機關未依 稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表 之裁量基準且 無正當理由而作成裁罰處分 係違反下列何種一般法律原則 平等原則 法明確性原則 比例原則 不當聯結禁止原則 參酌最高行政法院 93 年判字第 309 號判例要旨 行政機關為行使 法律所授與裁量權 在遵循法律授權目的及範圍內 必須實踐具體 個案正義 惟顧及法律適用之一致性及符合 平等原則 乃訂定 行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之基準 既能實踐具體個案 正義 又能實踐行政之平等原則 非法律所不許 財政部發布稅務 違章案件裁罰金額或倍數參考表按各種稅務違章情形及違章後情 形等事項分別訂定裁罰金額或倍數 該表除訂定原則性或一般性裁 量基準外 另訂有例外情形之裁量基準 與法律授權之目的 並無 牴觸 行政機關於做成行政處分時 對於相同或具有同一性之事 件 即應受此裁量基準之拘束 如無實質之正當理由 即應為相同 之處理 此理論基礎即來自 平等權 之保障 對於相類的事物 人民對於行政機關即應擁有請求平等對待之權利 以下有關公權力行政與私經濟行政之區別實益 何者敘述錯誤 私經濟行政係由國家立於私人地位 以私法型態所從事之行政活 動 如發生爭議 應循民事訴訟救濟 人民因公權力行政受有損害 可根據國家賠償法之相關規定 請求 國家賠償 人民因私經濟行政受有損害 應依民法相關規定請求賠償 私經濟行政和公權力行政 均須同樣適用行政程序法

45 102 年司法官 第一試 試題解析 043 若依據行政行為法律形式之分類 可分為公法形式之 公權力行政 以及私法形式之 私經濟行政 國庫行政 前者係指國家或國家 之下公法人根據 公法法規 以統治權主體地位所從事之行政活 動 而後者乃指國家或地方自治團體以私法手段履行行政任務 亦 即國家立於私人的地位 運用 私法規定 的行為總稱 是以 僅 有公權力行政適用行政程序法之規定 選項之敘述錯誤 有關法律案與預算案區別之敘述 以下何者錯誤 預算案有其特殊性與法律案不同 法律案無論關係院或立法委員皆 有提案權 預算案須在一定期間內完成立法程序 故提案及審議皆有其時限 法律案與預算案之內容 拘束之對象及持續性均不相同 故預算案 實質上非行政行為 預算案須由立法機關審議通過而具有法律之形式 故有稱之為措施 性法律者 依據釋字第 391 號解釋理由書 預算案亦有其特殊性而與法律案 不同 法律案無論關係院或立法委員皆有提案權 預算案則祇許行 政院提出 此其一 法律案之提出及審議並無時程之限制 預算案 則因關係政府整體年度之收支 須在一定期間內完成立法程序 故 提案及審議皆有其時限 此其二 除此之外 預算案 法律案尚有 一項本質上之區別 即法律係對不特定人 包括政府機關與一般人 民 之權利義務關係所作之抽象規定 並可無限制的反覆產生其規 範效力 預算案係以具體數字記載政府機關維持其正常運作及執行 各項施政計畫所須之經費 每一年度實施一次即失其效力 兩者規 定之內容 拘束之對象及持續性完全不同 故預算案實質上為行政 行為之一種 但基於民主憲政之原理 預算案又必須由立法機關審 議通過而具有法律之形式 故有稱之為措施性法律者 以有別於通 常意義之法律 僅 選項之內容有誤 下列何者屬於 行政法人 國立中正文化中心 工業技術研究院 國立臺灣大學 臺南市 依據國立中正文化中心設置條例第 2 條之規定 本中心為行政法 人 其監督機關為教育部 地方政府以書面約定由私人認養公園 地下道 天橋等公物 此等認

46 044 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 養行為屬於 行政處分 私法契約 行政契約 單方承諾行為 本題地方政府與私人之間係共同參與契約之訂定 雙方之意思表示 對契約內容均應有一定程度之影響力 故排除 與 之選項 行政 契約與私法契約之區別 應以契約究係發生公法上或私法上權利義 務變動之效果為斷 李建良老師主張私人認養公物之契約類型在判 斷上還是要回歸到行為的屬性 也就是國家如果用公物經營這些公 共設施 在經營管理上 它的公法性質會比較強 以契約標的而言 約定之內容為公物之管理 直接影響人民公法上權利或義務 復觀 察契約整體之目的 此種認養公物之行為係與公益或公共服務有密 切之關係 應定性為行政契約 參照釋字第 533 號吳庚大法官之協 同意見書 下列何種情形非屬被請求協助之機關應拒絕協助之事項 被請求協助之行為 非其權限範圍 被請求協助之行為 依法不得為之 如提供協助 將嚴重妨害其自身職務之執行 由請求機關自行執行 可能較為不經濟 依據行政程序法第 19 條之規定 選項均為被請求協助 之機關應拒絕協助之事項 下列何者不屬於司法院釋字第 400 號解釋所認定既成道路成立公用地 役關係之要件 該道路係為方便不特定公眾通行之省時 公眾通行之初 所有權人並無阻止之情事 須經歷之年代久遠 而未曾中斷 非屬依法應提供公眾通行之道路 依據釋字第 400 號解釋理由書 既成道路成立公用地役關係 首 須為不特定之公眾通行所必要 而 非僅為通行之便利或省時 其次 於公眾通行之初 土地所有權人並無阻止之情事 其三 須 經歷之年代久遠而未曾中斷 所謂年代久遠雖不必限定其期間 但 仍應以時日長久 一般人無復記憶其確實之起始 僅能知其梗概 例 如始於日據時期 八七水災等 為必要 至於依建築法規及民法等 之規定 提供土地作為公眾通行之道路 與因時效而形成之既成道 路不同 非本件解釋所指之公用地役關係 乃屬當然 故本題答

47 102 年司法官 第一試 試題解析 045 案為 選項 相對人明確拒絕行政指導時 行政機關應如何作為 應即停止行政指導 仍得繼續為行政指導 但相對人可決定遵守與否 得據此改對相對人為不利之處置 應給予相對人陳述意見機會後 繼續為行政指導 依據行政程序法第 166 條第 2 項之規定 相對人明確拒絕指導時 行政機關應即停止 並不得據此對相對人為不利之處置 故本題 應選 行政程序法中有關事實及證據調查之規定 不包括下列何者 職權調查主義 調查紀錄之製作 調查方法之例示 拒絕調查之制裁 選項參行政程序法第 36 條 選項參行政程序法第 38 條 選 項參行政程序法第 39 條至第 42 條 僅 選項未規定於行政程序法 中 各級學校對於學生之種種措施 下列敘述 何者正確 大學對學生之退學處分並非行政處分 高中職對學生記大過一次為行政處分 非屬學校內部措施 受退學處分之大學生 得直接提起訴願及行政訴訟 高中職命學生為轉學之處分 學生得提行政救濟 依據釋字第 382 號解釋理由書內容 各級公私立學校依有關學籍 規則或懲處規定 對學生所為退學或類此之處分行為 足以改變其 學生身分及損害其受教育之機會 此種處分行為應為訴願法及行政 訴訟法上之 行政處分 並已對人民憲法上受教育之權利有重大 影響 人民因學生身分受學校之處分 得否提起行政爭訟 應就其 處分內容分別論斷 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育 目的所必要 且未侵害其受教育之權利者 例如記過 申誡等處 分 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外 尚無許其提起行政爭訟 之餘地 反之 如學生所受者為退學或類此之處分 則其受教育之 權利既已受侵害 自應許其於用盡校內申訴途徑後 依法提起訴願 及行政訴訟 選項均有錯誤 而轉學應屬類似退學之 處分 學生得依法提起行政救濟 故 選項為正確

48 046 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 釋字第 684 號解釋 摘錄 惟大學為實現研究學術及培育人才之 教育目的或維持學校秩序 對學生所為行政處分或其他公權力措 施 如侵害學生受教育權或其他基本權利 即使非屬退學或類此之 處分 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨 仍應許權利受侵 害之學生提起行政爭訟 無特別限制之必要 在此範圍內 本院釋 字第三八二號解釋應予變更 行政處分之概念及定性 依司法院大法官解釋 下列敘述 何者錯誤 行政處分不得因是否有後續行為 而異其定性 行政機關凡以通知書名義製作者 即非行政處分 行政處分書記載 針對本處分不得提起行政救濟者 並不影響其救 濟可能性 若對行政處分不服 卻不能提起行政救濟 與憲法保障人民訴願與 訴訟權規定意旨不符 依據釋字第 423 號解釋文 行政機關行使公權力 就特定具體之 公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為 皆屬行政處 分 不因其用語 形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之 文字而有異 若行政機關以通知書名義製作 直接影響人民權利義 務關係 且實際上已對外發生效力者 如以仍有後續處分行為 或 載有不得提起訴願 而視其為非行政處分 自與憲法保障人民訴願 及訴訟權利之意旨不符 則 選項之內容有誤 行政程序法有關陳述意見之規定 下列何者錯誤 當行政機關欲作成限制或剝奪人民自由或權利的行政處分時 應給 予人民陳述意見之機會 相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查 異議 復 查 重審或其他先行程序者 此類行政處分作成前得免除陳述意見 程序 陳述意見之方式得以書面為之 若事前未給予陳述意見之機會 即使事後給予人民陳述意見之機 會 亦無法補正此一瑕疵 選項參行政程序法第 102 條 選項參行政程序法第 103 條 選項參行政程序法第 105 條第 1 項 選項依據行政程序法第 114 條之規定 應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者 此一瑕 疵獲得補正 下列何項行政處分係屬附 負擔 之附款

49 102 年司法官 第一試 試題解析 047 當事人申請進口阿根廷牛肉 50 噸 主管機關卻核准進口澳洲牛肉 30 噸 發給醫師執照 但附記不得施行手術 發給設攤許可 但明文保留未來若該路段交通壅塞 得廢止該許可 准予設廠 但載明廠商應加裝除煙塵設備 選項為 修正之負擔 係對人民原來之申請 在內容上予以限 制或變更 非對行政處分之主要規制添加給付義務 換言之 乃原 申請事項之 拒絕許可 與未申請事項之 預為許可 之結合 實際上並非 負擔 選項為 法律效果之一部除外 係指附加 於主意思表示 使法令對於該處分所賦與效果 一部不發生之意思 表示 其乃行政處分之限制 性質上直接構成行政處分內容之一 部 而非附加行政處分之附從意思表示 故不屬於附款之一種 選項為 廢止權之保留 亦非 負擔 僅 選項屬附 負擔 之 附款 A 市民向 B 行政機關申請土地登記 卻遭 B 駁回 A 不服該駁回處分 提起訴願主張 B 於處分前未聽取其陳述意見 故該駁回處分應屬違法 而應予撤銷 下列敘述 何者正確 應即作成撤銷原駁回處分之訴願決定 B 得給予 A 陳述意見之機會 以為補正 駁回處分效力毫不受影響 故不用理會 A 之主張 未給予陳述意見之駁回處分係屬無效 依據行政程序法第 114 條之規定 應給予當事人陳述意見之機會已 於事後給予者 此一瑕疵獲得補正 故 選項為正確 某甲因有要事由臺北搭高鐵前往高雄 而將其機車停於臺北車站紅線 上 停留期間甚長 依司法院釋字第 604 號解釋 試問下列處置何種 適當 警察機關僅得採取拖吊 並收取移置費 警察機關僅得連續處罰 警察機關得裁量連續處罰或採取拖吊之措施 警察機關僅得為一次之處罰 依據釋字第 604 號解釋理由書 指出道路交通管理處罰條例第 56 條第 2 項之規定 執法機關固得於舉發其違規後 移置該違規車輛 惟顧及客觀條件之限制 同條項後段亦規定警察機關得使用民間拖

50 048 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 吊車拖離之 然由上開條文規定 得 於舉發其違規後 使用民 間拖吊車拖離之 可知該條文並不限定值勤員警一定要使用民間 拖吊車拖離違規停放車輛 且縱要執行拖吊車輛 亦未規定必須在 一次舉發後為之 此等事項均授權值勤員警視個案裁量決定 除此 之外 有鑑於拖離以前仍以違規行為人自行排除交通障礙為當 故 容許執勤員警視情況依其合義務性之裁量 選擇執法之方法 是 以 得視違規停車狀況 決定執行移置保管或連續舉發之優先順 序 係立法者衡量各種因素後 合理賦與行政機關裁量之事項 不 能因有此規定而推論連續舉發並為處罰之規定 違反憲法上之比例 原則 則本題 選項為正確 依行政罰法之規定 下列有關行政罰之敘述 何者正確 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者 不予處罰 但行為 人應舉證證明自己無過失 才能免於受罰 違反行政法上義務之案件 若情節輕微 認以不處罰為適當者 皆 得免予處罰 行政機關亦得作為被裁罰之對象 甲向乙承租店面 違反建築法有關建築物使用管制之規定而使用 經主管機關查獲時得逕以房屋所有人乙為裁罰對象 選項依據法務部法律字第 號函 現代國家基於 有 責任始有處罰 之原則 對於違反行政法上義務之處罰 應以行為 人主觀上有可非難性及可歸責性為前提 而現代民主法治國家對於 行為人違反行政法上義務欲加以處罰時 應由國家負證明行為人有 故意或過失之舉證責任 方為保障人權之進步立法 故不採所謂 推 定過失責任 立法體例 選項依據行政罰法第 19 條第 1 項之規 定 認定情節輕微 以不處罰為適當者 尚須以 違反行政法上義 務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰 為前提要件 選項依據行政罰法第 17 條之規定 肯定行政機關亦得作為被裁罰 之對象 選項依據最高行政法院 95 年 1 月份庭長法官聯席會議 建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰 應就其查獲 建築物違規使用之實際情況 於符合建築法之立法目的為必要裁 量 並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象 擇一處罰 或兩 者皆予處罰 又行政罰係處罰行為人為原則 處罰行為人以外之人 則屬例外 建築主管機關如對行為人處罰 已足達成行政目的時 即不得對建築物所有權人處罰 是以 僅 選項為正確 某甲滯欠一定金額之稅金 行政執行機關已發現甲之財產不足清償其

51 102 年司法官 第一試 試題解析 049 所負義務 且生活水準逾越一般人通常程度者 對其核發禁止命令 下列何者不屬之 禁止進入特定之高消費場所消費 禁止贈與或借貸他人一定金額以上之財物 禁止每月生活費用超過一定金額 禁止繼續持有自用車 依據行政執行法第 17 條之 1 之規定 三個選項分列在 第 款 僅 選項不屬之 私立學校 A 因經營不善 教育部乃依私立學校法解散原董事會 另組 成公益董事會管理 甲為 A 校創辦人 以該校董事會嗣經改選完成並 報教育部核備 校務運作良好 已無接管必要 依行政程序法規定 向教育部申請何種處分 以解除接管 申請原處分機關依職權撤銷原接管處分 申請重新再開程序檢討原接管行政處分之廢止 申請原處分機關依新事實更正接管處分 申請原處分機關依職權轉換原行政處分 根據行政程序法第 條之規定 撤銷 及 轉換 均由主 管機關逕行為之 未有當事人得申請之規定 而就本題 新事實 之發生 符合行政程序法第 128 條第 1 項第 2 款程序再開之要件 而非依 更正 之程序 故 選項為正確 公司因其員工依法罷工 罷工人員在廠區拉起罷工糾察線 欲勸阻其 他不加入罷工之員工進廠上班 公司乃請求警察到現場維持秩序 下 列對警察行為之敘述 何者正確 警察到現場維持秩序是職務協助 警察現場維護秩序是基於職務之行為 警察可禁止罷工 警察可依集會遊行法干涉罷工活動 選項依據行政程序法第 19 條第 1 項之規定 職務協助 係行政 機關於權限範圍之內始能行使 為發揮共同一體之行政機能 是以 私人與警察間並不存有 職務協助 之關係 選項依據集會遊行 法第 3 條及第 24 條第 2 項之規定 警察分局為集會 遊行所在地 之主管機關 而集會 遊行時 警察到場維持秩序屬基於職務之行 為 選項依據釋字第 445 號解釋理由書 指出現行集會遊行法對

52 050 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 於集會 遊行之申請採用事前許可制以及準則主義 警察機關對於 集會 遊行 唯有依法為准駁之處分 不得違法不予許可 本題之 罷工活動既係依法為之 則警察即無權禁止之 選項依據集會遊 行法第 25 條 已經事前許可之集會 遊行 若無其餘違背法令之 事項 主管機關不得干涉 該管主管機關得予警告 制止或命令解 散 警察本身並無干涉罷工活動之權限 交通部公路總局為辦理汽車年度檢驗 擬以公開競爭方式決定締約對 象 且限定符合甲級汽車維修認證之車廠 方得與交通部公路總局簽 約辦理汽車檢驗 A 公司因資格不符 未獲准許參與投標 下列敘述 何者正確 交通部拒絕 A 公司參與投標為行政處分 A 公司得提起訴願及課予 義務訴訟 交通部拒絕 A 公司參與投標為採購行為 A 公司得提起異議 申訴 及課予義務訴訟 交通部拒絕 A 公司參與投標為拒絕締結行政契約之行為 A 公司得 提起給付訴訟 交通部拒絕 A 公司參與投標為拒絕締結行政契約之行為 惟因契約 尚未成立 A 公司不得提起給付訴訟 依據法務部函釋 公權力移轉之委託得以行政契約或行政處分為 之 由行政機關斟酌委託事項及相關法規規定而定 如以締結行政 契約方式為之 並依相關規定應以甄選或其他競爭方式決定當事人 者 則須依行政程序法第 138 條規定辦理公告程序及給予表示意見 之機會 惟如非屬行政契約而為私法契約 則應適用政府採購法相 關規定 政府採購法 則係以政府機關 公立學校 公營事業辦 理工程之定作 財物之買受 定製 承租及勞務之委任或僱傭等私 經濟行政為適用範圍 再依據實務見解 最高行政法院 99 判 409 判決 高雄高等行政法院 97 訴 511 判決 高雄高等行政法院 96 訴 877 判決等 係認為私人公司並非行政機關 其簽訂汽車委託檢驗 合約 而獲交通部公路總局授與行使辦理車輛檢驗之公權力 是以 該委託檢驗合約性質上自屬公法之行政契約 則本題並適用政府採 購法之問題 又參照釋字第 540 號解釋意旨 參與投標資格之決定 係經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合該當要 件 而未能進入訂約程序之情形 此等申請人如有不服 須依法提 起行政爭訟 是以 締約行政契約前的甄審行為為獨立之法律行 為 而與後續之契約關係切割 則本件交通部拒絕 A 公司參與投標

53 102 年司法官 第一試 試題解析 051 應屬行政處分 選項為正確 承上題 A 公司如經參與投標 並與交通部公路總局簽約 執行汽車 年度檢驗事務 經人檢舉有未依規定程序辦理汽車檢驗情事 交通部 公路總局查證屬實後 乃通知 A 公司減少每日得驗車之數量 請問 核減驗車數量之法律性質及 A 公司如何提起救濟 核減驗車數為行政處分 得提起訴願 撤銷訴訟 核減驗車數為事實行為 得向行政法院提起給付訴訟 核減驗車數為調整行政契約之行為 得向行政法院提起給付訴訟 核減驗車數為變更私法契約之行為 得向普通法院提起給付訴訟 承前提所述 依據實務見解 因違反合約內容與未依規定程序辦理 汽車檢驗情事 受有減少檢驗車輛數之處罰 應為行政契約之爭 議 並非訴願程序所得審究 故應向行政法院提起給付訴訟 故本 題答案為 某甲經營餐廳 卻未辦理營業登記 經主管機關處予罰鍰後 仍未改 善 主管機關乃按次處罰後 最後採取 斷水斷電 措施 試問 斷 水斷電 性質為何 屬行政罰 屬間接強制方法 屬直接強制方法 屬即時強制 依據行政執行法第 28 條第 2 項之規定 斷水斷電 措施之性質屬 於直接強制方法 故本題答案為 下列敘述 何者錯誤 法規命令 係指行政機關基於法律授權 對多數不特定人民就一般 事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 行政機關訂定法規命令 須依職權舉行聽證 法規命令依法應經上級機關核定者 應於核定後始得發布 鄉 鎮 市 公所就其自治事項 得依其法定職權 訂定自治規則 選項參行政程序法第 150 條第 1 項 選項依行政程序法第 155 條之規定 行政機關訂定法規命令 得依職權舉行聽證 則舉 行聽證 並非法規命令制定之必要程序 選項參行政程序法第 157 條第 1 項 選項參地方制度法第 27 條 下列有關國家賠償法第 3 條公共設施 設置或管理有欠缺 概念之敘 述 何者正確 公共設施的設置或管理是否有欠缺 應依據其是否具有通常之安全

54 052 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 性為斷 公共設施客觀上雖不具有其通常應具備之安全性 只要管理機關已 善盡管理義務仍不免造成人民身體傷害者 亦不構成 設置或管理 有欠缺 之要件 颱風所帶來的洪水將橋樑沖斷 一天之後主管機關仍未設置警告圍 籬 一名騎士因而掉落斷橋下的河流 由於颱風屬於不可抗力 本 事件即不構成 設置或管理有欠缺 之要件 一輛機車摔倒在道路上 車上機油外洩使得緊跟在後的另一輛機車 滑倒 此種情形符合公共設施 設置或管理有欠缺 之要件 選項所謂設置有欠缺 係指於建造安置之初即存有瑕疵 欠缺通 常應有之性狀或設備而言 所謂管理有欠缺 係指於建造設置後未 妥為管理 或欠缺通常應有之保護或管理 致其物發生瑕疵而言 最 高法院 50 台上 1464 判例 58 台上 1983 判決參照 選項參 照最高法院 85 年台上字第 2776 號民事判例 國家賠償法第三條 所定之國家賠償責任 係採無過失主義 即以該公共設施之設置或 管理有欠缺 並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件 非以管理 或設置機關有過失為必要 分別因設置有欠缺及管理有欠缺 而構成系爭條文所訂之國家賠償要件 選項依據前述 不符合公 共設施 設置或管理有欠缺 之要件 故本題僅 選項為正確 人民向稅捐機關請求退還溢納之稅款 該請求權之性質屬於下列何 者 公法上返還請求權 損害賠償請求權 損失補償請求權 公法上衡平補償請求權 依據實務見解 在公法之法律關係內 對於無法律上原因而受領給 付者 應成立公法之返還請求權 而人民請求退還溢繳之稅款 自 有公法上返還請求權 故本題應選 下列有關行政訴訟法上共同訴訟之敘述 何者錯誤 某一土地重劃案範圍內之數名土地所有人 不服土地重劃之方案 得適用普通共同訴訟之規定一同起訴 某師範大學得以數名被退學之公費生為共同被告 適用普通共同訴 訟之規定提起行政訴訟 共有土地之共有人若申請就共有土地之全部辦理變更登記被駁 回 欲提起行政訴訟 必須適用必要共同訴訟之規定一同起訴 若 A B C 為必要共同訴訟事件 撤銷訴訟 之共同原告 但僅

55 102 年司法官 第一試 試題解析 053 A 與 B 踐行了訴願程序 在 C 尚未補行提起訴願之前 A B C 不得共同提起撤銷訴訟 普通共同訴訟係指數人雖共同起訴或被訴 但訴訟標的對其無須合 一確定者 僅係基於訴訟經濟之考慮 集合多數在事實上或法律上 有關聯 但原得獨立起訴之法律爭訟 在一個行政訴訟程序中 予 以統一審理 解決 避免重複審理共同之爭點 選項均屬之 而必要共同訴訟則係指數人基於程序上或實體上之理由 其訴訟標 的必須合一確定 而共同起訴或被訴 在共有關係中 因訴訟標的 同一 或所爭執之權利為不可分 其訴訟標的對各共有人而言必須 合一確定 則必須適用必要共同訴訟 再依據最高行政法院 100 年 判字第 1870 號判決 指出 如訴訟標的對於原訴願人及其他有相 同利害關係之人必須合一確定者 則既經原訴願人踐行訴願程序 可認為原提起訴願之當事人 有為所有必須合一確定之人提起訴願 之意 應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第 4 條第 1 項起訴 則雖共同原告中僅 A 與 B 踐行了訴願程序 仍合於行 政訴訟法第 39 條之規定 其效力及於全體 則 選項為錯誤 人民申請某項藥品之健保給付被中央健康保險署拒絕 人民擬請求准 予給付 此類事件在行政訴訟上應適用何種訴訟類型 行政訴訟法第 8 條之一般給付訴訟 行政訴訟法第 5 條之課予義務訴訟 行政訴訟法第 4 條之撤銷訴訟 行政訴訟法第 6 條之法律關係確認訴訟 人民向行政機關申請作成特定行政處分 行政機關予以駁回時 對 申請人而言 係未獲得該申請之行政處分 而撤銷該駁回決定 亦 不等同於已作成所申請之行政處分 是以無法僅以撤銷訴訟獲得救 濟 此時 申請人應依行政訴訟法第 5 條第 2 項提起 拒為處分之 訴訟 請求行政法院判決命行政機關作成該經申請而遭拒絕之行 政處分 故本題正確答案為 選項 A 公司舉發 B 公司之專利案係沿用其已取得專利之技術 經濟部智慧 財產局乃審定 B 公司之專利申請不成立 B 公司不服 提起訴願 經 濟部經重行委請專業機構鑑定 認 B 公司之專利申請 並未使用 A 公司之專利技術 經濟部於作成訴願決定撤銷專利申請不成立之處分 前 如未踐行下列何項程序 其訴願決定違法 舉行陳述意見 或

56 054 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 舉行言詞辯論 通知 A 公司參加訴願程序 表示意見 依職權委請專業機構鑑定 依據訴願法第 28 條第 2 項之規定 訴願決定因撤銷或變更原處分 足以影響第三人權益者 受理訴願機關應於作成訴願決定之前 通 知其參加訴願程序 表示意見 又依訴願法第 30 條第 2 項之規定 受理訴願機關為參加訴願之通知前 得通知得參加訴願之第三人以 書面陳述意見 是以 本題 選項均為正確 承上題 經濟部訴願決定撤銷專利申請不成立之處分 A 公司得循下 列何項程序主張其權利 向行政法院提起撤銷經濟部訴願決定之訴訟 向行政法院提起確認經濟部訴願決定違法之訴訟 向行政法院提起預防性不作為訴訟 請求判命經濟部智慧財產局不 得作成專利申請成立之處分 俟經濟部智慧財產局作成專利申請成立之處分後 向經濟部訴願請 求撤銷原處分 選項所稱 B 公司專利申請成立處分之相對人係為 B 公司 則 A 公司不得針對此專利申請處分逕行提起行政訴訟 再就 選 項部分 依據訴願法第 31 條之規定 訴願決定對於參加人亦有效 力 再依據行政訴訟法第 4 條第 3 項之規定 訴願人以外之利害關 係人 認為訴願決定 損害其權利或法律上之利益者 得向行政法 院提起撤銷訴訟 則本件之正確訴訟類型應為撤銷訴訟 選項為 正確之答案 甲行政機關與乙公司簽定貫穿中央山脈之東西橫貫高速公路促進民 間參與公共建設法上 BOT 契約 甲 乙均知悉有高度風險 契約上 約定工期 10 年 甲應無償提供乙興建必要之土地 並協助乙取得貸 款 乙公司於興建完成後 取得 50 年之經營權 期間結束後 乙應 無償將東西高速公路轉移予甲機關 問題 1 甲 乙間所締結促進民 間參與公共建設法上之 BOT 契約 依行政法院實務之見解 其性質 屬於 行政上之和解契約 私法上之承攬契約 行政上之雙務契約 混合公法與私法之混合型契約 依臺北高等行政法院 94 年訴字第 752 號判決理由略載 依促參法

57 102 年司法官 第一試 試題解析 055 成立之 BOT 案件 不論在招商 興建 營運 以迄營運期間屆滿 由民間將建設移轉予政府前 政府均有高度參與與監督 係有公權 力介入 促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建 設之監督管理 其中促參法第五十二條及第五十三條更規定 民間 機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後 工程品質重大違失 經營不善或其他重大情事發生時 主辦機關得命定期改善 中止其 興建營運之全部或一部 情況緊急時 中央目的事業主管機關亦得 令民間機構停止興建或營運之一部或全部 並採取適當措施維持該 公共建設之營運 必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等 等 上開制度與行政契約之契約調整之機制 行政程序法第一百四 十六 一百四十七條 相當 若促參 BOT 案件屬私法契約 殊難 想像此一單方變更契約內容之機制 等語 足認主辦機關依促參法 辦理招商及甄審並選出最優申請人後 與之簽訂之投資契約 乃屬 行政契約之性質 故本題應選 承上題事實 問題 2 乙公司於完成東西橫貫高速公路後 於經營期 間發生多次重大山崩及湧水等當初得預料之重大災變 經長期搶修 猶無法修復經營 下列敘述何者正確 甲得終止與乙間之 BOT 契約 且不給予乙任何補償 因為係不可 抗力 甲得命乙繼續搶通 以維護東西向之交通公共利益 並補償所受損 失 乙得要求與甲終止 BOT 契約 並全額補償乙之損失 乙雖同意搶修 但對甲之補償金額不服 此時乙應以甲為被告 向 普通法院提起給付訴訟 依據行政程序法第 146 條第 1 項與第 2 項之規定 行政契約當事人 之一方為人民者 行政機關為防止或除去對公益之重大危害 得於 必要範圍內調整契約內容或終止契約 而調整或終止 非補償相對 人因此所受之財產上損失 不得為之 是以 本題 選項為正確 當一次性嚴重的災難發生 行政機關欲發放救濟金予受災戶時 應遵 守那一原則 不利益變更禁止原則 平等原則 信賴保護原則 不溯及既往原則 按釋字第 571 號解釋文 明示 對於人民受非常災害者 國家應予 以適當之扶助與救濟 憲法第一百五十五條亦定有明文 此項扶助

58 056 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 與救濟 性質上係國家對受非常災害之人民 授與之緊急救助 關 於救助之給付對象 條件及範圍 國家機關於符合 平等原則 之 範圍內 得斟酌國家財力 資源之有效運用及其他實際狀況 採取 合理必要之手段 為妥適之規定 是以 本題之答案乃 選項之 平等原則 水污染防治法第 52 條規定 違反第三十條第一項各款情形之一或第 三十一條第一項規定者 處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰 並 通知限期改善 屆期仍未完成改善者 按日連續處罰 情節重大者 得命其停止作為或停工 停業 必要時 並得廢止其排放許可證 簡 易排放許可文件或勒令歇業 請問上開規定所提及之措施何者並非 行政罰法第 2 條所定其他種類行政罰 通知限期改善 命停工 廢止排放許可證 勒令歇業 選項係行政罰法第 2 條第 1 款所定之 限制或禁止行為之處分 而 選項均為行政罰法第 2 條第 2 款所定之 剝奪或消滅資格 權利之處分 僅 選項不在政罰法第 2 條所定之範圍當中 關於國際法上決定國家管轄之原則 下列敘述何者有誤 普遍管轄 係指舉世譴責的行為 不問在何處發生或任何國籍行 為人 任何國家均可行使管轄權 如 劫機 國際運毒 走私及販 賣人口等犯罪 國籍原則 係指國家對於具有其國籍的個人 物或法人可行使管 轄權 若個人有雙重國籍 則可能產生管轄競合的問題 保護原則 對於威脅到國家存在或其正常運作的行為 雖然行為 在國境外發生且行為人非其國民 為保護國家利益 亦可行使管轄 權 如 偽造貨幣 偽造國家政府公文書等 領域管轄原則 係指在國家領域發生的任何人事物 國家有主要 的利害關係 可行使管轄權 普遍管轄原則 意義 有些國際罪行被認為是危害到國際社會全體的利益 為避免所 有國家均蒙受其害 因此任何國家均可以對犯罪者行使管轄 權 此稱為普遍管轄原則 適用普遍管轄原則之犯罪類型 目前習慣國際法上只有下列四種罪行是屬於普遍管轄原則之

59 102 年司法官 第一試 試題解析 057 範圍 海盜罪 戰爭罪 破壞 違反 和平罪 違反人道罪 依條約建立之有限普遍性管轄 意義 許多有關國際社會全體利益的事項 在國際慣例上尚未成為普 遍性管轄的事項 因此必須以條約建立其管轄權 以防罪犯逃 避正義之制裁 然而 這些條約並未規定任何締約國對這類事 件均可以管轄 只是擴大有管轄權的締約國 以防罪犯逃避刑 事管轄 因此稱為 依條約建立之有限普遍性管轄 適用依條約建立之有限普遍性管轄之犯罪類型 目前國際法上有下列犯罪類型適用之 劫機罪 危害飛航安全 罪 侵害應受國際保護人員罪 劫持人質罪 酷刑罪 國際運 毒相關罪行等 甲國與乙國簽訂協議 乙國同意甲國之食品輸入 但乙國旋即修訂各 種管制食品進口之國內法 致甲國食品之進口發生重大障礙 甲國向 乙國抗議 認為乙國違反協議 有關乙國責任的說明 何者正確 乙國依據國際法規定應負違反條約義務之責任 乙國得依據履行不能之理由 免負責任 乙國得依據不可抗力之理由 免負責任 乙國得依正當防衛之理由 免負責任 依據目前之國際多數實踐 國際法優先於國內法 國家不能以國內 法為理由 而不履行國際法 相關國際法院判決與仲裁實務亦有相 同見解 因此乙國不能以其國內法為理由 而不履行與甲國所簽訂 之協議 故乙國不履行該協議 有違反國際法之處 必須對甲國負 責 韓國留美學生甲投書媒體 公開警告將對日本駐美大使館採取不利行 動 美國並未提升對日本大使館的保護措施 其後甲順利侵入日本大 使館並在館內殺害正在洽公之加拿大人乙 對於該事件 下列敘述何 者正確 美國應負國際法責任 因為美國未採取必要保護措施 來防阻侵入 大使館的行為 美國不必負國際法責任 因為受害人乙係加拿大國籍 受害者是個 人而非國家 美國不必負國際法責任 因為殺害行為發生於日本大使館內 不受 美國管轄 美國不必負國際法責任 因為加害人甲是韓國籍 加害行為是個人

60 058 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 行為 維也納外交關係公約 第 22 條規定 使館館舍不得侵犯 接受國官吏非經使館館長許可 不得進入 使館館舍 接受國負有特殊責任 採取一切適當步驟保護使館館舍免受侵 入或損害 並防止一切擾亂使館安寧或有損使館尊嚴之情事 使館館舍及設備 以及館舍內其他財產與使館交通工具免受搜 查 徵用 扣押或強制執行 美國對於日本駐美國之大使館 依據上述公約規定負有保護之國 際法上的責任 故本題中 美國對於韓國留美學生甲入侵日本駐 美大使館而殺害加拿大人乙之事件 必須負國際法上之責任 國際法之主體 係指被賦予國際人格之個體 它有能力承擔國際法下 之權利與義務 現代國際法已大幅改變傳統國際法對國際法主體認定 之觀點 以下關於國際法主體之敘述 何者有誤 國家為國際法上之主體 依蒙特維多國家權利義務公約第 1 條之規 定 國家必須具備固定之居民 一定界限之領土 政府及與他國交 往的能力 非國家之實體為國際法上之主體 但若依國際聯盟盟約 聯合國憲 章之相關規定與決議所成立之委任統治地 託管地 非自治領土 等 在此等領域尚未完成民族自決或獨立前 均不得行使國際法上 權利 教廷為國際法上特殊的主體 由天主教教皇為其領袖 有固定旗 幟 加入許多國際公約 並與許多國家建立外交關係 因此 可行 使國際法上之權利義務 國際組織為國際法上之主體 國際組織本身受損害時 不論是其財 產或人員 具有向有關國家提出索償要求之訴訟能力 委任統治地 託管地 非自治領土等屬於非國家之政治實體 其為 不完整之國際法主體 雖然不能像國家一樣享有完全之國際法上權 利與負擔完全之國際法上義務 但其仍享有部分權利與負擔部分義 務 下列何者屬於國際法上與庇護相關之原則 庇護權乃人人皆可主張並接受之基本人權 國家有義務對於遭受迫害之外國人給予政治庇護 對外國人行使庇護權係各國主權之表現 各國應互相予以尊重

61 102 年司法官 第一試 試題解析 059 國家對於被請求引渡之人 不得給予庇護 世界人權宣言 第 14 條第 1 項規定 人人有權在其他國家尋 求和享受庇護以避免迫害 但依據多數國際法學者見解與國際 實踐 個人並無主張國家給予庇護之權利 庇護是國家之權利而非義務 在請求引渡國與被請求引渡國雙方無引渡條約義務下 被請求引 渡國可以拒絕請求引渡國之引渡 亦即可以給予該被請求引渡之 人犯庇護 下列何一權利是 1966 年 經濟 社會 文化權利國際公約 和 公 民與政治權利國際公約 兩公約所共同明文規定保障之權利 自決權 財產所有權 參政權 結社權 公民與政治權利國際公約 和 經濟 社會與文化權利國際公 約 第 1 條皆明文規定保障人民之自決權 該條文內容如下 所有民族均享有自決權 根據此種權利 自由決定其政治地位並 自由從事其經濟 社會與文化之發展 所有民族得為本身之目 的 自由處置其天然財富及資源 但不得妨害因基於互惠原則之 國際經濟合作及因國際法而生之任何義務 無論在何種情形下 民族之生計 不容剝奪 本公約締約國 包括負責管理非自治 及託管領土之國家在內 均應遵照聯合國憲章規定 促進自決權 之實現 並尊重此種權利 聯合國大會 1948 年 世界人權宣言 決議第 17 條 1保障人民之財 產權 但人權兩公約卻隻字未提到財產權之保障 參政權與結社權皆規定於 公民與政治權利國際公約 當中 前 者於第 25 條 2 後者於第 22 條 該條規定 人人得有單獨的財產所有權以及同他人合有的所有權 任何人的財產不得任 意剝奪 該條規定 凡屬公民 無分第二條所列之任何區別 不受無理限制 均應有權利及機會 直接或經由自由選擇之代表參與政事 在真正 定期之選舉中投票及被選 選舉權必須普 及而平等 選舉應以無記名投票法行之 以保證選民意志之自由表現 以一般平等之條件 服本國公職 該條規定 人人有自由結社之權利 包括為保障其本身利益而組織及加入工會之權利 除依法律之規定 且為民主社會維護國家安全或公共安寧 公共秩序 維持公共衛生或風化 或保障他人權利自由所必要者外 不得限制此種權利之行使 本條並不禁止對軍警人員行使 此種權利 加以合法限制 關於結社自由及保障組織權利之國際勞工組織 1948 年公約締約 國 不得根據本條採取立法措施或應用法律 妨礙該公約所規定之保證

62 060 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 根據 1984 年關於香港問題之中英聯合聲明 中方聲明於 1997 年 7 月 1 日對香港恢復行使主權 此處 香港 一詞在範圍上係指 包括香港島 九龍及新界 包括香港島及九龍 包括香港島及新界 僅限於香港島 中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於 香港問題的聯合聲明 簡稱 中英聯合聲明 第 1 條 中華人 民共和國政府聲明 收回香港地區 包括香港島 九龍和新界 以 下稱香港 是全中國人民的共同願望 中華人民共和國政府決定於 1997 年 7 月 1 日對香港恢復行使主權 依 1982 年聯合國海洋法公約第 97 條第 1 項規定 遇有船舶在公海 上碰撞或任何其他航行事故涉及船長或任何其他為船舶服務的人員 的刑事或紀律責任時 對此種人員的任何刑事訴訟或紀律程序 僅可 向船旗國或此種人員所屬國的司法或行政當局提出 聯合國海洋法 公約締約國並未對第 97 條提出任何保留 試問就公海上發生船舶碰 撞事故 船長 船員等涉及刑事犯罪時 依 1982 年聯合國海洋法公 約 下列國家何者無專屬管轄權 肇事船舶船旗國 被害人所屬國 涉及刑事犯罪之船長所屬國 涉及刑事犯罪之船員所屬國 依據此條規定 對於該等刑事犯罪事件 可以管轄者有船旗國 該 等人員之國籍國 因此並不包括被害人之國籍國 依據世界貿易組織爭端解決瞭解書之規定 爭端解決小組與上訴機構 為釐清涵蓋協定之規定 應適用國際公法之解釋慣例 實務上係指下 列何項規定 自由貿易協定爭端解決小組之裁決 世界銀行 國際投資爭議解決中心 之仲裁判斷 國際植物保護公約 維也納條約法公約 爭端解決規則與程序瞭解書 第 3 條第 2 項 WTO 之爭端解決 制度係提供多邊貿易體系安全性及可預測性之重要因素 會員咸認 此制度旨在維護其於內括協定下之權利義務 並依國際公法之解釋 慣例 釐清內括協定之規定 DSB 之建議及裁決 不得增減內括協 定所規定之權利義務 下列有關外交及領事關係之敘述 何者錯誤

63 102 年司法官 第一試 試題解析 061 兩國斷絕外交關係 亦當然斷絕領事關係 國家與國家間可以只建立領事關係而不必同時建立外交關係 國家與國家間領事關係之建立 以協議為之 除另有聲明外 兩國同意建立外交關係亦即表示同意建立領事關係 外交關係與領事關係必須國家和國家間分別建立 故斷絕外交關係 並不代表斷絕領事關係 甲為 A 國人 A 國內因宗教不同而有不同法律 甲來臺灣經商 結識 我國國民乙女 二人相戀論及婚嫁 甲在 A 國已有妻室 乙為此相當 苦惱 但仍決定與甲共度一生 於是二人在臺灣結婚 下列敘述何者 正確 甲可否結婚應依 A 國法 A 國國內一國數法 故應以甲在 A 國之 住所地法為準據法 乙與甲在臺灣舉行之婚禮 其形式要件應依我國法而定 若 A 國法指定依宗教而定其應適用之法律 則該法律將成為甲結婚 成立與否之準據法 乙依我國法雖不可結婚 但若 A 國准許一夫多妻 乙之婚姻依然有 效 本題主要測驗各位讀者對於結婚成立之形式與實質要件如何適用 準據法 就婚姻成立之要件依涉民法第 46 條規定 形式要件採選擇適用一 方之本國法或行為地法 而實質要件則採累積適用雙方之本國法 此外 針對適用當事人之本國法而有一國數法之情況 依涉民法第 5 條規定 直接依據該本國法之規範選擇適用之準據法 故 A 國是 以不同宗教作為適用不同法律者 則 選項應視甲於 A 國之宗教決 定 就 選項則因婚姻成立之形式要件採選擇適用 故非單以我國 法作為判斷依據 選項合乎涉民法第 5 條就一國數法之處理 選項則因適用 A 國法之結果違反我國公序良俗 故婚姻無效 A 國人甲在我國設有住所 其財產散置於我國 A 國及 B 國 甲生前 立有遺囑 遺囑內將其所有財產全數遺贈其學生乙 甲有三子丙 丁 戊均為 A 國人 現丙 丁 戊在我國起訴 主張遺囑無效 下列敘述 何者正確 遺囑若是有效 丙 丁 戊仍可就位於我國之財產主張應適用我國 法律而享有特留分 遺囑之形式要件 若依成立時遺囑人之本國法為無效 該遺囑必定

64 062 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 無效 則丙 丁 戊之主張有理由 遺囑之形式要件 依成立時遺囑人之本國法為無效 但若遺囑中涉 及不動產 而該不動產在我國 則遺囑關於不動產之部分仍可因符 合我國有關遺囑形式要件之規定而有效 倘若遺囑無效 甲之財產將成為無人繼承之財產 依我國法律處理 之 本題涉及遺囑之成立與如何繼承之問題 是單純的法條題 由於丙 丁 戊為 A 國人 故就甲遺產之依涉民法第 58 條本文規 定 應適用被繼承人死亡時之本國法即 A 國法 故 選項錯誤 而 就遺囑成立之形式要件依涉民法第 61 條規定 採選擇適用遺囑之 訂立地 死亡時住所地 不動產所在地 並非依遺囑人之本國法 依涉民法第 61 條規定 不動產所在地法得做為遺囑成立之形式要 件準據法 故於我國之不動產 其遺囑得適用我國法 就無人繼承 之財產 依涉民法第 59 條規定僅就我國之無人繼承之遺產適用我 國法 甲前往 A 國賭場賭博 賭輸後為求翻本 遂向經營該賭場之乙公司借 籌碼 並以簽發本票之方式作為將來返還借款之方式 甲之後偷偷離 開 A 國 於是乙擬持本票向其追討借款 由於乙為 A 國公司 近年 來業績不振 若來臺灣追討又要花費不少律師費用 丙為我國國民 亦在 A 國設有賭場 於是丙以九折價格向乙購買此張本票 乙遂於 A 國將票據背書轉讓給丙 請問下列敘述何者正確 甲與乙間就發票行為是否成立生效 應依我國法而定 乙與丙間就背書行為是否成立生效 應依 A 國法而定 丙不得在臺灣向甲請求 因為賭債非債 A 國法應以違反我國之公 序良俗為由 不予適用 我國法院對此案件應無管轄權 因為賭博行為發生在國外 本題主要測驗票據行為之準據法 請求賭債之合法性與管轄權問 題 依涉民法第 21 條規定 票據行為之準據法原則上適用當事人 明示合意之法律 無明示合意之法律則適用行為地法 行為地不明 則適用付款地法 故甲 乙間之發票行為是否成立由於甲 乙未明 示合意準據法 故應適用行為地法即 A 國法 因此 選項錯誤 而 就 選項 乙 丙就票據之背書行為亦未明示約定準據法 故適用 行為地法即 A 國法 而 選項因於 A 國之賭博行為屬當地之合法行 為 且丙請求甲償還該票據債務之結果未違反我國公序良俗 最

65 102 年司法官 第一試 試題解析 063 後 因甲為我國人 故依修正類推適用我國民事訴訟法說 我國法 院就該訴訟有管轄權 我國國民甲在 A 國求學不順 經年酗酒 一旦喝醉 不僅無故傷人且 揮霍無度 但未喝酒時 與正常人無異 其妻乙不堪其擾 遂向 A 國 法院聲請監護宣告 甲因此成為限制行為能力人 下列敘述何者正 確 甲因已成為限制行為能力人 故往後不論在 A 國或其他國家 甚至 暑假回臺灣 其行為能力皆受限制 人之行為能力依其本國法 故我國國民有無行為能力應由我國決 定 外國法院無權對我國國民為監護宣告 我國不得承認該宣告之 效力 甲在 A 國所為之法律行為涉訟於我國法院 我國若承認其宣告 則 就該法律行為 甲有無行為能力一事應依 A 國法而定 我國法院就甲宣告一事應依關係最切之國之法決定是否有效 本題涉及監護宣告之效力與行為能力之問題 就 選項 甲之行為 能力有無應依我國法判斷 而就監護宣告行為是否有效則須累積適 用我國法與 A 國法 故無法一概而論甲日後之行為能力皆受限 監 護宣告有效與否須採累積適用我國法與監護宣告國之法律 故合於 我國法規下 外國法院仍可能對甲進行監護宣告 因此 選項錯 誤 就 選項 法律行為之效力依涉民法第 16 條規定採選擇適用 行為所應適用之法 行為地法 任一行為地法 今行為地 於 A 國 故原則上就甲之行為能力依 A 國法判斷 最後監護宣告之 準據法不採關係最切理論 甲為 A 國之股份有限公司 其大股東乙為我國國民 乙常年居住國 內 金融海嘯發生後 乙的許多投資都面臨重大損失 乙又在國內投 資數棟豪宅 貸款金額逼得乙喘不過氣 為換取現金 乙遂將其所持 有之甲公司股票賣給我國國民丙 乙在該股票背面背書並交付給丙 依 A 國公司法之規定 股票之移轉非向公司登記不生效力 下列敘述 何者為正確 丙若未向甲公司為股東名簿之變更登記 該轉讓不生效力 有價證券之轉讓應依行為地法 既然乙在我國將其股票轉讓給丙 則應依我國法之規定判定是否有效移轉 乙之移轉應該有效 至於未為變更登記只生得否對抗甲公司之問題 乙之轉讓行為本應依 A 國法 但為保護我國國民之交易安全 故改 依我國法而定

66 064 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 本題涉及外國法人之內部事項 準據法適用之問題 算是簡單的法 條題 依涉民法第 14 條規定 法人之內部權利義務事項依法人之本國法 甲為依 A 國法設立之公司 其內部事項應依 A 國法 今乙 丙間就 A 公司股票交易行為 屬法人之內部事項 故應依 A 國法處理 因 此 選項皆為錯誤 關於物權法律關係之準據法 下列敘述何者錯誤 若涉及傳統之動產 不動產物權之情形 原則上以物之所在地法為 準據法 基於動產隨人之概念 關於動產之準據法依所有人之屬人法 物權之法律行為 其方式依該物權所應適用之法律 船舶物權依船籍國法 本題涉及物權變動之準據法 一個不折不扣的法條題 依涉民法第 38 條規定物權應依物之所在地 權利成立地 原因事 實完成時物之所在地 船籍國 航空器登記國法 第 39 條規定物 權行為之方式 依物權應適用之法律 於我國設民法下對於動產物 權並未有屬人法之規範 故 選項錯誤 我國籍甲女未婚且父母雙亡 有一兄長乙 為 A 國人 甲因病無法工 作 生活陷入困境 甲請求乙扶養 關於其準據法 下列敘述何者正 確 關於甲 乙間扶養之問題 依扶養義務人之本國法 即以 A 國法作 為判斷之依據 關於甲 乙間扶養之問題 依扶養權利人請求扶養時 扶養權利人 或義務人之本國法為準據法 兄弟姐妹間扶養之問題 不屬於涉外民事法律適用法第 57 條 扶 養 之範圍 關於兄弟姐妹間扶養之問題 依現代國際潮流 採扶養權利人之本 國法主義 我國現行法亦採此一原則 題目很明顯 就是要考扶養之準據法啦 依涉民法第 57 條規定 扶養依權利人本國法 故 選項錯誤 而兄弟姐妹間之扶養於實體法上定性為扶養問題 故屬適用涉民法 第 57 條之範圍 我國籍甲與 B 國人乙在 C 國簽訂一份 S 貨物買賣契約 雙方約定

67 102 年司法官 第一試 試題解析 065 買受人甲應支付金額 10 萬美元 以 C 國的 G 法院及臺北地方法院為 第一審管轄法院 並以 C 國法為契約準據法 嗣後 乙在臺中市將上 開對甲 10 萬美元買賣債權讓與給 D 國籍的丙 關於該乙 丙間之 債 權讓與 其對甲的效力 應以那一國的法律為準據法 我國法 B 國法 C 國法 D 國法 本題主要測驗債權讓與之準據法 當然各位也要知道契約之準據法 為何才有辦法解題 依涉民法第 20 條規定 契約之準據法適用當事人明示合意之準據 法 有依同法第 32 條規定 債權讓與之準據法適用原債權之準據 法 故今甲 乙明示約定適用 C 國法為準據法 而乙將其對甲之 10 萬美元債權讓與丙 則就債權讓與之準據法適用 C 國法 從 A 國到我國留學之甲與乙 在我國口頭締結價值 A 國貨幣 100 萬 元之消費借貸契約 並同時約定關於該消費借貸契約之成立與效力之 準據法為 A 國法 依照 A 國法 消費借貸契約必須以書面為之 關 於該消費借貸契約方式準據法及其理由 下列敘述何者正確 我國法 依涉外民事法律適用法第 20 條之規定 依行為地法即我 國法亦為有效 A 國法 法律行為的方式的準據法即法律行為效力的準據法 準據 法為 A 國法卻未以書面為之 故無效 我國法 依涉外民事法律適用法第 16 條但書所規定之 場所支配 行為 原則 行為地為我國 故不須以書面為之 A 國法 依涉外民事法律適用法第 20 條 當事人同國籍時依其本 國法 即 A 國法 故應以書面為之 本題主要測驗法律行為之方式 所應適用之準據法 依涉民法第 16 條規定 法律行為之方式採選擇適用 行為所應適 用之法 行為地法 任一行為地法 因此 本題中雖然 A 國 就消費借貸契約需以書面為之 但因我國法並無此規範 故依涉民 法第 16 條採選擇適用之規範下 該法律行為之行為地於我國 故 選項正確 我國籍人乙於我國入侵 A 國籍甲銀行的網路系統 將甲銀行之 1 萬美 金匯入其在 B 國留學的長子丙的戶頭 甲銀行於丙返國後在我國法院 提起訴訟請求返還 1 萬美金 其準據法為何 我國法 A 國法

68 066 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 B 國法 法院可就我國法 A 國法及 B 國法擇一適用 本題為測驗非給付型不當得利之準據法 依涉民法第 24 條規定 非給付型不當得利之準據法適用利益受領 地之準據法 故今甲對丙主張不當得利返還請求權 自應依不當得 利受領地即 B 國法為準據法

69 102 年司法官 第一試 試題解析 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 民法 民事訴訟法 乙有 A 房屋及 B 房屋 A 房屋已辦妥所有權登記 B 房屋未辦妥所有 權登記 甲無權占用 A 房屋及 B 房屋 經過 18 年後 乙請求甲返還 A 房屋及 B 房屋 下列敘述 何者正確 乙請求甲返還 A 房屋及 B 房屋之回復請求權 均已因消滅時效完 成而消滅 乙請求甲返還 A 房屋及 B 房屋之回復請求權 均無消滅時效規定 之適用 乙請求甲返還 A 房屋之回復請求權 無消滅時效規定之適用 至於 請求甲返還 B 房屋之回復請求權 則有消滅時效規定之適用 且因 消滅時效完成而消滅 乙請求甲返還 A 房屋之回復請求權 有消滅時效規定之適用 且已 因消滅時效完成而消滅 至於請求甲返還 B 房屋之回復請求權 則 無消滅時效規定之適用 依釋字第 107 號解釋之意旨 就已登記之不動產之所有物返還請求 權並無消滅時效之適用 反面言之 未登記之不動產或動產之所有 物返還請求權仍有消滅時效之適用 故本題中 乙請求甲返還 A 屋 已登記 之請求權並無消滅時效之適用 而乙請求甲返還 B 屋 未 登記 之請求權則有消滅時效之適用 且已經經過十八年而消滅 甲偷竊乙之名貴珍珠項鍊一條 收藏於保險箱內 經過 17 年後 乙 始得知甲偷竊其項鍊之情事 下列敘述 何者為正確 乙喪失該項鍊之所有權 其請求甲返還該項鍊之回復請求權已因消 滅時效完成而消滅 乙未喪失該項鍊之所有權 其請求甲返還該項鍊之回復請求權不因 消滅時效完成而消滅 乙喪失該項鍊之所有權 其請求甲返還該項鍊之回復請求權不因消 滅時效完成而消滅 乙未喪失該項鍊之所有權 其請求甲返還該項鍊之回復請求權已因

70 068 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 消滅時效完成而消滅 乙對甲若欲請求返還該項鍊 其請求權基礎包括民法第 179 條之不 當得利返還請求權以及第 767 條之所有物返還請求權 兩者之消滅 時效均為十五年 又消滅時效之起算 依民法第 128 條之規定 係 自請求權可行使時起算 所謂請求權可行使 依最高法院 97 年台 上字第 1027 號判決 係指行使請求權在法律上無障礙而言 若係 事實上之障礙 則不屬之 至於權利人主觀上不知請求對象為誰 為事實上之障礙 非法律上之障礙 故時效之起算不因此而受影 響 乙之請求權均以罹於時效而消滅 又甲未 公然 占有 亦不 得主張時效取得 乙仍未喪失項鍊所有權 甲公司有一筆土地 出賣於乙 嗣後乙當選甲公司董事長 乃代表該 公司將土地所有權移轉登記於自己名下 甲 乙間移轉該土地所有權 之行為 效力如何 有效 無效 得撤銷 經甲承認後有效 民法第 106 條規定 代理人非經本人之許諾 不得為本人與自己 之法律行為 亦不得既為第三人之代理人 而為本人與第三人之法 律行為 但其法律行為 係專履行債務者 不在此限 本題中 係專為履行系爭買賣契約之債務 故仍然有效 甲有一筆土地 授權於乙以甲之名義出賣 丙有意購買一筆土地 亦 授權於乙以丙之名義買受 乙乃代理甲 丙二人訂立系爭土地之買賣 契約 該土地買賣契約 效力如何 有效 無效 得撤銷 經甲 丙承認後有效 民法第 106 條之雙方代理參照 又自己代理之法律效果並非無效 而係無權代理 參最高法院 98 台上 2050 判決 家境富裕之現年 16 歲甲獲得工作繁忙之父母之概括允許 得為任何 之意思表示及受意思表示 某日 甲前往一家汽車公司 購買臺灣限 量供應之 P 公司生產之跑車一輛 試問 此跑車買賣契約效力為何 有效 但得撤銷 有效 且無瑕疵 效力未定 有效 但得解除 依王澤鑑教授之見解 為貫徹民法保護未成年人之意旨 民法第 77

71 102 年司法官 第一試 試題解析 069 條之允許不得為概括而無限度之允許 參王澤鑑 民法總則 頁 350 故系爭購車行為依民法第 79 條之規定 仍屬效力未定 關於胎兒之權利能力 下列敘述何者正確 在懷胎中 只負擔義務 不享受權利 出生時 縱為死產 亦得享受權利 在懷胎中 生父被不法侵害致死 即得請求損害賠償 只要法定代理人認為對胎兒有利 均可享受權利負擔義務 民法第 7 條參照 又關於本條之解釋 通說係採 法定解除條件說 故於生父被不法侵害致死時 縱胎兒尚未出生 仍得求償 甲係受輔助宣告之人 未經其輔助人同意 與乙訂立買賣汽車契約 該汽車市價 80 萬元 乙以 20 萬元出賣予甲 下列敘述 何者正確 甲與乙之汽車買賣契約有效 甲與乙之汽車買賣契約效力未定 甲與乙之汽車買賣契約無效 甲與乙之汽車買賣契約原則無效 惟若經其輔助人承認則溯及生效 民法第 15 條之 2 第 1 項第 5 款參照 又所謂純獲法律上利益 係 指法律上不負任何義務而言 並非經濟上有獲利 甲對乙所有之某動產無任何權限 卻仍與丙締結買賣該物之契約 下 列敘述 何者正確 如甲係以自己之名義締約又未能履行其義務時 不論甲 丙有無特 約 惡意之丙均不得主張甲應負權利瑕疵擔保責任 如乙承認甲 丙間契約 丙即當然取得直接請求甲交付該標的物之 權利 甲因繼承而成為該動產之公同共有人時 其他公同共有人仍得拒絕 丙請求交付該物 如甲詐稱係乙之代理人而與丙締約 惡意之丙不得催告乙是否承認 代理行為 若甲係以自己名義與丙訂立買賣契約 則買賣契約成立於甲 丙之 間 依民法第 351 條規定 買受人丙若係惡意 原則上甲不負瑕疵 擔保責任 但契約另有訂定者 不在此限 又此時無庸得乙之承認 甲 丙之契約即為有效 丙亦已取得對甲之交付請求權 再者 關 於公同共有物之處分 依民法第 828 條第 3 項 應得全體之同意 故其他公同共有人仍得拒絕之 最後 於無權代理之情形 無論相

72 070 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 對人係善意或惡意 均得依民法第 170 條第 2 項催告本人是否承認 僅不得行使民法第 110 條之損害賠償請求權 甲與乙約定 乙今年如能通過律師高考 甲即贈與乙 100 萬元 下列 敘述 何者錯誤 本例為單獨行為之法律關係 本例為附停止條件之法律行為 乙通過今年之律師考試者 甲負有給付乙 100 萬元之義務 甲與乙得約定 此法律行為之效力於乙通過考試 1 年後始發生 贈與契約係單務契約 但仍係契約行為 非單獨行為 民法第 56 條第 1 項關於社團總會決議得撤銷之規定 下列敘述 何 者錯誤 撤銷原因 須總會之召集程序或決議方法 違反法令或章程 撤銷權主體 限於對召集程序或決議方法當場表示異議之社員 撤銷權行使方式 須以訴訟為之 撤銷權行使期間 至遲須於決議後 1 個月內為之 民法第 56 條參照 係三個月 甲為某合法二層樓建築物之起造人 該建物僅門窗尚未裝設及內部裝 潢尚未完成 且二樓結構部分亦已完成 甲將該物出售予乙時 應如 何移轉財產權 以行政上程序申請變更起造人甲為乙即可 甲移轉對該物之占有予乙即可 須由甲辦妥建物所有權第一次登記後 再辦理移轉登記 因該物尚不得單獨成為交易標的 甲 乙間買賣契約無效 參最高法院 63 年第 6 次民庭庭推總會決議 民法第六十六條第一 項所謂定著物 係指非土地上之構成部分 繼續附著於土地 而達 一定之經濟上目的 不易移轉其所在之物而言 凡屋頂尚未完工之 房屋 其已足避風雨 可達經濟上使用之目的者 即屬土地之定著 物 買受此種房屋之人 乃係基於法律行為 自須辦理移轉登記 始能取得所有權 如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方 法 而完成保存登記時 在未有正當權利人表示異議訴請塗銷登記 前 買受人登記為該房屋之所有權人 應受法律之保護 但僅變更 起造人名義 而未辦理保存或移轉登記時 當不能因此向行政上權 宜措施而變更原起造人建築之事實 遽認該買受人為原始所有權

73 102 年司法官 第一試 試題解析 071 人 某億萬富婆在遺囑中將 1200 萬元之遺產留給自己之寵物狗 請問依 我國法律規定 狗可否接受遺產 可以 不可以 由繼承人決定 由法官決定 狗非權利主體 無權利能力 故不得享受權利 負擔義務 該行為 自屬無效 甲有一筆土地 出賣於乙 依土地法 平均地權條例 土地稅法規定 土地增值稅應由出賣之土地所有權人繳納 惟甲 乙間卻約定 土地 增值稅由乙負責繳納 此一約定 效力如何 有效 無效 得撤銷 經土地增值稅稽徵機關同意後有效 參最高法院 88 年台上字第 1543 號判決 按土地增值稅依土地法 第一百八十二條 平均地權條例第三十七條 土地稅法第五條之規 定 應由原土地所有權人之出賣人繳納 但此納稅義務係國家基於 能順利課稅所為之規定 是原土地所有權人之出賣人在公法上自有 繳納土地增值稅之義務 但在買賣當事人間 基於私法自治之原 則 就土地增值稅應由買方或賣方負擔 不妨另行約定 而約定由 買方負擔土地增值稅 僅在當事人間發生土地增值稅應由買方負擔 之效力 賣方仍係公法上之納稅義務人 並不生影響 即在公法上 納稅義務人並未變更 仍應以賣方名義向國家繳納土地增值稅 國 家亦係向賣方課徵土地增值稅 是買賣雙方就土地增值稅由買方負 擔之約定 與土地法第一百八十二條 平均地權條例第三十七條 土地稅法第五條所規定以原土地所有權人之出賣人為土地增值稅 之納稅義務人 並不衝突 不發生違法之問題 買賣雙方就土地增 值稅由買方負擔之約定 自為有效 甲以開計程車為業 某日 甲駕駛計程車因過失擦撞路旁機車騎士 乙 致乙摔倒 全身多處嚴重骨折 而乙係畫家 因手臂受傷致無法 依約履行畫約獲取報酬 下列敘述 何者正確 甲車雖靠行登記在 A 車行名下 車身並漆有 A 車行的名稱 但乙 不得對甲及 A 車行請求連帶損害賠償 乙雖得請求醫藥費 但不得請求其無法作畫之損失

74 072 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 若乙於車禍 1 年後得知甲車係靠行登記在 A 車行名下 而於車禍 4 年之後始向 A 車行請求損害賠償 A 車行得拒絕之 乙不得請求非財產上之損害賠償 就靠行而言 依最高法院 89 年台上字第 300 號判決 車行仍應依 民法第 188 條負連帶損害賠償責任 另就民法第 193 條之規定 無 法作畫之損失屬於失能給付 仍得請求損害賠償 再者 依民法第 197 條之規定 乙對甲 A 之請求權基礎均已經罹於時效而消滅 另依最高法院 87 年台上字第 1440 號判決 A 亦得援用甲之時效抗 辯 故 A 車行得拒絕之 最後 依民法第 195 條規定 就身體權之 侵害 得請求非財產上之損害賠償 甲出賣房屋予乙 甲要賣的是 A 屋而乙要買的是 B 屋 且乙已向甲 支付 B 屋之買賣定金 100 萬元 關於買賣房屋行為之法律效果 下列 敘述何者正確 甲 乙關於買賣 A 屋之意思表示發生錯誤 關於買賣 B 屋之契約 則有效 甲 乙關於 A 屋及 B 屋之買賣契約 均因意思表示不一致而未成 立 由於乙已向甲交付定金 故甲 乙關於 B 屋之買賣契約視為成立 甲 乙關於 A 屋及 B 屋之買賣契約不但均已成立且亦已生效 依民法第 153 條第 1 項規定 當事人互相意思表示一致者 契約始 為成立 本題甲 乙雙方就買賣標的物意思表示尚未一致 故兩契 約均未成立 另依民法第 248 條規定 當事人受有定金時 係 推 定 其契約成立 下列關於第三人利益契約效力之敘述 何者錯誤 要約人得請求債務人向第三人為給付 第三人對債務人得直接請求給付 債務人得向第三人請求對待給付 第三人對債務人得請求債務不履行之損害賠償 依最高法院 83 年台上字第 836 號判例 第三人利益契約係約定債 務人向第三人為給付之契約 第三人有向債務人直接請求給付之權 利 於債務人不履行債務時 對於債務人有債務不履行之損害賠償 請求權 而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利 於債務 人不履行向第三人為給付之義務時 對於債務人自亦有債務不履行

75 102 年司法官 第一試 試題解析 073 之損害賠償請求權 惟此二者 具有不同之內容 即第三人係請求 賠償未向自己給付所生之損害 而債權人則祗得請求賠償未向第三 人為給付致其所受之損害 另依最高法院 71 年台上字第 1498 號 判例 約定向第三人為給付之契約 債務人固得以由契約所生之 一切抗辯 對抗該第三人 如為雙務契約 即得於要約人未為對待 給付前 拒絕對該第三人為給付 惟第三人僅為債權人 究非契約 當事人 債務人要不得對之請求履行要約人應為之對待給付 試問以下何種情形 甲不須就乙之行為負損害賠償責任 甲僱用之保險業務員乙於離職後仍以甲之名義 為甲招攬客戶為甲 所知悉 且甲未為反對之表示 其後乙侵占客戶所交付之保險費 甲之司機乙於送甲回家後 返回公司之途中過失撞傷他人 甲為乙之法定代理人 乙因就學而未與甲同住一處 某日乙於學校 中因過失傷害同學 承攬人乙為甲修繕外牆 乙僱用之丙於施工期間因疏忽致磁磚掉落 砸傷路人丁 民法第 189 條規定 承攬人因執行承攬事項 不法侵害他人之權利 者 定作人不負損害賠償責任 故甲無須為承攬人乙之行為負損害 賠償責任 甲將所有 A 車一部以 50 萬元售予乙 乙將之贈與丙 均依讓與合意 並交付 若甲主張意思表示錯誤而撤銷與乙間之買賣契約 甲得主張 之權利為何 甲得依不當得利規定向丙請求返還 A 車 甲僅得向惡意的丙請求返還 A 車 甲僅得向乙主張不當得利返還請求權 甲不得向乙及丙主張任何權利 因甲僅撤銷買賣契約 故乙仍取得該車所有權 其將該車移轉予丙 係有權處分 又因其係贈與 故未受有任何對價利益 依民法第 182 條第 1 項規定 乙無需對甲負不當得利返還責任 又依民法第 183 條 甲得請求丙返還該車 關於保證人對主債權人所享有之先訴抗辯權 下列敘述 何者正確 先訴抗辯權不得由債權人與保證人預先約定予以拋棄或限制 連帶保證之保證人不得主張先訴抗辯權 物上保證人亦得行使先訴抗辯權 為限額之保證者 不得享有先訴抗辯權

76 074 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 參最高法院 45 年台上字第 1426 號判例 保證債務之所謂連帶 係指保證人與主債務人負同一債務 對於債權人各負全部給付之責 任者而言 此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參 照觀之甚明 故連帶保證與普通保證不同 縱使無民法第七百四十 六條所揭之情形 亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之 權利 人事保證契約未定期間者 自成立時起 有效期間為幾年 1年 2年 3年 5年 參民法第 756 條之 3 第 3 項 人事保證未定期間者 自成立之日 起 有效期間為三年 乙向甲買受 A 地 甲已將土地交付於乙 但尚未辦理移轉登記 不久 地方政府依法徵收該土地 並將其補償金交由出賣人甲領取完畢 依 最高法院見解 問乙有何根據得對甲請求該筆補償金 適用民法第 373 條 利益承受及危險負擔 類推適用民法第 373 條 利益承受及危險負擔 適用民法第 225 條第 2 項 代償請求權 類推適用民法第 225 條第 2 項 代償請求權 參最高法院 81 年第 19 次民事庭決議 買受人向出賣人買受之某 筆土地 在未辦妥所有權移轉登記前 經政府依法徵收 其補償地 價由出賣人領取完畢 縱該土地早已交付 惟民法第三百七十三條 所指之利益 係指物之收益而言 並不包括買賣標的物滅失或被徵 收之代替利益 損害賠償或補償地價 在內 且買受人自始並未取 得所有權 而出賣人在辦畢所有權移轉登記前 仍為土地所有人 在權利歸屬上 其補償地價本應歸由出賣人取得 故出賣人本於土 地所有人之地位領取補償地價 尚不成立不當得利 但買受人非不 得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定 請求出賣人讓與該 補償地價 甲因經商缺款周轉 向乙借貸 500 萬元 並願提供不動產設定普通抵 押權為擔保 乙遂同意借予 於普通抵押權設定完畢後 乙即將上述 借款交付甲 下列敘述 何者正確 借貸契約於雙方意思表示合致時 即生效力 故本件抵押權之設定 不違反抵押權成立上之從屬性 本件抵押權設定時 借貸契約尚未成立 故其設定違反抵押權成立

77 102 年司法官 第一試 試題解析 075 上之從屬性 本件抵押權設定後 已有借款之交付 於抵押權實行時有擔保債權 存在 故其設定未違反抵押權成立上之從屬性 依抵押權成立上之從屬性 將來債權不得為普通抵押權之擔保債權 參最高法院 91 年台上字第 1955 號判決 抵押權係支配標的物交 換價值之價值權 與用益物權係支配標的物用益價值之用益權 係 立於同等之地位 用益物權既為獨立物權 為使抵押權能發揮媒介 投資手段之社會作用 已無斷然否認其亦具有獨立性之必要 是以 對抵押權從屬性之解釋不妨從寬 蓋設定抵押權之目的係在擔保債 權之清償 則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已 足 故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權 亦即 其債權之發生雖屬於將來 但其數額已經預定者 此種抵押權在債 權發生前亦得有效設立及登記 乙向甲借款 300 萬元 由丙以自有房地設定普通抵押權擔保之 但其 後甲將其對乙之債權讓與丁 下列敘述 何者正確 甲將債權讓與丁 應先得丙之同意 否則丙可以主張其擔保義務已 消滅 丙為甲所設定之普通抵押權於甲讓與債權時 隨同移轉於丁 丁僅與丙辦理普通抵押權變更登記之情形下 抵押權始生一併讓與 之效力 甲對丁讓與債權 即使未為任何其他約定 丙均得向甲請求塗銷普 通抵押權之登記 依民法第 870 條規定 抵押權不得由債權分離而為讓與 另依民法 第 295 條第 1 項前段規定 讓與債權時該債權之擔保及其他從屬 之權利 隨同移轉於受讓人 此即抵押權移轉上的從屬性 另依 最高法院 87 年台上字第 576 號判決 按讓與債權時該債權之擔保 及其他從屬之權利 除與讓與人有不可分離之關係者外 隨同移轉 於受讓人 為民法第二百九十五條第一項所定 該條所謂 隨同移 轉 係屬法定移轉 無待登記即發生移轉之效力 與意定移轉須 經登記始發生移轉效力者有異 又扺押權從屬於主債權 觀之民法 第八百七十條規定自明 則主債權之讓與 依前開說明 該扺押權 自應隨同移轉 此與扺押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生 移轉效力之情形不同 甲 乙 丙訂立合會契約 以甲為會首 未訂立會單 甲向乙收取首

78 076 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 期會款時 乙拒絕之 下列敘述 何者正確 當事人之合會契約已成立生效 乙拒絕給付為無理由 本件合會契約未附停止條件 所以乙拒絕給付為無理由 因乙拒絕支付首期會款 故該合會契約對乙不生拘束力 雖然合會契約成立 但乙可以拒絕給付會款 參民法第 709 條之 3 第 1 項 合會應訂立會單 故締結合會契約係 要式行為 若未訂立會單 依民法第 73 條規定 原則上該契約行 為無效 惟例外依民法第 709 條之 3 第 3 項 於會員已經交付首期 會款者 雖未依規定訂立會單 其合會契約視為已成立 債務人甲在其所有物上分別為其債權人乙 丙 丁設定第一 二 三 次序 依次為 180 萬元 120 萬元 60 萬元之普通抵押權 如乙將第 一優先次序讓與丁 且該抵押物拍賣所得價金為 280 萬元時 乙可受 分配的金額為 60 萬元 180 萬元 100 萬元 120 萬元 這題參考立法理由就可以了吧 XD 次序之讓與係指抵押權人為特 定抵押權人之利益 讓與其抵押權之次序之謂 亦即指同一抵押物 之先次序或同次序抵押權人 為特定後次序或同次序抵押權人之利 益 將其可優先受償之分配額讓與該後次序或同次序抵押權人之 謂 此時讓與人與受讓人仍保有原抵押權及次序 讓與人與受讓人 仍依其原次序受分配 惟依其次序所能獲得分配之合計金額 由受 讓人優先受償 如有剩餘 始由讓與人受償 如甲之抵押物拍賣所 得價金為 280 萬元 則丁先分得 60 萬元 乙分得 120 萬元 丙分 得 100 萬元 甲之土地一宗已辦所有權登記 但因長年居住國外 疏於管理 乙乃 趁機以行使地上權之意思 占用該地建屋使用 已逾 20 年 下列敘 述 何者正確 民法僅設所有權取得時效之規定 故乙無從主張地上權取得時效以 取得地上權 乙未經甲之同意在其土地建築房屋 為違章建築 故無地上權取得 時效之適用 乙之地上權取得時效若已完成 乙得依法檢附相關證件 單獨向管 轄地政機關聲請為地上權之登記 乙之地上權取得時效若已完成 乙得以甲為被告 訴請其偕同辦理 地上權登記

79 102 年司法官 第一試 試題解析 077 就已登記之不動產得否時效取得地上權 早期實務與學說容有爭 議 於修法後 民法第 772 條復規定就已登記之不動產 亦得時效 取得其地上權 至於取得之方法 依最高法院 68 年台上字第 3308 號判例 占有為一種單純事實 故占有人本於民法第七百七十二 條準用第七百七十條取得時效規定 請求登記為地上權人時 性質 上並無所謂登記義務人存在 無從以原所有人為被告 訴請命其協 同辦理該項權利登記 僅能依土地法規定程序 向該管市縣地政機 關而為聲請 甲 乙 丙三人共有一筆 A 地 應有部分登記各三分之一 甲未經乙 丙之同意 擅自占有 A 地三分之二面積之地 在其上興建一棟 B 屋 下列敘述 何者正確 乙 丙僅得分別請求甲返還所占用 A 地三分之一土地 乙 丙應共同請求甲返還所占用 A 地三分之一土地 乙 丙得分別請求甲返還所占用 A 地三分之二土地 乙 丙應共同請求甲返還所占用 A 地三分之二土地 依民法第 821 條規定 各共有人均得就共有物之全部 為本於所有 權之請求 另參最高法院 74 年第 2 次決議 未經共有人協議分管 之共有物 共有人對共有物之特定部分占用收益 須徵得他共有人 全體之同意 如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占 用收益 他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有 人返還占用部分 甲男乙女交往數年 感情日深並論及婚嫁 二人同意以契約約定分別 財產制為夫妻財產制 下列敘述 何者正確 此契約之訂立僅得於婚前為之 此契約之訂立應以書面為之 此契約須雙方至戶籍機關辦理 此契約登記後之變更僅限一次 參民法第 1007 條規定 夫妻財產制契約之訂立 變更或廢止 應 以書面為之 而登記僅係得否對抗第三人之問題 甲對乙有新臺幣 以下同 100 萬元債權 以之為丙設定質權擔保甲 對丙之 80 萬元債務 下列有關甲 乙 丙間法律關係之敘述 何者 正確 若 100 萬元債權先到期 80 萬元債權尚未到期 丙有權請求乙提存

80 078 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 100 萬元 若 80 萬元債權先到期 100 萬元債權尚未到期 丙有權請求乙提存 80 萬元 若 100 萬元債權先到期 80 萬元債權尚未到期 丙有權請求乙給付 80 萬元 若 80 萬元債權先到期 100 萬元債權尚未到期 丙有權請求乙給付 80 萬元 參民法第 905 條規定 Ⅰ為質權標的物之債權 以金錢給付為內 容 而其清償期先於其所擔保債權之清償期者 質權人得請求債務 人提存之 並對提存物行使其質權 Ⅱ為質權標的物之債權 以金 錢給付為內容 而其清償期後於其所擔保債權之清償期者 質權人 於其清償期屆至時 得就擔保之債權額 為給付之請求 另依民 法第 906 條之 4 規定 於提存時 應通知出質人 但無庸得其同意 甲在乙之 A 地上有地上權 該地上權屬於下列何者時 會因其上之工 作物滅失而消滅 普通地上權 區分地上權 法定地上權 意定地上權 這題我在上課強調過很多次 但司律上過我的課的人應該不多 XD 地上權原則上不會因建築物或工作物滅失而消滅 參民法第 841 條 但法定地上權係為確保建築物存在而設 故因建築物滅失 而消滅 參民法第 838 條之 1 第 2 項及最高法院 85 年台上字第 447 號判例 民法第八百七十六條第一項規定之法定地上權 係為維 護土地上建築物之存在而設 則於該建築物滅失時 其法定地上權 即應隨之消滅 此與民法第八百三十二條所定之地上權 得以約定 其存續期限 於約定之地上權存續期限未屆至前 縱地上之工作物 或竹木滅失 依同法第八百四十一條規定其地上權仍不因而消滅者 不同 下列關於物權相互間優先效力或排他效力之敘述 何者正確 同一標的物上存在費用性擔保物權與融資性擔保物權時 融資性擔 保物權優先於費用性擔保物權 同一標的物上無法同時存在多個用益物權 同一標的物上存在多個擔保物權時 原則上先成立者優先 同一標的物上無法同時存在用益物權和擔保物權

81 102 年司法官 第一試 試題解析 079 依民法第 513 條第 4 項 第 871 條第 2 項等規定 費用性擔保物權 係優先於融資性擔保物權 又依民法第 865 條規定 不動產所有 人 因擔保數債權 就同一不動產 設定數抵押權者 其次序依登 記之先後定之 AB 土地相鄰 甲 乙 丙 丁 戊 己共有 A 地 各有應有部分六 分之一 戊 己 庚 辛 壬共有 B 地 各有應有部分五分之一 下 列敘述 何者正確 戊想要分割 A 地與 B 地 希望分割後自己所分配之土地得集中在 一處 不須經其他共有人同意 得聲請法院合併分割 戊得到甲 乙 丙 丁 己 庚 辛 壬全體共有人同意 始得聲 請法院合併分割 戊得到丙 丁 己 庚共有人同意 得聲請法院合併分割 AB 土地不得合併分割 依民法第 824 條第 2 項規定 分割之方法不能協議決定 或於協議 決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者 法院得因 任何 共 有人之請求 為裁判分割 另依同條第 6 項規定 共有人部分相同 之相鄰數不動產 各該不動產均具有應有部分之共有人 經各不動 產應有部分過半數共有人之同意 得適用前項規定 請求合併分 割 故戊得聲請法院合併分割 甲對乙之新臺幣 以下同 300 萬元債權 由丙為全額保證人 丁則 提供土地一筆設定抵押權 並未限定抵押物負擔之金額 若實行抵押 權時 土地賣得 600 萬元 甲得完全受償 丁得對丙請求償還之金額 為多少 100 萬元 150 萬元 200 萬元 300 萬元 依民法第 879 條第 2 3 項規定 Ⅱ債務人如有保證人時 保證人 應分擔之部分 依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之 金額比例定之 抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者 應以該 債權額為準 Ⅲ前項情形 抵押人就超過其分擔額之範圍 得請求 保證人償還其應分擔部分 故丙為全額保證人 其應負之履行責 任為 300 萬元 而丁為物上保證人 其責任範圍為 300 萬元 雙方 依比例就該債務各負 150 萬元之責任 監護人未經法院許可而代理受監護人處分不動產時 其效力為 有效 無效 效力未定 得撤銷

82 080 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 參民法第 1101 條第 2 項規定 監護人代理受監護人購置或處分不動 產 非經法院許可 不生效力 債務人甲在其所有物上分別為其債權人乙 丙 丁設定第一 二 三 次序 依次為 180 萬元 120 萬元 60 萬元之普通抵押權 如乙絕對 拋棄其抵押權之第一次序 且該抵押物拍賣所得價金為 280 萬元時 乙可受分配之金額為 60 萬元 180 萬元 100 萬元 120 萬元 絕對拋棄係指抵押權人為全體後次序抵押權人之利益 拋棄其抵押 權之次序之謂 亦即指先次序抵押權人並非專為某一特定後次序抵 押權人之利益 拋棄優先受償利益之謂 此時後次序抵押權人之次 序各依次序昇進 而拋棄人退處於最後之地位 故此時丙得第一順 位受償 120 萬元 丁得第二順位受償 60 萬元 乙僅得就剩餘之 100 萬元受償 甲男乙女為夫妻 生有一子戊 惟甲 乙感情不睦 甲離家與有夫之 婦丙同居 生下一女己 並撫育之 乙亦與有婦之夫丁男交往 生下 一子庚 由丁男撫育之 甲死亡時其繼承人為 乙 戊 己 庚 乙 戊 己 乙 戊 庚 乙 己 乙係配偶 為當然繼承人 戊係婚生子女 為第一順位繼承人 丙 係外遇對象 並無繼承權 己雖為甲所生 但係推定為丙之夫之婚 生子女 民法第 1063 條參照 故縱經甲撫育 亦不因認領而成為 甲之婚生子女 故不得繼承甲之遺產 又庚係推定為甲之婚生子 女 於受否認前 自屬第一順位繼承人 甲之繼承人有乙 戊 庚 訂定下列身分契約 何者不須法定代理人之同意 男 18 歲 與一女訂定婚約 女 18 歲 與夫訂定夫妻財產契約 男 18 歲 與父母以外第三人訂定收養契約 女 18 歲 與夫離婚 依民法第 974 條規定 未成年人訂立婚約 應得法定代理人之同意 另依民法第 1076 條之 1 第 2 項規定 滿七歲以上之未成年人被收 養時 應得其法定代理人之同意 又依民法第 1049 條規定 未成 年人兩院離婚 應得法定代理人之同意 至於訂立夫妻財產契約 因未成年人已結婚者 有行為能力 又法無特別規定 自不受限制

83 102 年司法官 第一試 試題解析 081 甲 乙婚後租屋自住 後甲父丙要求新婚夫妻必須與公婆同住 乙很 困擾 想得知法律之規定 下列敘述 何者正確 如夫妻雙方無法達成協議 由法院定之 如夫妻雙方無法達成協議 由甲決定 如夫妻雙方無法達成協議 由乙決定 如夫妻雙方無法達成協議 由丙決定 民法第 1002 條第 1 項規定 夫妻之住所 由雙方共同協議之 未 為協議或協議不成時 得聲請法院定之 下列情形中 何者不是民法明定得因被繼承人宥恕而不喪失繼承權之 情形 持刀威脅被繼承人變更遺囑 並因此受刑之宣告 以詐術使被繼承人訂立遺囑 故意致同順序之繼承人於死 而受刑之宣告 潛入立遺囑人辦公室撕毀其所立遺囑 依民法第 1145 條第 2 項規定 前項第 2 款至第 4 款之規定 如經被 繼承人宥恕者 其繼承權不喪失 選項持刀威脅變更遺囑係第 2 款 選項以詐術使其訂立遺囑係第 2 款 選項故意致同順序之 繼承人於死屬於第 1 款 選項撕毀遺囑則屬第 4 款 甲有乙 丙二子 乙早亡遺有丁 戊二子 並移居國外 嗣後 甲死 亡時遺有債務 300 萬元 丙於一個月內辦理拋棄繼承完畢 半年後 丁 戊回國 接到債權人請求還款之通知 始知甲死亡之事實 下列 敘述 何者正確 丁 戊得向法院拋棄繼承 已逾被繼承人死亡 3 個月 丁 戊必須還款 丁 戊得請求丙一起還款 丁 戊得主張乙已死亡 故丁 戊無繼承甲之債務之問題 依民法第 1140 條之規定 丁 戊得代位乙繼承甲之遺產 又依民法 第 1174 條規定 拋棄繼承權係自繼承人 知悉 其得繼承之時起三 個月內 以書面向法院拋棄之 故丁 戊仍得向法院主張拋棄繼承 甲男乙女為夫妻 有子女丙 丁二人 均未婚無子女 某日 甲 丙 口角 丙持刀殺甲未遂而受刑之宣告 其後 甲 乙 丁因事故同時 死亡 下列敘述 何者正確 丙對甲喪失繼承權 但得繼承乙 丁之遺產

84 082 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 丙對甲 乙喪失繼承權 但得繼承丁之遺產 丙對甲 丁喪失繼承權 但得繼承乙之遺產 丙對甲 乙 丁均喪失繼承權 依民法第 1145 條第 1 項第 1 款規定 故意致被繼承人或應繼承人於 死或雖未致死因而受刑之宣告者 喪失其繼承權 本款所稱之應繼 承人 係指加害該人而得使繼承順序及應繼分發生變動之繼承人 如未拋棄繼承或喪失繼承權之被繼承人配偶 及先順序或同順序之 應繼承人 而丙依民法第 1138 條第 1 款係甲之繼承人 自不得繼承 甲之遺產 另就乙而言 其法定繼承人為甲 丙 丁 故丙殺害甲 未遂之行為亦該當殺害 同順位應繼承人 之要件 故丙不得繼承 乙之遺產 另就丁而言 其法定繼承人為甲 乙 若甲 乙無法繼 承 始歸由丙繼承 則丙殺害甲未遂之行為亦該當殺害 先順位繼 承人 之要件 故丙不得繼承丁之遺產 關於遺囑執行人之資格 下列敘述 何者正確 未成年人已結婚有完全行為能力 得為遺囑執行人 受輔助宣告之人有完全行為能力 得為遺囑執行人 繼承人雖有利害關係 但得為遺囑執行人 受監護宣告之人回復常態時 得為遺囑執行人 民法第 1210 條規定 未成年人 受監護或輔助宣告之人 不得為 遺囑執行人 至於繼承人為遺囑執行人 法並無限制 某汽車客運公司員工在清潔客運巴士車廂時 拾得手機一支 下列敘 述 何者錯誤 該員工拾得手機後 得選擇直接通知遺失人 或者報告或交存警 察 自治機關 拾得人並非該員工 而係客運公司 經招領後 遺失人前往認領該手機遺失物時 該員工得請求不超過 該物財產上價值之十分之一報酬 該手機自通知或最後招領日起逾六個月 未經有受領權人認領者 由拾得人取得其所有權 民法第 805 條之 1 第 1 款規定 在公眾得出入之場所或供公眾往來 之交通設備內 由其管理人或受僱人拾得遺失物 不得請求前條第 2 項之報酬 甲受主債務人乙之脅迫 與乙之債權人丙締結保證契約 下列敘述

85 102 年司法官 第一試 試題解析 083 何者正確 無論丙是否知悉甲受脅迫 甲當然得撤銷為保證之意思表示 丙明知或可得而知甲受脅迫時 甲始得撤銷為保證之意思表示 無論丙是否知悉甲受脅迫 甲皆不得撤銷為保證之意思表示 因甲之意思表示受不當影響 該保證契約自始無效 依民法第 92 條第 1 項後段之反面解釋 於 第三人脅迫 之情形 不以相對人明知或可得而知為限 均得撤銷其受脅迫之意思表示 甲向魚販乙訂購生鮮魚貨一批 用以準備承包喜宴工作之生魚片料理 食材 交貨當日 乙打包好後出發送貨 但因路程很近而未用冰箱保 存魚貨 交貨後 甲發現魚貨已失其新鮮度 無法用於製作生魚片料 理 下列敘述 何者正確 甲不得解除契約 僅能請求損害賠償 甲請求損害賠償時 應由甲舉證乙在運送過程中未依照通常方式保 存魚貨 甲得向乙依民法第 227 條不完全給付之規定主張權利 甲 乙間買賣契約 因給付不能而無效 就乙提供之魚貨已經無法製作生魚片 因屬契約目的不達 甲得依 民法第 359 條解除契約 又此屬可歸責於債務人乙之不完全給付 故甲得依民法第 227 條主張權利 另依最高法院 77 年台上字第 1962 號判決 按為完全給付 乃債務人之義務 是故債務人主張已為 完全給付 自應由其證明之 雖債權人受領給付後 以給付不完全 為由 請求債務人損害賠債 關於給付不完全之點轉應由債權人負 舉證責任 然債務人以給付不完全係因非可歸責於己之事由所致為 抗辯 其非可歸責於己之事實仍應由債務人證明之 至於因可歸責 於債務人之事由 債權人不負證明之責 本件被上訴人交付之買賣 標的物 原審已認定為不完全之給付 竟命上訴人應就因可歸責於 被上訴人之事由負舉證責任 於舉證責任分配之原則 自有違背 關於民法買賣契約所規定的物之瑕疵擔保責任 下列敘述 何者錯 誤 為一無過失責任性質 當事人間得特約免除或限制之 但出賣人故意不告知瑕疵者 該特 約無效 買受人有重大過失而不知物有瑕疵者 出賣人則絕對不負瑕疵擔保 責任

86 084 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 出賣人故意不告知瑕疵時 買受人得免其檢查通知之義務 依民法第 366 條規定 以特約免除或限制出賣人關於權利或物之 瑕疵擔保義務者 如出賣人故意不告知其瑕疵 其特約為無效 另依民法第 357 條規定 前條規定 係指買受人之檢查義務 於 出賣人故意不告知瑕疵於買受人者 不適用之 至於買受人因重 大過失而不知物有瑕疵者 依同法第 355 條第 2 項後段規定 出 賣人如未保證其無瑕疵時 不負擔保之責 但故意不告知其瑕疵 者 不在此限 甲有一筆土地 乙擅自在該土地上遍植樹木 不久 甲將該土地出賣 並移轉所有權登記於丙 甲 丙雙方約定 甲保留樹木所有權 其後 甲又將該土地上之樹木出賣於不知情之丁 問 該土地上之樹木 所 有權屬於何人 甲 乙 丙 丁 依民法第 811 條規定 甲取得該樹木所有權 又該樹木因此成為土 地之成分 丙因此取得樹木所有權 另參最高法院 29 年上字第 1678 號判例 物之構成部分 除法律有特別規定外 不得單獨為物權 之標的物 未與土地分離之樹木 依民法第六十六條第二項之規 定 為土地之構成部分 與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動 產者不同 故土地所有人保留未與土地分離之樹木 而將土地所有 權讓與他人時 僅對於受讓人有砍伐樹木之權利 不得對於更自受 讓人受讓所有權之第三人 主張其有獨立之樹木所有權 故丁僅 有砍伐權 丙仍為該樹木所有權人 限制行為能力人甲 每月自其父母處獲 800 元之零用錢 未經父母事 先允許 購入一價值 3 萬元之名牌包 甲以其儲蓄之 1000 元充作定 金 並約定每月攤付 800 元 此契約之效力如何 有效 無效 無效 但得以補正 效力未定 零用錢屬於民法第 84 條法定代理人允許處分之財產 惟就 尚未 取得 之零用錢 尚難認得由限制行為能力人自由處分 故系爭買 賣契約依民法第 79 條規定應屬效力未定 甲之印鑑圖章及支票簿 常交與乙保管 乙擅自以該印鑑圖章簽發支

87 102 年司法官 第一試 試題解析 085 票一張 交付與善意之丙 下列敘述 何者正確 丙得主張成立表見代理 由甲負授權人責任 法院得不待丙之主張 逕行認定本件成立表見代理 法院得不待丙之主張 逕行認定本件係無權代理 丙僅得主張成立表見代理 不得主張成立無權代理 這題根本是考票據法來著 參最高法院 97 年台簡上字第 20 號判 決 惟按表見代理仍係無權代理 而在外觀上足使第三人信其為 有代理權之事實 本人因而應負授權人責任 旨在衡平本人之利益 與社會交易安全 準此 公司負責人將簽名 用印及接洽事務等公 司一切事務之代理權授予他人 就其內部授與簽發票據代理權 縱 欠缺以書面為之 既有因自己之行為為表見代理之事實 則本於票 據為無因證券 流通證券 並依舉重明輕之法理 應認仍有民法第 一百六十九條前段關於表見代理規定之適用 以維護票據之流通及 交易之安全 甲竊取乙之自行車並出賣且交付給不知情之丙 下列敘述 何者錯 誤 甲出賣自行車給丙之行為 即為所謂 出賣他人之物 甲將自行車交付給丙之行為 即為所謂 無權處分 甲與丙間之買賣契約有效 該自行車係為贓物 故丙無法取得其所有權 甲以自己名義將乙之自行車出賣予丙 係典型 出賣他人之物 亦屬無權處分 又甲 丙間之買賣契約仍然有效 而善意無重大過 失之丙得依民法第 條取得系爭自行車所有權 惟乙得於 喪失占有時起二年內依民法第 949 條請求丙返還之 下列選項之敘述 何者為全部正確 當事人以合意定第一審管轄法 院 且為專屬合意管轄之約定 一造若向合意管轄法院外之法院起 訴 縱他造不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論 該受訴法院仍 無管轄權 行政法院認無審判權而移送前來之訴訟事件 普通法院認 其亦無受理權限者 應裁定停止訴訟程序並聲請釋字 但當事人合意 由普通法院為裁判者 普通法院即有審判權 普通法院認其有受理訴 訟權限而為裁判經確定者 基於法院獨立運用原則 其他法院並不受 該裁判之羈束 當事人就已繫屬外國法院之事件 向國內法院更行起 訴 如兩造合意願由該受訴法院裁判者 該受訴法院即應裁判 不得 裁定在該外國法院判決確定前停止訴訟程序

88 086 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 錯誤 專屬 排他 之合意管轄 仍為任意管轄 非專屬 管轄 故自仍有應訴管轄 第 25 條 之適用 選項 正確 民事訴訟法第 182 條之 1 第 1 項參照 選項 錯誤 民事訴訟法第 31 條之 2 第 1 項參照 選項 正確 民事訴訟法第 182 條之 2 第 1 項但書參照 甲夫乙妻育有一子丙 8 歲 乙妻腹中尚有胎兒一名 民國 98 年間某 日甲夫車禍身亡 遺有房屋一棟並負有債務新臺幣 500 萬元整 以下 敘述何者正確 關於分割遺產之訴訟 胎兒除非係死產 否則應具當事人能力 關於甲所負債務部分 其債權人得列胎兒作為被告 請求連帶給付 該款項 丙未成年 應無當事人能力 若胎兒為訴訟當事人 於其死產時 應由其繼承人承受訴訟 選項正確 胎兒 關於其可享受之利益 有當事人能力 第 40 條第 2 項 是否有 利益 以訴訟形式為斷 一般而言 胎兒 為原告者 形式上屬有利益 惟於遺產分割訴訟 縱胎兒被列為 被告 因仍可分得遺產 故仍屬有利益 選項錯誤 於一般財產訴訟被列為被告 無利益 選項錯誤 丙有權利能力 第 40 條第 1 項 有當事人能力 選項錯誤 搭配民法第 7 條之 法定解除條件說 胎兒死產 時溯及喪失權利能力 視為當事人自始不存在 即不生繼承及承 受訴訟 第 條 之問題 甲將乙列為被告 於 100 年 6 月 1 日起訴請求法院判決命乙給付新臺 幣 下同 200 萬元 以下稱 前訴訟 其事實及理由略為 乙於 98 年 4 月 5 日向甲購買機器設備一具 約定價金 300 萬元 但乙於給 付 100 萬元後 餘 200 萬元一直未依約給付 經甲屢次催告 均置之 不理 為此提起訴訟云云 乙則抗辯 甲所交付之機器設備有重大瑕 疵 已解除契約 無給付義務 問下列選項之敘述 何者正確 乙於前訴訟第一審言詞辯論終結前 得對甲提起反訴 請求法院判 決命甲應返還系爭機器設備價金 100 萬元予乙 於前訴訟甲獲勝訴判決確定後 乙又提起後訴訟請求甲應返還系爭 機器設備價金 100 萬元予乙 由於前 後訴訟涉及同一買賣契約 訴訟標的同一 為同一事件 後訴訟應屬不合法

89 102 年司法官 第一試 試題解析 087 甲於前訴訟第二審繫屬中 不得追加請求確認甲 乙間買賣契約關 係存在 乙於本訴訟第一審言詞辯論終結前 得對甲提起反訴 請求法院確 認系爭機器設備有瑕疵存在 本訴之訴訟標的 甲對乙的 200 萬元 民法第 367 條價金請求權 選項正確 乙之反訴訴訟標的為 乙對甲的民法第 259 條 或 第 179 條 返還請求權 併同參民事訴訟法第 199 條之 1 第 2 項 第 260 條第 1 項 選項錯誤 乙之後訴訴訟標的為 乙對甲的民法第 259 條 或 第 179 條 返還請求權 前後訴訴訟標的不同 無違重複起訴 禁止 選項錯誤 第 446 條第 1 項但書 第 255 條第 1 項第 6 款參照 選項錯誤 乙尚得提起他訴訟 卻僅就 機器有瑕疵 此一事 實提起確認之訴 應不符第 247 條第 2 項之要求 以製造餅干為業之 A 公司 因週轉失靈導致停業 由 Y1 及 Y2 概括 承受 A 之業務 在其承受前 陸續供應 A 所需原料之 X X1 X17 等供應商委由 X 為代表與 A Y1 Y2 協商清償 A 所欠債務之事 宜 最後達成協議 由 Y1 Y2 連帶保證 A 將於半年內償還 A 所積 欠 X X1 X17 等人之債務 事後 A 未清償 問 X X1 X17 等人是否可以選 X 為選定當事人 對 A Y1 Y2 提起請求履行 因該協議所生債務之訴訟 X X1 X17 等人之債權為各自獨立 所以不可以 X X1 X17 等人之債權發生之原因事實同一 所以可以 X X1 X17 等人過半數同意選定即可以 X X1 X17 各債權人無共同利益 所以不可以 本題涉 選定當事人 共同利益 第 41 條第 1 項 之判斷 有學者認為 此 共同利益 之判斷 應參考第 53 條第 1 2 款 作為解釋依據 即數人須 權義共同 或 原因共同 惟近年 亦有學者認為 縱不符第 53 條第 1 2 款 然若多數人之攻防方 法或訴訟資料共通時 仍屬具 共同利益 以擴大選定當事人 制度之功能 又 本件 X X17 已與 A Y1 Y2 達成 協議 後因 A 未履行 X X17 等訴請履行該 協議 則彼等之訴訟標的所據之 原因 事實 應屬同一 具 共同利益

90 088 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項錯誤之處在於 多數人之權利縱係個別獨立 仍可能具有 共同利益 選項錯誤之處在於 多數人本不具 團體性 自不適用多數 決法理 關於訴訟標的價額之計算及裁判費之徵收 下列敘述 何者正確 甲起訴主張乙無權占用其地建屋 請求拆屋還地 並請求因無權占 用之相當於租金之損害金 關於後者 亦應併算其價額 在分割共有物之訴 被告上訴時 其上訴利益之計算 應以上訴人 因分割所受利益之價額為準 撤銷仲裁判斷之訴係形成之訴 應一律徵收裁判費新臺幣 3000 元 在客觀預備合併之訴中 若備位之訴之訴訟標的價額較先位之訴之 訴訟標的價額為低者 備位之訴不另徵裁判費 選項相當於租金之不當得利部分 不併算 第 77 條之 2 第 2 項 96 年第 4 次民事決議 選項最高法院 72 年第 2 次民事庭庭長會議決定 請求分割 共有物之訴 其訴訟標的價額之計算 應以原告在第一審起訴時 因分割所受利益之客觀價額為準 此種案件上訴時 其訴訟標的 價額及上訴利益額 亦以此為準 不因被告或原告提起上訴而有 所歧異 選項最高法院 98 年第 4 次民事庭會議 按形成之訴訴訟標 的之形成權 有為財產上者 有為身分上者 其以身分上之形成 權為訴訟標的者 為非財產權之訴訟 其以財產上之形成權為訴 訟標的者 為財產權之訴訟 撤銷仲裁判斷之訴 為其訴訟標的 法律關係之形成權 既非身分上之形成權 自屬財產權之訴訟 其訴訟標的價額 應以原告如獲勝訴判決所得受之客觀上利益定 之 本院八十三年台抗字第一六一號判例意旨參照 是原告訴 請撤銷中華民國仲裁協會有關駁回其請求給付一定金額之仲裁 判斷 自屬財產權之訴訟 且應以原告如獲勝訴判決所得受之客 觀上利益 即上開被駁回請求之一定金額為準 核定本件訴訟標 的價額 並非不能核定 選項第 77 條之 2 第 1 項但書參照 居住甲地之 A 簽發 1 張以居住乙地之 B 為受款人之本票 A 在本票 正面記載若因本票據涉訟 得以持票人之住所地法院為第一審管轄法 院 該票據由 B 背書轉讓與居住丙地之 C C 又背書轉讓居住丁地之 D D 因該票據不能獲得兌現 擬起訴請求 A 支付票款 應由何地法

91 102 年司法官 第一試 試題解析 089 院管轄 乙地之地方法院 甲或丁地之地方法院 丙地之地方法院 丁地之地方法院 甲地為被告 A 之住居所地 依民事訴訟法第 1 條之規定 取得管 轄權 惟僅由 A 單方於票據上所為 得以持票人之住所地法院為一審管 轄法院 之記載 是否符合 合意管轄 訴訟契約 之要件 似有疑問 然本題並無 僅甲地法院有管轄權 之選項 故假設 本件符合合意管轄之要件 則依票上所載 應屬競合 選擇 之 合意管轄 僅增加具管轄權之法院 不排斥其他依法取得管轄權 之法院 關於訴之變更 追加 下列何選項之敘述為全部錯誤 在通常訴訟 程序之第二審 就請求之基礎事實同一者 得為訴之變更或追加 簡 易訴訟程序因訴之變更或追加 致使其訴之全部應適用通常訴訟程序 者 應駁回其變更或追加 在小額訴訟程序之第二審為訴之變更或追 加 除了當事人合意繼續適用小額訴訟程序並經法院認為適當者外 僅能在新臺幣 10 萬元之範圍內為之 在通常程序之第一審 起訴狀 送達被告前 原告得任意為訴之變更或追加 不須得被告同意 選項 正確 第 446 條第 1 項但書 第 255 條第 1 項第 2 款參照 選項 錯誤 第 435 條參照 選項 錯誤 第 436 條之 27 參照 選項 正確 第 255 條第 1 項本文所謂之 訴狀送達後 係指 送達於被告後 蓋其立法目的乃為避免被告應訴之煩 關於定不動產經界線之訴 下列敘述何者正確 定經界之訴 應適用通常程序 原告訴之聲明中所表明之界線 如法院認為被告所主張之界線始為 正確者 法院應駁回原告之請求 若法官於判決主文中所表明之界線與原告訴之聲明所表明之界線 不同 應認為原告有上訴之利益 此一訴訟之訴訟標的價額應以原告及被告之土地價值總額計算 確定不動產經界之訴 選項錯誤 應適用簡易程序 第 427 條第 2 項第 5 款

92 090 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 定不動產經界之訴屬 形式之形成之訴 其特性為 聲明之非拘束性 法院依職權自由裁量認定界線為何 不受當 事人聲明之拘束 不得為原告無理由敗訴駁回之判決 既係委由法院依職權為 之 自無原告之訴有無理由之問題 上訴利益之認定採 實體不服說 既委由法院依職權為之 則難從判決主文形式認定上訴利益 從而此際之上訴利益認定 採 實體不服 任何一造對法院所定之界線認有實質之不利 益時 皆具上訴利益而可提起上訴 原告甲列乙為被告 起訴主張依所有物返還請求權 請求乙返還 A 車 事實主張略以 A 車係甲所有 乙未經甲同意 擅自將 A 車占為 己用 乙則抗辯 A 車非甲所有 且乙係向甲租用 A 車 並非無權占 有 經法院審理結果 認定 A 車係甲所有 且甲將 A 車出租予乙 因而判決駁回甲之請求確定 試問 此確定判決之既判力客觀範圍為 何 甲對乙就 A 車之所有物返還請求權 甲就 A 車之所有權 甲就 A 車之所有權 及乙對甲就 A 車之租賃權 甲就 A 車之所有權 及甲對乙就 A 車之所有物返還請求權 本訴之訴訟標的為 甲對乙的民法第 767 條請求權 即為本訴判 決確定後之既判力之客觀範圍 至於 甲的 A 車所有權 乙對甲 的租賃權 僅為理由中之判斷 無既判力 消費者權益促進會甲 將乙公司列為被告 起訴請求法院判決命乙 不得再使用 A 添加物於生產製造之所有食品中 以免有害消費者健 康 乙公司則抗辯 A 添加物係合於法定標準 亦無害於人體 請求 法院駁回原告之訴 下列選項之敘述 何者為正確 甲只要係以維護消費者權利為目的之團體 不論其組織型態及性質 為何 均具有提起訴訟之當事人適格 甲之起訴如為合法 另一 消費者保護協會丙 仍得另行起訴請求 乙不得再使用 A 添加物於生產製造之食品 並不違反重複起訴禁止 之規定 甲之起訴如為合法 社團法人消費者保護協會丙雖欠缺起訴之原告 適格 但仍得參加於甲 乙間訴訟而輔助甲進行訴訟 甲之起訴如為合法 其所受本案敗訴之確定判決 既判力不及於 消 費者保護協會丙

93 102 年司法官 第一試 試題解析 091 本題為 公益法人不作為之訴 第 44 條之 3 第 1 項 惟涉及學 理上之爭議問題 選項錯誤 參第 44 條之 3 第 1 項 以公益為目的之社團法人 或財團法人 經其目的事業主管機關許可 於章程所定目的範圍 內 得對侵害多數人利益之行為人 提起不作為之訴 選項則涉及本訴之爭議問題 有見解認為 此不作為請求權之權利主體為 提起訴訟之公益 法人 屬其 固有權 故自無法定訴訟擔當 判決效力主觀 範圍擴張 重複起訴禁止之問題 惟另有見解認為 此不作為請求權之權利主體為 所有權益受 侵害之多數利益人 故任一公益法人提起訴訟 即屬 法定 訴 訟擔當 確定判 決效 力及於 所有 權益受 侵害 之多數 利益 人 他公益法人提起後訴即有重複起訴禁止之問題 而從本題之出題脈絡 似可推知係採 說之學者所出 蓋若採 固 有權 說 選項都將會是答案 故本題似宜選 下列何選項所列規定 均以尊重當事人之意願為基礎 民事訴訟法 第 377 條之 1 第 1 項規定 兩造當事人得聲請法院訂和解方案 民事 訴訟法第 377 條之 2 規定 法院得依當事人一造之聲請或依職權提出 和解方案 並限期由當事人表示意見 民事訴訟法第 436 條之 8 規 定 應適用小額訴訟程序之事件 民事訴訟法第 415 條之 1 規定 兩 造得同意由調解委員酌定解決事件之調解條款 本題之提問似有些許模糊空間 不過選項 皆仍以當事人 之程序處分權 程序選擇權為其法理基礎之一部 唯獨選項 僅 第 436 條之 8 第 4 項之情形屬當事人程序選擇權之實踐 第 436 條 之 8 第 1 2 項之情形則不屬之 故宜選 甲主張乙於某日在臺北市某地竊取甲新臺幣 9 萬元 依侵權行為之規 定向法院起訴請求如數賠償 下列敘述何者正確 本件無須徵裁判費 經第一審法院判決甲敗訴後 甲提起上訴時 可於第二審變更為依 不當得利請求權請求之 第一審法院若判決甲勝訴 應依職權宣告假執行 若兩造對於第一審判決之事實認定無意見 可飛躍上訴於最高法院

94 092 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 因財產權而起訴 其訴訟標的之金額或價額在新臺幣 10 萬元以下者 徵收一千元 第 77 條之 13 參照 選項 本件應適用小額程序 第 436 條之 8 第 1 項 其二審 為法律審 不得為訴之變更追加 第 436 條之 27 選項 第 436 條之 20 參照 選項 小額程序之二審法院為地方法院合議庭 第 436 條之 24 第 1 項 但第 436 條之 32 第 2 項亦未準用第 466 條之 4 之規定 下列事件何者不屬於民事訴訟法所定起訴前應經法院調解之事件 因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執 其請求金額逾新臺幣 50 萬 元者 配偶間因財產權發生爭執者 僱用人與受僱人間因僱傭契約發生爭執者 金融機構因消費借貸契約或信用卡契約有所請求 且請求金額逾新 臺幣 50 萬元者 選項 屬強制調解事件 第 403 條第 1 項第 7 款參照 選項 屬強制調解事件 第 403 條第 1 項第 10 款參照 選項 屬強制調解事件 第 403 條第 1 項第 8 款參照 選項 無調解實益 第 406 條第 1 項第 6 款參照 甲 父 與乙 子 簽訂契約 下稱系爭契約 約定甲將所有 A 屋 移轉登記予乙 乙應給付甲新臺幣 下同 200 萬元作為生活費 嗣 甲列乙為被告 主張略以 兩造所簽訂之系爭契約係屬買賣契約 乙 未依約履行 爰依系爭契約及買賣之法律關係 求為命乙給付 200 萬 元之判決 乙則抗辯 系爭契約之性質係屬附負擔之贈與 甲尚未將 A 屋移轉登記予乙 不得請求乙給付 200 萬元等語 試問下列何者錯 誤 依處分權主義 甲主張系爭契約之性質為買賣 法院即應受甲此項 主張之拘束 其審理之範圍並應以此為限 關於契約之性質為何 屬事實審法院解釋契約並適用法律之職權 不受當事人意見之拘束 不論法院之心證為何 於裁判前 法院均應曉諭兩造就訴訟關係為 事實上及法律上陳述 並為適當完全之辯論 契約之解釋 涉及法律適用問題 如解釋契約悖於經驗法則 仍得 以其解釋不當為理由 上訴於第三審 契約之定性應屬 法律問題 依 法官知法原則 及 審判獨立

95 102 年司法官 第一試 試題解析 093 原則 適用法律乃法官之職責 不受當事人所主張法律見解之拘 束 惟法院仍應適時闡明並使當事人為適當完全之辯論 第 199 條 第 1 2 項 以避免對當事人造成法律適用之突襲 甲在民國 98 年 3 月 1 日將乙列為被告 起訴請求法院判命乙應自民 國 97 年 1 月 1 日起至民國 105 年 12 月 31 日止按月給付甲扶養費新 臺幣 下同 2 萬元 甲獲全部勝訴判決確定以後 於民國 100 年 3 月間不幸發生車禍而受重傷 生活上照護費用大增 每個月扶養費 2 萬元不敷使用 至民國 100 年 7 月 乙均依判決按月支付甲每個月 2 萬元 如甲於民國 100 年 8 月間擬請求乙增加給付 下列何者為正確 甲對乙之扶養費請求已經判決確定 具有既判力 甲均不得再向乙 為任何之請求 甲得重新提起扶養費給付訴訟 請求乙應自車禍發生後之 100 年 4 月起 除應給付每個月 2 萬元外 每個月應另外增加扶養費 3 萬元 基於前訴訟之判決既判力 甲僅能另外與乙以調解方式調整金額 甲僅能就尚未實現之原判決內容部分 起訴請求變更原判決之給付 內容 將每個月給付 2 萬元增加為給付 5 萬元 民事訴訟法第 397 條第 1 項規定 確定判決之內容如尚未實現 而因言詞辯論終結後之情事變更 依其情形顯失公平者 當事人得 更行起訴 請求變更原判決之給付或其他原有效果 但以不得依其 他法定程序請求救濟者為限 本件 甲之 100 年 8 月至 105 年 12 月之每月扶養費請求部分 因乙尚未給付而尚未實現 倘因前訴言 詞辯論終結後之情事變更 100 年 3 月甲受車禍重傷 依其情形顯 失公平者 應許甲得更行起訴 請求變更原判決之給付 於訴訟標的無須合一確定且具請求基礎事實同一之情形 關於任意當 事人之變更或追加 下列選項之敘述何者全部錯誤 原告於第二審 變更被告時 僅須得新被告之同意 原告於第一審得追加被告 無須 得被告之同意 原告於第一審變更被告時 須經已為本案言詞辯論之 舊被告同意 原告於第二審追加被告時 須得舊被告之同意 本題為 當事人 被告 之變更追加 惟涉及學理上之爭議問題 無爭議之部分 選項 選項 正確 原告於第一審追加新被告時 對於舊被告並未新 增任何不利益 況請求之基礎事實又屬同一 故無須得新舊被 告之同意

96 094 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 錯誤 原告於第二審追加新被告時 對於舊被告並未新 增任何不利益 況請求之基礎事實又屬同一 故無須得舊被告 之同意 此亦可參 91 年台簡抗字第 33 號裁定 有爭議之部分 選項 有見解認為 在 任意 當事人 被告 之變更下 仍應以第 255 條第 1 項第 1 款 即 經舊被告之同意 為準否之依據 始符被告優越保護原則 採此說下 選項 錯誤 選項 正確 故本題答案為 惟另有見解認為 若具第 255 條第 1 項各款事由 尤指第 255 條第 1 項第 2 款之 請求之基礎事實同一 時 原則上均無 須舊被告之同意 至於 新被告 於一審時 基於原告本有 決定何人為被告之權 故無須經新被告之同意 惟於二審時 因涉及 審及利益 故縱具第 255 條第 1 項各款事由 亦仍 須經新被告之同意 採此說下 選項 正確 選項 錯誤 故 本題答案為 從本題之出題脈絡 疑似為 說之學者所出 故本題似宜選 下列選項之敘述 何者為全部錯誤 原告撤回起訴者 法院應為原 告敗訴之判決 判決如有誤寫 誤算或其他類此之顯然錯誤 法院得 依聲請或依職權以判決補充之 被告於言詞辯論時為訴訟標的之認 諾者 法院應為被告敗訴之判決 各種獨立之攻擊或防禦方法達於可 為裁判之程度 法院得為中間判決 選項 錯誤 訴經撤回者 視同未起訴 且不待法院裁判即生效 力 選項 錯誤 應以 裁定 更正 第 232 條第 1 項參照 選項 正確 第 384 條參照 選項 正確 第 383 條第 1 項參照 原告甲列乙為被告 起訴請求法院裁判分割共有 A 地 乙抗辯 甲 乙間已有分割協議云云 甲則主張 該協議係受詐欺所締結 已為撤 銷之意思表示云云 受訴法院經審理後認為分割協議存在時 下列選 項之敘述何者為正確 法院應逕以無理由駁回甲之請求而無須為任何闡明 受訴法院得闡明甲是否追加請求依協議分割 A 地 裁判分割共有物之要件事實與分割協議共有物之要件事實並不相 同 就分割協議之請求不該當於訴之追加要件 請求之基礎事實同

97 102 年司法官 第一試 試題解析 095 一 故原告不得為訴之追加 非經被告同意 原告不得為追加依協議分割 A 地之請求 基於紛爭之統一解決 避免突襲性裁判及當事人之程序利益保護 法院自應闡明甲是否欲追加請求依協議分割 A 地 第 199 條 第 199 條之 1 故 選項錯誤 選項正確 又本件之裁判分割與協議分 割之訴 二者之主要爭點 訴訟資料共通 應符 請求基礎事實同 一 第 255 條第 1 項第 2 款 故 選項錯誤 下列後訴訟 何者違反重複起訴禁止原則 前訴訟 甲列乙為被告 聲明求為判決確認甲 乙間就 A 地之買賣 關係存在 主張 甲於某日與乙簽訂買賣契約 下稱系爭買賣契 約 向乙購買 A 地 詎乙事後主張系爭買賣契約為無效 而拒絕 履行 爰為本件請求等語 經法院認定系爭買賣契約無效 而判決 甲敗訴確定 後訴訟 甲列乙為被告 聲明求為判決命乙將 A 地所 有權移轉登記予甲 主張 系爭買賣契約為有效 爰依該買賣契約 之約定 請求乙履行 前訴訟 甲列乙為被告 聲明求為判決乙應將 B 屋返還予甲 主張 乙無權占有甲所有之 B 屋 爰依所有物返還請求權為請求 經法院 認定甲 乙間就 B 屋有租賃關係存在 而判決甲敗訴確定 後訴訟 甲列乙為被告 聲明求為判決確認甲 乙間就 B 屋之租賃關係不存 在 前訴訟 甲列乙為被告 聲明求為判決乙應給付甲新臺幣 下同 30 萬元 主張 甲 乙於某日簽訂任用契約 約定甲於 1 年內依乙 之指示工作 乙應按月支付 5 萬元報酬予甲 茲 1 年期滿 乙尚欠 30 萬元報酬未付 而上開任用契約之性質屬僱傭契約 爰依僱傭之 法律關係為請求 經法院為甲敗訴判決確定 後訴訟 甲列乙為被 告 聲明求為判決乙應給付甲 30 萬元 事實陳述如前訴訟 惟主 張上開任用契約之性質屬委任契約 並主張依委任之法律關係為請 求 前訴訟 甲列乙為被告 聲明求為判決乙應給付甲 70 萬元 主張 乙於某日向甲借款 70 萬元 並簽發同額支票 1 紙以資清償 甲於 票載日經提示未獲兌現 爰依票款請求權為請求 經法院以該請求 權罹於時效為由判決甲敗訴確定 後訴訟 甲列乙為被告 聲明求 為判決乙應給付甲 70 萬元 事實陳述如前訴訟 惟主張依借款返 還請求權請求

98 096 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 甲於前訴之訴之聲明係為請求確認 甲對乙的 A 地買賣 關係 其實際上欲請求法院判斷之訴訟標的法律關係究係 甲 對乙的 A 地買賣契約 或 甲對乙的民法第 348 條請求權 題 意似乎不清 至於後訴之訴訟標的為 甲對乙的民法第 348 條請 求權 則無疑義 惟不論前訴之訴訟標的究係 甲對乙的 A 地 買賣契約 或 甲對乙的民法第 348 條請求權 基於前後訴之 聲明不同 應尚無禁止 反覆 重複起訴禁止 僅禁止 矛盾 既判力之基準性 故甲之後訴提起應尚屬合法 僅後訴法院 仍應為一甲敗訴之判決 選項 前訴之訴訟標的為 甲對乙的民法第 767 條請求權 後訴之訴訟標的為 乙對甲的租賃契約 前後訴之訴訟標的不 同 無違重複起訴禁止 選項 前後訴之原因事實同一 訴訟標的應均為 甲對乙的 30 萬元任用契約報酬請求權 至於該契約究係僱傭或委任 應僅 為法律定性 攻防方法不同之問題 選項 前訴之訴訟標的為 甲對乙的票款請求權 後訴之訴 訟標的為 甲對乙借款返還請求權 前後訴之訴訟標的不同 無違重複起訴禁止 受監護宣告之人甲 其監護人為乙 主張丙竊取甲所有之 A 錶一只 基於所有物返還請求權訴請丙返還 A 錶 法院審理中 丙將 A 錶讓 與並交付給第三人丁 丁取得後將之交由其所聘員工戊保管 嗣後 法院判決甲勝訴確定 下列選項關於本件確定判決既判力主觀範圍之 敘述 何者為正確 系爭確定判決對甲 丙有既判力 對乙 丁 戊則無 系爭確定判決對甲 丙 丁有既判力 對乙 戊則無 系爭確定判決對乙 丙 丁 戊有既判力 對甲則無 系爭確定判決對甲 丙 丁 戊有既判力 對乙則無 確定判決 除當事人外 對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者 及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者 亦有效力 第 401 條第 1 項 甲與丙為當事人 當受前訴判決效力所及 乙僅為訴訟代理人 自不受前訴判決效力所及 丁之部分 依 61 年台再字第 186 號判例之見解 本件屬 對物 關係 之情形 丁即為第 401 條第 1 項之 繼受人 原則上應 受判決效力所及 惟實務見解尚認為倘第三人係善意取得時 判 或

99 102 年司法官 第一試 試題解析 097 決效力例外不及之 參 96 台抗 47 裁定 可能考量題意不清 故考選部後來更正答案 戊之部分 由於丁是否屬第 401 條第 1 項之 繼受人 已有疑 問 且題意僅言戊係丁之員工 則戊究否係為丁占有標的物之 人 亦未必明確 可能基於此等考量 故考選部後來更正答案 甲 乙於某日訂立買賣契約 下稱系爭契約 約定甲以新臺幣 下 同 30 萬元向乙購買 A 骨董 事後 甲以 A 骨董為仿冒品 其係受 乙詐欺而訂立系爭契約為由 拒絕給付價金 試問下列選項所敘述之 訴訟 何者全部欠缺訴之利益 甲列乙為被告 聲明求為判決准甲 撤銷簽訂系爭契約之意思表示 乙列甲為被告 聲明求為判決確認 A 骨董非仿冒品 甲列乙為被告 聲明求為判決確認兩造間就 A 骨董之 買賣關係不存在 乙列甲為被告 聲明求為判決命甲給付乙 30 萬元 選項 受詐欺意思表示撤銷權之行使 無須透過訴請法院為之 無訴之利益 選項 不符第 247 條第 2 項之要求 無訴之利益 選項 均具訴之利益 關於形成訴訟 下列選項之敘述何者為錯誤 撤銷詐害債權之訴訟 亦具有形成訴訟之性質 撤銷詐害債權訴訟列債務人及受益人為被告時 為必要共同訴訟 因受詐欺而擬撤銷意思表示時 應提起撤銷訴訟 此亦為形成訴訟 離婚判決為形成判決 於確定時生效 不待為離婚登記才發生效力 受詐欺意思表示撤銷權之行使 無須透過訴請法院為之 錯誤 下列敘述 何者為正確 第一審法院判決命被告給付買賣價金 被告為求與原告達成分期給 付之和解 提起上訴 第二審法院得以被告對應為給付並無不服 無上訴利益為由 駁回其上訴 原告請求被告給付買賣價金 第一審法院以原告主張之給付期尚未 屆至 原告請求現在給付為無理由 駁回原告之訴 被告得以買賣 關係已經解除 原告並無價金請求權為由 提起上訴 原告請求被告給付買賣價金 第一審法院以被告所為抵銷抗辯為有 理由 駁回原告之訴 被告得以買賣關係已經解除 原告並無價金 請求權為由 提起第二審上訴 原告請求被告給付買賣價金 第一審法院以被告所為時效抗辯為有

100 098 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 理由 駁回原告之訴 被告得以買賣關係已經解除 原告並無價金 請求權為由 提起第二審上訴 本題涉 上訴利益 之判斷 選項 給付買賣價金之訴 上訴利益之認定採 形式不服 一審被告敗訴 具上訴利益 選項 給付買賣價金之訴 上訴利益之認定採 形式不服 一審被告勝訴 無上訴利益 選項 抵銷抗辯成立與否經裁判者 以主張抵銷之額為限 有 既判力 第 400 條第 2 項 故上訴利益之認定例外採 實體不 服 選項 給付買賣價金之訴 上訴利益之認定採 形式不服 一審被告勝訴 無上訴利益 第一審法院准許甲對乙訴請離婚之判決 雖經第二審法院維持甲勝訴 之判決 但該第二審判決經最高法院廢棄發回 在發回後之更審程序 中 若甲發現審理第三審上訴之法官收受乙之賄賂 請問甲是否得立 刻對原第三審法院所為廢棄發回之判決提起再審之訴 可以 只要甲係在發現收受賄賂情事後的 30 日內提起 可以 只要收受賄賂之法官已受懲戒處分確定 不可以 因為法官收受賄賂非屬法定的再審事由 不可以 因為該發回更審之判決 尚不屬於得成為再審標的之確定 終局判決 最高法院所為之廢棄發回判決 係一 獨立 之 判決 且係 一不得再上訴之判決 於宣示或公告時確定 第 398 條第 2 項 又以第 496 條第 1 項第 7 款作為再審事由時 須 受懲戒處分確 定時 本款之再審事由始 發生 而得以據此提起再審 故 於理論上及法條文義上未必錯誤 惟實務於此有特殊見解 認為對 實體 法律關係 事項 有 實體確定力 所為之確定判決 始得作為再審之標的 而本件最 高法院所為之廢棄發回判決 可能僅係對 程序事項 無實體 確定力 所為之確定判決 於實務之特殊見解下尚不得作為再審 之標的 參 92 年台再字第 39 號判決 按再審之訴 必對於確 定判決始得提起 所謂確定判決 係指已具有形式上確定力及實 質上確定力之終結訴訟之確定判決而言 發回更審之判決 既尚 須由受發回之法院更為判決 即非具有實質上確定力之終結訴訟

101 102 年司法官 第一試 試題解析 099 之確定判決 自不得對之提起再審之訴 本件再審原告雖以本院 九十年度台上字第一一九 號判決有民事訴訟法第四百九十六 條第一項第一款之再審事由 對之提起再審之訴 惟查本院上開 判決之主文為 原判決廢棄 發回台灣高等法院 依上說明 尚未具有實質上確定力之終結訴訟之判決 再審原告對之提起再 審之訴 殊非法之所許 應予駁回 原告依不完全給付之規定 請求被告賠償損害 第一審及第二審均為 原告勝訴判決 被告提起第三審上訴 第三審法院以第二審法院之判 決認事用法均無不當而維持原告勝訴判決確定 被告以適用法規顯有 錯誤為由 提起再審之訴 下列敘述 何者為正確 被告應併對第一審 第二審及第三審判決提起再審之訴 被告僅得對第二審法院判決提起再審之訴 被告僅得對第三審法院判決提起再審之訴 被告應併對第二審法院及第三審法院之判決提起再審之訴 本題一 二 三審之判決 分別係三個確定判決 其實質內容相 同 當事人本均得對之提起再審之訴 惟第 496 條第 3 項特別規 定 第二審法院就該事件已為本案判決者 對於第一審法院之判 決不得提起再審之訴 故 一般情形 下 當事人得對二 三審 之確定判決均提起再審之訴 惟實務於此有特殊見解 認為在 第三審法院以第二審法院之判 決認事用法均無不當而維持二審法院之判決者 被告以適用法規 顯有錯誤為由提起再審之訴 此種情形下 例外 僅 得對該第 三審法院之判決提起再審之訴 而不得同時對第二審法院之判決 提起再審之訴 參 65 年台上字第 1276 號判例 第三審法院應 以第二審判決確定之事實為判決基礎 參照民事訴訟法第四百七 十六條第一項 第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無 不當而維持第二審法院之判決者 當事人如以適用法規顯有錯誤 為由提起再審之訴 僅得對第三審法院之判決為之 下列關於第三審上訴之敘述 何者為正確 甲以乙為被告 請求撤銷乙與第三人丙間之贈與行為 第一審 第 二審均為甲勝訴判決 乙以法院認定甲為其債權人之理由違背法令 為由 提起第三審上訴 第三審法院得以甲起訴未列丙為共同被 告 其起訴之被告當事人不適格為由 廢棄原判決 甲請求乙返還房屋 第一審法院核定訴訟標的價額為新臺幣 200 萬 元 兩造當事人均無異議 該事件上訴至第三審法院 第三審法院

102 100 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 雖認訴訟標的價額應為新臺幣 500 萬元 仍 不得 命當事人補繳 第一審及第二審裁判費 受第一審敗訴判決之甲逾期提起第二審上訴 第二審法院誤認第二 審上訴合法 經辯論後廢棄第一審判決 改判甲勝訴 他造當事人 乙合法上訴第三審 第三審法院因乙未主張甲逾期上訴 不得 以第一審判決已確定 第二審程序有重大瑕疵為由廢棄第二審判決 第三審法院行言詞辯論時 上訴人應委任律師為訴訟代理人 至被 上訴人是否委任律師或具律師資格之人為訴訟代理人 由被上訴人 自行決定 選項 第三審法院對於上訴要件以及起訴要件皆具審查權 而 民法第 244 條撤銷訴訟 應以債務人及受益人為共同被告 當事 人始適格 而當事人適格乃起訴要件之一 亦為法院之職權調查 事項 第一 二審法院誤為實體裁判者 第三審法院自得廢棄原 判決 478Ⅰ 481 準用 463 準用 249Ⅰ 選項 裁判費之繳納為上訴合法要件之一 且訴訟標的價額之 認定屬法院職權 若第三審法院認一審法院所核定之訴訟標的價 額有誤 當得命當事人補繳裁判費 選項 第 478 條第 1 項第 2 款參照 選項 第 474 條第 3 項準用第 466 條之 1 第 1 項 甲 住基隆市 乙 住高雄市 共有坐落臺南市之 A 地 甲欲分割 A 地 乃列乙為被告 起訴請求法院裁判 試問下列何者為正確 本件訴訟係因不動產之使用收益涉訟 專屬臺灣臺南地方法院管轄 甲於起訴狀應表明其為 A 地之共有人 及其取得 A 地共有權之原 因事實 始符合起訴合法要件 受訴法院應依職權先審理甲 乙是否就 A 地有分割協議 始能確定 該法院是否有管轄權及本案訴訟之審理原則 法院審理結果認為甲所聲明之分割方法為不可採 得依職權以適當 方法分割 A 地 選項 本件乃因不動產分割涉訟 選項 甲僅須表明其係 A 地之共有人即具當事人適格 至於其 如何取得 A 地共有權之事實應非起訴要件 選項 應先審查程序是否合法 始得審查實體有無理由 選項 裁判分割共有物訴訟之 聲明非拘束性 下列選項中關於 原告撤回起訴 之敘述 何者均為錯誤 訴經撤

103 102 年司法官 第一試 試題解析 101 回者 視同未起訴 反訴因本訴撤回而失所附麗 同生撤回之效力 撤回起訴原則上應以書狀為之 但在期日得以言詞向法院為之 原告 於言詞辯論期日撤回起訴者 應記載於言詞辯論筆錄 如被告不在 場 應將筆錄送達 原告在第一審言詞辯論終結前得撤回訴之全部或 一部 言詞辯論終結後即不得再撤回其訴 選項 錯誤 反訴不因而失其效力 第 263 條第 1 項但書參照 選項 正確 第 262 條第 1 項參照 選項 正確 第 262 條第 3 項參照 選項 錯誤 於判決確定前均得撤回起訴 第 262 條第 1 項參照 下列關於得否提起抗告之敘述 其正確之組合為何 言詞辯論期日 終結後 原告以發現新證物為由 聲請法院再開言詞辯論 法院以裁 定駁回其聲請 原告對該駁回再開言詞辯論聲請之裁定得為抗告 當 事人不服第二審判決提起上訴 第二審法院認其上訴所得受之利益未 逾新臺幣 150 萬元 以裁定駁回其上訴 上訴人對該駁回上訴之裁定 得為抗告 原告之起訴狀未記載被告住所 法院無法對被告送達 法 院裁定命原告於 5 日內補正 原告以被告可能遷往國外 欲查悉被告 國外住所較為費時 請求法院延長補正期間 法院裁定延長補正期間 為 20 日 原告得以補正期間過短為由 對該延長補正期間之裁定抗 告 甲起訴請求乙賠償損害 第一審法院判決駁回甲之訴 甲之配偶 丙不服該判決 提起上訴 第一審法院以丙並非訴訟當事人 其上訴 不合法 裁定駁回丙之上訴 丙就該駁回上訴之裁定得為抗告 選項 28 年抗字第 173 號判例 命再開已閉之言詞辯論 屬 於法院之職權 當事人並無聲請再開之權 故當事人聲請再開 時 不必就其聲請予以裁判 即使予以裁判 亦屬訴訟程序進行 中所為之裁定 依民事訴訟法第四百八十三條之規定 不得抗 告 選項 上訴利益之認定高度攸關當事人得否提起三審上訴以為 救濟 自得抗告 選項 第 159 條第 2 項參照 另參 28 年 9 月 13 日決議 變 更或延展期日 伸長或縮短期間 依民事訴訟法第一百五十九 條 第一百六十三條之規定 屬於法院或審判長之職權 除有如 第四百十九條第一項 舊法 之特別規定外 不認當事人有聲請

104 102 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 權 當事人以為有變更或延展期日 伸長或縮短期間之重大理由 時 固可向法院或審判長陳明 以促其職權行動 但法院或審判 長不予容納者 無須為駁回聲請之裁定 選項 就法院認為上訴不合法所為駁回上訴之裁定 影響當事 人之上訴權益 自得為抗告 甲對乙提起返還借款之訴 其準備書狀載明之消費借貸事實及理由 均於相當時期送達乙 乙未提出準備書狀 法院為一造辯論判決 認 為甲之主張事實為真實 遂為乙敗訴之判決 其法律依據為何 因乙未到場辯論 法院就甲之事實主張擬制乙為自認 因乙未到場辯論 發生失權效 因乙遲誤提出攻擊防禦方法 發生失權效 乙未到場辯論 視同其認諾甲之訴訟上請求 依民事訴訟法第 280 條第 3 項之規定 當事人對於他造主張之事 實 已於相當時期受合法之通知 而於言詞辯論期日不到場 亦未 提出準備書狀爭執者 準用第 1 項之規定 即對於他造主張之事實 視同自認

105 102 年司法官 第一試 試題解析 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 2001 年公司法修訂時 引進國外企業行之有年之員工認股權制度 關 於此制度之敘述 下列何者錯誤 公司除法律或章程另有規定者外 得經董事會以董事過半數之出席 及出席董事過半數同意之決議 與員工簽訂認股權契約 員工認股權憑證 是指公司與員工約定 員工於服務滿一定期間 後 得依約定價格及數量等條件 向公司買入其股票 公司於員工 依上開約定買進股票時 有依約定條件發給股票之義務 若為公開發行公司 其員工認股權可透過庫藏股方式買回股份核給 員工 不必經增資發行新股之繁雜程序 員工認股權之目的旨在結合員工與公司之利益 激勵員工 提升員 工工作績效 依公司法第 167 條之 2 規定 公司得經董事會 特別決議 後 與 員工簽訂認股權契約 故 選項錯誤 X 股份有限公司為非公開發行股票公司 在擴充生產線以因應大量接 單之經營決策下 亟需資金進行擴廠計畫 而 X 公司之經營者現正評 估究竟係以發行有價證券之方式抑或向金融機構借貸之方式取得資 金 試問 現行公司法對於股份有限公司籌措資金之相關規範 下列 何者錯誤 X 公司在章程所訂股份總數範圍內得逕以董事會決議發行新股籌 措資金 X 公司不得逕以董事會決議公開發行普通公司債籌措資金 X 公司得逕以董事會決議私募股份籌措資金 X 公司得逕以董事會決議私募普通公司債籌措資金 選項 公司法第 266 條第 2 項 選項 經濟部 93 年 11 月 1 日經商字第 號函 按 公司法第二百四十八條第一項規定 公司發行公司債時 應載明

106 104 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 一定事項 向證券管理機關辦理之 是以 公開發行股票之公司 始可公開募集公司債 選項 公司法並未規定非公開發行股票公司得以 私募股份 方式籌措資金 又倘為公開發行股票公司 依證交法第 43-6 條第 1 項 亦須經股東會特別決議為之 選項 依公司法第 246 條第 1 項 第 248 條規定 公司經 董 事會決議 後 得私募公司債 X 股份有限公司為一家公開發行公司 在某次股東常會進入臨時動議 事項時 身兼 X 公司董事之股東 Y 乃提請股東會許可其將來得從事 任何競業行為 股東會對此臨時動議以普通決議方式通過 試問 以 下陳述何者正確 Y 對於系爭臨時動議因涉及其自身利益而有損公司利益 故不得加 入表決 但得代理其他股東行使表決權 X 公司未在系爭股東常會召集事由中載明該議案 而以臨時動議方 式提出 故該股東會決議係屬自始當然無效 X 公司股東會得以概括許可方式同意 Y 未來所有之競業行為 Y 對外從事競業行為之效力 並不受到有無事先取得 X 公司股東 會許可之影響 但有歸入權之適用 選項 依公司法第 178 條 不僅不得加入表決 亦不得代理他 股東行使其表決權 選項 X 公司為公開發行公司 依證券交易法第 26 條之 1 解 除股東競業禁止之議案雖然不得以臨時動議提出 但若違反此規 定 僅係股東會之召集程序或決議方法違反法令 其效力應為 得 撤銷 而非自始當然無效 經濟部 87 年 4 月 2 日商字第 號函 選項 股東會為競業禁止之許可 應就具體行為各別為之 原則 上不允許概括許可 經濟部 86 年 8 月 20 日商字第 號函 A 公司持有 B 公司已發行有表決權之股份總數 60%的股份 B 公司持 有 C 公司已發行有表決權之股份總數 40%的股份 又 A 公司持有 C 公司已發行有表決權之股份總數 15%的股份 以下關於 A B C 公 司之描述 何者錯誤 B 公司不得收買 A 公司之股份 C 公司不得收買 A 公司之股份 C 公司不得收買 B 公司之股份 儘管 A 公司持有 B 公司 60%之股份 但倘能證明 A 公司並未實際

107 102 年司法官 第一試 試題解析 105 控制 B 公司之人事 財務與業務經營時 則 B 公司仍可收買 A 公 司之股份 本題中 A 公司持有 B 公司已發行有表決權之股份總數 60%的股 份 依公司法第 369 條之 2 為 B 公司之控制公司 故依公司法第 167 條第 4 項規定 B 公司不得收買 A 公司之股份 C 公司亦不得收買 A B 公司之股份 且本題中 A B 公司之控制從屬關係乃係基於第 369 條之 2 而非第 369 條之 3 規定推定而生 故 B 公司不得舉反證 以排除第 167 條第 4 項之適用 A 股份有限公司股東僅有甲 乙二人 其中甲持有 A 公司過半數之股 份 並擔任 A 公司董事長 A 公司原訂於 6 月 5 日 非假日 召開股 東常會 不料甲 乙於會前發生激烈爭執 乙為抵制甲 故意不出席 本次股東常會 甲遂一人於會中通過所有議案 假設本次股東常會之 召集並無其他程序或內容上之瑕疵 試問甲於本次會中所做之決議是 否有效 有效 因為甲持有 A 公司過半數之股份 有效 因為董事長甲為 A 公司之代表 得撤銷 因為 A 公司股東僅有甲 乙二人 甲 乙均須出席方得合 法召開股東會 得撤銷 因為 A 公司非一人公司 故不得由股東一人決議通過股東 會議案 依公司法第 174 條 股東會之決議 除本法另有規定外 應有代表 已發行股份總數過半數股東之出席 以出席股東表決權過半數之同 意行之 本題中 甲所持有之股數已過半數 故僅甲一人出席並通 過決議 該決議仍為合法 A B C D 四人皆為成年人 共同設立 甲有限公司 經營進出 口貿易 資本總額為新臺幣 以下同 800 萬元 其中股東 A 出資 500 萬元 股東 B 出資 150 萬元 股東 C 出資 100 萬元 股東 D 出資 50 萬元 甲公司章程第 2 條規定 本公司設董事三人 其中一人為董 事長 又甲公司章程對於股東表決權之行使 並未設有特別規定 下列對甲公司董事及董事長之選任的敘述 何者正確 甲公司之董事 應經三位以上股東之同意 從 A B C D 四人中 選出三人擔任 因甲公司具有人合性質 其董事應依出資額之多寡決定董事人選 故應由 A B C 擔任董事

108 106 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲公司之董事 應由股東採用累積投票制之方法選舉之 由所得選 票代表選舉權較多之股東 當選為董事 因股東 A 之出資金額最多 甲公司應由 A 擔任董事長 對外代表 公司 甲公司為 有限公司 依公司法第 108 條第 1 項前段規定 公司 應至少置董事一人執行業務並代表公司 最多置董事三人 應經三 分之二以上股東之同意 就有行為能力之股東中選任之 故 選項 正確 而有限公司選任董事之表決權的計算係以 董事人數 而非 以 出資額 為準 且不採累積投票制 故 選項錯誤 又依 第 108 條第 1 項後段規定 董事長應以 章程 特定 而非以出資 額決定 故 選項錯誤 承上題 若甲公司由 A B C 三人擔任董事 並由 A 擔任董事長 對於甲公司業務及通常事務之執行 下列敘述何者正確 由 A B C 三人負責執行業務 且關於業務之執行 應取決於過 半數之同意 由 A B C 三人負責執行業務 且關於業務之執行 應經過半數 董事之出席 出席董事過半數之同意 由 A B C 三人負責執行業務 但關於通常事務 應由董事長 A 負責執行 其餘董事不得提出異議 由 A B C 三人負責執行業務 但關於通常事務 A B C 各得 單獨執行 其餘董事不得提出異議 依公司法第 108 條第 4 項準用第 46 條第 1 項規定 董事之數人或 全體執行業務時 關於業務之執行 取決於過半數之同意 故 選 項正確 選項錯誤 又依第 108 條第 4 項準用第 46 條第 2 項規 定 執行業務之股東 關於通常事務 各得單獨執行 但其餘執行 業務之股東 有一人提出異議時 應即停止執行 故就通常事務 A B C 均得單獨執行 且其餘董事可以提出異議 故 選項錯 誤 承上題 若甲公司其後為擴大業務範圍 擬辦理增資 則下列敘述何 者正確 應經股東過半數之同意 且股東同意增資後 負有按原出資數比例 出資之義務 應經股東過半數之同意 但股東雖同意增資 並無按原出資數比例 出資之義務

109 102 年司法官 第一試 試題解析 107 應經全體股東之同意 且股東同意增資後 負有按原出資數比例出 資之義務 應經全體股東之同意 但若有股東不按原出資數比例出資 得經股 東過半數之同意 由新股東參加 依公司法第 106 條第 1 項 有限公司增資 應經股東過半數之同意 但股東雖同意增資 仍無按原出資數比例出資之義務 故 選項錯誤 選項正確 實收股本新臺幣 1000 萬元之 A 有限公司 其章程未就轉投資總額有 特別規定 該公司以往亦未曾有轉投資行為 A 有限公司擬投資新臺 幣 300 萬元 取得其上游廠商 B 股份有限公司實收資本額 49%之股 權 以確保 B 股份有限公司所生產原料之供應 A 有限公司唯一董事 甲徵詢各股東意見時 出資額占 A 有限公司實收股本 35%之乙雖反 對該項投資案 但其餘股東則全體同意 關於該投資案 下列敘述何 者正確 該投資案不適法 因投資金額超過 B 股份有限公司實收資本額之 40% 該投資案適法 因已取得 A 有限公司股東過半數之同意 該投資案適法 因投資金額未超過 A 有限公司實收股本 40% 該投資案不適法 因 A 有限公司不得為 B 股份有限公司之合夥人 依公司法第 13 條規定 公司為他公司有限責任股東時 其所有投 資總額原則上以該公司實收股本 40 為上限 若超過 40 有限 公司應得全體股東同意 本題中 A 公司投資 B 公司之總額僅佔實 收股本 30 未超過 40 依第 13 條反面解釋 無庸得到全體股 東同意 該投資應屬適法 A 股份有限公司有董事甲 乙 丙 丁 戊五人 其中董事乙長年旅 居國外 居住國內之董事丙因病住院 董事長甲擬召開董事會討論借 款給 A 公司轉投資之 B 公司 10 億 以協助其擴建新廠 下列敘述何 者錯誤 除公司章程另有規定外 該借款事宜專屬於董事會之權限 該董事會召集時應通知監察人 董事乙得以視訊會議參與董事會 董事丙得以書面委託其配偶己出席董事會 選項 公司法第 202 條

110 108 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 公司法第 204 條第 1 項 選項 公司法第 205 條第 2 項 選項 依公司法第 205 條第 1 項 董事僅得委任其他 董事 出席董事會 故丙不得委託其配偶出席董事會 甲持有 A 股份有限公司之股份達該公司已發行股份總數之 0.5%業滿 2 年 乙 丙則擔任 A 公司之監察人 假設目前銀行企業貸款平均年 利率約為 3.5% 且 A 公司並未存在任何無法取得銀行企業貸款之原 因 今 A 公司董事會決議以年利率 18%向該公司大股東丁借款新臺 幣 2,000 萬 一般稱 股東往來 作為營運資金 試問何人可依法 請求該董事會停止該股東往來之行為 甲持股不足不得請求 應由乙 丙共同請求董事會停止其行為 甲持股不足不得請求 應由乙或丙請求董事會停止其行為 甲 乙 丙均可單獨請求董事會停止其行為 甲須先請求乙 丙制止該違法行為 若乙 丙不制止 甲才能請求 董事會停止其行為 依公司法第 194 條規定 繼續一年以上持有股份之股東 得請求董 事會停止違反法令或章程之行為 本條並無持股數量之限制 且得 直接請求董事會停止 無須先請求監察人制止 故 選項 錯誤 又依第 218 條之 2 第 2 項 董事會或董事執行業務有違反法 令 章程或股東會決議之行為者 監察人應即通知董事會或董事停 止其行為 且此為監察權 依第 221 條規定 監察人各得單獨行使 監察權 是以 乙 丙均得單獨請求董事會停止該行為 故 選項 正確 為確定控制公司對從屬公司之法律責任 必須使雙方財務及業務關係 以書表加以揭露 故每年必須編製所謂關係企業三書表 關於關係企 業之資訊揭露制度 下列何者敘述錯誤 公開發行股票公司之控制公司應於每年會計年度終了 編製關係企 業合併營業報告書及關係企業合併財務報表 公開發行股票公司之從屬公司應於每年會計年度終了 造具關係報 告書 若從屬公司為控制公司 100%持股 例外免除編製關係報告書之義 務 關係報告書中應載明相互間之法律行為 資金往來及損益情形 選項 公司法第 369 條之 12 第 2 項

111 102 年司法官 第一試 試題解析 109 選項 公司法第 369 條之 12 第 1 項 選項 依公司法第 369 條之 12 第 1 項並未設有例外規定 故 縱使係 100 持股 亦須編制關係報告書 選項 公司法第 369 條之 12 第 2 項 甲股份有限公司為一家族企業 A 為該公司之董事長 且掌控甲公司 之董事會與經營權 A 欲培養其子 B 接班該企業 因此 B 經董事會 全體同意擔任甲公司之總經理且負責甲公司之對外發言 某日 周刊 報導 B 患有嚴重的精神疾病 並且難以治癒 甲公司監察人 C 認為 B 並不適任總經理一職 下列解任 B 之方案 何者最為可行 C 可於董事會時 遊說其他董事解任 B C 可自行召開董事會 並遊說除 A 之外其他董事同意解任 B 之職 務 C 可召開臨時股東會 並由股東會經特別決議解任 B 之職務 C 可直接行使其監察權 向法院訴請解任 B 之職務 選項 依公司法第 29 條第 1 項 經理人得以董事會普通決議 解任 故此方法自為可行 選項 依公司法第 203 條第 1 項 董事會之召集權人為董事長 監察人並無董事會召集權 選項 依公司法第 29 條第 1 項 經理人之任免為董事會之權 限 故股東會決議無解任 B 職務之效力 選項 我國實務及學者通說認為 監察人不得主動代表公司提 起訴訟 公司法第 213 條性質上乃係第 212 條之後續規定 而非 賦予監察人主動代表公司對董事提起訴訟職權之獨立規定 故 C 無法直接訴請法院解任 B A 股份有限公司為非公開發行公司 於去年股東常會通過公司章程修 正案 將原章程第 10 條 董事 監察人之車馬費由股東會決定之 修訂為 董事 監察人之報酬由董事會議定之 此外並無任何相關 金額 項目 範圍之具體規定 A 公司董事會遂依此規定 決議自本 年度起 支付董事長辦公費每月 20 萬元 副董事長辦公費每月 15 萬 元 其他董事及監察人月報酬金每月 10 萬元 試問 A 公司之董事及 監察人依此董事會決議所領取之報酬是否合法 合法 因修訂後章程第 10 條已明定董事及監察人之報酬由董事會 決定 合法 只要董事會決議報酬數額時 曾參考同業給付標準即可 不合法 因章程第 10 條為概括授權 不足保障股東權益

112 110 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 不合法 因董事及監察人並非員工 不得每月領取固定薪酬 按公司法第 196 條規定 董事之報酬 未經章程訂明者 應由股 東會議定 是以 其未經章程訂明者 應由股東會議議定 倘未 經章程訂明或股東會議定 而由董事會議決者 自為法所不許 且 章程亦不得訂定董事之報酬授權董事會或董事長決之 經濟部 93 年 1 月 20 日商字第 號函 甲持有 A 股份有限公司 39%之股份 是該公司持股最多的股東 且 為 A 公司之董事長 甲欲向 B 銀行借款新臺幣 1 億元 並要求 A 公 司為其擔保該借款 A 公司章程中並未對擔保借款有任何規定 A 公 司於是在該年度股東會中提出為甲擔保之議案 該次股東會經代表已 發行股份總數 72%股東 包括甲 出席 且出席股東中有 52%同意 A 公司為甲向銀行借款提供擔保 下列敘述何者正確 決議有效 該擔保借款之決議經股東會特別決議通過 決議有效 A 公司本可為該公司之負責人提供擔保 決議無效 甲應迴避該擔保議案表決 決議無效 公司不得為任何保證 依公司法第 16 條第 1 項規定 公司除依其他法律或公司章程規定 得為保證者外 不得為任何保證人 本題中 A 股份有限公司章程 既未有得為保證之規定 則該股東會決議依第 191 條無效 甲以自己為被保險人 分別向 A 保險人以及 B 保險人投保人壽保險 契約 並同時附加以醫療費用收據正本為限之實支實付型意外傷害醫 療保險 某日 甲因意外傷害事故就診 除健保給付外 尚須支付醫 療費用 20 萬元 甲得向 A 保險人及 B 保險人請求之給付為何 得向 A 請求 20 萬元 同時又向 B 請求 20 萬元 不得請求 因其投保時未履行告知義務 僅得向 A 請求 因先訂立之契約有效 後訂立之契約無效 在各自承保之保險金額限度內 甲得向 A 請求 亦得向 B 請求 但所請求之數額合計以 20 萬元為限 人身保險商品審查應注意事項第 48 條 Ⅰ實支實付型傷害醫療保 險商品其保險金之申領 如不接受收據影本 抄本 謄本等文件者 應依下列方式辦理 被保險人於投保時已通知保險公司有投保其 他商業實支實付型醫療保險 而保險公司未拒絕承保者 其對同一 保險事故已獲其他保險契約給付部分仍應負給付責任 同一家保

113 102 年司法官 第一試 試題解析 111 險公司承保同一被保險人二張以上不接受收據影本 抄本 謄本等 文件之實支實付型醫療保險商品者 對同一被保險人於同一保險事 故已獲該保險公司其他人身保險契約給付部分 仍應負給付責任 Ⅱ前項處理方式 應於要保書中揭露 並由要保人簽署同意 參 照 甲以其妻乙為被保險人 向保險公司投保人壽保險 並指定甲以及其 子丙同為受益人 訂立契約後 受益人丙故意致乙死亡 下列敘述 何者為正確 保險人不負保險責任 保險人得解除該契約 保險人仍應對甲負保險責任 保險人得主張契約無效 保險法第 121 條第 1 項 受益人故意致被保險人於死或雖未致死 者 喪失其受益權 參照 甲以自己所有之古董花瓶 向乙保險人投保綜合損失保險 約定保險 標的物之價值為 200 萬元 保險金額亦同 關於此一保險契約之性質 下列敘述 何者為錯誤 定值保險 定額保險 全部保險 積極保險 所謂 定額保險 係指填補抽象性損害 損害無法以金錢計算 事故發生時無須計算損失 逕依保險金額理賠 例如死亡保險 本例應屬 損害保險 定值保險 係指契約訂立時已約定 保險價額 積極保險與消極保險之區辨 前者為保險事故發生時 致使被保 險人之特定財產或權利或經濟上利益等發生毀損或滅失或受有 影響者 後者則是保險事故發生時 致使被保險人之整體財產狀 態受有不利益 如債務增加或費用支出 因保險標的之價值無法 確定 在事故發生時所確定者為 損害額 如責任保險 實支 實付型醫療保險 甲以其所有之汽車向乙保險人投保車體損失險 約定借用人為附加被 保險人 某日 甲將被保險汽車出借予友人丙 丙駕駛該車肇事 車 體受損 乙保險人於理賠後 得否向丙行使代位權 可以 因為丙並非汽車所有權人 自係第三人 保險人得向之代位 求償 可以 因為丙並非甲之家屬或受僱人 不可以 因為本保險單約定借用人為附加被保險人 丙借用被保險 汽車 為附加被保險人 並非第三人 故乙公司不得向其代位求償

114 112 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 可以 縱使契約有借用人為附加被保險人之約定 但並無不得向附 加被保險人代位之規定 故保險人仍得對丙行使代位權 最高法院 87 年台上字第 1429 號判決 保險法基本原則之一為保 險人對於其被保險人不得行使求償權 否則有失被保險人投保以保 險彌補損失之本意 又汽車綜合損失險或責任險之被保險人 依現 行汽車保險單之規定 除保險單所載之被保險人外 尚包括經被保 險人許可使用或於法律上對被保險汽車之使用應負責任之人在 內 此乃學說上所稱之附加被保險人 從而本件被保險人如將其被 保險汽車許可第三人駕駛 該第三人即為附加被保險人 此際保險 人得否仍依保險法第五十三條之規定 對該第三人或該第三人之僱 用人行使代位求償權 自非無斟酌之餘地 參照 依保險法規定 於 火災保險 之場合 下列敘述何者為錯誤 保險人應於承保前 查明保險標的物之市價 不得超額承保 保險標的物不能以市價估計者 得由當事人約定其價值 保險標的 以約定價值為保險金額者 發生全部損失或部分損失 時 均按約定價值為標準計算賠償 保險標的未經約定價值者 發生損失時 即按保險事故發生時實際 價值全額賠付之 保險法第 73 條第 3 項 保險標的未經約定價值者 發生損失時 按保險事故發生時實際價值為標準 計算賠償 其賠償金額 不得 超過保險金額 參照 甲以其房屋向乙保險公司投保火災保險 2000 萬元 該屋於保險期間 內因火災而燒毀一部分 所受之損失為 300 萬元 火災發生時房屋之 市場價值為 3000 萬元 若保單並無其他規定 依保險法之規定 乙 保險公司應賠付之金額為 300 萬元 250 萬元 200 萬元 100 萬元 保險法第 77 條 保險金額不及保險標的物之價值者 除契約另有 訂定外 保險人之負擔 以保險金額對於保險標的物之價值比例定 之 參照 故 300* 2000/ 萬元 甲以自己為被保險人 向乙保險公司訂立終身人壽保險 指定配偶丙 為受益人 但未拋棄處分權 其後甲罹患重病 臨終前在自書遺囑中 記載欲將保險受益權改由獨生女丁享有 甲病逝後 乙公司不知有上 述遺囑存在 遂將保險金給付予丙 丁事後發現該遺囑 主張自己才

115 102 年司法官 第一試 試題解析 113 是受益人 認乙公司給付對象有誤 應再向自己給付 其主張有無理 由 無理由 因為甲變更受益人之意思未得保險人之同意 其變更不生 效力 無理由 因為甲變更受益人之意思 未經通知 不得對抗保險人 無理由 因為變更受益人以通知保險人為生效要件 但甲並未通知 乙公司 故不生變更之效力 有理由 因為甲變更受益人之意思在其死亡時已經生效 故乙公司 對丙之清償不生效力 保險法第 111 條 Ⅰ受益人經指定後 要保人對其保險利益 除聲 明放棄處分權者外 仍得以契約或遺囑處分之 Ⅱ要保人行使前項 處分權 非經通知 不得對抗保險人 參照 要保人甲實際年齡為 35 歲 以自己為被保險人 向乙保險公司投保 人壽保險 約定保險金額為新臺幣 100 萬元 然甲為節省保險費 在 要保申請書之出生年月日及年齡欄不實記載為 28 歲 契約訂立 6 個 月後 甲即因車禍意外死亡 乙公司查知甲於投保時所填載之年齡不 實後 得主張何種權利 若因年齡記載不實而短繳保險費 乙公司得按短繳之保險費 按比 例減少保險金額 乙公司得主張該契約因甲違反最大誠信原則而無效 拒絕給付保險 金 乙公司得主張甲違反告知義務 解除契約後拒絕給付保險金 不論如何 乙公司仍應按約定之保險金額負保險給付之責 因為甲 不實告知年齡與嗣後發生之保險事故並無因果關係 保險法第 122 條第 2 項 因被保險人年齡不實 致所付之保險費 少於應付數額者 要保人得補繳短繳之保險費或按照所付之保險費 與被保險人之真實年齡比例減少保險金額 但保險事故發生後 且 年齡不實之錯誤不可歸責於保險人者 要保人不得要求補繳短繳之 保險費 參照 另請留意本條於 104 年 2 月新修訂如下 Ⅰ被保險人年齡不實 而其真實年齡已超過保險人所定保險年齡限度者 其契約無效 保 險人應退還所繳保險費 Ⅱ因被保險人年齡不實 致所付之保險費 少於應付數額者 要保人得補繳短繳之保險費或按照所付之保險費 與被保險人之真實年齡比例減少保險金額 但保險事故發生後 且

116 114 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 年齡不實之錯誤不可歸責於保險人者 要保人不得要求補繳短繳之 保險費 Ⅲ因被保險人年齡不實 致所付之保險費多於應付數額 者 保險人應退還溢繳之保險費 其立法理由謂 一 契約無效之法律效果 本即回復原狀 保險 人負返還所收保費之義務 爰明文於法條中 昭示保險人應主動返 還之責任 爰修正原條文第一項 二 原條文第二項修正為 因被 保險人年齡不實 致所付之保險費少於應付數額者 要保人得補繳 短繳之保險費或按照所付之保險費與被保險人之真實年齡比例減 少保險金額 但保險事故發生後 且年齡不實之錯誤不可歸責於保 險人者 要保人不得要求補繳短繳之保險費 三 增訂第三項 明定 因被保險人年齡不實 致所付之保險費多於應付數額者 保 險人應退還溢繳之保險費 甲因腹部疼痛 自覺可能有胃疾 唯恐就醫後無法投保 先向乙保險 公司投保住院醫療保險及防癌保險 約定保險公司應於甲診斷罹患癌 症時及住院治療時給付約定的保險金 契約成立後 甲始就醫 果然 經確定診斷為初期之胃癌 甲隨即住院治療 請問 乙公司是否負有 給付保險金之責 乙公司得主張甲違反危險發生的通知義務而不負保險責任 乙公司得主張甲在投保時 已罹患疾病 依法不負保險責任 乙公司得主張危險增加 提議另定保險費 乙公司既已同意承保 即應給付保險金 保險法第 127 條 保險契約訂立時 被保險人已在疾病或妊娠情 況中者 保險人對是項疾病或分娩 不負給付保險金額之責任 參照 保險業受主管機關接管處分之通知後 下列何者不是接管處分之法律 效果 股東會之職權 即行停止 董事之職權 即行停止 經理人當然解任 董事 經理人或類似機構 應移交有關業務及財務帳冊予接管人 保險法第 149 條之 1 Ⅰ保險業收受主管機關接管處分之通知後 應將其業務之經營及財產之管理處分權移交予接管人 原有股東 會 董事 監察人或類似機構之職權即行停止 Ⅱ保險業之董事 經理人或類似機構應將有關業務及財務上一切帳冊 文件與財產列

117 102 年司法官 第一試 試題解析 115 表移交與接管人 董事 監察人 經理人或其他職員 對於接管人 所為關於業務或財務狀況之詢問 有答復之義務 參照 甲簽發一張 1 萬元票據給乙 乙將該票背書轉讓給丙 丙再背書給丁 丁於取得票據後 與乙 丙商量變更票據金額事宜 乙同意將金額變 更為 10 萬元 但丙反對 之後丁不顧丙反對即將該票據金額變更為 10 萬元後再背書轉讓給戊 戊在未察覺有金額變更的情況下又將票據 背書轉讓給己 對此張票據 甲 乙 丙 丁 戊是否應對持票人己 負票據責任 如應負票據責任 則應負責任之票據金額為多少 甲 丙 戊不負票據責任 乙 丁應負金額 10 萬元之票據責任 甲 丙不負票據責任 乙 丁 戊應負金額 10 萬元之票據責任 甲 丙 戊應負金額 1 萬元之票據責任 乙 丁應負金額 10 萬元 之票據責任 甲 丙應負金額 1 萬元之票據責任 乙 丁 戊應負金額 10 萬元 之票據責任 本題中 丁將票據金額從 1 萬元變更為 10 萬元並未取得發票人甲 之同意 故屬於票據變造 應直接依票據法第 16 條規定處理 乙 為同意變造之人 丁為參與變造之人 戊為簽名於變造後之人 故 乙 丁 戊應依變造之文義 10 萬元 負責 而丙未同意變造 且 與甲同為簽名於變造前之人 故甲 丙僅依變造前之文義 1 萬元 負責 甲簽發付款人為乙銀行 新臺幣 100 萬元之未載受款人支票一紙予 丙 並於支票上記載 禁止背書轉讓 其後丙將該支票交付予丁 丁於發票日向乙請求付款遭拒 丁欲向甲行使票據權利 請問依據我 國票據法規定 下列敘述何者正確 甲得拒絕付款 因該支票已有 禁止背書轉讓 之記載 甲得拒絕付款 因丙並未背書 致丁未取得票據權利 丁得行使其票據權利 禁止背書轉讓 之記載生票據法上之效力 但不生民法上之效力 無記名票據得因交付而轉讓 雖為禁止背書轉讓之記載 實際上亦 不發生作用 此觀票據法第 30 條第 2 項即可得知 本題中 甲所 簽發者乃係無記名支票 故其上縱有禁止背書轉讓之記載 亦不發 生作用 丁仍得依交付而取得票據權利 進而行使票據權利 甲向乙購買中古機車一部 為支付價金 簽發一紙金額新臺幣 1 萬元 發票日 99 年 3 月 8 日之以銀行為擔當付款人之本票給乙 惟票上未

118 116 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 記載到期日 若乙一直未行使該本票權利 則乙對甲之本票付款請求 權的消滅時效最後一日應為何日 99 年 9 月 7 日 100 年 3 月 7 日 102 年 3 月 7 日 102 年 9 月 7 日 依票據法第 120 條第 2 項規定 本票未載到期日者 視為見票即付 又依第 22 條第 1 項規定 見票即付之本票 其對於本票發票人之 付款請求權自發票日起算 三年間不行使而消滅 故本題中 乙對 於甲之付款請求權的消滅時效最後一日應為 102 年 3 月 7 日 如匯票之執票人因不可抗力之事變而不能於所定之期限內為承兌或 付款之提示者 下列何者為正確 執票人應從速通知發票人 背書人 而不必通知其他票據債務人 執票人應從速通知發票人 而不必通知背書人 如事變延至到期日後之 15 日以外時 執票人得逕行追索而無須提 示 如事變延至到期日後之 30 日以外時 執票人得逕行追索而無須提 示 依票據法第 105 條第 1 項規定 執票人因不可抗力之事變 不能於 所定期限內為承兌或付款之提示 應將其事由從速通知 發票人 背書人 及 其他票據債務人 故 選項錯誤 又依同條 第 4 項規定 如事變延至到期日後三十日以外時 執票人得逕行使 追索權 無須提示或作成拒絕證書 故 選項錯誤 選項正確 下列何組票據關係人 不得由同一人擔任 預備付款人及參加承兌人 擔當付款人及參加承兌人 背書人及參加承兌人 預備付款人及參加付款人 票據債務人本應負票據債務責任 無參加承兌之實益 票據法第 53 條第 2 項規定 不准其參加承兌 票據背書人為票據債務人之一 故無法同時擔任參加承兌人 甲在臺北市簽發支票一張給受款人乙 並在臺北市付款 乙背書轉讓 給丙 丙再背書給丁 丁未於發票日後 7 日內為付款之提示 請問下 列敘述何者為正確 丁對於甲 乙及丙喪失追索權

119 102 年司法官 第一試 試題解析 117 丁對於甲 乙及丙均可行使追索權 丁對於甲仍可請求 但如使發票人受損失時 在票面金額之範圍 內 應負賠償責任 丁對於甲 乙 丙均可請求 但如使甲 乙 丙受損失時 在票面 金額之範圍內 應負賠償責任 本題中 發票地與付款地均在臺北市 故丁依票據法第 130 條應於 七日內提示 丁未遵期提示 依票據法第 132 條規定 支票執票人 未遵期提示 對於發票人甲以外之前手 喪失追索權 故 選項錯誤 又依第 134 條規定 發票人雖於提示期限經過後 對 於執票人仍負責任 但執票人怠於提示 致使發票人受損失時 應 負賠償之責 其賠償金額 不得超過票面金額 故 選項正確 甲簽發一張記載免除作成拒絕證書 發票日民國 98 年 11 月 11 日 見票後 1 個月付款之本票給乙 乙將其背書轉讓給丙 丙又再背書轉 讓給丁 丁於民國 99 年 5 月 20 日向甲為見票之提示 但被甲拒絕見 票簽名 丁在被拒絕見票後 可向何人行使本票權利 甲 乙 丙 甲 乙 丙 不得向任何人行使本票權利 依票據法第 122 條第 5 項規定 本票執票人不於第 45 條所定期限 內為見票之提示或作成拒絕證書者 對於發票人以外之前手 喪失 追索權 本題中 丁遲至 99 年 5 月 20 日才為見票之提示 已逾越 第 45 條所規定之六個月法定提示期間 故對於發票人甲以外之前 手喪失追索權 丁僅得對甲行使本票權利 甲於 99 年 1 月 1 日簽發匯票一紙予乙 並限定應於 8 個月內請求承 兌 然於 2 個月內不得請求承兌 乙於 99 年 1 月 2 日將匯票背書轉 讓予丙 限定丙必須於當月底前請求承兌 丙於下列同年之何一日期 請求承兌 係屬合法 1 月 30 日 2 月 20 日 8月1日 10 月 15 日 依票據法第 44 條第 2 項規定 發票人得為於一定日期前 禁止請 求承兌之記載 又依同條第 3 項規定 背書人所定應請求承兌之期 限 不得在發票人所定禁止期限之內 本題中 甲於 99 年 3 月 1 日以前不得請求承兌 乙之限制應屬無效 故 選項錯誤 而 第 45 條第 2 項規定 承兌提示期間發票人得以特約延長 因此甲 可以將提示期間延長至八個月 而丙若於 10 月 15 日請求承兌 將

120 118 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 會逾越甲所訂立之承兌提示期間 故 選項錯誤 乙明知其父甲已逝世 竟以其父名義簽發支票一紙 誘使 14 歲之弟 丙背書後 自己亦為背書 而持向丁借錢 丁屆期提示遭退票 請問 何人需負票據責任 甲 乙 丙 均不負票據責任 因甲死亡業已無權利能力 自無票 據行為能力 其後之背書均無效 甲 乙 丙 均不負票據責任 因甲死亡 而丙為限制行為能力人 發票 背書均無效 故乙之背書亦屬無效 乙 丙負票據責任 因丙雖為限制行為能力人 但其既為背書 對 善意之執票人丁 自應負責 乙負票據責任 乙為有行為能力人 不因其父死亡或丙為限制行為 能力人而影響背書之效力 甲早已逝世 為無權利能力之人 自無從簽發票據 又背書係屬於 有相對人之 單獨行為 丙為限制行為能力人 依民法第 78 條 該背書行為無效 丙自不負背書責任 再者 該支票雖然因為甲不 具權利能力而欠缺實質要件 但是因為形式要件具備 故此時依據 票據獨立原則 乙應負背書責任 故本題應選 甲簽發乙為付款人 丙為受款人之匯票 若乙於承兌時 同時指定擔 當付款人 預備付款人與付款處所 請問依據我國票據法規定 下列 敘述何者正確 乙指定擔當付款人 無效 乙指定擔當付款人 效力未定 應經發票人同意 始生效力 乙指定預備付款人 無效 乙指定付款處所 無效 依票據法第 49 條第 1 項 付款人於承兌時 得指定擔當付款人 此並無須得到發票人同意 故 選項錯誤 又依第 50 條規定 付款人於承兌時 得於匯票上記載付款地之付款處所 故 選項錯 誤 又票據法僅於第 條只有規定發票人與背書人得記載預 備付款人 並未規定承兌人有指定預備付款人之權利 故 選項正 確 甲航運公司之 A 輪為乙承運貨物一批至高雄港 該批貨物裝載於甲 板 途中因不可預期之惡劣氣候發生 致該批貨物落海 全部滅失 乙主張甲將貨物裝載於甲板上有過失 請求賠償 請問以下敘述何者 為錯誤

121 102 年司法官 第一試 試題解析 119 甲如能證明 該甲板裝載經託運人之同意 並載明於運送契約者 則無須負損害賠償責任 甲如能證明 該甲板裝載屬航運種類所許者 則無須負損害賠償 責任 甲如能證明 該甲板裝載屬商業習慣所許者 則無須負損害賠償 責任 甲對於不合法之甲板裝載 負過失責任 依海商法第 73 條規定 不合法之甲板運送所生之損害 運送人負 無過失責任 而依最高法院 71 年台上字第 290 號判例之意旨 合 法之甲板運送並非直接免責 而僅係不負無過失責任而已 運送人 仍須負適航性 適載性 貨物照管等義務 故若本題係合法之甲板 運送 如 選項 則此種因係不可預期之惡劣氣候所致 之損害 運送人得依海商法第 69 條第 4 款主張免責 但若係不合 法之甲板運送 則應負無過失責任 不得主張免責 要保人以每箱 100 瓶 1 公升裝之威士忌酒共 100 箱為保險標的物投保 貨物損失險 並裝載於貨櫃 保險期間為從英國愛丁堡出賣人工廠至 我國基隆八堵買受人倉庫 今於基隆港至八堵買受人倉庫陸運期間 發生保險事故 貨櫃破損雨水入侵 致 20 箱共 200 瓶威士忌瓶身標 籤毀損 無從辨識其品牌與年份 下列關於標籤毀損之 200 瓶之敘述 何者正確 200 瓶威士忌標籤毀損難以辨識 該 200 瓶為失去原物性質係實際 全損 保險事故發生於非海運階段 不適用海上保險之規定 標籤毀損難以辨識 得以重貼標籤方式修復 除非修復費用及繼續 運至目的地費用總額合併超過到達目的地之價值時 才構成委付事 由 該 200 瓶雖為實際全損 但因有殘餘物 要保人仍得委付 委付必須於視為全損之情形始得為之 參海商法第 143 至 145 條 本題中僅標籤毀損 無從辨識其品牌年份 尚未達全損之程度 依 海商法第 144 條第 3 款規定 須貨物因應由保險人負保險責任之損 害 其回復原狀及繼續或轉運至目的地費用總額合併超過到達目的 地價值時 始得委付 另依海商法第 127 條規定 海上保險得加保 至陸上階段 下列何者不分擔共同海損

122 120 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 無載貨證券亦無船長收據之貨物經撈救者 無載貨證券之旅客行李 私人物品經撈救者 貨幣 有價證券或其他貴重物品經撈救者 未依航運習慣裝載之貨物經撈救者 海商法第 120 條第 1 項規定 船上所備糧食 武器 船員之衣物 薪津 郵件及無載貨證券之旅客行李 私人物品皆不分擔共同海 損 於與海相通的狹窄水域上 甲商船 為海商法上之船舶 於超越乙船 時 因甲船產生之船艉波導致乙船撞擊丙船 造成乙 丙兩船船體損 害 以下敘述 何者正確 甲 丙兩船間無實體接觸 並非船舶碰撞 應適用民法侵權行為之 相關規定 甲 丙兩船間雖為無實體接觸的間接船舶碰撞 仍屬船舶碰撞 應 適用海商法船舶碰撞之相關規定 甲 乙兩船間無實體接觸 非屬船舶碰撞 應適用民法侵權行為之 相關規定 甲 乙兩船間為無實體接觸的間接船舶碰撞 仍屬船舶碰撞 但應 適用民法侵權行為之相關規定 所謂船舶碰撞 係指兩艘以上之船舶直接或間接碰撞而言 又依海 商法第 3 條規定 縱非屬海商法上之船舶 於船舶碰撞時仍得適用 海商法船舶碰撞章之規定 以下何者為現行海商法貨物運送節修正時參考的主要國際公約 信用狀統一慣例國際商會第 600 號出版文件 UCP 年聯合國多式聯運公約 海牙威士比規則 鹿特丹規則 我國 88 年海商法之修正 主要係參考海牙威士比規則 故現行貨 物運送節參考的主要國際公約即該規則 甲海運公司運送乙之貨物至美國 經託運人同意並載明於運送契約而 將貨物裝載於甲板上 因甲公司之過失致該批貨物發生毀損 下列敘 述 何者為正確 因甲板運送已經託運人同意 甲公司無須負責 雖甲板運送已經託運人同意 但因甲公司未盡善良管理人之注意義

123 102 年司法官 第一試 試題解析 121 務 因此甲公司仍須負損害賠償責任 甲公司僅對故意之行為負賠償責任 甲公司應盡一般人之注意義務 而非運送人之注意義務 故甲公司 無須負責 經託運人同意並載明於運送契約之甲板運送 依海商法第 73 條規 定 係屬 合法 之甲板運送 依最高法院 71 年台上字第 290 號 判例之意旨 合法之甲板運送並非直接免責 而僅係不負無過失責 任而已 運送人仍須負適航性 適載性 貨物照管等義務 本題中 因甲公司之過失致貨物發生毀損 其仍應負損害賠償責任 甲公司與乙公司在臺灣簽訂件貨運送契約 約定從丙國 漢堡規則之 締約國 之 A 港運送貨物至臺灣 B 港 貨物裝船後 應乙公司之請 求 甲公司簽發載貨證券一式三份 其上載明裝載港為 A 港 卸貨港 為 B 港 雙方未約定準據法 該船於航程中 因船長航行技術上之過 失致乙公司之貨物受損 下列敘述 何者正確 甲公司依我國海商法之規定 應負損害賠償之責 甲公司依我國海商法之規定 得主張免責 甲公司依丙國之規定 應負損害賠償之責 甲公司依丙國之規定 得主張免責 依海商法第 77 條之規定 載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華 民國港口者 其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所 定應適用法律 而依涉外民事法律適用法第 20 條第 1 2 項規定 Ⅰ法律行為發生債之關係者 其成立及效力 依當事人意思定其 應適用之法律 Ⅱ當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適 用之法律無效時 依關係最切之法律 故應以契約地法臺灣之海 商法為其準據法 又若係船長航行技術上之過失致貨物毀損滅失 依我國海商法第 69 條第 1 款之規定 運送人得主張免責 甲為散裝船 臺鐵一號 所有權人 將 臺鐵一號 以光船租賃方式 出租予乙 今因船副操船過失致使船舶擱淺 貨艙破裂 鐵砂大量外 洩 造成海洋環境污染 以下關於環境污染之敘述 何者正確 乙不是船舶所有人 不得主張船舶所有人責任限制 鐵砂污染 不適用船舶所有人責任限制 船副有過失 乙不得主張船舶所有人責任限制 乙為船舶承租人 得主張船舶所有人責任限制

124 122 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 依海商法第 22 條第 4 款至第 6 款規定 須 毒物 油汙或核污染 所致海洋汙染 始不得主張船舶所有人責任限制 本題中 係 鐵 砂外洩 所致 屬海商法第 21 條第 1 項第 1 款規定操作船舶所致 財物毀損滅失之情形 得主張船舶所有人責任限制 甲公司之遊艇 總噸位 噸之動力船舶 承載旅客遊日月潭 與 執行公務之警備船擦撞 致乘客受傷 下列關於甲公司與乘客之旅客 運送契約之法律適用的敘述 何者為正確 不適用海商法 適用民法 不適用民法 適用海商法 適用海商法及民法 不適用民法及海商法 日月潭並非屬海商法第 1 條所稱 海上或與海相通之水面或水中 原則上其上之事變除船舶碰撞外 海商法第 94 條參照 不適用海 商法之規定 又其於船舶碰撞適用海商法之規定 亦僅適用 船舶 碰撞章 並非適用全部海商法 故就旅客運送契約之法律適用 仍應適用民法之規定 因下列理由之偏航 何者為不合理 為救助海上人命 意圖救助海上財產 為躲避海上颱風之侵襲 為裝卸貨物 所謂正當偏航 係指因 危險存在 所為之偏航 故單純為裝卸貨 物所為之偏航 自不屬之 A 上市公司擬取得 B 上櫃公司之經營權 由於雙方之合併案談不攏 A 公司決定以公開收購之方式直接向 B 公司股東購買其所持有之普通 股 持有 B 公司已發行股份總數 10%之大股東甲 將其手中持有之普 通股全部應賣 同時 A 公司為更順利取得 B 公司經營權 於公開收 購期間開始後 A 公司乃與持有 B 公司已發行股份總數 5%之有表決 權特別股股東乙協商 以較公開收購價格略高之價格向乙購買其手中 所持有的 B 公司特別股 請問 A 公司與甲 A 公司與乙之交易行為 是否合法 A 公司與甲之交易違法 因證券交易法就大股東轉讓其持股設有限 制 甲不得將其股權轉讓於公開收購之特定人 A 公司 A 公司與乙 之交易違法 因公開收購期間內 A 公司不得自行私下另行收購 B

125 102 年司法官 第一試 試題解析 123 公司股票 A 公司與甲之交易不違法 因大股東得於公開收購中應賣 將其股 權轉讓於公開收購之特定人 A 公司 A 公司與乙之交易違法 因公 開收購期間內 A 公司不得自行私下另行收購 B 公司股票 A 公司與甲之交易不違法 因大股東得於公開收購中應賣 將其股 權轉讓於公開收購之特定人 A 公司 A 公司與乙之交易不違法 因 A 公司向乙購買之股票為特別股 A 公司與甲之交易不違法 因大股東得於公開收購中應賣 將其股 權轉讓於公開收購之特定人 A 公司 A 公司與乙之交易違法 因 A 公司提供乙較公開收購價格略高之購買價格 證券交易法第 43 條之 3 第 1 項規定 公開收購人及其關係人自申 報並公告之日起至公開收購期間屆滿日止 不得於集中交易市場 證券商營業處所 其他任何場所或以其他方式 購買 同種類 之 公開發行公司有價證券或不動產證券化條例之不動產投資信託受 益證券 故 A 公司與乙之交易並不違法 蓋 A 公司向乙購買之股票 乃不同種類之特別股 以下關於審計委員會之相關敘述 何者正確 審計委員會應由全體獨立董事及監察人組成 審計委員會之成員 人數不得少於 5 人 審計委員會成員中應至少 1 人具備會計或財務專長 審計委員會之決議 應有全體成員過半數之出席 出席成員過半數 之同意 證券交易法第 14 條之 4 Ⅰ已依本法發行股票之公司 應擇一設 置審計委員會或監察人 但主管機關得視公司規模 業務性質及其 他必要情況 命令設置審計委員會替代監察人 其辦法 由主管機 關定之 Ⅱ審計委員會應由全體獨立董事組成 其人數不得少於三 人 其中一人為召集人 且至少一人應具備會計或財務專長 Ⅲ公 司設置審計委員會者 本法 公司法及其他法律對於監察人之規 定 於審計委員會準用之 Ⅳ公司法第二百條 第二百十三條至第 二百十五條 第二百十六條第一項 第三項 第四項 第二百十八 條第一項 第二項 第二百十八條之一 第二百十八條之二第二項 第二百二十條 第二百二十三條至第二百二十六條 第二百二十七 條但書及第二百四十五條第二項規定 對審計委員會之獨立董事成 員準用之 Ⅴ審計委員會及其獨立董事成員對前二項所定職權之行

126 124 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 使及相關事項之辦法 由主管機關定之 Ⅵ審計委員會之決議 應 有審計委員會全體成員二分之一以上之同意 A 上櫃公司 以下簡稱 A 公司 之經理甲於買進 A 公司股份後 又 於 3 個月內將買進之股份賣出 經計算後 獲利新臺幣 30 萬元 下 列有關請求甲將其利益歸於 A 公司之敘述 何者為錯誤 A 公司應請求甲將獲利新臺幣 30 萬元歸入 A 公司 A 公司之監察人無代表 A 公司請求甲將獲利新臺幣 30 萬元歸入 A 公司之義務 A 公司請求甲將獲利新臺幣 30 萬元歸入 A 公司之時效 自獲得利 益之日起 2 年間不行使而消滅 A 公司股東得以 30 日之限期 請求董事行使歸入權 逾期不行使 時 請求之股東得為公司行使歸入權 證券交易法第 157 條 Ⅰ發行股票公司董事 監察人 經理人或 持有公司股份超過百分之十之股東 對公司之上市股票 於取得後 六個月內再行賣出 或於賣出後六個月內再行買進 因而獲得利益 者 公司應請求將其利益歸於公司 Ⅱ發行股票公司董事會或監察 人不為公司行使前項請求權時 股東得以三十日之限期 請求董事 或監察人行使之 逾期不行使時 請求之股東得為公司行使前項請 求權 Ⅲ董事或監察人不行使第一項之請求以致公司受損害時 對 公司負連帶賠償之責 Ⅳ第一項之請求權 自獲得利益之日起二年 間不行使而消滅 Ⅴ第二十二條之二第三項之規定 於第一項準用 之 Ⅵ關於公司發行具有股權性質之其他有價證券 準用本條規 定 甲為 A 上市公司之董事 A 公司董事會決議 公開收購 B 上櫃公司 甲於消息未公開前 將該消息提供予好友乙 甲未從事任何交易 乙 隨即以每股 30 元買入 A 公司之股票 10 萬股 消息公開後股票大漲 乙於消息公開後第 7 日以每股 40 元賣出 共獲利 100 萬元 下列之 敘述 何者正確 甲未從事交易 故甲本身不負內線交易損害賠償責任 乙應與甲負內線交易連帶損害賠償責任 不論甲是否有正當理由相信消息已公開 皆須負損害賠償責任 乙與甲絕不可能成立內線交易罪之共犯 證券交易法第 157 條之 1 Ⅰ下列各款之人 實際知悉發行股票公 司有重大影響其股票價格之消息時 在該消息明確後 未公開前或

127 102 年司法官 第一試 試題解析 125 公開後十八小時內 不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣 之股票或其他具有股權性質之有價證券 自行或以他人名義買入或 賣出 一 該公司之董事 監察人 經理人及依公司法第二十七條 第一項規定受指定代表行使職務之自然人 二 持有該公司之股份 超過百分之十之股東 三 基於職業或控制關係獲悉消息之人 四 喪失前三款身分後 未滿六個月者 五 從前四款所列之人獲悉消 息之人 Ⅱ前項各款所定之人 實際知悉發行股票公司有重大影響 其支付本息能力之消息時 在該消息明確後 未公開前或公開後十 八小時內 不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權 性質之公司債 自行或以他人名義賣出 Ⅲ違反第一項或前項規定 者 對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格 與 消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額 負損害賠償責任 其 情節重大者 法院得依善意從事相反買賣之人之請求 將賠償額提 高至三倍 其情節輕微者 法院得減輕賠償金額 Ⅳ第一項第五款 之人 對於前項損害賠償 應與第一項第一款至第四款提供消息之 人 負連帶賠償責任 但第一項第一款至第四款提供消息之人有正 當理由相信消息已公開者 不負賠償責任 Ⅴ第一項所稱有重大影 響其股票價格之消息 指涉及公司之財務 業務或該證券之市場供 求 公開收購 其具體內容對其股票價格有重大影響 或對正當投 資人之投資決定有重要影響之消息 其範圍及公開方式等相關事項 之辦法 由主管機關定之 Ⅵ第二項所定有重大影響其支付本息能 力之消息 其範圍及公開方式等相關事項之辦法 由主管機關定 之 Ⅶ第二十二條之二第三項規定 於第一項第一款 第二款 準 用之 其於身分喪失後未滿六個月者 亦同 第二十條第四項規定 於第三項從事相反買賣之人準用之 A 上市公司擬現金增資發行新股募集資金新臺幣 5 億元 A 公司為強 化員工對公司之向心力 除依公司法規定保留 15%給員工優先認購 並依證券交易法第 28 條之 1 提撥 10%對外公開發行 再由原股東按 照原有持股比例儘先分認外 剩餘的新股全數洽 A 公司員工認購完 畢 請問 A 公司此次現金增資案 是否必須向主管機關事前申報 因公司員工為特定人 此次發行為非公開發行 不需申報 該現金增資案符合證券交易法上私募之規定 不需申報 依證券交易法規定 必須申報 因該現金增資案金額超過新臺幣 3 億元 必須申報 證券交易法第 22 條第 2 項 已依本法發行股票之公司 於依公司

128 126 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 法之規定發行新股時 除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦 理者外 仍應依前項規定辦理 甲上市公司之已發行之普通股股份總數為 1 億股 目前市價約為每股 15 元 乙上市公司擬對於甲上市公司之股份進行公開收購 請問 下 列那一文句 依法不能出現在乙上市公司所提出的公開收購說明書 中 預定收購數量 總計 5000 萬股 相當於被收購公司已發行之普通 股股份總數 50% 若應賣之數量未達預定收購數量 但已達 3400 萬股 被收購公司 已發行普通股總數之 34% 時 則公開收購之數量條件即告成就 公開收購人應收購所有應賣之有價證券 收購對價 每股新臺幣 18 元 若應賣之數量超過預定收購數量 公開收購人保留調降收購對價之 權利 證券交易法第 43 條之 2 Ⅰ公開收購人應以同一收購條件為公開 收購 且不得為左列公開收購條件之變更 一 調降公開收購價格 二 降低預定公開收購有價證券數量 三 縮短公開收購期間 四 其他經主管機關規定之事項 Ⅱ違反前項應以同一收購條件公開收 購者 公開收購人應於最高收購價格與對應賣人公開收購價格之差 額乘以應募股數之限額內 對應賣人負損害賠償責任 A 為股票已在證券交易所上市之公司 擬實施庫藏股制度 於有價證 券集中交易市場買回其股份 其應遵守之程序 下列之敘述何者錯 誤 A 公司應於董事會決議之即日起算 2 日內公告 並向主管機關申報 後 始得買回其股份 A 公司收買股份之總金額 不得逾保留盈餘加發行股份溢價及已實 現之資本公積之金額 A 公司買回之股份 不得質押 但於未轉讓前 得享有分配盈餘等 股東權利 A 公司買回其股份之目的在於轉讓股份予員工者 應於買回之日起 3 年內將其轉讓 逾期未轉讓者 視為公司未發行股份 並應辦理 變更登記 證券交易法第 28 條之 2 Ⅰ股票已在證券交易所上市或於證券商 營業處所買賣之公司 有左列情事之一者 得經董事會三分之二以

129 102 年司法官 第一試 試題解析 127 上董事之出席及出席董事超過二分之一同意 於有價證券集中交易 市場或證券商營業處所或依第四十三條之一第二項規定買回其股 份 不受公司法第一百六十七條第一項規定之限制 一 轉讓股份 予員工 二 配合附認股權公司債 附認股權特別股 可轉換公司 債 可轉換特別股或認股權憑證之發行 作為股權轉換之用 三 為維護公司信用及股東權益所必要而買回 並辦理銷除股份者 Ⅱ 前項公司買回股份之數量比例 不得超過該公司已發行股份總數百 分之十 收買股份之總金額 不得逾保留盈餘加發行股份溢價及已 實現之資本公積之金額 Ⅲ公司依第一項規定買回其股份之程序 價格 數量 方式 轉讓方法 及應申報公告事項 由主管機關以 命令定之 Ⅳ公司依第一項規定買回之股份 除第三款部分應於買 回之日起六個月內辦理變更登記外 應於買回之日起三年內將其轉 讓 逾期未轉讓者 視為公司未發行股份 並應辦理變更登記 Ⅴ 公司依第一項規定買回之股份 不得質押 於未轉讓前 不得享有 股東權利 Ⅵ公司於有價證券集中交易市場或證券商營業處所買回 其股份者 該公司其依公司法第三百六十九條之一規定之關係企業 或董事 監察人 經理人之本人及其配偶 未成年子女或利用他人 名義所持有之股份 於該公司買回之期間內不得賣出 Ⅶ第一項董 事會之決議及執行情形 應於最近一次之股東會報告 其因故未買 回股份者亦同 C 上市公司發布不實財報後 其股價上漲至 100 元 投資人甲因而以 每股 100 元買入 C 上市公司股票 惟其當時真實之價值應僅為 80 元 嗣後 C 上市公司不實財報造假情事被揭露後 其股價一直下跌 甲於 股價 50 元時賣出股票 並向 C 上市公司及其負責人等訴請損害賠償 若法院判決甲得向被告請求每股 20 元 買價 100 元 買入當時真實 價值 80 元 20 元 的損害賠償者 則此種損害賠償金額的計算法稱 為 毛損益法 淨損差額法 比例賠償法 全額賠償法 毛損益法係直接以請求權人買入賣出價格為計算損害賠償金額之 方式 淨損差額法係需扣除非不實因所影響導致股價變化的股價變 動 從而計算損害賠償之額度 A 證券商之董事甲 乙 監察人丙 丁 經理人戊 己 在未有投資 關係 亦未曾經主管機關核准之情形 下列有關兼任其他證券商或公 開發行股票公司職務之敘述 何者正確 A 證券商之董事甲 乙得兼任 B 證券商之董事

130 128 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 A 證券商之監察人丙 丁得兼任 B 證券商之業務人員 A 證券商之董事甲 乙得兼任非證券商之 C 公開發行股票公司之 董事 A 證券商之經理人戊 己得兼任 B 證券商之董事 證券交易法第 51 條 證券商之董事 監察人及經理人 不得兼任 其他證券商之任何職務 但因投資關係 並經主管機關核准者 得 兼任被投資證券商之董事或監察人 辦理公開發行公司財務報告或財務業務文件簽證之會計師 對於公司 公告申報之財務報告及財務業務文件內容有虛偽或隱匿情事 該會計 師有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務時 對於公開發行 公司所發行有價證券之善意取得人 出賣人或持有人因而所受之損 害 應負何種賠償責任 雖能證明已盡相當注意 且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或 隱匿之情事者 還是要負絕對之賠償責任 因其過失所致損害之發生者 應依其責任比例 負賠償責任 就過失所致損害之發生者 應與公開發行公司 公開發行公司之董 事長 總經理負連帶賠償責任 只就其故意所致損害之發生者 與公開發行公司 公開發行公司之 董事長 總經理依其責任比例 負賠償責任 其他責任則無 證券交易法第 20 條之 1 Ⅰ前條第二項之財務報告及財務業務文 件或依第三十六條第一項公告申報之財務報告 其主要內容有虛偽 或隱匿之情事 下列各款之人 對於發行人所發行有價證券之善意 取得人 出賣人或持有人因而所受之損害 應負賠償責任 一 發 行人及其負責人 二 發行人之職員 曾在財務報告或財務業務文 件上簽名或蓋章者 Ⅱ前項各款之人 除發行人 發行人之董事長 總經理外 如能證明已盡相當注意 且有正當理由可合理確信其內 容無虛偽或隱匿之情事者 免負賠償責任 Ⅲ會計師辦理第一項財 務報告或財務業務文件之簽證 有不正當行為或違反或廢弛其業務 上應盡之義務 致第一項之損害發生者 負賠償責任 Ⅳ前項會計 師之賠償責任 有價證券之善意取得人 出賣人或持有人得聲請法 院調閱會計師工作底稿並請求閱覽或抄錄 會計師及會計師事務所 不得拒絕 Ⅴ第一項各款及第三項之人 除發行人外 因其過失致 第一項損害之發生者 應依其責任比例 負賠償責任 Ⅵ前條第四 項規定 於第一項準用之

131 102 年司法官 第一試 試題解析 129 另須留意 104 年新修法後僅發行人依同條第 2 項應負 無過失責 任 即 前項各款之人 除發行人外 如能證明已盡相當注意 且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者 免負賠償 責任 是新法後董事長及總經理係負 推定過失責任 而會計 師依同條第 3 項規定 仍負 過失責任 104 年新修訂之證券交易法第 20 條之 1 之立法理由 一 刪除原 條文第二項及第五項中之 發行人之董事長 總經理 二 美國 證券交易法第十八條與日本證券交易法第二十四條之四及第二十 四條之五對於財務報告之虛偽或隱匿係規定 發行人之董事長與總 經理僅負推定過失責任 而非絕對賠償責任 顯見我國證券交易法 第二十條之一有關財報不實之規定 對於董事長與總經理之責任顯 然過重 而有礙企業之用才 三 為避免過苛之賠償責任降低優秀 人才出任董事長及總經理等高階職位之意願而有礙國家經濟發 展 爰提案將董事長與總經理之絕對賠償責任修正為推定過失責 任 準此 學者對於舊法第 20 條之 1 與第 32 條間輕重失衡之批 評 新修法後已顯有改善 Ally has a wart on her arm. Her physician, Eldon, anesthetizes Ally and removes the wart against Ally s will. The removal in no way affects Ally s health, and is in fact beneficial. Nevertheless, Ally still has suffered and therefore can sue for damages. mental distress financial injury economic loss bodily harm 本題 Ally 的醫生為他移除疣 wart 是對 Ally 有益的行為 但 Ally 的確還是因醫生割除 remove 行為而受有身體傷害 所以答案要 選 選項身體傷害 其他選項 心理傷害 財務損失 經濟損失 都不正確 Pursuant to Article 187 of R.O.C. Civil Code, the guardian is not liable if there is no negligence in his duty of supervision. Which of the following is the best description of Negligence? Forgetfulness to the third party Continuing misconduct Intention of the wrongful act Breach of a duty that proximately causes injury

132 130 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 民法第 187 條就是法定代理人責任 但如果監督義務無疏失 就不 用負責任 而過失 negligence 就是違反注意義務 所以答案要選 選項 其他 選項對第三方的疏忽 繼續性不法行為 不法行為 意圖都不是過失的概念 如果沒有注意義務存在 DUTY 就算對 第三方疏忽也不當然會有過失 Kate hires Mario, a famous chef, to cook for her wedding. The chef cannot the duty to cook to someone else, because the party has specifically contracted for the experience and individual skill of this chef. transfer pass delegate convey Kate 聘請 Mario 為她的婚禮廚師 就是明確表明因為 Mario 的獨特 技能 has specifically contracted for the experience and individual skill for this chef 這 樣 義 務 有 高 度 屬 人 性 所 以 不 能 再 委 託 義 務 delegate 給其他人擔任 本處是指義務的委託 只能選 選項 其他選項 移轉 通常指權利移轉 傳遞 移轉 財產 都不夠 正確 Pursuant to Article 195 of R.O.C. Civil Code, Paragraph 1, if it is one s that has been infringed, the injured person may also seek appropriate measures to restore it. body liberty privacy reputation 民法第 195 條所稱的名譽就是 reputation On June 1, Todd agrees to sell and Wayne agrees to buy goods to be delivered in October at a designated port. The port is subsequently closed by quarantine regulations during the entire month of October; no commercially reasonable substitute performance is available, and Todd fails to deliver the goods. Todd is not liable to Wayne for breach of contract because Todd s performance is made without his fault. unimaginable impracticable impossible inconceivable 因為港口關閉 使得交付貨物不能 When a company s shareholders meeting reaches the unanimous agreement of dissolution, the company will generally cease to carry on business at that time and start the process of before dissolution. reincorporation acquisition 或

133 102 年司法官 第一試 試題解析 131 liquidation consolidation 公司解散 dissolution 後 就需要清算 liquidation When a corporation earns a profit or surplus, that money can be put to two uses. It can either be re-invested in the business, or it can be paid to the shareholders as. dividends and bonuses segments and reserves divisions and premiums sections and portions 公司有盈餘 profit or surplus 可以再投資 re-invested 或是發 股利 dividends and bonuses 給股東 A director of a listed company learns material non-public information regarding the possible huge loss of the company, and prior to the disclosure of such information, the director sells shares of the company. Such an act is a violation of the rule against. short swing related party transaction insider trading misrepresentation 上市公司 a listed company 董事 director 知道非公開的關鍵消 息 material non-public information 而出脫持股 sells shares of the company 這是典型的內線交易 insider trading Short selling is a device whereby the speculator sells stock which he does not own, anticipating that the price will decline and that he will thereby be enabled to make delivery of the stock sold by purchasing it at a lesser price. Based on the above description, if the decline materializes, what is the short seller s profit? The difference between the first purchase price and the second lower sales price The difference between the first purchase price and the second lower purchase price The difference between the first sales price and the second lower sales price The difference between the first sales price and the second lower purchase price 短線交易 Short selling 是指投機者先在賣出他當時沒有的股票

134 132 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 然後透過交易天數差別 過幾天後再買入已經跌得更低的股票 因 為他之前賣的是高價 後面買入的價格是低價 中間價差就是投機 者的利潤 Which law either makes conduct criminal that was not criminal at the time committed, increases the degree of criminality of conduct beyond what it was at the time it was committed, or increases the maximum permissible punishment for conduct beyond what it was at the time of commission? Ex Post Facto Law Bill of Attainder Law Loitering Law Vagueness Law 只有回溯性法律 Ex Post Facto Law 可以使當時無罪的行為變成 有 罪 makes conduct criminal that was not criminal at the time committed 其他 選項 Bill of Attainder law 立法機關創立的法律 不論何種形式 不經司法審判而對公民個人處以死刑或其他特別刑 罰 美國憲法及州憲法分別禁止國會及州立法機關通過這樣的法 律 選項遊蕩法 模糊性立法都不是正確的 Joe fraudulently converted Johnson s computer, which is lawfully possessed by Johnson. What crime has Joe committed under Criminal Act? Rape False pretenses Embezzlement Larceny 雖然考選部答案是給 選項 但事實上從題目中 lawfully possessed by Johnson 可 以 判 斷 出 來 電 腦 是 在 被 害 人 的 占 有 之 下 因 為 Embezzlement The crime of stealing the funds or property of an employer, company, or government or misappropriating money or assets held in trust 是比較強調有信任或寄託關係存在的破壞他人財 產法益行為 本題題意看不出來有這一層關係 所以應該是比較接 近 False Pretenses The crime of knowingly making untrue statements for the purpose of obtaining money or property fraudulently. It is one form of theft A(n) is a law that retroactively changes the legal consequences of actions committed or relationship that exists prior to the enactment of the law. bill rule of law

135 102 年司法官 第一試 試題解析 133 amendment ex post facto law 關鍵字是 retroactively 回溯性 The of the Republic of China is a branch of government exercising the powers of auditing and impeachment. Control Yuan Executive Yuan Legislature Yuan Examination Yuan 負責審計 auditing 跟彈劾 impeachment 為監察院 Control Yuan 的職權 Which of the following is the correct description of Civil Procedure? Annual examination that must be taken by many who wish to become government employees. The rules applicable to constitutional civil rights claims, such as an alleged denial of due process of law. The rules applicable to civil litigation. Court-enforced rules of civility, especially as they may apply to trial lawyers. Civil Procedure 是民事訴訟法 就是民事訴訟 Civil Litigation 的 適用 applicable 法規 The Rules Under, evidences of crime discovered by a law enforcement officer in making a search without lawful warrant may not be used against the victim of the unlawful search. the best evidence rule the exclusionary rule the collateral source rule the adverse interest rule 證據排除法則 The exclusionary rule 就是處理非法取得證據應排 除的法則

136 134 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 102 年律師 第一試 試題解析 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 若堅守 不能成立直接正犯者亦不得成立間接正犯 之命題 下列何 種犯罪 可能成立間接正犯 偽證罪 脫逃罪 重婚罪 偽造文書罪 本題在於測驗何種犯罪為犯罪支配理論之例外 通常的犯罪類型 固然依照以上理論來區別正犯與共犯 但刑法分則中某些特殊犯罪 類型本身已預設了行為客體的特殊資格 即主體適格的要求 亦 即 唯有符合特定行為人適格者 才能成立該罪的正犯 這同時也 是犯罪支配理論的例外 亦即 縱使有犯罪支配 亦不成立正犯 主要包含 己手犯 又稱為親身犯或是親手犯 是指行為人自己必須直接並親自實施 構成要件行為 始構成的犯罪 不能假手他人實施 非親自實施 者 僅能成立教唆或幫助之共犯 典型己手犯如通姦罪 重婚罪 換言之 所謂親手犯又稱為己手犯 係指行為人親手為構成要件 行為始能成立犯罪 行為人以外之人不能違犯該等構成要件而 言 因此也排除親手犯成立間接正犯之可能 純正身分犯 特別犯 又稱身分犯 是指法定構成要件中限定行為人的資格 唯有具備該資格的人始能構成犯罪 特別犯中又分為純正特別犯 與不純正特別犯 純正特別犯 行為人之特別資格構成立法者創 設刑罰之事由 因此 欠缺該特別資格者無法構成該項犯罪的正 犯 典型的有純正特別犯 如具有特定公務資格始能構成之枉法 裁判罪 欠缺上述主體資格 頂多論以共犯 義務犯 是指負特別義務者始能成立之犯罪 因此 成立該正犯的前提在 於 行為人負有構成要件所要求的特別義務 甲擬殺 A 持槍瞄準後扣動扳機射擊 未料該槍因有瑕疵而爆膛 致

137 102 年律師 第一試 試題解析 135 傷及自己的手 對甲行為之論罪 下列敘述 何者正確 由於槍枝瑕疵致爆膛 甲之行為應成立不能未遂 不罰 甲之行為是屬於自招 陷 風險之行為 排除客觀歸責之可能性 甲使用之槍枝有瑕疵 可因打擊錯誤而阻卻故意 甲之行為係因偶然的槍枝瑕疵 應成立障礙 普通 未遂 本題算是基本題型 在測驗障礙未遂與不能未遂的區分 依刑法第 26 條不能未遂為行為不能發生犯罪之結果 又無危險者 不罰 而 本題一來手槍可能因為一時瑕疵而具有行為不能發生犯罪結果 但 是行為人主觀上無重大無知或是一般人立於行為人所認識之事實 皆認為有危險性 故非不能未遂 僅是障礙未遂 有關故意犯與過失犯 下列敘述 何者錯誤 行為如非出於故意或過失 自始即無成立犯罪之可能 過失犯是故意犯之補充性處罰規定 一個行為同時侵害到數個法益時 如非全部成立故意犯 就是全部 成立過失犯 行為如非出於故意 也不必然就成立過失犯 本題為基礎的法條題型 只要考生知道刑法第 12 條第 1 項之規定 行為非出於故意或過失者 不罰 與該條第 2 項規定 過失行為之 處罰 以有特別規定者 為限 而 選項認為不能立故意則為過失 之論點即違反刑法第 12 條第 1 項之規定 於公海上空飛往我國之泰國所屬航空器上 兩位泰國旅客甲與 A 發生 衝突 甲憤而將 A 打成重傷 於航空器降落我國機場後 航空站立即 派救護車將 A 送醫 但 A 仍不治死亡 下列敘述 何者正確 由於行為並非發生於我國領域內 我國法院對甲不得行使審判權 由於行為人甲與被害人 A 均非我國人民 我國法院對甲不得行使審 判權 由於結果地發生於我國領域內 我國法院對甲得行使審判權 由於事發後該航空器第一個停靠站是我國機場 我國法院對甲得行 使審判權 本題為法條基本題型 依刑法第 3 條規定 本法於在中華民國領域 內犯罪者 適用之 在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內 犯罪者 以在中華民國領域內犯罪論 又按該法第 4 條規定 犯罪 之行為或結果 有一在中華民國領域內者 為在中華民國領域內犯

138 136 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 罪 本題中雖然該行為非在我國領域 惟被害人死亡結果則發生在 我國真實領域內 故我國得以行使審判權 甲想要教訓 A 見到 A 時掄棍就打 將 A 打到昏迷 甲唯恐出手過 重 而將 A 打死 遂緊急將 A 送醫急救 經醫師即時救治 總算僅 有皮肉之傷而無致死的危險 下列敘述 何者正確 甲攻擊 A 致昏迷 雖爾後有防止 A 死亡結果之發生 但已生傷害 之結果 仍應論以傷害罪之既遂 甲雖有攻擊 A 之行為 但出於己意中止 並防止結果之發生 應論 以中止犯 甲雖有救治 A 之行為 但係因恐 A 致死 非出於己意之中止 應 論以殺人罪之未遂犯 甲雖有攻擊 A 致生命危險之行為 但因及時救治 根本不會發生死 亡結果 應為不能犯 本題在於按刑法第 27 條第 1 項規定 已著手於犯罪行為之實行 而因己意中止或防止其結果之發生者 減輕或免除其刑 結果之不 發生 非防止行為所致 而行為人已盡力為防止行為者 亦同 中 止犯為未遂之一種 故若以既遂 則無法成立中止犯 本題中 如 題所示 甲想要教訓 A 主觀上有傷害故意 而客觀上該行為亦致 A 受皮肉傷之傷害結果 故僅能成立傷害罪之既遂 職業殺手甲受僱殺 A 甲之計畫是將 A 勒昏後 將其投入河中 使其 溺斃企圖誤導案情 但甲誤將長相酷似 A 之 B 勒昏 於投河時 因 撞及水中尖銳石頭而死亡 對甲行為之論罪 下列敘述何者正確 甲得因客體錯誤而阻卻故意 甲基於等價的客體錯誤及非重大偏誤 離 的因果歷程錯誤 不阻 卻故意 甲得因打擊錯誤而阻卻故意 甲得因因果歷程錯誤而阻卻故意 本題係屬綜合客體錯誤與因果歷程錯誤的題型 首先甲誤認 A 為 B 係屬客體錯誤 依我國通說見解以為客體錯誤區分為等價與非 等價客體錯誤 本題中 A 與 B 皆為人 故為等價客體錯誤 處理 方式為不阻卻故意 然甲原本預先勒昏被害人 希望造成溺水的假 象 不料卻因撞到尖銳石頭而亡 此為單一行為的因果歷程錯誤 依通說見解以為判斷是否出於重大偏離 而本題死亡的結果係屬投 入河中可能發生的情況 故亦不阻卻故意

139 102 年律師 第一試 試題解析 137 議員甲與市長乙交惡 屢次批評乙不應在公園大門落款市長姓名 某 日甲僱工將公園大門拆除 拆除工人誤信有合法依據而將大門拆除 甲所為 依實務見解應屬 毀損罪之教唆犯 毀損罪之共同正犯 毀損罪之幫助犯 毀損罪之間接正犯 本題依最高法院 84 年台上字第 5632 號刑事判決 以為藉由執行人 員無違法性之行為 達其拆毀之目的 仍無解於毀損罪之間接正 犯 由於該拆除之工人亦以為有合法依據 故該市議員具有優越意 思支配 而成立該罪之間接正犯 甲一次偽造 A 為發票人的支票 2 張 面額各是 3 萬元與 5 萬元 甲復 持向銀行提示而取得 8 萬元 依實務見解 下列有關甲之行為的論罪 何者錯誤 甲一次偽造支票 2 張 為一行為觸犯兩個偽造有價證券罪之想像競 合 甲偽造有價證券復持以行使 其行使行為吸收於偽造行為之中 只 論以偽造有價證券罪 有價證券內所蓋之印文為構成證券之一部 包括於偽造罪內 不生 想像競合問題 行使偽造有價證券並取得票面價額 不另外成立詐欺取財罪 本題依最高法院 73 年台上字第 3629 號刑事判例 以為同時偽造同 一被害人之多件同類文書或同一被害人之多張支票時 其被害法益 仍僅一個 不能以其偽造之文書件數或支票張數 計算其法益 此 與同時偽造不同被害人之文書或支票時 因有侵害數個人法益 係 一行為觸犯數罪名者迴異 故甲偽造 A 的兩張支票 應屬成立一罪 而非侵害數法益論想像競合 又按最高法院 43 年台非字第 45 號刑 事判例 以為偽造印章應係偽造有價證券階段行為 而包括於偽造 有價證券行為之內 其偽造完成後持向領款 雖已達行使程度 但 此項行使行為應吸收於偽造行為之中 且意圖行使而偽造有價證 券 其效用即為非法取得他人財物 亦不另成立詐欺罪 應依同法 第 201 條第 1 項 論以意圖供行使之用而偽造有價證券罪 偽造之 印章並依刑法第 219 條之特別規定予以沒收 故本題答案應為 選 項 依實務見解 下列何者屬於接續犯 甲竊取 A 車內之音響後 不知何因將其全部砸毀

140 138 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲於 2 月 1 日竊取 A 車內之音響 再於 2 月 5 日竊取 B 車上的行 車記錄器 甲於同一時間 地點先偷竊 A 財物 後又搶奪 B 財物 甲於無人看守之停車場內 先偷 A 車內之音響 接著再偷 A 車上 的行車記錄器 實務見解之接續犯概念 按最高法院 70 年台上字第 2898 號刑事判 例 以為刑法上之接續犯 係指以單一行為 經數個階段 持續侵 害同一法益而言 又最高法院 99 年第 5 次刑事庭會議 認為行 為人主觀上基於單一之犯意 以數個舉動接續進行 而侵害同一法 益 在時間 空間上有密切關係 依一般社會健全觀念 難以強行 分開 在刑法評價上 以視為數個舉動之接續實行 合為包括之一 行為予以評價 較為合理 於此情形 即得依接續犯論以包括之一 罪 而本題中 選項係屬與罰後行為 選項時間上差距甚大以及 選項 A 與 B 兩個財產法益 皆不能論接續犯 故 選項不但時空 密接 且侵害 A 的同一法益 故可以論以接續犯 甲偷刻 A 的印章 又冒用該印章 用以偽造借據 持之向 B 借得 10 萬元 下列何者不應予宣告沒收 印章 借據 10 萬元贓款 印文 本題依刑法第 219 條規定 偽造之印章 印文或署押 不問屬於犯 人與否 沒收之 故 與 選項應依該條沒收 而按刑法第 38 條 第 1 項第 3 款規定因犯罪所生或所得之物 以屬於犯罪行為人者為 限 得沒收之 故 選項該偽造借據係屬因犯罪所生之物 故應以 沒收 甲是砂石車司機 因犯業務過失致死罪被判處有期徒刑 4 年 甲於民 國 90 年 1 月 1 日開始服刑 到了 93 年 2 月 1 日假釋出獄 甲於 94 年 4 月 1 日再犯業務過失致人於死罪 試問下列敘述 何者正確 甲所犯之業務過失致人於死罪構成刑法第 47 條之累犯 應加重其 刑至二分之一 甲於假釋期間內犯業務過失致人於死罪 應撤銷其假釋 甲假釋中之業務過失致人於死罪於偵查時受到羈押 羈押期間可算 入假釋期內 甲之假釋無須撤銷 但甲如另受有期徒刑之宣告 必須另外發監執 行

141 102 年律師 第一試 試題解析 139 本題 選項部分 依刑法第 47 條第 1 項規定 受徒刑之執行完畢 或一部之執行而赦免後 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 為累犯 加重本刑至二分之一 本題甲再犯為業務過失 故不應論 以累犯 選項部分 依刑法第 78 條第 1 項規定 假釋中因故意更犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者 於判決確定後六月以內 撤銷其假 釋 但假釋期滿逾三年者 不在此限 如上所述 甲再犯為業務過 失 故亦不用依該條撤銷假釋 選項部分 依刑法第 79 條第 2 項規定假釋中另受刑之執行 羈 押或其他依法拘束人身自由之期間 不算入假釋期內 但不起訴處 分或無罪判決確定前曾受之羈押或其他依法拘束人身自由之期 間 不在此限 故正確答案為 選項 癌末病人甲因情緒低落 夜深心煩 乃獨自在病床上抽煙 稍後 竟 呼呼入睡 結果煙蒂燒及床單 引起醫院大火 並燒死同棟大樓之另 兩位病患 A B 關於甲之刑責 下列敘述 何者正確 失火罪與過失致死罪的法條競合 失火罪與過失致死罪的想像競合犯 失火致死罪的加重結果犯 失火罪與過失致死罪二罪併罰 本題依最高法院 30 年刑庭庭長決議 以為失火燒燬醫院致焚斃 病人 應依失火罪與過失致人於死罪從一重處斷 故正確答案為 選項 即一行為侵害數法益 論想像競合 依刑法第 55 條從一種 處斷 甲犯殺人罪 被判處無期徒刑 並發監執行 下列有關假釋之描述 何者正確 甲雖被判處無期徒刑 但徒刑執行 20 年而有悛悔實據 仍得准予 假釋 若甲之前曾犯強盜罪 判決有期徒刑 8 年 於徒刑執行完畢後 5 年 內才再犯本次殺人罪 並被判處無期徒刑 由於甲為累犯 故應終 身監禁不得假釋 甲的無期徒刑經假釋後 才一出獄半年就因駕駛汽車過失致乙死 亡 經檢察官以過失致人於死罪起訴 並經法院判決 1 年有期徒刑 其前面殺人罪無期徒刑之假釋應予以撤銷 甲的無期徒刑經假釋後 滿 20 年而未經撤銷假釋 其未執行之刑

142 140 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 以已執行論 本題為基礎法條題型 依刑法第 77 條第 1 項規定 受徒刑之執行 而有悛悔實據者 無期徒刑逾二十五年 有期徒刑逾二分之一 累 犯逾三分之二 由監獄報請法務部 得許假釋出獄 前項關於有期 徒刑假釋之規定 於下列情形 不適用之 一 有期徒刑執行未滿 六個月者 二 犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯 於假釋 期間 受徒刑之執行完畢 或一部之執行而赦免後 五年以內故意 再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者 三 犯第九十一條之一 所列之罪 於徒刑執行期間接受輔導或治療後 經鑑定 評估其再 犯危險未顯著降低者 故 選項 20 年為錯誤 選項部分 如該上述條文第 2 款規定係以犯最輕本刑五年以上有 期徒刑之罪之累犯 於假釋期間 受徒刑之執行完畢 或一部之執 行而赦免後 五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪 者不適用假釋規定 而本選項 甲前為強盜罪 並無累犯之成立 故無該款三振法案之適用 選項部分 依刑法第 78 條第 1 項規定 假釋中因故意更犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者 於判決確定後六月以內 撤銷其假 釋 但假釋期滿逾三年者 不在此限 甲假釋中若是過失再犯 無 該條適用撤銷假釋 故 選項 依刑法第 79 條第 1 項規定 在無期徒刑假釋後滿二十 年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者 其未執行之刑 以已 執行論 但依第 78 條第 1 項撤銷其假釋者 不在此限 故 選項 為正確 甲為翡翠水庫所屬某抽水站技工 平日負責水閘門的管控 某夜 於 氣象局發布超級颱風警報後 見溪水水位不斷上漲 不但未及時洩 洪 也未儘速通知媒體廣播 提醒放在堤防外車輛之車主將車子駛離 該地 反而關上水閘門後即入睡 致 20 多輛自用轎車因不及駛離而 泡水 損失嚴重 下列敘述 何者錯誤 甲具有刑法第 10 條第 2 項公務員之身分 甲在職務上有即時洩洪 並通知車主移車之義務 應為而不為 顯 有廢弛職務之行為 刑法第 130 條廢弛職務釀成災害罪 為結果犯 未釀成災害者 因 本罪無處罰未遂犯的規定 不得以本罪相繩 刑法第 130 條廢弛職務釀成災害罪 兼括處罰故意犯與過失犯

143 102 年律師 第一試 試題解析 141 本題依最高法院 30 年上字第 2898 號刑事判例 以為刑法第 130 條 之釀成災害罪 以對於某種災害有預防或遏止職務之公務員 廢弛 其職務 不為預防或遏止 以致釀成災害 為其成立要件 若不合 於所列要件 即難謂為應構成該條罪名 亦有近者 按臺灣高等法 院臺南分院 99 年重上更 字第 131 號刑事判決 以為刑法第 130 條規定之公務員廢弛職務釀成災害罪 係以對某種災害有預防或遏 止職務之公務員 其廢弛其職務不為預防或遏止 以致釀成災害為 其構成要件 故災害之釀成須與公務員不盡預防遏止災害發生之職 務間具有相當因果關係 且行為人主觀上須故意廢弛職務 又刑法 第 276 條規定之過失致死罪 以行為人雖非出於故意 然對於應盡 之注意義務應注意而未注意 致被害人發生死亡結果 且行為人之 過失行為 亦須與被害人之死亡結果間具有相當因果關係 倘未能 證明行為人之行為與被害人之死亡結果間具有相當因果關係 即難 認定行為人係違反注意義務致被害人發生死亡結果 故本題 選項 為錯誤 甲在值勤時 以所配警槍朝妻子 A 娘家住處開槍 藉以脅迫 A 與其 離婚 下列敘述 何者正確 甲成立強制罪 甲成立傷害未遂罪 甲成立強制罪 並應依刑法第 134 條之規定加重其刑 甲成立未受允許持有爆裂物罪 本題案例事實可能改編自最高法院 90 年台上字第 6222 號判決 該 判決以為 刑法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章 以外之罪加重其刑之規定 須以其故意犯罪係利用其職務上所享有 之權力 機會或方法為要件 如犯人雖為公務員 但其犯罪並非利 用其職務上之權力 機會或方法而為之者 即無適用該條規定之餘 地 依原判決事實所載被告係於勤餘期間 偕同其妻及父母與同事 等人餐聚 席間因其小隊長勸其要多照顧家庭 致其對妻心生不 滿 餐畢返家時 以執勤時所配之警用槍彈朝其屋內陽台射擊子彈 一發 以此脅迫方式要求其妻與其離婚之情 自係因對其妻心生不 滿而開槍 要求離婚 與假借其警察職務上之機會而為之者 截然 不同 原判決因其充當警察 以警用配槍射擊 即引用刑法第一百 三十四條規定 加重其刑 其援用法令 自屬失當 刑法第三百 零四條第一項及第二項規定之罪有既遂與未遂之區別 而其區別即 以實施強暴脅迫行為後 他人已否行無義務之事為斷 本件被告以

144 142 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 警用配槍朝其屋內陽台射擊脅迫方式 要求其妻與其離婚 其妻是 否因此脅迫而行無義務之事 與其離婚 原判決事實欄內未予明白 認定詳細記載 理由內復未說明清楚 即論以強制既遂罪刑 亦非 適法 本題在於警員持槍係執勤時所配戴 故其犯強制罪的部分 應依刑法第 134 條加重其刑 然依最高法院 47 年台上字第 429 號 刑事判例以為 警員有無使用槍彈之必要 原應由該管警察局決 定 如果警局並無配發槍彈 縱因恐執行職務時被人毆打而持有無 照槍彈 尚難遽認為有正當理由 否則凡屬警員均將無刑法第 186 條之適用 立法意旨當非如是 故本題答案選 有關刑法第 107 條之加重助敵罪 下列何者 非屬於該罪之加重要件 為敵國之間諜 或幫助敵國之間諜者 代敵國招募軍隊 或煽惑軍人使其降敵者 盜賣軍械 彈藥或其他軍需品 以關於要塞 軍港或軍略之秘密文書 圖畫 消息或物品 洩漏或 交付於敵國者 本題為基本法條題型 依刑法第 107 條第 1 項規定 犯前條第一 項之罪而有左列情形之一者 處死刑或無期徒刑 一 將軍隊交付 敵國 或將要塞 軍港 軍營 軍用船艦 航空機及其他軍用處所 建築物 與供中華民國軍用之軍械 彈藥 錢糧及其他軍需品 或 橋樑 鐵路 車輛 電線 電機 電局及其他供轉運之器物 交付 敵國或毀壞或致令不堪用者 二 代敵國招募軍隊 或煽惑軍人使 其降敵者 三 煽惑軍人不執行職務 或不守紀律或逃叛者 四 以關於要塞 軍港 軍營 軍用船艦 航空機及其他軍用處所建築 物或軍略之秘密文書 圖畫 消息或物品 洩漏或交付於敵國者 五 為敵國之間諜 或幫助敵國之間諜者 故本題選 選項 下列所述事實 關於甲之行為 何者足以構成脫逃罪 甲因涉嫌某殺人案而遭通緝 搭乘貨船偷渡出境抵達日本領域之橫 濱市 甲因通緝在案 經利害關係人乙依刑事訴訟法第 87 條第 2 項規定 逮捕後 於送交警局途中 甲乘機逃逸 不知行蹤 甲因通緝在案 經警員乙依法逕行逮捕後 於解送檢察官訊問途 中 甲乘機逃逸 不知行蹤 甲因案受合法羈押 期滿而延長羈押之裁定尚未經合法送達 甲乘 機逃離看守所 不知行蹤

145 102 年律師 第一試 試題解析 143 按刑法第 161 條第 1 項規定 依法逮捕 拘禁之人脫逃者 處一年 以下有期徒刑 而最高法院 44 年台上字第 400 號刑事判例以為 刑法第 161 條之脫逃罪 以依法拘禁之人而不法脫離公之拘禁力為 構成要件 若公之拘禁力已不存在 縱使自由行動脫離拘禁處所 亦不成立本罪 亦有近者 最高法院 92 年台上字第 5456 號刑事判 決 認為刑法脫逃罪係侵害國家拘禁力 以脫離公力監督範圍為構 成要件 故其成立 必係被逮捕監禁後 其身體已入於該管公務員 實力支配下 乃竟不法脫離公力監督拘禁者 始得謂之 故本題選 選項 甲在擔任證人時 因為自己的記憶不清而在法庭上作出與事實不符之 陳述 下列敘述 何者正確 甲不成立偽證罪 因為欠缺偽證故意 只要所陳述之內容與事實不符 甲即可成立偽證罪 甲成立隱匿刑事證據罪 甲成立誣告罪 依刑法第 168 條規定 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵 查時 證人 鑑定人 通譯於案情有重要關係之事項 供前或供後 具結 而為虛偽陳述者 處七年以下有期徒刑 有見解以為本罪為 表現犯 即行為人必須知其所陳述非事實而加以陳述 始成立本 罪 而今甲係因記憶不清 故其欠缺偽證故意 不成立偽證罪 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書 圖畫 消息 或物品者 為洩漏國防以外秘密罪 依實務見解 下列敘述 何者錯 誤 凡無關國防而於國家政務或公共事務上具利害關係 應保守其內容 不得任意使他人知悉者 為國防以外秘密 書記官將合議庭審判中法官之評議內容洩漏於記者 成立本罪 蓋 依法院組織法 法官就案件所為評議之內容 屬國防以外應秘密之 消息 公務員甲以封緘郵寄方式 將政府招標發包之工程底價洩漏於某廠 商負責人 A 惟由於郵差失誤 該內附有工程底價之信函 竟遭燒 燬殆盡 致 A 始終未接獲該函 甲行為仍應成立本罪 蓋危險犯之 特質 一旦實行具危險性之行為 罪即成立 警員將職務上知悉之涉嫌人 其戶籍 車籍 勞保及出入境資料 交付於記者 成立本罪 蓋該個人資料 與國家內政事務具利害關 係 屬國防以外應秘密之消息

146 144 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 按最高法院 101 年台上字第 2112 號刑事判決以為 刑法第一百三 十二條第一項所謂中華民國國防以外應秘密之文書 圖畫 消息或 物品 係指文書 圖畫 消息或物品等與國家政務或事務上具有利 害關係而應保守之秘密者而言 自非以有明文規定為唯一標準 查 攸關國家之政務或事務 均屬應秘密之資料 公務員自有保守之義 務 惟應秘密事項 仍應審酌相關法規及對國家政務或事務有無利 害關係 綜合判斷 故 選項即為正確 選項部分 依法院組織法第 103 條規定 裁判之評議 於裁判確 定前均不公開 亦有進者 該法第 106 條規定 評議時各法官之意 見應記載於評議簿 並應於該案裁判確定前嚴守秘密 案件之當事 人 訴訟代理人 辯護人或曾為輔佐人 得於裁判確定後聲請閱覽 評議意見 但不得抄錄 攝影或影印 選項部分 依臺灣高等法院臺南分院 89 年上易字第 272 號刑事 判決認為 刑法第一百零九條之洩漏國防秘密罪 其性質屬危險 犯 一有洩漏行為 犯罪即行成立 他人是否得知 在所不問 同 法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪 亦同性 質 僅因該罪之犯罪主體為公務員 而規定於瀆職罪章中 故刑法 第一百三十二條之罪 亦屬危險犯 凡將秘密置於對方可得而知之 狀態 犯罪即為既遂 最後 選項部分 依最高法院 91 年台上字第 3388 號刑事判決認 為 刑法第一百三十二條第一項所謂 應秘密 者 係指文書 圖畫 消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之 秘密者而言 自非以有明文規定為唯一標準 查個人之車籍 戶籍 口卡 前科 通緝 勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關 國家之政務或事務 均屬應秘密之資料 公務員自有保守秘密之義 務 本題考選部公布之答案為 選項 受刑人甲在監獄人員乙提供脫逃所需之工具下 逃離監房 但還沒有 越過監獄圍牆就遭到逮捕 下列敘述 何者正確 乙成立脫逃罪之教唆犯 甲成立脫逃罪之既遂犯 甲成立脫逃罪之未遂犯 乙成立便利脫逃罪之既遂犯 本題依最高法院 18 年上字第 559 號刑事判例認為 脫逃罪須以不

147 102 年律師 第一試 試題解析 145 法脫離公力監督範圍之外始為既遂 若雖逸出監禁場所而尚在公務 員追跡中者 因未達於回復自由之程度 仍應以未遂論 通說認為 應以行為人是否完全脫離公權力的拘束或監督為判斷 本題應屬未 遂 故選 選項 甲將偷來的汽車加以支解 並將該汽車的引擎號碼部分磨滅而打上其 他數字號碼 甲之此等將汽車引擎號碼部分磨滅打造之行為 依實務 見解 應如何論罪 偽造私文書罪 變造私文書罪 偽造準私文書罪 變造準私文書罪 本題係參考最高法院 66 年台上字第 1961 號刑事判例即可 該判例 以為機車引擎號碼 係機車製造廠商出廠之標誌 乃表示一定用意 之證明 依刑法第 220 條規定 應以私文書論 上訴人將原有舊機 車上之引擎號碼鋸下 用強力膠粘貼於另一機車引擎上 乃具有創 設性 應屬偽造而非變造 甲偽造私文書後 復進而自為行使 依實務見解 應如何論罪 僅論以偽造私文書罪 僅論以行使偽造私文書罪 同時成立偽造私文書罪與行使偽造私文書罪 一行為觸犯數罪名 從一重處斷 同時成立偽造私文書罪與行使偽造私文書罪 數罪併罰 本題參考最高法院 69 年台上字第 695 號刑事判例即可 該判例以 為偽造署押為偽造私文書之部分行為 不另成罪 偽造私文書而後 行使 偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收 應依行使論 擬 行使偽造私文書與詐欺二罪之間 有方法與結果牽連關係 應 從行使偽造私文書一重論處 故選 選項 依據最高法院見解 以下敘述 何者錯誤 以提供出國唸書機會為由 欺騙 14 歲人同意離家 為略誘脫離家 庭行為 和誘已離婚但未滿 20 歲人 不成立和誘脫離家庭罪 未滿 20 歲之男女大學生 私下租屋同居 不成立和誘或略誘脫離 家庭罪 收容離家出走之未滿 20 歲男女 成立收受藏匿被誘人罪 本題 選項依刑法第 241 條第 3 項即成立略誘罪 選項部分 按

148 146 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 最高法院 20 年上字第 21 號刑事判例以為 未成年人一經結婚 即 有行為能力 不得視為夫妻之保佐人 其有和略誘此種已結婚之未 成年婦女 除係和誘時應視其有無通姦或意圖營利和誘姦淫等情 事 分別辦理外 若係略誘 即為妨害自由 刑法另有專條 選 項部分參考最高法院 20 年上字第 1509 號刑事判例以為被誘人 雖 被上訴人引誘私行租房同居 而與其母並未斷絕往來 不過詐稱住 在學校以資掩飾 尚難謂為完全脫離親權人之監督 而 選項部 分 依刑法第 243 條第 1 項規定 意圖營利 或意圖使第 240 條或 第 241 條之被誘人為猥褻之行為或性交 而收受 藏匿被誘人或使 之隱避者 處六月以上五年以下有期徒刑 得併科五百元以下罰 金 由此可得知該罪必須要有意圖營利 或意圖使第 240 條或第 241 條之被誘人為猥褻之行為或性交 而 選項並未說明有此意圖 故 選 甲在自己所簽發的支票上冒用 A 的名義背書 依實務見解 應如何論 罪 偽造署押罪 偽造有價證券罪 偽造私文書罪 偽造準私文書罪 本題參考最高法院 59 年台上字第 2588 號刑事判例即可 該判例以 為支票上之背書 係發票後之另一票據行為 上訴人在其偽造之支 票背面 偽造某甲署押為背書並達行使之程度 自足以生損害於某 甲 顯屬另一行使偽造私文書之行為 乃原判決及第一審判決均以 偽造上項背書 為偽造有價證券之一部 自難謂無違誤 故本題選 選項 甲與十幾名同夥 分乘機車 在市區以時速 70 公里沿路闖紅燈 飆 車競駛 試問依實務見解 甲應如何論罪 第 184 條妨害舟車航空機往來安全罪 第 185 條妨害公眾往來安全罪 第 184 條妨害舟車航空機往來安全罪與第 185 條妨害公眾往來安全 罪 兩罪數罪併罰 第 184 條妨害舟車航空機往來安全罪與第 185 條妨害公眾往來安全 罪 兩罪想像競合 本題依司法院 廳刑一字第 254 號討論甲駕駛機車 與其他不詳姓 名者多人 在市郊道路上飆車來回競駛 引起行人車輛往來之危 險 該座談會認為視具體情況定之 如飆車競駛達於壅塞陸路之程

149 102 年律師 第一試 試題解析 147 度 構成壅塞陸路致生往來危險罪 如尚未達於壅塞陸路之程度 構成飆車競駛或飆車蛇行致生往來危險罪 甲係 A 之夫 因獲知 A 懷孕 乃向 A 表明希望將小孩拿掉 惟 A 堅 拒 但甲向開設診所的醫生朋友乙表示讓 A 墮胎 並由甲向 A 佯稱 要生小孩就要做產前檢查 而偕同 A 至乙的診所進行產檢 乙拿 RU486 交給 A 向 A 誆稱該藥係作為補充營養之用 A 不疑有他 返 家後服用藥物 導致流產 試問下列敘述何者正確 乙成立刑法第 290 條圖利加工墮胎罪 乙成立刑法第 291 條未受囑託或未得承諾的墮胎罪 甲成立刑法第 289 條與第 29 條加工墮胎罪的教唆犯 甲成立刑法第 290 條與第 29 條圖利加工墮胎罪的共同正犯 本題為基礎法條題型 觀察刑法第 289 條第 1 項規定 受懷胎婦 女之囑託或得其承諾 而使之墮胎者 處二年以下有期徒刑 以 及該條第 290 條第 1 項規定 意圖營利 而犯前條第一項之罪者 處六月以上五年以下有期徒刑 得併科五百元以下罰金 可以得 知 皆要以懷胎婦女囑託或得其承諾為要件 而本題 A 並不知該情 況存在 故不符合該二條規定 而該條第 291 條第 1 項規定 未 受懷胎婦女之囑託或未得其承諾 而使之墮胎者 處一年以上七年 以下有期徒刑 故應選擇此罪成立 故答案選 選項 甲因兒子 A 酒後精神亢奮 大吵大鬧 亂砸東西 遂以透明膠帶綑綁 A 雙手 腳踝及黏貼口部 因 A 酒後自主神經敏感降低 而產生嘔吐 由於口部遭膠帶黏貼 無法順利吐出 造成胃內容物倒吸入鼻竇而窒 息死亡 試問甲成立何罪 殺人罪 剝奪行動自由致死罪 僅成立剝奪行動自由罪 因 A 的死亡在客觀上不能預見 成立剝奪行動自由罪 並加重其刑至二分之一 本題在於剝奪行動自由的加重結果犯是否成立 依刑法第 17 條規 定 因犯罪致發生一定之結果 而有加重其刑之規定者 如行為 人不能預見其發生時 不適用之 又按最高法院 91 年台上字第 50 號刑事判例認為加重結果犯 以行為人能預見其結果之發生為要 件 所謂能預見乃指客觀情形而言 與主觀上有無預見之情形不 同 若主觀上有預見 而結果之發生又不違背其本意時 則屬故意 範圍 故對於加重結果部分係以預見可能性為判斷 而非預見 故

150 148 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 答案選 選項 甲於賣場內 利用選購商品之際 將貨架上之化妝品等物放置於自己 手提包內 嗣在選購物品完畢後 在收銀台僅結帳手推車內的物品 但手提包內的化妝品並沒有拿出來結帳 因甲的行徑早已經賣場負責 監視人員發現 並馬上通知安全課人員 A 當甲一離開收銀檯時 遭 A 攔下並報警處理 甲成立何罪 詐欺未遂 詐欺既遂 竊盜未遂 竊盜既遂 本題係改編自司法院 廳刑一字第 號實務見解 該實務見解 探討某甲進入設備有攝影監視系統之 A 商店內購物 竟意圖為自己 不法之所有下手竊取價值五百元之 B 物 而置入其口袋內 嗣其選 購所需物品而經結帳櫃台結帳後 B 物未結帳 甫步出該櫃台 即 為該店監視人員 透過上開攝影監視系統全程掌控竊取過程 當場 查獲 並自甲口袋取出所竊取之 B 物品 請問甲應負竊盜既遂或未 遂罪責 而該實務見解認為某甲已將該物置入口袋內而持有之 則 該物應已置於甲之實力支配之圍內 至於該物是否置於甲可得自由 處分之安全狀態 要屬無關 故以既遂說為當 甲從事電動玩具機台維修工作 而取得電玩代幣 160 枚 友人乙提議 以代幣投入自動販賣機內換取財物 由乙投入代幣 由甲負責拿取財 物 甲 乙共同成立何罪 詐欺罪 不正利用收費設備取財罪 不正利用自動付款設備取財罪 不正利用電腦或其相關設備取財罪 此題為基礎法條題型 按刑法第 339 條之 1 第 1 項規定 意圖為自 己或第三人不法之所有 以不正方法由收費設備取得他人之物者 處一年以下有期徒刑 拘役或十萬元以下罰金 又法務部 法檢 字第 1488 號認為 外國立法例對於以不正當方法由自動付款機 自動販賣機或其他相類似之自動設備 取得他人財物或財產上不法 利益之行為 於刑法上設有處罰明文者 多規定為詐欺罪 例如西 德刑法第二百六十五條 A 奧地利刑法第一百四十九條 瑞士刑法 第一百五十一條以及日本一九七四年刑法改正草案第三百三十九 條等即其適例 載前司法行政部編 各國刑法彙編 上冊 第八二 二 九四一 一 七二 一 七三 四七四頁 現已送請立法院 審議中之中華民國刑法修正草案 亦參考上開立法例 於詐欺罪章

151 102 年律師 第一試 試題解析 149 增設第三百三十九條之一 關於由自動付款機或收費設備不法取得 他人財物或財產上不法利益之處罰規定 以資因應實際需要 故 本題選 選項 甲趁人不注意 敲開 A 機車座墊取走 A 的皮包 正要離開時 適巧 A 出現 A 呼喊朋友 B 追捕 經追逐三條街道後 甲躲避於路邊之車旁 A B 仍在附近搜尋 A 走進甲躲藏的附近 甲因不耐久等 於是持 路邊的木棍敲擊 A 的頭部 造成 A 頭部受傷 甲則趁隙逃離現場 甲成立何罪 準強盜罪 加重強盜罪 強盜結合罪 竊盜罪與傷害罪 數罪併罰 本題係改編自臺灣高等法院暨所屬法院 92 年法律座談會刑事類提 案第 10 號 該次座談會討論甲在路邊竊取乙所有之小客車未遂之 際 為乙發覺 呼喊友人丙 丁追捕 經追逐三條街道之後 甲躲 避於路邊之車旁 乙 丙 丁未見甲乃在現場搜尋 約三十分鐘 甲因不耐久等 乃持路邊木棍敲擊乙之頭部 並趁隙逃離現場 試 問甲之行為是否構成刑法第 329 條之準強盜罪 最後該座談會以為 不構成 按 刑法第三百二十九條之強暴脅迫 以當場實施者為限 如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後 基於別種事實而實施時 則雖意在防護贓物或脫免逮捕 亦不過為另犯他罪之原因 與前之 竊盜或搶奪行為無關 自不能適用該條以強盜論 刑法第三百二 十九條所謂當場 固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限 即 已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者 仍不失為當場 惟於竊盜或搶 奪者離去盜所後 行至中途始被撞遇 則該中途 不得謂為當場 此時如因彼此爭執 犯人予以抵抗 實施強暴或脅迫 除可另成其 他罪名外 不生以強盜論之問題 最高法院分別著有 28 年非字第 43 號以及 28 年上字第 1984 號判例 並有 81 年台上字第 2338 號判 決可資參照 本案甲既已脫離逮捕者之視線 即非屬當場 甲所為 自不構成準強盜罪 然本題考選部公布的答案為 A 顯然採該座談 會之不被採納的見解 該見解以為刑法第 329 條所謂當場 固不以 實施竊盜或搶奪尚未離去現場為限 即已離盜所而尚在他人跟蹤追 躡中 仍不失為當場 上訴人攜帶客觀上可為兇器使用之菜刀行 竊 於受被害人追至店外十餘公尺逮捕 因脫免逮捕 施以強暴之 行為 仍屬當場施強暴 最高法院著有 91 年台上字第 6092 號判決 可資參照 本案甲雖然有脫離乙等人之視線 但尚在被害人之追躡 中 仍屬當場 則甲為脫免逮捕 而施強暴 自構成準強盜罪 或

152 150 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲與胞姊 A 發生爭吵 進而互毆 其父 B 見狀 前來勸架 二人仍 繼續纏鬥 甲用力推 A 身體 造成 A 向後撞及 B B 失去重心而摔倒 頭部撞及地面 送醫不治死亡 試問甲對 B 的死亡成立何罪 傷害致死罪 加重其刑至二分之一 須告訴乃論 傷害致死罪 加重其刑至二分之一 重傷致死罪 加重其刑至二分之一 過失致死罪 本題由於甲對於其父 B 並無傷害或重傷故意存在 故無法成立該二 罪之加重結果犯 故本題僅能論以刑法第 276 條過失致死罪 甲與 A 相約至甲之住處洽談債務清償事宜 不意甲卻命 A 於先前簽 發之本票上偽填 A 之父 B 為發票人 否則不許其離開 A 恐遭不測 遂依命行事 依實務見解 下列敘述 何者正確 甲成立剝奪他人行動自由罪與偽造有價證券罪 二罪數罪併罰 甲成立強制罪與偽造有價證券罪 二罪數罪併罰 甲成立剝奪他人行動自由罪 甲成立強制罪 首先 甲不許其離開 否則被害人恐遭不測之語威脅 此部分可能 構成刑法第 304 條之以強暴 脅迫使人行無義務之事或妨害人行使 權利之要件 又與本題案例事實相關的最高法院 91 年台上字第 3363 號刑事判決以為 上訴人將其所稱楊 根積欠之工程款一百零七 萬元債權讓與他人之 債權讓渡書 係由上訴人與 江 龍 共 同簽立 而該 江 龍 為他人所冒充 又楊 根被迫簽名之 收 據 係由冒充 江 龍 者代理上訴人為乙方 與甲方楊 根所 簽立 冒充 陳 忠 者則為見證人 均在 收據 上簽名 上述 事實如果無訛 則上訴人是否尚牽連涉犯偽造私文書罪 即非無 疑 故本題選 選項 甲打電話給 A 謊稱 A 之小孩 B 被他綁架 A 似聽見 B 之哭聲 甚 為驚恐 甲要求 A 支付 50 萬元 否則將會剁下 B 之食指 A 擔心 B 之安危 依約支付贖金 其實 B 當時正參加戶外教學活動 下列敘述 何者正確 甲成立刑法第 347 條第 1 項擄人勒贖罪 甲成立刑法第 339 條第 2 項詐欺得利罪 甲成立刑法第 346 條第 1 項恐嚇取財罪 甲成立刑法第 305 條恐嚇危害安全罪

153 102 年律師 第一試 試題解析 151 本題參考臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案第 15 號即可 該實務見解探討行為人以虛構之事實 例如以家人在其 手上 如不交付財物將殺其家人 恐嚇他人 致使他人因心生畏懼 而為財物之交付 是否構成刑法第 339 條詐欺取財罪或第 346 條恐 嚇取財罪 最後該實務見解以為成立刑法第 346 條恐嚇取財罪 理 由在於刑法第 346 條第 1 項之恐嚇取財罪 與同法第 339 條第 1 項 之詐欺取財罪 二者之區別 在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇 手段 致被害人心生畏懼 明知不應交付財物而交付 後者則係施 用詐術手段 使人陷於錯誤 誤信為應交付財物而交付 最高法院 30 年上字第 668 號判例參照 惟上開之恐嚇手段 常以虛假之事 實為內容 故有時亦不免含有詐欺之性質 倘含有詐欺性之恐嚇取 財行為 足使人心生畏懼時 自應僅論以高度之恐嚇取財罪 最高 法院 84 年台上字第 1993 號 臺灣高等法院 95 年上訴字第 1826 號 判決參照 甲因 A 積欠借款 60 萬新臺幣屢催不還 一時氣忿難耐 遂夥同兄弟 乙將 A 擄走後 向其家屬 B 要求連本帶利交付 100 萬元 依實務見 解 下列敘述 何者正確 甲向 B 要求交付 100 萬元贖金 仍應成立刑法第 346 條之恐嚇取財 罪 甲與 A 間因有債務關係 甲不成立財產犯罪 但對於妨害自由部分 則不得阻卻違法 甲係因不具備意圖不法所有 是以不成立刑法第 347 條之擄人勒贖 罪 甲與 A 間因有債務關係 甲得主張權利行為阻卻違法 本題可參考司法行政部 台刑 字第 2469 號實務見解 該號實務 見解探討某甲欠某乙貸款三十萬元 屢催不還 某乙乃強行擄走某 甲並予拘禁 並以電話通知某甲家人限時攜款還債 否則將予殺 害 旋某乙又 起意乘機 勒贖 再度以電話通知某甲家人 謂應 另備五十萬元贖回某甲 問某乙所為 應負何刑責 而該號實務見 解以為某乙強行擄走某甲 維其架擄之目的乃係討債 其要求之贖 款亦係某甲對某乙之欠債 並無為自己或第三人不法所有之意圖 是其所犯與擄人勒贖罪之要件不合 應係刑法第 302 條之妨害自由 罪 至其擄得以後 另行勒贖 乃係擄人後始乘機勒索財物者 不 得以擄人勒贖論罪 應成立恐嚇取財罪 兩罪係分別起意 應依刑

154 152 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 法第 50 條之規定併合處斷 若依此見解以為 選項為正確 然考 選部公布之答案為 選項 甲於市區強拉 A 上車 開往偏僻之山區 予以強制性交 依實務見解 下列敘述 何者正確 甲妨害 A 自由之行為 非強制性交行為所包括 成立刑法第 302 條妨害自由罪與刑法第 221 條強制性交罪 數罪併罰 甲妨害 A 自由之行為 為強制性交行為之著手 甲只成立刑法第 221 條強制性交罪 甲一行為觸犯刑法第 302 條妨害自由罪與刑法第 221 條強制性交 罪 想像競合 依法規競合吸收關係 甲僅論以刑法第 221 條強制性交罪 本題依與本題案例相符的臺灣新竹地方法院 92 年重訴字第 16 號刑 事判決以為 核被告所為如事實欄第 2 部分所述 係犯刑法第二 百二十一條第一項之強制性交罪及同法第三百零二條第一項之妨 害自由罪 上開妨害自由行為 被告係先於其位於上址之住處 將 告訴人 A 女強拉入其房間 不讓告訴人 A 女離開 之後再駕車搭載 告訴人 A 女前往臺北縣三峽鎮五寮山區 才對告訴人 A 女為強制性 交行為 是著手妨害告訴人 A 女行動自由之地點距離強制性交地點 有一段距離 所為妨害告訴人 A 女行動自由之行為 尚非強制性交 本身所得包括 應另成立妨害自由罪名 然參考最高法院 46 年 台上字第 1285 號刑事判例即可 該判例以為強姦罪之內容 當然 含有使人行無義務之事等妨害自由之性質 該罪一經成立 則妨害 自由行為即已包含在內 自不另成妨害自由之罪名 原判決於適用 刑法第 221 條第 1 項論處罪刑之外 併引同法第 304 條 第 55 條 從一重處斷 顯屬用法有誤 本題考選部公布之答案為 選項 關於採用間接證據之法則 下列陳述 何者最合適 間接證據不得作為證明直接事實之用 自無證據能力 間接證據只能作為認定間接事實之用 不得作為論斷犯罪事實之依 據 間接證據所得證明之事實 得藉由推論認定直接事實之存在 推論 過程只要符合經驗法則 論理法則 採用間接證據即屬適法 人證屬直接證據 不得作為認定間接事實之用 依照能否直接證明待證事實 概念上可將證據分為直接證據與間接 證據 但法律未限制間接證據的證明力或證明對象 因此

155 102 年律師 第一試 試題解析 153 選項均錯誤 故選 選項 甲產下一男嬰 上肢缺損 因不滿婦產科醫師乙先前 7 次產檢及超音 波檢查均未發現胎兒異常 乃向地方法院檢察署提出重傷罪的告訴 但檢察官依鑑定報告認為超音波檢查並非百分之百皆可發現胎兒異 常 醫師乙沒有違反注意義務 且胎兒非重傷罪的客體 甲也非重傷 罪的被害人等理由 做出不起訴處分 甲不服氣 下列敘述 何者正 確 甲得於接受不起訴處分書後 10 日內提出書狀敘述不服之理由 向 該管第一審法院聲請交付審判 甲得於接受不起訴處分書後 7 日內提出書狀敘述不服之理由 經 原檢察官向上級檢察署檢察長聲請再議 甲於聲請再議後 若再議遭駁回 得於接受駁回處分書後 20 日內 向該管第一審法院聲請交付審判 甲對於法院駁回聲請交付審判之裁定 得於接受裁定送達後 5 日內 提起抗告 選項錯誤 因聲請交付審判的前提為再議被駁回 參照刑事訴 訟法第 258 條之 1 選項正確 參照刑事訴訟法第 256 條之 1 選項錯誤 聲請期間為 10 日而非 20 日 參照刑事訴訟法第 258 條之 1 選項錯誤 因對於駁回交付審判聲請之裁定不得抗告 參照刑 事訴訟法第 258 條之 3 第 5 項 甲涉嫌竊取乙的財物 被檢察官以竊盜罪起訴 在第一審審理期間 下列何種情形 法院不需要更新審判程序 參與審判期日前之準備程序的法官有所變動 審判期日的陪席法官有所變動 開庭因事故相隔 16 日 法院為簡式審判程序裁定後 認有不得或不宜而撤銷原裁定者 依照刑事訴訟法第 292 條第 2 項 參與審判期日前準備程序之推 事有更易者 毋庸更新其程序 故選 選項 甲委託名律師乙對丙提起詐欺罪之自訴 法院通知甲和乙某月某日開 庭應到場 惟乙業務繁忙 竟忘記出庭時間 致自訴之審判期日未到 庭代理自訴 徒留甲於審判庭無所適從 請問此時法院應 曉諭甲撤回自訴

156 154 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 另訂庭期 面告甲 並再行通知乙 諭知不受理判決 以裁定駁回自訴 依照刑事訴訟法第 331 條第 1 項規定 自訴代理人經合法通知無 正當理由不到庭 應再行通知 並告知自訴人 故選 選項 關於緩起訴附條件之事項 下列敘述 何者錯誤 緩起訴附條件之規定 涉及給付或賠償事項者 應經被告同意 緩起訴附條件的履行 必須於緩起訴期間內 緩起訴被撤銷時 被告所履行之附條件 得聲請返還或補償 違反緩起訴所附條件事項 得作為聲請撤銷緩起訴處分之事由 依照刑事訴訟法第 253 條之 3 第 2 項規定 檢察官撤銷緩起訴之 處分時 被告已履行之部分 不得請求返還或賠償 可知 選項 錯誤 故選 甲與妻子乙結婚 10 年 本來是人人稱羨的恩愛夫妻 但乙的表妹丙 北上工作暫居甲 乙家中 卻與甲暗生情愫 某日乙提前返家識破甲 丙姦情 乙憤而到警局要告甲 丙通姦 相姦罪嫌 甲好言安慰 發 誓絕對不會再有下一次 乙遂向警察表示 只要將來甲不再與丙見 面 並將房子過戶給我 我就不提告訴 則 附條件之告訴 須俟條件成就 始失去告訴之效力 恕甲的行為 喪失告訴權 告訴不發生效力 告訴有效 至於甲是否踐行乙之條件乃屬和解條件履行之問題 依照通說見解認為 告訴不得附條件 如附條件者 告訴不發生效 力 故選 選項 檢察官以刑法第 329 條之準強盜罪嫌起訴被告甲 第一審法院審理 中 甲未經選任辯護人到庭 審判長乃指定公設辯護人為甲辯護 審 理結果 法院變更起訴法條 論處被告甲竊盜罪及傷害罪 檢察官不 服 以甲應構成準強盜罪為由 提起第二審上訴 第二審審理中 甲 並無資力選任辯護人 且法院亦未再指定公設辯護人 即依法進行證 據調查 辯論終結而為判決 此項判決是否違背法令 不違背 因第一審判決被告甲竊盜罪及傷害罪 就第二審上訴審而 言 被告甲之案件非屬強制辯護案件 不違背 因第一審審判中 被告甲已受強制辯護制度之保障 故第

157 102 年律師 第一試 試題解析 155 二審上訴無庸再行指定公設辯護人為甲辯護 違背 因檢察官主張被告甲構成準強盜罪為由提起上訴 故第二審 審判仍有強制辯護制度之適用 違背 就第二審上訴審而言 被告甲之案件非屬強制辯護案件 惟 因被告無資力自行選任辯護人時 審判長仍應指定公設辯護人或律 師為被告防禦 始為合法 學說上認為 非經辯護即不得以強制辯護案件進行審理 或 判決 否則屬於判決當然違背法令 當檢察官上訴主張被告所犯之罪名屬 於強制辯護案件時 被告即應有辯護人 故選 選項 憲兵隊隊長甲為調查乙的竊盜案件 於經檢察官同意後 向法院聲請 搜索票 下列敘述 何者正確 法院不得核發搜索票 因為甲並非偵查主體 僅為偵查輔助機關 即便經檢察官之允許 亦不得向法院聲請搜索票 法院不得核發搜索票 因為甲非屬司法警察官 即便經檢察官允 許 亦不得向法院聲請搜索票 搜索票的核發與否屬於程序事項 法院核准該聲請者 受搜索人得 提起抗告 法院駁回該聲請者 偵查機關亦得提起抗告 法院得核發搜索票 甲聲請搜索票之程序並無違法之處 選項錯誤 因依刑事訴訟法第 128 條之 1 第 2 項 司法警察官有 權聲請搜索票 選項錯誤 因依照刑事訴訟法第 229 條第 1 項第 2 款 憲兵隊隊長為司法警察官 選項錯誤 因聲請搜索票被駁 回時不得抗告 參照刑事訴訟法第 128 條之 1 第 3 項 故選 選項 甲涉犯強盜罪嫌重大 警察掌握相關事證 有相當理由足信其即將偷 渡出境 因情況急迫 警察逕行拘提甲 下列敘述 何者正確 警察之拘提合法 惟於拘提後 應立即報請檢察官核發拘票 警察之拘提合法 因有事實足認犯罪嫌疑人有逃亡之虞者 便可不 經傳喚逕行拘提之 但仍須事先取得檢察官簽發之拘票 警察之拘提不合法 除非受有檢察官之指揮或事先之同意 警察不 得逕為拘提 以避免警察官員濫用拘提之權限 恣意侵害人民之人 身自由 警察之拘提不合法 因為拘提以事先獲有拘票為法定要件 警察不 得逕行為之 否則便與憲法保障人民人身自由之意旨有違 選項錯誤 因刑事訴訟法第 88 條之 1 逕行拘提之主體包含

158 156 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 司法警察 選項錯誤 因刑事訴訟法第 88 條之 1 第 2 項規定為 事後補發拘票 而非事前 故選 選項 甲路過見到乙搶奪丙的護照與機票 丙大喊搶劫 甲因而上前制伏 乙 並立即將乙以搶奪罪現行犯予以逮捕扭送航警局 到了航警局之 後 乙主張其為丙的債權人 為了避免丙逃避債務逃往國外 進行民 法的自助行為 關於甲逮捕乙的合法性 下列敘述 何者正確 合法 只要甲於逮捕當時有相當理由相信被逮捕人乙為現行犯即可 不合法 乙並無不法所有的意圖 故不成立搶奪罪 甲無從進行現 行犯之逮捕 合法 因為自助行為並不是刑法承認的阻卻違法事由 乙為搶奪罪 現行犯 不合法 丙僅呼未追乙為搶奪犯 不符合現行犯逮捕之規定 選項錯誤 因是否為現行犯僅須當下判斷其是否具有犯罪嫌 疑 選項錯誤 因通說認為刑事訴訟法第 88 條之 追呼 二字 為擇一要件而非併存要件 故選 選項 甲在臺北市殺人 經檢察官向臺北地方法院提起公訴後 復在宜蘭縣 殺人 經檢察官向宜蘭地方法院提起公訴 並予以羈押 下列敘述 何者正確 甲所犯同一案件 由繫屬在先之臺北地方法院審判 甲所犯同一案件 因甲被羈押在宜蘭 宜蘭為其身體所在之地 由 宜蘭地方法院審判之 經臺北地方法院同意 可以裁定將案件移送予宜蘭地方法院合併審 判 臺北地方法院如先判決確定 宜蘭地方法院應為免訴判決 此為一人犯數罪之牽連管轄問題 為數案件 並同單一案件 故 選項錯誤 選項錯誤 因牽連管轄並無此規定 甲與乙正進行海洛因交易時 負責跟蹤的警察出現並依法將甲 乙逮 捕 並對甲 乙的身體進行搜索 分別發現 500 公克的海洛因 用來 購買海洛因的現金 2 萬元 手槍 1 支以及子彈 3 發而扣押之 對於手 槍和子彈扣押合法性以及其理由的敘述 何者最為正確 合法 因為手槍和子彈是販賣海洛因的證據 合法 此為附帶搜索的情形 為了保護警察生命或身體的安全 不合法 手槍和子彈並非本案的證據 不合法 此為附帶搜索及另案扣押的情形 另案扣押應持有效搜索

159 102 年律師 第一試 試題解析 157 票 選項錯誤 因手槍 子彈與販賣海洛因無關 選項錯誤 因為此情形符合刑事訴訟法第 130 條之附帶搜索 及第 152 條之另案扣押 因此選 選項 被告犯刑法第 309 條第 1 項公然侮辱罪 可處拘役或 300 元以下罰 金 經地方法院刑事庭合法傳喚 無正當理由不到庭 惟選任辯護 人有到庭 此時法院得否逕行判決 是否須踐行刑事訴訟法第 95 條 之告知程序 得逕行判決 並應行告知程序 得逕行判決 不必行告知程序 不得逕行判決 並應行告知程序 不得逕行判決 不必行告知程序 刑事訴訟法第 306 條規定 法院認為應科拘役 罰金或應諭知免 刑或無罪之案件 被告經合法傳喚無正當理由不到庭者 得不待其 陳述逕行判決 故得逕行判決 然被告雖未到庭 但第 95 條之 告知義務並無例外不用告知之情形 故仍應告知 互不相識之甲 乙 丙三人分別租賃同一層樓房居住 於平日共同使 用客廳及廚房 司法警察丁認為甲涉嫌殺人罪 趁甲外出時至甲居住 之處所 得乙同意後進入客廳 遂對客廳進行搜索 於一無所獲下自 行進入甲居住之房間進行搜索 下列敘述 何者最為正確 丁搜索客廳為違法搜索 因乙無同意權 丁搜索甲房間為違法搜索 因已超越乙之同意範圍 丁搜索甲房間為合法搜索 因已得乙之同意 丁搜索甲房間為合法搜索 因為緊急搜索 選項錯誤 因客廳為承租人所共同使用 故乙有權同意 選項錯誤 因甲之房間為其私人空間 乙無權同意 選項錯誤 因本題情形並不符合第 131 條緊急搜索之要件 故選 選項 直接審理原則雖然是刑事訴訟法上的重要原則 但仍有承認直接審理 原則之例外情形 下列敘述 何者不屬於直接審理原則的例外情形 以朗讀扣押物清單取代證物的提示 法官於審判期日前為勘驗行為 受託法官之訊問筆錄 在審判期日踐行刑事訴訟法第 165 條之程序

160 158 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 受命法官於審判外訊問證人 選項 並非直接審理原則之例外 因刑事訴訟法第 164 條已明文 規定 審判長應將證物提示當事人 代理人 辯護人或輔佐人 使其辨認 選項 為實務所承認的直接審理原則例外 參照最高法院 101 年 台上字第 2268 號判決 選項 亦為直接審理原則的例外 因受託法官之訊問筆錄即為第 165 條所稱之 卷宗內之筆錄 選項 依照第 159 條之 1 第 1 項為傳聞例外 有認為此亦為直接 審理之例外 甲因細故打傷年僅 19 歲的乙 下列敘述 何者正確 乙 19 歲 尚未成年 僅得由其父母提出告訴 乙不想追究時 其父母也不得提出告訴 乙尚未成年 得由其父母為自訴代理人代為提起自訴 乙未成年 其父母如要自訴甲犯傷害罪嫌 應受 6 個月告訴期間的 限制 選項錯誤 因告訴僅須有意思能力 無須有完全行為能力 選項錯誤 因法定代理人之告訴權為獨立告訴權 可違背被人意 思 參照刑事訴訟法第 235 條 選項錯誤 依照刑事訴訟法第 319 條第 1 項後段 法定代理人提 起自訴時該法定代理人即為自訴人 而非自訴代理人 選項錯誤 參照刑事訴訟法第 322 條 甲因開車超速 撞倒乙所騎乘載有丙之機車 造成乙 丙摔車 雙雙 骨折 甲雖願意對乙 丙受傷之醫療費用給付賠償金 但乙認為賠償 金額不足 且認為甲犯後態度不佳 乃先於丙而向法院對甲提出過失 傷害罪之自訴 丙於乙提起自訴後 另向檢察官告訴甲之過失傷害犯 行 因嗣與甲達成和解 遂又向檢察官撤回告訴 試問自訴法院對乙 之自訴應如何處理 同一案件一部撤回告訴 效力及於全部 故自訴法院此時應為不受 理判決 告訴乃論之罪 已不得為告訴者 不得自訴 丙撤回對甲之告訴 該案件已不得自訴 故自訴法院應為不受理判決 告訴乃論之罪 對共犯一人撤回告訴 效力及於其他共犯 丙已撤 回對甲之告訴 則自訴法院應以裁定駁回乙之自訴

161 102 年律師 第一試 試題解析 159 同一案件既經被害人先提起自訴 應以自訴為先 檢察官應將案件 移送自訴法院 本題為同一案件 而同一案件既然已經先提起自訴 則應以自訴優 先 且偵查一節之規定於自訴並無準用 參照刑事訴訟法第 343 條 故 選項均錯誤 應選 選項 高等法院判決被告甲強盜故意殺被害人罪 處無期徒刑 甲不服提起 上訴 經最高法院以上訴無理由而判決駁回上訴 下列敘述 何者正 確 被告甲如要聲請再審 應向最高法院提出聲請 被告甲如要聲請再審 應於判決送達後 20 日內為之 被告甲如要聲請再審 應以最高法院的確定判決為對象 被告甲得以就足生影響於判決之重要證據漏未審酌而聲請再審 選項錯誤 因刑事訴訟法第 426 條第 1 項規定 聲請再審 由 判決之原審法院管轄 選項錯誤 因 20 日之限制僅於為受判決人不利益之再審聲請始 有適用 參照刑事訴訟法第 424 條 選項錯誤 此為民事訴訟法之再審事由 刑事訴訟法第 420 條並 無此種事由 故選 被告甲涉嫌販賣毒品 經依法拘提到案後 檢察官乙認有羈押必要 向該管法院聲請羈押被告甲之同時 以有事證足認甲與其選任之辯護 人丙及親友接見有勾串共犯之虞 分別依刑事訴訟法第 34 條之 1 第 5 項及第 105 條第 3 項之規定聲請法院限制甲與丙之接見 並禁止甲與 其親友之接見 經法院訊問被告甲 依法裁定羈押之同時 認定羈押 被告甲與其親友之接見有足致其勾串共犯之虞 而為禁止接見之裁 定 相對的 認為無積極事證足認羈押被告與其辯護人丙接見會勾串 共犯 故裁定駁回檢察官之聲請 對於法院有關接見之裁定 下列敘 述 何者正確 被告對於禁止接見之裁定 檢察官對於駁回聲請之裁定 均分別得 依法提起抗告 被告對於禁止接見之裁定 檢察官對於駁回聲請之裁定 均不得聲 明不服 被告對於禁止接見之裁定 不得聲明不服 惟檢察官對於駁回聲請 之裁定 得依法提起抗告 被告對於禁止接見之裁定 得依法提起抗告 惟檢察官對於駁回聲

162 160 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 請之裁定 不得聲明不服 參照刑事訴訟法第 34 條之 1 第 6 項 前項 即檢察官限制被告接 見通信 聲請 經法院駁回者 不得聲明不服 第 404 條第 1 項第 3 款 對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定 不得抗告 但下列裁定 不在此限 三 對於限制辯護人與被告接見或互通書 信之裁定 故選 選項 甲是智能障礙之人 涉嫌對乙女犯強制性交罪 經檢察官提起公訴 第一審法院及第二審法院審理中 均僅由甲之父親丙協助甲應訊 第 二審判決亦認為甲成立強制性交罪 僅因甲屬限制責任能力人 而應 予以減刑 關於第二審判決之適法性 下列敘述 何者正確 第二審判決並無違法之處 本案係屬強制辯護案件 第二審法院審理中未由辯護人協助甲 係 屬訴訟程序違背法令 但尚未影響判決 仍不得提起第三審上訴 本案係屬強制辯護案件 第二審法院審理中未由辯護人協助甲 僅 為訴訟程序違背法令 但因刑事訴訟法第 379 條第 7 款之特別規 定 該第二審判決當然違背法令 自得提起第三審上訴 本案係屬強制辯護案件 第二審法院審理中未由辯護人協助甲 僅 為訴訟程序違背法令 雖有刑事訴訟法第 379 條第 7 款之特別規 定 惟仍應具體判斷是否已經影響判決 故本案應視判決是否已受 影響 才能決定得否提起第三審上訴 強制性交罪最輕本刑為三年以上有期徒刑 屬於強制辯護案件 依 照刑事訴訟法第 379 條第 7 款 依本法應用辯護人之案件或已經 指定辯護人之案件 辯護人未經到庭辯護而逕行審判者 為判決 當然違背法令 無須討論對判決有無影響 故選 選項 警察於訊問證人甲時 惡言表示 你如果不乖乖地說東西就是犯罪 嫌疑人乙搶的 就準備吃不完兜著走吧 甲心生畏懼 遂作成對於 乙不利的證詞 下列敘述 何者正確 刑事訴訟法第 156 條第 1 項僅禁止以不正方式訊問被告 證人的訊 問並不在規範之列 是故 警察雖係以脅迫方式進行訊問 所得之 證詞仍應有證據能力 惟法院可自由心證其證明力之高低 由於警察以脅迫之方式訊問證人 所以此時應類推適用刑事訴訟法 第 156 條第 1 項之規定 認為該證詞無證據能力 不得以之作為認 定乙犯罪事實之用 證人甲之證詞是否有證據能力 取決於其內容是否事實相符 若其

163 102 年律師 第一試 試題解析 161 內容為真實 且於審判中給予犯罪嫌疑人乙辨明之機會 該證詞仍 有證據能力 證人甲於接受詢問時 若經具結 並賦予犯罪嫌疑人乙詰問之機 會 保障其憲法上之對質詰問權 甲的陳述便可有證據能力 可以 作為認定乙犯罪事實之用 法律雖未禁止刑求證人 但通說認為基於保障證人的人性尊嚴與避 免刑求所造成的虛偽陳述 對證人之訊問應類推適用第 條 故刑求證人所得之證言 亦無證據能力 被告自白的筆錄與自白的錄音內容不一致 被告自白的筆錄不得作 為證據 檢察官認為證據在 24 小時內有被湮滅的危險而下令扣押 未事後陳報法院 所扣得之物不得作為證據 鑑定人未依法具結所陳 述的鑑定意見 該陳述不得作為證據 扣押處分經準抗告撤銷時 所 扣得之物不得作為證據 下列組合 何者正確 選項 錯誤 因刑事訴訟法僅規定第 131 條第 1 項 第 2 項之緊急 搜索應事後陳報法院 並未規定扣押應陳報法院 見刑事訴訟法第 131 條第 3 項 選項 刑事訴訟法僅規定僅規定第 131 條第 1 項 第 2 項之緊急搜索經法院撤銷者 審判時法院得宣告所扣得之物 不得作為證據 而未規定扣押 甲某日前往地方法院檢察署 指控乙無權侵入其住居 檢察官調查 後 以乙犯刑法第 306 條第 1 項之侵入住居罪起訴乙 第一審法院於 審理中發現 乙係因甲的邀請而進入甲家 事先已得甲之同意 故為 無罪判決 因甲具狀請求 檢察官遂對無罪判決提起上訴 第二審法 院於審理中發現 乙雖為甲邀請進入家中 但乙進入後曾另行起意 試圖竊取甲之物品 但未得手 下列敘述 何者正確 第二審法院應為竊盜未遂罪之有罪判決 竊盜與侵入住居兩部分事實 具有裁判上一罪之關係 第二審蒞庭檢察官應當庭聲請法院補判 第二審法院應認為上訴無理由而駁回上訴 乙是進入甲宅後另行起意竊盜 故竊盜部分為另一個案件 並不在 原起訴效力所及之範圍 故依照不告不理之控訴原則 法院不得對 此部分審判 檢察官亦不得聲請補判 故 選項均錯誤 應選 選項

164 162 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲開車遭後車追撞而受傷 該車肇事後 並未下車察看 隨即逃逸 甲向警察告訴 肇事的車是一部紅色跑車 其後警察調閱車禍現場的 監視錄影帶 果然發現該紅色跑車出現於肇事地點 警察即循線追緝 逮捕到該車駕駛丙 警察通知甲到警局接受詢問 不料 甲前一天因 傷勢轉劇陷入昏迷 致無法接受詢問 其後 丙被檢察官以肇事逃逸 罪及過失重傷罪提起公訴 審判時 丙否認犯罪 法院因甲無法言語 而未傳甲到庭作證 最後 法院以警察調查報告 調查報告內記載甲 曾陳述肇事車輛是紅色跑車 刑事警察局關於被告丙車輛有肇事痕 跡的鑑識報告 從監視錄影帶轉錄之肇事車輛照片為被告有罪判決之 依據 判丙罪刑 下列關於法官採用警察之調查報告作為判決依據之 敘述 何者正確 該調查報告依刑事訴訟法第 159 條之 4 第 1 款 法官能逕採為證據 該調查報告內容為被害人甲之陳述 依刑事訴訟法第 159 條之 3 第 2 款規定 法官能合法採為證據 除非當事人同意使用該證據 否則該調查報告並無證據能力 法官 不能採為證據 該調查報告屬於書證 法官依刑事訴訟法第 165 條宣讀或告以要 旨 即能採為證據 最高法院 100 年台上字第 4429 號判決 警察機關依據道路交通事 故處理辦法第十條之規定 對於道路交通事故現場 進行勘察 蒐 證與詢問關係人所製作之道路交通事故現場圖與調查表 係司法警 察依其現場之見聞而記載之書面勘察報告 性質上雖具有與勘驗書 面相同之特徵 但因其非屬刑事訴訟法所規定之勘驗 自仍應受傳 聞法則之規範 而該勘察報告屬於個案性質 不具備例行性之要 件 雖其製作者具有公務員身分 仍無刑事訴訟法第一百五十九條 之四第一款規定之適用 除符合同法第一百五十九條之五之規定 外 概無證據能力 故選 選項 承上題 法官採用刑事警察局關於丙車有肇事痕跡的鑑識報告 下列 敘述 何者正確 鑑識報告屬於鑑定證據 國內學說實務對此並無爭議 因而法官依 刑事訴訟法第 208 條第 1 項規定得逕採為證據 鑑識報告屬於書證 法官依刑事訴訟法第 165 條第 1 項宣讀或告以 要旨後 即得逕採為證據 鑑識報告屬於傳聞證據 國內學說及實務皆承認法官得依刑事訴訟 法第 159 條之 4 第 1 款逕採為證據

165 102 年律師 第一試 試題解析 163 除非當事人同意 否則法官不得逕採用該鑑識報告 而應傳喚製作 該鑑識報告之司法警察 官 到庭陳述 選項錯誤 因有學者認為鑑定報告屬於傳聞證據 亦有學者認為 逕行採用鑑定報告有違直接審理原則 實務學說對此並非無爭議 選項錯誤 因刑事訴訟法第 165 條僅為書正的調查方法 並非傳 聞例外 選項錯誤 因鑑定報告為基於個案所製作 並不符合第 159 條之 4 學說及實務要求之 例行性 要件 故應選 選項 下列關於法官 檢察官及律師公開發表言論之敘述 何者為正確 法官對於即將繫屬或尚未確定之案件 不得公開評述 討論或發表 意見 但職務上所為之公開解說 不在此限 檢察官不得以檢察官身分或機關代表名義 任意公開發表有關職務 之不當言論 致損及機關聲譽及檢察官形象 但以私人名義為之 者 不在此限 律師為確保受任案件之勝訴 得發表足以損害司法公正之言論 檢察官應嚴守偵查不公開之原則 但經被告委任律師之同意者 不 在此限 參法官倫理規範第 17 條第 1 項 法官對於繫屬中或即將繫屬之案 件 不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論 但依合理之預 期 不足以影響裁判或程序公正 或本於職務上所必要之公開解說 者 不在此限 另參律師倫理規範第 24 條第 3 項 律師就受任 之訴訟案件於判決確定前 不得就該案件公開或透過傳播媒體發表 足以損害司法公正之言論 但為保護當事人免於輿論媒體之報導或 評論所致之不當偏見 得在必要範圍內 發表平衡言論 關於法官之職務監督 下列情事 何者非屬得加以警告之事由 所採法律見解與最高法院之多數庭判決見解不同 廢弛職務 侵越權限 行為不檢 參法官法第 19 條第 1 項 法官於其獨立審判不受影響之限度內 受職務監督 職務監督包括制止法官違法行使職權 糾正法官不當 言行及督促法官依法迅速執行職務 另參同法第 21 條第 1 項 前 條所定職務監督權人 對於被監督之法官得為下列處分 一 關於

166 164 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 職務上之事項 得發命令促其注意 二 違反職務上之義務 怠於 執行職務或言行不檢者 加以警告 下列情形 何者不構成司法人員受懲戒之事由 民事執行處法官收受經營法拍屋之業者所餽贈之價值 30 餘萬元的 勞力士金錶 於上班時間打電話下單買賣股票 於上班時間偶以電話關切家中事務 未依公職人員財產申報法申報財產 依法官法第 49 條準用第 30 條第 2 項規定 違反法官倫理規範情節 重大者 應受懲戒 依法官倫理規範第 8 條第 1 項規定 法官不 得收受與其職務上有利害關係者之任何餽贈或其他利益 又依 94 年鑑字第 號決議 法官於上班時間不得購買股票 而公務員 有依法申報財產之義務 若未依法申報 自應受懲戒 關於法官獨立審判 下列敘述 何者正確 法官身分 職位應獲得保障 即使候補法官之審判行為 其獨立 不受干涉之保障 亦應獲得確保 法官為了解人民觀感 於某特定案件開庭前 應多參考報紙及電視 對於該案之看法 作為是否作成有罪或羈押裁定之依據 法官審判應受判例及其他法院見解之拘束 地方法院院長基於司法監督 為維持審判效率 可對於某一法官指 示其某一案件應於 10 日內終結之 參法官法第 42 條 Ⅰ實任法官非有下列情事之一 不得免職 一 因犯內亂 外患 故意瀆職罪 受判刑確定者 二 故意犯前款以 外之罪 受有期徒刑以上刑之宣告確定 有損法官尊嚴者 但宣告 緩刑者 不在此限 三 受監護之宣告者 Ⅱ實任法官受監護或輔 助之宣告者 自宣告之日起 得依相關規定辦理退休或資遣 Ⅲ司 法院大法官於任職中 有第一項各款情事之一時 經司法院大法官 現有總額三分之二以上之出席 出席人數三分之二以上之同意 由 司法院呈請總統免職 Ⅳ候補 試署法官除本法另有規定外 準用 第一項 第二項規定 關於法官依法裁判民事事件 下列敘述何者正確 法官應依法裁判 任何事件不可依法理進行裁決 法官應受立法院通過之法律拘束 絕對不可藉由法律解釋 限縮某 一條文之適用範圍

167 102 年律師 第一試 試題解析 165 法官審判應受法令拘束 此所謂法令之範圍並不包括司法院民事廳 座談會之研究意見結論 地方法院法官審判 若認為某一法律違反憲法 其乃可逕將之視為 無效條文 自行造法處理該事件 憲法第 80 條規定 法官應依據法律獨立審判 法官倫理規範第 2 條亦規定法官應依據憲法及法律審判 有疑問者係 若認法律有違 憲之虞 可否排除適用 大法官釋字第 371 號 故依法公布施行 之法律 法官應以其為審判之依據 不得認定法律為違憲而逕行拒 絕適用 惟憲法之效力既高於法律 法官有優先遵守之義務 法官 於審理案件時 對於應適用之法律 依其合理之確信 認為有牴觸 憲法之疑義者 自應許其先行聲請解釋憲法 以求解決 是遇有前 述情形 各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序 並提出客 觀上形成確信法律為違憲之具體理由 聲請本院大法官解釋 至 於若認為命令有違法 違憲之虞 可否排除適用 大法官釋字第 137 號解釋理由書 法官於審判案件時 對於各機關就其職掌所作有 關法規釋示之行政命令 或為認定事實之依據 或須資為裁判之基 礎 固未可逕行排斥而不用 惟各種有關法規釋示之行政命令 範 圍廣泛 為數甚多 其中是否與法意偶有出入 或不無憲法第一百 七十二條之情形 未可一概而論 法官依據法律 獨立審判 依憲 法第八十條之規定 為其應有之職責 在其職責範圍內 關於認事 用法 如就系爭之點 有為正確闡釋之必要時 自得本於公正誠實 之篤信 表示合法適當之見解 而判例或決議對法官並無拘束力 法官甲之長年友人乙 因合夥糾紛 遭其他合夥人提出業務侵占罪之 告訴 乙情急下向甲求助 請問甲下列何種處置 無違反法律倫理之 虞 聽取乙關於案情之陳述後 為乙分析利害關係後 應乙之要求 以 乙名義撰寫答辯狀 聽取乙關於案情之陳述後 為乙分析利害關係後 僅口授到庭應答 之技巧與答辯之要旨 但拒絕為乙撰狀 建議乙委任律師或向律師諮詢 並提出若干口碑較佳之律師名單供 乙參考 電請承辦檢察官詳查本案 秉公處理 勿枉勿縱 參法官倫理規範第 7 條 法官對於他人承辦之案件 不得關說或 請託 另參同規範第 24 條 Ⅰ法官不得執行律師職務 並避免

168 166 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 為輔佐人 但無償為其家庭成員 親屬提供法律諮詢或草擬法律文 書者 不在此限 Ⅱ前項但書情形 除家庭成員外 法官應告知該 親屬宜尋求其他正式專業諮詢或法律服務 一般觀念認為 參與義務法律服務之律師不得於提供免費法律諮詢之 後 接受當事人付費委任處理其原先前來諮詢之事件 亦不得轉介當 事人至自己任職之事務所為付費之委任 或藉由轉介當事人而向其他 律師收取轉介費或獲取其他利益 請問 下列各項敘述 何者並非此 等規定於專業倫理上的理由 參與義務法律服務之律師應全職從事義務服務 不應再從事個人執 業 參與義務法律服務不應與律師之個人利益相互混淆 模糊公益服務 之目的 此等規定較可確保當事人所獲得之法律諮詢意見較為客觀中立 參與義務法律服務之律師應避免潛在之利益衝突 參與義務法律服務之律師並無不得從事個人執業之限制 律師甲曾因處理某案 熟識被告乙 後乙因某案逃匿 逃匿期間使用 偽造 丙 之身分證並隨身攜帶 後乙因他案為警查獲 乙以 丙 身分應訊及簽名 並委請甲為其辯護 甲受理 丙 之委託並陪同 丙 身分應訊 請問甲之行為是否違反律師倫理 違反 因違反真實義務 不違反 因負忠實義務 違反 因違反利益衝突 不違反 因數案件不同 此為新受任案件 就該受任案件而言 委 任人為 丙 非乙 律師仍得受 丙 之委任 參律師法第 28 條規定 律師對於委託人 法院 檢察機關或司法 警察機關 不得有矇蔽或欺誘之行為 有關律師與法院間之倫理關係 下列敘述 何者正確 律師與法院之關係 乃係對立關係 對於司法公信之提升 律師並 無共同維護及促進之義務 律師對於法官接受賄賂行為雖已取得確切證據 但律師對此並無舉 發義務 律師可宴請其任職某一法院之書記官的大學同學 並於席中稱 為 保障被告之人權 懇請該書記官在法警室中將其事務所名片推薦給 被告或犯罪嫌疑人

169 102 年律師 第一試 試題解析 167 律師在其所承辦案件 不得對媒體公開發表該案件承辦法官品德及 操守有問題等類言論 參律師倫理規範第 20 條 律師應協助法院維持司法尊嚴及實現司 法正義 並與司法機關共負法治責任 第 24 條第 1 2 項 Ⅰ 律師不得惡意詆譭司法人員或司法機關 對於司法人員貪污有據 者 應予舉發 Ⅱ律師不得公開或透過傳播媒體發表有關特定司法 人員品格 操守 足以損害司法尊嚴或公正形象之輕率言論 但有 合理之懷疑者 不在此限 及第 12 條第 3 款 律師不得以下列 方式推展業務 三 利用司法人員或聘僱業務人員為之 甲對乙提起侵權行為損害賠償之訴 丙律師擔任乙之訴訟代理人 該 案後來經法院調解成立 乙同意賠償甲 10 萬元 但事後乙拒絕給付 甲欲就乙之財產聲請強制執行 請問丙可否於該強制執行事件代理 甲 可以 因為這兩個案件是不同案件 不可以 因為這兩個案件是有實質關連之事件 丙有利益衝突 可以 但須經法院裁定 不可以 因為律師不應從事任何會引起以前的當事人不悅的事情 參律師倫理規範第 30 條第 1 項第 2 款 律師不得受任下列事件 二 與受任之事件利害相衝突之同一或有實質關連之事件 關於現 在受任事件 其與原委任人終止委任者 亦同 甲律師受 A 委任處理債務糾紛 在開庭時甲和 A 都認為不會敗訴 但判決結果卻敗訴 甲和 A 都無法接受 甲應如何處理 先指責承辦法官的不是 並暗示法官有操守問題 鼓勵 A 上訴 分析案情有利不利之點後和當事人 A 研商上訴的利弊 將判決書可疑之處和當事人討論 要求當事人一定要向相關機關檢 舉司法人員涉及弊端 既然敗訴 不管如何 一定要上訴 參律師倫理規範第 27 條 律師對於受任事件 應將法律意見坦誠 告知委任人 不得故意曲解法令或為欺罔之告知 致誤導委任人為 不正確之期待或判斷 又依同規範第 24 條第 1 2 項 Ⅰ律師 不得惡意詆譭司法人員或司法機關 對於司法人員貪污有據者 應 予舉發 Ⅱ律師不得公開或透過傳播媒體發表有關特定司法人員品 格 操守 足以損害司法尊嚴或公正形象之輕率言論 但有合理之

170 168 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 懷疑者 不在此限 有關律師對於受任事件內容之保密義務 下列敘述何者錯誤 若竊盜案件之被告告知其律師 他正在進行加害於第三人之生命身 體之犯罪計畫時 該律師得於必要範圍內予以揭露 若委任人主張受任律師執行業務有所疏忽 致其受損害而應負賠償 之責 則該律師於抗辯時得於必要範圍內揭露受任事件之內容 律師因受任事件而取得有關委任人之資訊 若已因媒體透過其他管 道獲悉而公開報導 則該律師得將之寫入個人出版之回憶錄當中 若傷害案件之被告告知其律師 他正在進行加害於第三人之財產之 犯罪計畫時 因其僅屬於財產上之可能損害 故該律師一律不得予 以揭露 參律師倫理規範第 33 條 律師對於受任事件內容應嚴守秘密 非 經告知委任人並得其同意 不得洩漏 但有下列情形之一 且在必 要範圍內者 得為揭露 一 避免任何人之生命 身體或健康之危 害 二 避免或減輕因委任人之犯罪意圖及計畫或已完成之犯罪行 為之延續可能造成他人財產上之重大損害 三 律師與委任人間就 委任關係所生之爭議而需主張或抗辯時 或律師因處理受任事務而 成為民刑事訴訟之被告 或因而被移送懲戒時 四 依法律或本規 範應揭露者 而所謂秘密 不包括已經揭露者 甲律師受 A 委任對 B 提起民事訴訟 B 委任乙律師為訴訟代理人 某日開庭時 甲與乙在法庭上有激烈爭執 B 當時有出庭並對甲提出 駁斥 開完庭後 甲忽然接到 B 打來的電話要和甲討論案情 並要求 澄清事實 試問甲如何處理 不應直接討論案情 請 B 透過乙進行討論 應該趁機從話語中套取對 B 不利的案情 以便在訴訟中對 A 為有 利之主張 和 B 在電話中繼續爭辯 但要注意維護 A 的權益 應該當場澄清說明為 A 善盡攻擊防禦是律師的職責所在 並當場對 B 作案情及事實的澄清 參律師倫理規範第 40 條 律師就受任事件於未獲委任人之授權或 同意前 不得無故逕與相對人洽議 亦不得收受相對人之報酬或餽 贈 同規範第 41 條 律師於處理受任事件時 知悉相對人或關 係人已委任律師者 不應未經該受任律師之同意而直接與該他人討 論案情

171 102 年律師 第一試 試題解析 169 檢察官甲之弟張三 因與李四間有合夥糾葛 遭李四委任律師乙對張 三提起詐欺取財之刑事自訴 並附帶求償新臺幣 1000 萬元 張三求 助於甲 甲即介紹大學同窗律師丙提供諮詢 張三認丙值得信賴即委 任丙為其辯護 丙受委任後 為不負甲之託付 於商得張三同意後 約乙見面 盼乙及李四息事寧人 撤回自訴 但為乙及李四所峻拒 乙及李四並於翌日召開記者會 控訴張三詐欺取財於前 仗其兄檢察 官之勢壓迫李四撤告於後 甲聞訊 隨即向其長官報告 並公開發表 聲明 澄清絕無任何仗勢欺人 及違法協助其弟之舉措 請問以下敘 述何者正確 檢察官甲與弟張三間 為二親等以內之親屬關係 甲應迴避與張三 有關之所有具體案件 不得介紹辯護人 律師乙召開記者會 屬維護其委任人李四權益之正當行為 並未違 反律師倫理規範 律師丙與律師乙見面協商行為 因事先徵得張三同意 並未違反律 師倫理規範 檢察官甲之上開公開聲明 違反檢察官不得以私人或機關代表名 義 任意公開發表言論之規定 參法官倫理規範第 24 條 Ⅰ法官不得執行律師職務 並避免為輔 佐人 但無償為其家庭成員 親屬提供法律諮詢或草擬法律文書 者 不在此限 Ⅱ前項但書情形 除家庭成員外 法官應告知該親 屬宜尋求其他正式專業諮詢或法律服務 另參律師倫理規範第 24 條第 3 項 律師就受任之訴訟案件於判決確定前 不得就該案件 公開或透過傳播媒體發表足以損害司法公正之言論 但為保護當事 人免於輿論媒體之報導或評論所致之不當偏見 得在必要範圍內 發表平衡言論 及同規範第 40 條 律師就受任事件於未獲委任 人之授權或同意前 不得無故逕與相對人洽議 亦不得收受相對人 之報酬或餽贈 另參檢察官倫理規範第 12 條 Ⅰ檢察官執行職 務 除應依刑事訴訟法之規定迴避外 並應注意避免執行職務之公 正受懷疑 Ⅱ檢察官知有前項情形 應即陳報其所屬指揮監督長官 為妥適之處理 甲律師為了拓展業務 與事務所的助理商議 如果助理 A 引薦的案 件 將會在固定的薪水之外給予一定比例的酬謝金 甲律師此點構想 可不可行 必須和助理 A 明定分配比例 並作成書面 必須是和 A 沒有利害關係的案件才可以用這種方法引薦

172 170 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 A 擔任招攬案件業務人員就不能再擔任助理 不可兼做二種職務 禁止以支付介紹人酬勞的方式招攬案件 參律師倫理規範第 12 條第 2 款 律師不得以下列方式推展業務 二 支付介紹人報酬

173 102 年律師 第一試 試題解析 年律師 第一試 試題解析 綜合法學 憲法 行政法 國際公法 國際私法 根據司法院釋字第 603 號解釋 資訊隱私權在我國的憲法基礎為何 言論自由 財產權 居住自由 憲法第 22 條的其他基本權 釋字第 603 號解釋 摘錄 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展 乃自由民主憲政秩序之核心價值 隱私權雖非憲法明文列舉之權 利 惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整 並為 保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制 隱私 權乃為不可或缺之基本權利 而受憲法第二十二條所保障 本院釋 字第五八五號解釋參照 其中就個人自主控制個人資料之資訊隱 私權而言 乃保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍 內 於何時 以何種方式 向何人揭露之決定權 並保障人民對其 個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權 惟憲法 對資訊隱私權之保障並非絕對 國家得於符合憲法第二十三條規定 意旨之範圍內 以法律明確規定對之予以適當之限制 下列有關人性尊嚴或人格尊嚴之敘述 何者錯誤 夫妻一方若受他方已逾越夫妻通常所能忍受程度之虐待而有侵害 人格尊嚴與人身安全者 即不得謂非受不堪同居之虐待 憲法第 15 條關於人民財產權應予保障之規定 係為實現個人自由 發展人格及維護尊嚴 憲法規定人民有依法律服兵役之義務 並無違反人性尊嚴 隱私權係基於維護人性尊嚴與尊重人格自由發展而形成 因此對其 之限制當然侵犯人性尊嚴 選項 釋字第 372 號解釋 摘錄 維護人格尊嚴與確保人身安 全 為我國憲法保障人民自由權利之基本理念 增進夫妻情感之和 諧 防止家庭暴力之發生 以保護婚姻制度 亦為社會大眾所期待 民法第一千零五十二條第一項第三款所稱 不堪同居之虐待 應

174 172 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 就具體事件 衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性 斟酌 當事人之教育程度 社會地位及其他情事 是否已危及婚姻關係之 維繫以為斷 若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵 害人格尊嚴與人身安全者 即不得謂非受不堪同居之虐待 最高法 院二十三年上字第四五五四號判例謂 夫妻之一方受他方不堪同 居之虐待 固得請求離婚 惟因一方之行為不檢而他方一時忿激 致有過當之行為 不得即謂不堪同居之虐待 對於過當之行為逾 越維繫婚姻關係之存續所能忍受之範圍部分 並未排除上述原則之 適用 與憲法尚無牴觸 選項 釋字第 400 號解釋 摘錄 憲法第十五條關於人民財產 權應予保障之規定 旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使 用 收益及處分之權能 並免於遭受公權力或第三人之侵害 俾能 實現個人自由 發展人格及維護尊嚴 惟個人行使財產權仍應依法 受社會責任及環境生態責任之限制 其因此類責任使財產之利用有 所限制 而形成個人利益之特別犧牲 社會公眾並因而受益者 應 享有相當補償之權利 至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政 策 雖得依法律規定徵收私有土地 參照土地法第二百零八條及第 二百零九條 但應給予相當之補償 方符首開憲法保障財產權之 意旨 釋字第 709 號解釋 摘錄 憲法第十五條規定人民財產權應予保 障 旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用 收益及處分 之權能 並免於遭受公權力或第三人之侵害 俾能實現個人自由 發展人格及維護尊嚴 本院釋字第四 號解釋參照 選項 釋字第 490 號解釋 摘錄 人民有依法律服兵役之義務 為憲法第二十條所明定 惟人民如何履行兵役義務 憲法本身並無 明文規定 有關人民服兵役之重要事項 應由立法者斟酌國家安 全 社會發展之需要 以法律定之 憲法第十三條規定 人民有 信仰宗教之自由 係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由 以 及參與或不參與宗教活動之自由 國家不得對特定之宗教加以獎勵 或禁制 或對人民特定信仰畀予優待或不利益 立法者鑒於男女生 理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同 於兵役 法第一條規定 中華民國男子依法皆有服兵役之義務 係為實踐國 家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定 原屬立法政策之考 量 非為助長 促進或限制宗教而設 且無助長 促進或限制宗教 之效果 復次 服兵役之義務 並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價 值體系之基礎 且為大多數國家之法律所明定 更為保護人民 防

175 102 年律師 第一試 試題解析 173 衛國家之安全所必需 與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰 自由之保障 並無牴觸 選項 釋字第 603 號解釋 摘錄 惟憲法對資訊隱私權之保障 並非絕對 國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內 以法 律明確規定對之予以適當之限制 假設有某國立大學學生甲因考試作弊 為學校處以退學處分 學生乙 因故意毀損圖書館內公用電腦 遭學校禁止其進入圖書館 1 個月 學 生丙因未經許可在校園張貼社團活動宣傳海報 為學校處以申誡一 次 甲 乙 丙三人各依學校內部申訴途徑謀求救濟 但均失敗 依 司法院大法官解釋意旨 試問甲 乙 丙三人中之何人得進而提起訴 願 行政訴訟 以保障其權利 只有甲可以 乙 丙不能 甲 乙可 丙不能 甲 乙 丙都可以 甲 乙 丙都不能 退學的部分 依照釋字第 382 號解釋 本可依法提起行政救濟 至 於對於學校禁止進入圖書館 申誡的處置 依釋字第 684 號解釋 雖非屬退學或類此處分 本於訴訟權之保障 即使未動搖到受處分 者之學生身分 仍可依法提起行政救濟 參考資料 釋字第 382 號解釋 摘錄 公立學校係各級政府依法令設置 實施教育之機構 具有機關之地位 而私立學校係依私立學校法經 主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用 在實施教育之範 圍內 有錄取學生 確定學籍 獎懲學生 核發畢業或學位證書等 權限 係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構 於處 理上述事項時亦具有與機關相當之地位 參照本院釋字第二六九號 解釋 是各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定 對學生所 為退學或類此之處分行為 足以改變其學生身分及損害其受教育之 機會 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 並已 對人民憲法上受教育之權利有重大影響 人民因學生身分受學校之 處分 得否提起行政爭訟 應就其處分內容分別論斷 如學生所受 處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要 且未侵害其受教育 之權利者 例如記過 申誡等處分 除循學校內部申訴途徑謀求 救濟外 尚無許其提起行政爭訟之餘地 釋字第 684 號解釋 摘錄 惟大學為實現研究學術及培育人才之 教育目的或維持學校秩序 對學生所為行政處分或其他公權力措 施 如侵害學生受教育權或其他基本權利 即使非屬退學或類此之

176 174 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 處分 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨 仍應許權利受侵 害之學生提起行政爭訟 無特別限制之必要 在此範圍內 本院釋 字第三八二號解釋應予變更 依憲法第 141 條規定 中華民國之外交 應本獨立自主之精神 平 等互惠之原則 敦睦邦交 尊重條約及聯合國憲章 以保護僑民權益 促進國際合作 提倡國際正義 確保世界和平 下列敘述何者正確 憲法上既規定應尊重條約 則所有條約均當然直接具有內國法的效 力 我國所簽訂之 條約 或 協定 其內容直接涉及國家重要事項 者 應送立法院審議 憲法上規定應尊重條約 國際上條約的內容如有 國家應廢除死刑 的規定 則不論我國是否簽署 均應遵守 外交上既應 平等互惠 則相關法律若有涉及外國人權利者 須 我國國民在該國亦享有此等權利 法律方可規定外國人亦可享有 選項 釋字第 329 號解釋敘明 僅依下述規定所締結之條約 其 位階方等同於法律 行政院院長或各部會首長將應行提出於立法院 之條約案提出於行政院會議議決之後 由立法院議決條約案 再由 總統依憲法第 38 條之規定 行使締結條約之權 選項 參下述釋字第 329 號解釋 正確 選項 不一定 應視該簽署或締約國有無保留 選項 從憲法的角度來說 被劃歸為普世人權的基本權利 例如 人身自由 言論自由等 不論一國國內法律是否有立法保障外國 人 應加以保障 參考資料 釋字第 329 號解釋 摘錄 憲法所稱之條約係指中華民國與其他 國家或國際組織所締結之國際書面協定 包括用條約或公約之名 稱 或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利 義務且具有法律上效力者而言 其中名稱為條約或公約或用協定等 名稱而附有批准條款者 當然應送立法院審議 其餘國際書面協 定 除經法律授權或事先經立法院同意簽訂 或其內容與國內法律 相同者外 亦應送立法院審議 在任總統甲涉嫌貪污時 下列敘述何者正確 最高法院檢察署特別偵查組檢察官可就甲涉嫌貪污部分進行偵查 並起訴 立法委員可以對甲提出彈劾案或罷免案

177 102 年律師 第一試 試題解析 175 對於甲的彈劾案還須經人民投票通過 對於甲的罷免案由司法院大法官審理 選項錯誤 即使是特偵組 也須遵守憲法第 52 條之規定 於總 統任職期間 不得起訴總統 參考資料 釋字第 627 號解釋 摘錄 憲法第五十二條規定 不受刑事上之 訴究 係指刑事偵查及審判機關 於總統任職期間 就總統涉犯 內亂或外患罪以外之罪者 暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而 進行偵查 起訴與審判程序而言 但對總統身分之尊崇與職權之行 使無直接關涉之措施 或對犯罪現場之即時勘察 不在此限 罷免總統案是由人民公投複決 彈劾總統案是由司法院 大法官之憲法法庭審理 中華民國憲法增修條文第 2 條第 9 項 第 10 項 Ⅸ總統 副總統 之罷免案 須經全體立法委員四分之一之提議 全體立法委員三分 之二之同意後提出 並經中華民國自由地區選舉人總額過半數之投 票 有效票過半數同意罷免時 即為通過 X 立法院提出總統 副 總統彈劾案 聲請司法院大法官審理 經憲法法庭判決成立時 被 彈劾人應即解職 我國總統因發生國際重大金融風暴 臺灣經濟受到重創 認為有行緊 急處置之必要 下列敘述何者錯誤 因為事關緊急 所以不論立法院是否在會期中 緊急命令皆無須事 先經過立法院決議 因為事關緊急 緊急命令無須立法院事後追認 祇是須自定存續期 間 緊急命令之發布 須經行政院會議之決議 緊急命令之內容 須經立法院追認 選項錯誤 緊急命令在發布後十日內必須提交立法院追認 如立 法院不同意時 該緊急命令立即失效 參考資料 中華民國憲法增修條文第 2 條第 3 項 總統為避免國家或人民遭 遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故 得經行政院會議之決議發 布緊急命令 為必要之處置 不受憲法第四十三條之限制 但須於 發布命令後十日內提交立法院追認 如立法院不同意時 該緊急命 令立即失效

178 176 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 中華民國憲法第 43 條原規定 國家遇有天然災害 癘疫 或國家 財政經濟上有重大變故 須為急速處分時 總統於立法院休會期 間 得經行政院會議之決議 依緊急命令法 發布緊急命令 為必 要之處置 但須於發布命令後一個月內提交立法院追認 如立法院 不同意時 該緊急命令立即失效 公務員 A 因在其服務機關組織 同志社團 而被服務機關以行為不 端移付考績委員會懲處 A 若於考績委員會調查時 被迫公開性傾 向 試問此舉涉及 A 何種基本權 隱私權 訴訟權 婚姻自由 宗教信仰自由 依據司法院大法官解釋 限制役男出境係對人民居住遷徙自由之重大 限制 下列那一選項係正確 得以法律授權之命令為轉委任授權之依據加以限制 得以職權命令加以限制 經法律明確授權之命令得加以限制 不違反平等原則之行政規則亦可加以限制 釋字第 443 號解釋 摘錄 憲法第十條規定人民有居住及遷徙之 自由 係指人民有選擇其居住處所 營私人生活不受干預之自由 且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利 對此人民自由權利 之限制 憲法第二十三條規定應以法律定之且不得逾越必要之程 度 又憲法第二十條規定 人民有依法律服兵役之義務 係指有關 人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規 定 查兵役法及兵役法施行法並無任何限制役男出境之條款 且兵 役法施行法第四十五條僅授權行政院訂定徵兵規則 對性質上屬於 限制人民遷徙自由之役男出境限制事項 並未設有任何具體明確授 權行政機關訂定之明文 更無行政院得委由內政部訂定辦法之規 定 是上開徵兵規則第十八條授權內政部所定之 役男出境處理辦 法 第八條限制役男出境之規定 雖基於防範役男藉故出境 逃避 其應盡之服兵役義務 惟已構成對人民自由權利之重大限制 與前 開憲法意旨不符 應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時 失其 效力 下列何種職務的任命須經由立法院同意 最高法院院長 參謀總長 監察院審計長 行政院主計長 選項 法院組織法第 50 條規定 最高法院置院長一人 特任

179 102 年律師 第一試 試題解析 177 綜理全院行政事務 並任法官 特任官為最高等級的公務人員 必須由總統發布任用令 不用經過立法院同意 選項 國防部長的產生須經行政院長提名 由總統任命 憲法第 56 條參照 而參謀總長的產生方式 法無明文規定 從法理而言 參謀本部為國防部的下屬單位 參謀總長應由國防部的最高首長提 名任命 但實務上 卻是由總統直接任命 有上將資格者 國防部 長似乎無置喙之餘地 也不用經過立法院同意 選項 中華民國憲法第 104 條 監察院設審計長 由總統提名 經立法院同意任命之 選項 行政院主計處組織法第 9 條前段 本處置主計長一人 特 任 綜理本處事務 監督所屬職員及機關 憲法第 41 條 總統 依法任免文武官員 實務上主計長係由行政院長提請總統任命 之 不用經過立法院同意 甲女是中華民國國民 乙女是日本籍 準備申請來臺工作 丙公司是 臺中市政府的長期合作廠商 負責臺中市之城市行銷 丙公司透過徵 才程序 原計劃聘僱甲 乙兩人 從事文宣策劃工作 然在與甲女簽 約前夕 意外得知甲女將在 7 個月後生產 丙公司遂決定取消聘僱甲 女的計畫 下列敘述何者錯誤 甲女可以作為我國憲法上基本權利的主體 甲女在本案中遭到丙公司的歧視 甲女不能主張憲法上權利受侵害 因為大法官已經否定基本權利在 私人之間可以直接發生規範效力 甲女在本案中可以向法院主張憲法第二章的規定為其權利依據 甲女為我國國民 當為我國憲法上基本權利之主體 因為即將生產 而遭丙公司取消聘僱計畫 當屬因性別而生之歧視問題 至於私人 與私人之間之就業歧視問題 乃典型第三人效力理論所探討的案例 類型之一 學說上雖有不適用說 直接效力說和間接效力說等不同 見解 但因我國大法官目前並未正面肯定或否定基本權在私人之間 之規範效力的問題 因此 選項是錯誤的 承上題 丙公司向主管機關申請聘僱乙女 遭到主管機關以妨害本國 人就業機會為由而拒絕 試問下列敘述何者錯誤 外國人也可作為基本權利的主體 乙女在本案中遭到歧視 外國人的人權也受到我國憲法的保護 大法官認為外國人與本國人應該享有完全相同的基本權利內容

180 178 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項外國人也可以作為我國憲法上基本權利保障之主體 大 法官也分別在釋字第 560 號解釋 釋字第 708 號解釋肯定外國人享 有財產權 平等權 人身自由 其中釋字第 708 號解釋更是明白宣 示 人身自由係基本人權 為人類一切自由 權利之根本 任何 人不分國籍均應受保障 此為現代法治國家共同之準則 故我國憲 法第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人 使與本國人同受保 障 選項之所以錯誤的原因 是因為不論從學理上 多數 與實務上 的看法 並未認為外國人與本國人享受完全相同內容的基本權利 例如在參政權的保障 除了少數學說之外 多數學說意見並不認為 外國人享有參政權或受國民義務教育之權利 特別是憲法條文亦言 明只有國民 公民方享有受國民義務教育 參政權 至於大法官 解釋當中 釋字第 708 號解釋 外國人收容案 多數意見也明確表 示 查外國人並無自由進入我國國境之權利 與釋字第 558 號解 釋相較之後可得知 在入境自由的部分 外國人與本國人是有差別 待遇的 承上題 若主管機關對丙公司拒絕聘僱甲女的行為進行裁罰 下列敘 述何者錯誤 丙公司不能作為基本權利的主體 丙公司締結契約的自由可以受到法律的限制 丙公司不得以協助從事城市行銷工作為由 主張不受裁罰 若無法律具體規定 主管機關即不能對丙公司進行裁罰 選項 公司可以作為基本權之主體 例如大法官在釋字第 606 號解釋即同意恒 股份有限公司以確定判決所適用之前開促產條 例細則第 42 條規定牴觸憲法第 19 條及第 23 條之規定聲請釋憲 另例如釋字第 486 號解釋同意太 保險代理人有限公司聲請釋 憲 並表示 人民基本權利之保障乃現代法治國家之主要任務 凡憲法上所保障之權利或法律上之利益受侵害者 其主體均得依 法請求救濟 商標法第三十七條第一項第十一款 現行法為第三 十七條第十一款 前段所稱 其他團體 係指於自然人及法人以 外其他無權利能力之團體而言 其立法目的係在一定限度內保護 該團體之人格權及財產上利益 按自然人及法人為權利義務之主 體 當然為憲法保護之對象 惟為貫徹憲法對人格權及財產權之 保障 非具有權利能力之 團體 如係由多數人為特定之目的所

181 102 年律師 第一試 試題解析 179 組織 有一定之名稱 事務所或營業所及獨立支配之財產 且設 有管理人或代表人 對外並以團體名義為法律行為 在性質上 具有與法人相同之實體與組織 並具有自主之意思能力而為實質 之單一體 且脫離各該構成員而存在 固屬該法所稱之 其他團 體 至其他有一定之名稱 組織而有自主意思之團體 以其團體 名稱對外為一定商業行為或從事事務有年 已有相當之知名度 為一般人所知悉或熟識 且有受保護之利益者 不論是否從事公 益 均為商標法保護之對象 而受憲法之保障 均為明證 故 選項的敘述錯誤 承上題 若核准外國人在臺工作的主管機關為行政院勞工委員會 且 若臺中市政府在丙公司的請求下 決定由臺中市政府直接聘僱具日文 專長的乙女 以參與丙公司的城市行銷工作 但仍為行政院勞工委員 會所拒 試問下列敘述何者正確 地方自治團體不得主張契約自由 地方自治團體享有的基本權利內容與私法人不同 地方自治團體無權聘僱外國人 地方自治團體不得與私法人締約 二選項一看就知道是錯誤的 蓋地方自治團體在符合法律規 定之情形下 當然可以聘僱外國人 而法律亦無禁止地方自治團體 與私法人訂定契約 至於 選項的敘述 是涉及地方自治團體 公法人之一種態樣 可否享有基本權的問題 我國憲法及大法官解釋並未明文承認或否 定 而此議題在學理上是有爭議的 例如 許宗力教授對於公法人 之基本權利能力 雖傾向反對立場 並認為公法人依據法律雖得享 有私法上之財產所有權 惟卻不能直接享有基本權利 並強調自治 權之保障與基本權之保障不能相互混淆 但對於公立大學得否主張 學術自由之基本權利保障 則持肯定見解 參見氏著 基本權主 體 月旦法學教室 4 期 頁 年 2 月 而根據 題目的脈絡 選項所敘及之情境 臺中市政府應對勞委會主張此 乃地方自治事項 而不是主張契約自由 另就 地方自治團體 公 法人之一種態樣 可否享有基本權 根據李建良 劉淑範老師的 研究 各國憲法或司法實務上亦有不同規定或見解 美國最高法院 原則上採否定立場 至於私法人 該院原則上係持肯定見解 尤以 言論自由為然 復如法國 1789 年之 人權與公民權利宣言 及後 續制定之憲法中 雖均以保障自然人之權利為重心 惟法人之基本

182 180 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 權利問題 於實務上亦屢見不鮮 目前公法人方面獲部分之肯認 而私法人則依其本質均得主張基本權利 再觀諸同為德語系國家之 瑞士與奧地利 儘管其憲法未有明文 然法人之基本權利問題 自 始即備受重視 其中瑞士聯邦法院在設立之初即承認私法人之基本 權利能力 但對公法人則持否定態度 奧地利帝國法院甚至早在 1877 年即體察到此一根本問題 並作出肯認任何法人 包括公法 人 例如鄉鎮 原則上均享有基本權利能力之判決 參考資料 公法人 基本權利能力之問題初探 試解基本權利 本質 之一 道難題 李建良 劉淑範著 憲法解釋之理論與實務 第四輯湯 德宗主編中央研究院法律學研究所籌備處專書 1 頁 年 4 月 因此這題與下面一題其實不好答 承上題 若臺中市政府不滿行政院勞工委員會不核准其聘僱乙女之申 請 試問下列敘述何者正確 臺中市政府得利用基本權利中的平等權來對抗中央的行政院勞工 委員會 地方自治團體不是基本權利主體 地方自治團體可以享有憲法所保障之訴訟權 臺中市政府得直接向臺中高等行政法院請求救濟 選項的敘述不正確 臺中市政府應以自治權受侵害為由來對抗行 政院勞委會 平等權的主張應該是由乙女主張 選項或有謂 涉及憲法或法律對於公法人彼此間之權限秩序有所 劃分 地方自治團體性質之公法人若對中央之有所爭執 乃屬 權 限爭議 並不涉及公法人是否具備基本權利能力及主張基本權之 問題 但根據李建良 劉淑範老師的研究 出處同上題解析 頁 365 德國司法實務上對於地方自治團體之基本權利能力問題 聯邦憲法法院係本諸國家權力之一體性 將地方自治團體完全置入 於 廣義 國家組織與權限秩序之中 遂斷然否定其基本權利資格 異於此 巴伐利亞邦憲法法院一方面固採國家一體之原則 另方面 復又強調憲法所賦予地方自治團體之特殊地位 並據以區辨情況 承認地方自治團體在自治行政權之外 亦有受基本權利保護之必 要 易言之 巴伐利亞邦憲法法院儼然將聯邦憲法法院對於職業團 體預伏之 雙重性質 Doppelnatur 理論 更加擴充延伸至地方 自治團體上 此一積極之實務態度 實可溯及巴伐利亞邦深厚之歷 史淵源 因此亦有 區分說 的概念 職是 選項的敘述似乎太 過極端 且不符合現行實務至少肯定地方自治團體享有訴願權 訴

183 102 年律師 第一試 試題解析 181 訟權的實際作法 故不選 選項 選項 根據李建良 劉淑範老師的研究 德國聯邦憲法法院有關 公法人是否享有訴訟權保障一爭議 其論點為 關於訴訟程序保障 之程序基本權利或準基本權利 因其本非屬純正之個人基本權利 毋寧較係在實現客觀程序原則 故而在武器平等要求之下 所有法 人於任何訴訟程序 包括公法人在內 皆得主張之 至少就 基本 法 第一百零一條第一項第二句 法定法官 及第一百零三條第一 項 法律聽審 之規定而言 此點係確立無疑 另若參照釋字第 533 號解釋 第 553 號解釋 亦能推出現行司法實務至少肯定地方 自治團體享有訴願權 訴訟權 選項 臺中市政府應先提起訴願 若未獲救濟方向法院提起行政 訴訟 下列敘述何者錯誤 憲法明文賦予監察院有向行政院調閱其所發布之命令及各種有關 文件之權限 雖無憲法明文規定 但立法院經司法院大法官解釋而擁有 調查權 立法院經院會決議 得設立 調閱委員會 立法院行使調查權 得向有關機關調閱相關文件 各該機關依司法 院大法官解釋 於必要時得行使 抵抗權 選項 正確 中華民國憲法第 95 條規定 監察院為行使監察權 得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件 選項 正確 請參見下方參考資料釋字第 585 號解釋 選項 正確 請參見下方參考資料釋字第 585 號解釋 立法院成 立三一九槍擊事件真相調查特別委員會 選項 錯誤 釋字第 585 號解釋並未提及抵抗權的概念 僅提及 凡國家機關獨立行使職權受憲法之保障者 即非立法院所得調查 之事物範圍 又如行政首長依其行政權固有之權能 對於可能影響 或干預行政部門有效運作之資訊 均有決定不予公開之權力 乃屬 行政權本質所具有之行政特權 立法院行使調查權如涉及此類事 項 即應予以適當之尊重 並宣示如果有爭議 可透過協商或司 法機關審理解決之 參考資料 釋字第 585 號解釋 摘錄 立法院為有效行使憲法所賦予之立法 職權 本其固有之權能自得享有一定之調查權 主動獲取行使職權 所需之相關資訊 俾能充分思辯 審慎決定 以善盡民意機關之職

184 182 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 責 發揮權力分立與制衡之機能 立法院調查權乃立法院行使其憲 法職權所必要之輔助性權力 基於權力分立與制衡原則 立法院調 查權所得調查之對象或事項 並非毫無限制 除所欲調查之事項必 須與其行使憲法所賦予之職權有重大關聯者外 凡國家機關獨立行 使職權受憲法之保障者 即非立法院所得調查之事物範圍 又如行 政首長依其行政權固有之權能 對於可能影響或干預行政部門有效 運作之資訊 均有決定不予公開之權力 乃屬行政權本質所具有之 行政特權 立法院行使調查權如涉及此類事項 即應予以適當之尊 重 如於具體案件 就所調查事項是否屬於國家機關獨立行使職權 或行政特權之範疇 或就屬於行政特權之資訊應否接受調查或公開 而有爭執時 立法院與其他國家機關宜循合理之途徑協商解決 或 以法律明定相關要件與程序 由司法機關審理解決之 立法院調查 權行使之方式 並不以要求有關機關就立法院行使職權所涉及事項 提供參考資料或向有關機關調閱文件原本之文件調閱權為限 必要 時並得經院會決議 要求與調查事項相關之人民或政府人員 陳述 證言或表示意見 並得對違反協助調查義務者 於科處罰鍰之範圍 內 施以合理之強制手段 本院釋字第三二五號解釋應予補充 惟 其程序 如調查權之發動及行使調查權之組織 個案調查事項之範 圍 各項調查方法所應遵守之程序與司法救濟程序等 應以法律為 適當之規範 於特殊例外情形 就特定事項之調查有委任非立法委 員之人士協助調查之必要時 則須制定特別法 就委任之目的 委 任調查之範圍 受委任人之資格 選任 任期等人事組織事項 特 別調查權限 方法與程序等妥為詳細之規定 並藉以為監督之基 礎 各該法律規定之組織及議事程序 必須符合民主原則 其個案 調查事項之範圍 不能違反權力分立與制衡原則 亦不得侵害其他 憲法機關之權力核心範圍 或對其他憲法機關權力之行使造成實質 妨礙 如就各項調查方法所規定之程序 有涉及限制人民權利者 必須符合憲法上比例原則 法律明確性原則及正當法律程序之要 求 茲就中華民國九十三年九月二十四日公布施行之 三一九槍擊事件 真相調查特別委員會條例 以下稱真調會條例 有關三一九槍擊 事件真相調查特別委員會 以下稱真調會 之組織 職權範圍 行 使調查權之方法 程序與強制手段等相關規定 是否符合上開憲法 意旨 分別指明如下 一 真調會條例第二條第一項前段 本會置委員十七人 由第五屆 立法院各政黨 團 推薦具有專業知識 聲譽卓著之公正人士組成

185 102 年律師 第一試 試題解析 183 之 並由總統於五日內任命 第二項後段 各政黨 團 應於本 條例公布後五日內提出推薦人選 逾期未提出者 視為放棄推薦 其缺額由現額委員選出之召集委員於五日內逕行遴選後 由總統任 命 第十五條第二項 本會委員除名或因故出缺時 由原推薦之 政黨 團 於五日內推薦其他人選遞補之 其逾期未提出推薦人選 者 由召集委員逕行遴選後 總統於五日內任命之 暨第十六條 第 二條及第十五條應由總統任命者 總統應於期限內任命 逾期未任 命 視為自動生效 等規定有關真調會委員之任命 應經立法院院 會決議並由立法院院長為之 方為憲法之所許 釋字第 729 號解釋 檢察機關代表國家進行犯罪之偵查與追訴 基於權力分立與制衡原則 且為保障檢察機關獨立行使職權 對於 偵查中之案件 立法院自不得向其調閱相關卷證 立法院向檢察機 關調閱已偵查終結而不起訴處分確定或未經起訴而以其他方式結 案之案件卷證 須基於目的與範圍均屬明確之特定議案 並與其行 使憲法上職權有重大關聯 且非屬法律所禁止者為限 如因調閱而 有妨害另案偵查之虞 檢察機關得延至該另案偵查終結後 再行提 供調閱之卷證資料 其調閱偵查卷證之文件原本或與原本內容相同 之影本者 應經立法院院會決議 要求提供參考資料者 由院會或 其委員會決議為之 因調閱卷證而知悉之資訊 其使用應限於行使 憲法上職權所必要 並注意維護關係人之權益 如名譽 隱私 營 業秘密等 本院釋字第三二五號解釋應予補充 下列敘述 何者正確 總統副總統選舉罷免法規定 只有非政黨推薦之候選人方須有一定 選民之連署並繳交保證金 違反平等原則 公職人員選舉罷免法規定 政黨推薦之候選人僅須繳交一半保證 金 不違反平等原則 立法委員選舉 未獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨 不得參與 分配全國不分區代表的席次 政黨違憲應予解散的規定 主要因為該政黨違反平等原則 選項 不違反平等原則 請參見釋字第 468 號解釋 釋字第 468 號解釋 摘錄 綜上以觀 與採行連署制度以表達被 連署人有相當程度之政治支持 並兼顧與總統副總統選舉罷免法第 二十二條所定政黨推薦候選人之要件相平衡 且防止人民任意參與 總統 副總統之候選 耗費社會資源 在合理範圍內所為適當之規

186 184 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 範 尚難認為對總統 副總統之被選舉權為不必要之限制 與憲法 規定之平等權亦無違背 又依同法第二十三條第五項規定 於規 定期間內連署人數不足前項規定人數二分之一以上者 保證金不予 發還 可見新台幣一百萬元保證金之提供係為確保連署人數有同 條第四項所定人數二分之一以上 於達此人數時 即予發還 既非 強制被選舉人負擔鉅額之選舉費用 亦難認係對總統 副總統被選 舉權之不當限制 其保證金額之酌定 並未逾越立法裁量之範圍 與憲法尚無違背 選項 違反平等原則 請參見釋字第 340 號解釋 釋字第 340 號解釋文 公職人員選舉罷免法第三十八條第二項規 定 政黨推薦之區域 山胞候選人 其保證金減半繳納 但政黨 撤回推薦者 應全額繳納 無異使無政黨推薦之候選人 須繳納 較高額之保證金 形成不合理之差別待遇 與憲法第七條之意旨有 違 應不再適用 選項 正確 中華民國憲法增修條文第 4 條第 1 項 第 2 項 Ⅰ立法院立法委 員自第七屆起一百一十三人 任期四年 連選得連任 於每屆任滿 前三個月內 依左列規定選出之 不受憲法第六十四條及第六十五 條之限制 一 自由地區直轄市 縣市七十三人 每縣市至少一人 二 自由地區平地原住民及山地原住民各三人 三 全國不分區及 僑居國外國民共三十四人 Ⅱ前項第一款依各直轄市 縣市人口比 例分配 並按應選名額劃分同額選舉區選出之 第三款依政黨名單 投票選舉之 由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選 出之 各政黨當選名單中 婦女不得低於二分之一 選項 敘述錯誤 請參見中華民國憲法增修條文第 5 條第 5 項 政黨之目的或其行為 危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩 序者為違憲 關於憲法上土地政策之敘述 下列敘述何者正確 土地增值稅是立法者所創設的稅制 立法院可以決定其存廢 按土地交易價格課稅的制度違憲 土地增值稅係因土地價值非因施以勞力資本而增加者 故其增值利 益應由人民所共享 土地增值稅係作為懲罰地主囤積土地的有效工具 選項 中華民國憲法第 143 條第 3 項 土地價值非因施以勞力 資本而增加者 應由國家徵收土地增值稅 歸人民共享之 選

187 102 年律師 第一試 試題解析 185 項錯誤 此乃憲法基本國策中之規定 法律不得加以變更或廢棄 下列何者非得為聲請釋憲之主體 現有總額三分之一以上之立法委員 總統府 考試院 政黨 選項 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 3 款規定 三 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請 就其行使職權 適用憲 法發生疑義 或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者 得聲請解釋 憲法 選項 釋字第 541 號解釋 摘錄 本件聲請係總統府秘書長經 呈奉總統核示 應依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一 款之規定 送請司法院大法官解釋 乃代函請本院解釋 是本件 聲請人係總統而非總統府秘書長 合先敘明 選項 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款規定 一 中央或地方機關 於其行使職權 適用憲法發生疑義 或因行使職 權與其他機關之職權 發生適用憲法之爭議 或適用法律與命令發 生有牴觸憲法之疑義者 得聲請解釋憲法 選項 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定 二 人民 法人或政黨於其憲法上所保障之權利 遭受不法侵害 經依 法定程序提起訴訟 對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有 牴觸憲法之疑義者 得聲請解釋憲法 立法委員在立法院內的表決行為 對院外應負何種責任 政治責任 民事賠償責任 行政責任 刑事責任 釋字第 401 號解釋 摘錄 憲法第三十二條及第七十三條規定國 民大會代表及立法委員言論及表決之免責權 係指國民大會代表在 會議時所為之言論及表決 立法委員在立法院內所為之言論及表 決 不受刑事訴追 亦不負民事賠償責任 除因違反其內部所訂自 律之規則而受懲戒外 並不負行政責任之意 又罷免權乃人民參政 權之一種 憲法第一百三十三條規定被選舉人得由原選舉區依法罷 免之 則國民大會代表及立法委員因行使職權所為言論及表決 自 應對其原選舉區之選舉人負政治上責任 從而國民大會代表及立法 委員經國內選舉區選出者 其原選舉區選舉人得以國民大會代表及

188 186 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 立法委員所為言論及表決不當為理由 依法罷免之 不受憲法第三 十二條及第七十三條規定之限制 下列何者為監察院 彈劾權 行使之對象 總統 立法委員 法官 公立大學未兼任行政職務之教授 選項 參照中華民國憲法增修條文第 2 條第 10 項 X 立法院提 出總統 副總統彈劾案 聲請司法院大法官審理 經憲法法庭判決 成立時 被彈劾人應即解職 故正 副總統非屬監察院行使彈劾 權之對象 選項 依下述釋字第 14 號解釋並參考制憲時之歷史解釋 監察 院不得對立委行使彈劾權 釋字第 14 號解釋 摘錄 查憲法與本問題有關之第九十七條 第九十八條 第九十九條 係由憲法草案第一百零二條 第一百零 三條 第一百零四條而來 第一百零二條原稱監察院對於行政院或 其各部會人員認為有違法失職情事 得提出彈劾案 第一百零三條 則為中央及地方行政人員之彈劾 第一百零四條則為法官及考試院 人員之彈劾 在制憲會議中 若干代表認為監察院彈劾權行使之對 象應包括立法委員 監察委員在內 曾經提出修正案數起 主張將 第一百零二條行政院或其各部會人員改為各院及其各部會人員 包 括立法院 監察院人員在內 並將第一百零四條有關法官及考試院 人員之條文刪去 討論結果 對此毫無疑義之修正文均未通過 即 所以表示立監委員係屬除外 若謂同時 復以中央公務人員字樣可 藉解釋之途徑 使立監委員包括在內 殊難自圓其說 在制憲者之 意 當以立監委員為直接或間接之民意代表 均不認其為監察權行 使之對象 故立法委員非屬監察權行使彈劾權之對象 選項 屬中央受有俸給之文職公務員 依法可以被彈劾 選項 監察院行使彈劾權之範圍 應及於公務員懲戒法之 公務 員 之範圍 依實務見解 凡受有俸給之文武職公務員以及公營事 業機關服務人員 除僱用人員及公立學校聘任之教師外 均在公務 員懲戒法適用範圍之內 故未兼行政職務之公立學校教師非屬監察 院行使彈劾權之對象 下列公法上之爭議事件 依現行有效法規 何者屬行政法院管轄 違反社會秩序維護法 不服主管警察局作成之裁處 所提起之訴訟

189 102 年律師 第一試 試題解析 187 依公職人員選舉罷免法之規定 選舉或罷免無效 當選無效 罷免 案通過無效及罷免案否決無效之訴訟 律師違反律師法 不服律師懲戒委員會懲戒之決定 提起救濟之事 件 公務人員不服公務人員保障暨培訓委員會對其所提起之復審所作 之決定 而提起之訴訟事件 選項 社會秩序維護法第 43 條第 2 項第 6 款 前項處分書應載 明在左列事項 六 不服處分書者 得於處分書送達之翌日起五日 內以書狀敘述理由 經原處分之警察機關 向該管簡易庭聲明異 議 選項 依公職人員選舉罷免法之規定 上開四種選舉罷免之爭議 態樣應向該管民事法院起訴 選項 依釋字第 378 號解釋 律師覆審委員會之決定相當於終審 判決 不得再向行政法院起訴 蓋此一解釋確認懲戒委員會具有職 業法院之性質 乃特別行政法院之一種 選項 復審程序相當於訴願程序 則不服訴願決定之救濟途徑亦 適用於復審決定 申請人得於復審決定書送達次日起兩個月內 提 起行政訴訟 公務人員保障法第 72 條 甲為遺產稅納稅義務人 於遺產稅核定通知後逾 6 個月 始獲法院判 決確定所繼承之債權 因債務人死亡無財產可供執行 債權未獲實 現 甲據以向國稅局申請依行政程序法第 128 條重開程序 國稅局以 其非屬新事證 不合重開程序要件 予以否准 甲得循下列何項程序 救濟 提起訴願 課予義務訴訟 提起訴願 撤銷訴訟 提起確認公法上法律關係不存在之訴訟 提起公法上一般給付訴訟 依據最高行政法院 97 年裁字第 5406 號裁定 最高法院指出重開程 序之決定可分為兩個階段 第一階段准予重開 第二階段重開之後 作成決定將原處分撤銷 廢止或仍維持原處分 若行政機關第一階 段即認為重開不符合法定要件 而予以拒絕 就沒有第二階段之程 序 上述二種不同階段之決定 性質上皆是新的處分 受處分不利 影響之申請人依法自得提起行政爭訟 而本件抗告人申請函之真意 為申請行政程序重開 抗告人對於復審決定不服 提起本件課予義

190 188 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 務訴訟 訴之聲明 1.復審決定及原處分均撤銷 2.命被上訴人作 成准上訴人退休金種類變更為月退休金之行政處分 即訴請撤銷 關於程序重開第一階段之行政處分 並請求判命相對人第二階段重 開之後作成決定將原處分變更為月退休金之行政處分 程序上並無 不合 則本題正確答案應為 選項 中華電信公司因不服國家通訊傳播委員會核定調降其固網費率 依現 行司法實務見解 應循下列何項程序尋求救濟 國家通訊傳播委員會為獨立機關所為處分毋須經訴願程序 得逕行 提起行政訴訟 國家通訊傳播委員會為獨立機關所為處分得向國家通訊傳播委員 會提起訴願後 提起行政訴訟 國家通訊傳播委員會為行政院所屬機關 得向交通部提起訴願後 提起行政訴訟 國家通訊傳播委員會為行政院所屬機關 得向行政院提起訴願後 提起行政訴訟 最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議 人民不 服通傳會作成之行政處分提起訴願時 因通傳會組織法及其他法規 就其訴願管轄並無特別規定 而通傳會係行政院所屬之行政機關 其層級相當於部會等之二級機關 故應依訴願法第四條第七款規 定 由行政院管轄之 則本題正確答案為 選項 農民健康保險條例之中央主管機關為內政部 同條例第 4 條第 1 項規 定 本保險由中央主管機關設立之中央社會保險局為保險人 在中 央社會保險局未設立前 業務暫委託勞工保險局辦理 並為保險人 甲為農民健康保險之被保險人 向勞工保險局申請傷病給付 經勞工 保險局審查後 以甲自始不具農民身分 不符農民健康保險條例所定 投保資格 乃拒絕給付 甲不服 應以下列何機關為訴願管轄機關 內政部 行政院農業委員會 行政院 行政院勞工委員會 最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議 國民年金法第 四條規定與勞工保險局組織條例第二十條之二規定係以立法委託 勞工保險局辦理國民年金保險業務 並授與國民年金保險人之法律 地位 勞工保險局以保險人地位承辦國民年金保險 則就有關國民 年金保險事項所為之核定 自以勞工保險局為原處分機關 並以中 央主管機關內政部為訴願機關 本院九十三年五月份庭長法官聯席

191 102 年律師 第一試 試題解析 189 會議決議參照 國民年金爭議事項雖係以內政部名義作成決 定 且內政部訴願委員會與國民年金監理會均為內政部內部單位 然因其組成人員不同 故內政部國民年金監理會作成審議決定後 被保險人及受益人對審議決定如有不服 仍應向內政部訴願委員會 提起訴願 由內政部訴願委員會依法作成訴願決定 並不影響行政 監督之層級性 則本題之訴願管轄機關為 選項之內政部 下列有關行政訴訟管轄權之敘述 依現行有效之行政訴訟法規定 何 者錯誤 住在臺中的甲因全民健康保險拒絕給付新臺幣 100 萬元事件 以在 臺北的中央健康保險局為被告提起行政訴訟 本案件甲得就近以臺 中高等行政法院為管轄法院 住在臺南的乙擁有一筆位於臺中市的土地 乙不服內政部所為該筆 土地之徵收處分欲提起撤銷訴訟 本案件得以被告機關所在地之臺 北高等行政法院為管轄法院 丙服務於經濟部標準檢驗局 位於臺北市 但被派駐在高雄市服 務 若丙因職務關係與該局有所爭執欲提起行政訴訟 本案亦得以 高雄高等行政法院為管轄法院 丁向被告機關所在地臺北高等行政法院提起行政訴訟 即使被告機 關其後搬遷至高雄市 亦不影響臺北高等行政法院對於本案之管轄 權 選項 行政訴訟法第 15 條之 2 第 1 項 選項 行政訴訟法第 15 條第 1 項 不動產權益之專屬審判籍 專屬不動產所在地之台中高等行政法院管轄 選項 行政訴訟法第 15 條之 1 選項 依據行政訴訟法第 17 條之規定 定行政法院之管轄係以 起訴時為準 故本題僅有 選項有誤 下列有關國家賠償法與其他法律間關係之敘述 何者正確 依據司法院釋字第 670 號解釋之意旨 冤獄賠償法係國家賠償法之 特別法 民法為國家賠償法的補充法 因此除國家賠償法有特別規定者外 國家賠償案件適用民法之規定 民法為國家賠償法的補充法 因此有關國家賠償請求權消滅時效期 間 應適用民法之規定 土地法第 68 條有關土地登記錯誤賠償性質上並非國家賠償 因此

192 190 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 被害人得合併行使 土地登記錯誤賠償 與 國家賠償 而不產生 衝突 選項 依據釋字第 670 號解釋理由書 指出冤獄賠償法於形式上 為國家賠償法之特別法 然依據該法第 1 條第 1 項所規定之國家賠 償 實係國家因實現刑罰權或為實施教化 矯治之公共利益 對特 定人民為羈押 收容 留置 刑或保安處分之執行 致其憲法保障 之自由權利 受有超越一般應容忍程度之限制 構成其個人之特別 犧牲時 依法律之規定 以金錢予以填補之刑事 補償 選項 國家賠償法第 5 條 選項 有關國家賠償請求權之消滅時效 國家賠償法第 8 條設有 特別規定 故無需適用民法之規定 選項 依據最高法院 98 年度第 6 次民事庭會議 決議內容 按 土地法第 68 條之規定 無非係就職司土地登記事務之公務員因故 意或過失不法侵害人民權利 而該公務員所屬地政機關負損害賠償 責任之規定 參照國家賠償法第 2 條第 2 項 第 9 條第 1 項 核 係國家賠償法之特別規定 是以 僅 選項為正確 下列有關行政訴訟假處分的敘述 何者錯誤 提起撤銷訴訟之原告 不得對於系爭行政處分聲請行政法院作出假 處分之裁定 凡不能以本案訴訟達成救濟目的者 亦不得聲請假處分 行政法院得不待當事人聲請 自行依職權裁定假處分 於爭執之公法上法律關係 為防止發生重大之損害或避免急迫之危 險而有必要時 得聲請為定暫時狀態之處分 選項 依據行政訴訟法第 299 條之規定 得依第 116 條請求停止 原處分或決定之執行者 不得聲請假處分 則對於行政處分得提起 撤銷訴訟者 不得聲請假處分 選項 行政訴訟法第 302 條準用第 295 條之規定 可知在法律上 如根本無從提起本案訴訟時 不得聲請假處分 蓋假處分等各種保 全程序 並無確定當事人權利義務關係之功能 故若允許其得聲 請 將不啻以暫時性之處分取代訴訟上之審及救濟 選項 假處分必須經由當事人之聲請 並不得由法院依職權裁定 選項 行政訴訟法第 298 條第 2 項 以下有關我國行政訴訟法上訴訟參加之敘述 何者正確 本案訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者 限於第三

193 102 年律師 第一試 試題解析 191 人有聲請時 行政法院始得裁定命該第三人參加訴訟 對於行政法院命參加訴訟之裁定 本案訴訟之當事人或第三人得聲 明不服 必要共同訴訟之原告 被告以外的參加人 可對本案訴訟進行訴之 追加 變更 提起反訴 訴之撤回 行政法院之判決 對於經行政法院以裁定命必要共同訴訟之第三人 參加訴訟 而未為參加者 亦有效力 選項 行政訴訟法第 41 條之規定 訴訟標的對於第三人及當事 人一造必須合一確定者 行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟 選項 行政訴訟法第 45 條第 3 項之規定 對於命參加訴訟之裁 定 不得聲明不服 選項 依據行政訴訟法第 46 條準用第 39 條之規定 必要共同訴 訟之原告 被告以外的參加人不僅得提出獨立之攻擊防禦方法 交 替或同時對抗原告或被告 並且得與其所參加之主要當事人為不一 致的主張 惟參加人並不得提出獨立之聲明或為訴之變更或終結訴 訟程序之行為 故此選項有誤 選項 行政訴訟法第 47 條 民間拖吊業者聽命於現場員警執行拖吊業務 其所表現之拖吊行為 係屬於何種地位 行政委託 行政助手 行政協助 委辦 行政助手 之意義係私人或私法人 非以自己名義獨立對外行使 公權力 而是受國家機關之指揮命令 從事非獨立性活動 以協助 完成公共任務 其行為視為其所輔助機關之行為 典型之事例即為 拖吊業者在員警指揮下 拖吊違規停放之車輛 因為無自主決定空 間 故僅係行政機關之輔助人力 僅為 行政助手 之地位 故本 題應選 選項 人民一行為同時違反中央法規及地方自治條例應處以罰鍰之規定 時 下列敘述 何者正確 中央法規優於地方自治條例而應依中央法規處罰之 應依行為地之地方自治條例處罰之 由受理在先之機關依其主管法規規定處罰之 應依法定罰鍰額最高之規定處罰之 依據行政罰法第 24 條第 1 項之規定 一行為違反數個行政法上義

194 192 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 務規定而應處罰鍰者 依法定罰鍰額最高之規定裁處 故本題正確 答案為 選項 A 公司於臺北市小巨蛋舉辦歌唱比賽 使用擴音設施超過噪音管制標 準 臺北市政府乃派員前往稽查 於現場依噪音管制法第 24 條第 1 項開立書面改善通知 命 A 公司於 10 分鐘內改善 A 公司因逾限仍 未改善 臺北市政府除開立罰單外 並每 10 分鐘通知 A 公司改善 且按次開立罰單 A 公司不服 得如何救濟 依行政執行法聲明異議 依訴願法提起訴願 不服決定者 再行提起行政訴訟 依行政執行法聲明異議後 不服決定者 再行提起訴願 行政訴訟 向行政法院提起確認已執行完畢行政處分違法之訴訟 依據釋字第 604 號解釋理由書 揭示立法者對於違規事實一直存在 之行為 如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響 除 使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外 並得藉舉 發其違規事實之次數 作為認定其違規行為之次數 即每舉發一 次 即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行 為 因而對於違規事實繼續之行為 為連續舉發者 即認定有多次 違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為 從而對此多次違 規行為得予以多次處罰 並不生一行為二罰之問題 是以 本件以 連續舉發之方式 應非行政執行之手段 而係對違規事實繼續之違 規行為 藉舉發其違規事實之次數 評價及計算其法律上之違規次 數 並予以多次處罰 藉多次處罰之遏阻作用 以防制違規事實繼 續發生 則 A 公司應以行政爭訟程序進行救濟 故本題應選 選項 下列有關我國行政罰制度之敘述 何者正確 商號未經許可擅將建築物變更營業項目使用 致同時違反建築法及 商業登記法之處罰規定而應裁處罰鍰時 應擇一從重處斷 訴願決定前法律有變更 受理訴願機關為訴願決定時 仍應適用行 政罰法第 5 條從新從輕原則 法律失效前所為觸犯該法之行為 於該法失效後仍得依據該法課予 裁罰 違規停車之行為不論持續多久 均僅為一行為 僅得課予一次的裁 罰 選項 依據行政罰法第 24 條第 1 項之規定 一行為違反數個行 政法上義務規定而應處罰鍰者 依法定罰鍰額最高之規定裁處 故

195 102 年律師 第一試 試題解析 193 此選項為正確 選項 訴願程序乃行政體系內部之行政救濟途徑 容有行政自我 省察之功能 故訴願決定寓有行政監督之作用 而上級機關於審查 下級機關之處分時 復得就所有之事項 包括是否合目的性 予 以全面性之審查 就此而言 訴願機關應以 訴願決定時 之法律 及事實狀態為審查之基準 選項 依據行政罰法第 5 及第 6 條之規定 行政罰有處罰法定原 則 不得溯及既往 若行政機關為裁罰時依據法規已失效 則基於 過去行為之可罰行或可罰價值已變更 行政機關自應遵循之 選項 針對違規停車之行為 依據釋字第 604 號解釋 揭示立法 者對於違規事實一直存在之行為 如考量該違規事實之存在對公益 或公共秩序確有影響 主管機關得以對於違規事實繼續之行為 為 連續之舉發 即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次 違規行為 從而對此多次違規行為得予以多次處罰 並不生一行為 二罰之問題 甲僱工盜採嘉義縣阿里山鄉國有林地樹木 為山地農牧局巡山員查 獲 經嘉義縣政府調查發現 甲同時違反山坡地保育利用條例濫墾山 坡地之刑事罰責任及飲用水管理條例破壞水源之行政罰責任 依行政 罰法之規定 嘉義縣政府得採下列何項行為 依飲用水管理條例規定 先行對甲裁處罰鍰 依飲用水管理條例規定 先行沒入甲之機具 先移送水土保持局 依山坡地保育利用條例規定論處 先移送地方法院檢察署 依據行政罰法第 26 條第 1 項之規定 一行為同時觸犯刑事法律及 違反行政法上義務規定者 依刑事法律處罰之 但其行為應處以其 他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者 亦得裁處之 又違反刑事法律者 主管機關應先移送地方法院檢察署 故本題答 案應選 選項 A 公司向 B 行政機關申請研發高科技之行政補助獲准後 B 行政機關 於核准函中核定分 2 期給付補助款 頭期款於開始進行研發時給付 第 2 期款則於研發成果呈報 B 經審查通過後給付之 下列敘述 何 者錯誤 B 之補助處分是附期限之行政處分 B 之補助處分是附條件之行政處分 B 之補助處分是附負擔之行政處分

196 194 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 B 之補助處分是保留事後廢止權之行政處分 B 之補助處分區分為兩階段之分期給付 且有定給付之始期與終 期 故屬附有期限之行政處分 又若研發成果未獲審查通過 則可 能不予給付 係以將來不確定發生之事時作為確定行政效力之附 款 屬附條件之行政處分 另補助款之給付須呈報研發成果 課予 相對人一定之作為義務 如不履行 行政機關得廢止該行政補助之 授益處分 是為附負擔之行政處分 則本題答案應選 選項 中央健康保險局對特約醫療院所甲 因其保險病房未達法定設置基 準 故依全民健康保險法之相關規定 予以處罰 並責令限期改善 依最高行政法院之見解 下列敘述 何者正確 此一處罰乃屬行政契約上之意思表示 處罰甲乃屬一個獨立的行政處分 處罰甲為混合行政處分與行政契約之法律行為 責令甲限期改善乃是一種行政指導 依據最高行政法院之見解 並不採用所謂 行政契約與行政行為形 式併用禁止之原則 針對央健康保險局與全民健康保險特約醫事 服務機構間之合約 雖認定具行政契約之性質 仍不妨礙契約關係 中中央健康保險局仍可做成行政處分 本題特約醫療院所甲違背法 律上確定之義務而為裁罰 性質上即屬一獨立之行政處分 另 選 項之責令限期改善 係基於防止危害發生或擴大 法律有時會授權 主管機關得課與人民一定義務 此類 預防性不利處分 目的不再 非難人民 欠缺非難性 非為行政罰 亦非行政指導 應屬 一般 單純之不利處分 是以 本題正確之選項為 選項 下列何者屬於行政處分 地方政府與被害人民簽署國家賠償協議書 氣象局播報氣象 鄉公所舖設道路 主管機關責令商家清除騎樓上道路障礙 選項 欠缺行政處分之 單方性 選項 欠缺行政處分之 法效性 亦即欠缺對外直接發生法律 上權利義務關係之變動 選項 欠缺行政處分之 個別性 其對象並非人之權利義務 而是針對公務之法律狀態 應屬 對物之一般處分

197 102 年律師 第一試 試題解析 195 選項為行政處分 某甲喝酒駕車 經員警酒測 其酒測值血液中酒精含量超過 0.55 毫克 公升 已達不能安全駕駛 主管機關如吊扣其駕照及移置保管該汽 車 下列敘述 何者正確 吊扣駕照必須等到刑事判決確定才可為之 吊扣駕照以及移置保管該汽車都屬於行政罰 吊扣駕照是不利益之行政處分 移置保管該汽車是行政罰 吊扣駕照是裁罰性不利處分 移置保管該汽車係行政執行法上之即 時強制 吊扣駕照 屬行政罰法第 2 條第 2 款 剝奪或消滅資格 權利之 處分 而 移置保管該汽車 則依據行政執行法第 36 條之規定 係為阻止犯罪 危害之發生或避免急迫危險 而有即時處置必要時 之 即時強制方法 故本題正確答案為 選項 甲國立大學之學生乙 因成績未符合學校之規定而受到退學處分 依 司法院大法官解釋 下列敘述 何者錯誤 該退學處分係行政處分 執行該退學處分之規定 應有正當程序之明文配合 因成績未符合校規而予以退學 乃屬甲大學自治之範疇 大學自治並不包含由各大學自訂退學之標準 依據釋字第 382 號解釋理由書 指出公立學校係各級政府依法令設 置實施教育之機構 具有機關之地位 在實施教育之範圍內 有錄 取學生 確定學籍 獎懲學生 核發畢業或學位證書等權限 係屬 由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構 於處理上述事項 時亦具有與機關相當之地位 是各級公立學校依有關學籍規則或懲 處規定 對學生所為退學或類此之處分行為 足以改變其學生身分 及損害其受教育之機會 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上 之行政處分 並已對人民憲法上受教育之權利有重大影響 人民因 學生身分受學校之處分 得否提起行政爭訟 應就其處分內容分別 論斷 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要 且未侵害其受教育之權利者 例如記過 申誡等處分 除循學校 內部申訴途徑謀求救濟外 尚無許其提起行政爭訟之餘地 反之 如學生所受者為退學或類此之處分 則其受教育之權利既已受侵 害 自應許其於用盡校內申訴途徑後 依法提起訴願及行政訴訟 則僅 選項敘述有誤

198 196 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲為現役軍官 依甄選軍訓教官簡章報考並獲錄取 其後因服役屆滿 申請延役 經國防部以其專長並非軍中需要 乃依陸海空軍軍官士官 服役條例規定予以否准 國防部否准甲之申請為下列何項行政行為 行政契約行為 行政處分 人事管理內部行為 職務命令 國防部否准申請延役之申請符合行政程序法第 92 條所定義 行政 處分 之要素 申請人可對此拒絕處分提起行政爭訟 實務見解亦 可證之 請參閱最高行政法院 99 年判字第 59 號判決 最高行政法 院 98 年判字第 1351 號判決等 釋字第 704 號解釋 中華民國九十一年十一月二十七日修正發布 之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第七條 九十五年 十一月十三日全文修正 條次 內容無異 關於後備役軍官志願 入營服役期滿而志願繼續服現役者 應依志願留營規定辦理 其中 應經之核准程序規定 適用於經考試院特種考試及格志願入營服 役 而尚未經核准得服現役至最大年限 齡 之軍事審判官部分 以及陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿予以解 除召集之規定 適用於上開情形部分 與司法權建制之審判獨立憲 政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符 應自本解釋公 布之日起至遲於屆滿二年時 對於上開類型軍事審判官不予適用 為保障上開類型軍事審判官之身分 有關機關應於上開期限內 依 本解釋意旨 修正相關法律 明定適用於上開類型軍事審判官志願 留營之甄選標準及應遵循之正當法律程序 解釋性行政規則 其見解前後不一致時 依司法院釋字第 287 號解釋 之見解 下列敘述 何者錯誤 解釋性行政規則 溯自法律生效日起有其適用 在後之釋示與在前之釋示不一致時 在前之釋示並非當然錯誤 依前釋示所為之行政處分 均不受後釋示之影響 如前釋示確屬違法 仍得依後釋示之見解處理 依據釋字第 287 號解釋理由書 行政機關基於法定職權 就行政 法規所為之釋示 係闡明法規之原意 性質上並非獨立之行政命 令 固應自法規生效之日起有其適用 惟對同一法規條文 先後之 釋示不一致時 非謂前釋示當然錯誤 於後釋示發布前 主管機關 依前釋示所為之行政處分 其經行政訴訟判決而確定者 僅得於具

199 102 年律師 第一試 試題解析 197 有法定再審原因時依再審程序辦理 其未經訴訟程序而確定者 除 前釋示確屬違法 致原處分損害人民權益 由主管機關予以變更 外 為維持法律秩序之安定 應不受後釋示之影響 選項內容 敘述有誤 下列何種行為 不可對之提起國家賠償訴訟 公務車輛於執行職務時不法傷及路人 行政院公平交易委員會違法之行業導正 氣象局設置之氣象偵測設施有瑕疵傾倒壓傷行人 電力公司不當停電 依據實務見解 台灣電力公司雖屬國營事業 但其組織為私法人之 公司 非公權力主體或行政機關 其所營之電業行為 係私經濟行 為而非公權力行為 自不涉及公權力行使之權限移轉 公營之公用 事業 如為公司組織 依國有財產法之規定 僅其股份為公用財產 故此種國營事業之財產屬於司法人之公司所有 而非國有財產 則 縱算是屬於國營事業之台電公司之管理有欠缺 造成停電 致使人 民之生命 身體或財產受有損害 亦僅能適用民法之損害賠償規定 為解決 是以 本題 選項為正解 警察機關依集會遊行法之規定 命令解散集會遊行 其措施之法律性 質為何 行政執行 行政指導 行政命令 一般處分 對集會遊行者下解散處分 因相對人雖非特定 然依一般性特徵仍 可得確定其範圍 固屬 對人之一般處分 下列有關無效行政處分之敘述 何者錯誤 無效行政處分在未經有權機關宣告為無效前 仍有拘束力 人民得請求行政機關確認行政處分是否無效 針對行政處分是否無效有爭議時 得提起確認行政處分無效之訴訟 若不能由行政處分之書面記載中得知原處分機關時 該行政處分即 為無效 選項 依據行政程序法第 110 條第 4 項之規定 無效之行政處分 自始不生效力 故本選項為錯誤 選項 行政程序法第 113 條第 2 項 選項 行政訴訟法第 6 條 選項 行政程序法第 111 條第 1 款

200 198 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲行政機關徵收人民之私有土地時 因徵收處分之補償地價標準認定 錯誤 則甲機關應為如何之處理 廢止原處分 轉換原處分 撤銷原處分 更正原處分 依據釋字第 652 號解釋意旨 國家依法徵收人民之財產 倘原補償 處分已因法定救濟期間經過而確定 且補償費業經依法發給完竣 嗣後直轄市或縣 市 政府始發現其據以作成原補償處分之地價標 準認定錯誤 原發給之補償費短少 致原補償處分 違法 者 自 應於相當期限內依職權 撤銷 該已確定之補償處分 另為適法之 補償處分 並通知需用土地人繳交補償費差額轉發原土地所有權 人 故本題應選 選項 公共工程主辦機關依促進民間參與公共建設法之規定 強制接管甲公 司目前正在經營之公共設施 此種強制接管行為之性質為 行政契約之終止意思表示 行政處分 行政指導行為 確定計畫裁決 促進民間參與公共建設法所定之 強制接管行為 係當停止公共 建設營運或終止投資契約時 主辦機關為維護公共利益 於必要 時 得予以強制接管營運 以維持公共建設營運不中斷 並非行政 契約終止之意思表示 再實務上並不採用所謂 行政契約與行政行 為形式併用禁止之原則 訂定行政契約後 行政機關仍得依據法 律之授權 做成行政處分 本題之強制接管行為 符合行政機關針 對特定具體事件對外作成直接發生法律效果之單方行政行為 而屬 行政處分 縣議員某甲因觸犯貪污治罪條例之圖利罪 第二審判處有期徒刑 尚 未確定 其間某甲當選該縣之縣長 下列敘述 何者正確 某甲經依法參選且當選 不再適用停職之規定 內政部應於其就職後 予以停職 內政部應不准許其就職 內政部應於其就職後 予以解職 依據地方制度法第 78 條之規定 縣長涉嫌貪污治罪條例上之圖利 罪者 經第二審判處有期徒刑以上之刑者 內政部應停止其職務 是本題應選 選項 某鄉公所依法應作為而不作為 致嚴重危害公益 其適於代行處理 下列敘述 何者錯誤

201 102 年律師 第一試 試題解析 199 縣政府應命其於一定期限內處理 逾時仍未處理者 得代行處理 但於公益有重大影響者 得逕予代行處理 縣政府決定代行處理前 應函知被代行處理之鄉公所 經縣政府通 知代行處理後 該事項即轉移至代行處理機關 直至代行處理完竣 代行處理所支出之費用 應由被代行處理之機關負擔 該鄉公所如 拒絕支付該項費用 縣政府得自以後年度之補助款中扣減抵充之 鄉公所對於代行處理之處分 如認為有違法時 依行政救濟程序辦 理 選項 依地方制度法第 76 條第 1 項之規定 直轄市 縣 市 鄉 鎮 市 依法應作為而不作為 致嚴重危害公益或妨礙地方政 務正常運作 其適於代行處理者 得 分別由行政院 中央各該 主管機關 縣政府命其於一定期限內為之 逾期仍不作為者 得代 行處理 但情況急迫時 得逕予代行處理 故 選項敘述有誤 選項 地方制度法第 76 條第 3 項 選項 地方制度法第 76 條第 4 項 選項 地方制度法第 76 條第 5 項 甲地方自治團體與乙市民簽定 垃圾衛生掩埋場回饋金 契約 以補 償乙因甲所設置之掩埋場而受到之損害 下列敘述 何者正確 回饋金 契約屬私法上之贈與契約 事後乙搬離原址 但戶籍未變更 甲即得終止對乙之回饋金給予 乙締約後 復領導居民抗爭 致甲無法設置掩埋場 甲得終止契約 回饋金契約得不受平等原則之拘束 行政契約與私法契約之區別 應以契約究係發生公法上或私法上權 利義務變動之效果為斷 本件契約發生之原因係為公共利益所受之 特別犧牲 國家自應予以補償 以填補人民財產權被剝奪或其權能 受限制之損失 以契約標的而言 約定之內容為涉及人民公法上權 利或義務 復觀察契約整體之目的 係與公益有密切之關係 並非 單純私法上之贈與契約 依據行政程序法第 146 條之規定 行政機 關僅得為防止或除去對公益之重大危害時 始得於必要範圍內終止 契約 單純因事後乙搬離原址 並不得作為終止契約之事由 復依 同法第 147 條之規定 乙締約後 復領導居民抗爭 乃非締約當時 所得預料之重大變更情事 並因而導致甲無法設置掩埋場 行政機 關得單方終止契約 故 選項為正確 又此種屬給付性之行政措施 具授與人民利益之效果者 亦應受相關憲法原則 尤其是平等原則

202 200 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 之拘束 請參照釋字第 542 號解釋 下列何者不屬於行政程序法第 15 條第 1 項 權限委任 之情形 或 財政部將法定權限委由國庫署執行 或 教育部將法定權限委由國立中正文化中心執行 交通部將法定權限委由國家通訊傳播委員會執行 經濟部將法定權限委由標準檢驗局執行 依據行政程序法第 15 條第 1 項 權限委任 之意義 乃行政機關 得依法規將其權限之一部分 委任所屬 下級機關 執行之 再依 據國立中正文化中心設置條例第 2 條之規定 本中心為行政法人 其監督機關為教育部 所謂行政法人係指國家及地方自治團體之 外 為執行特定公共任務所設立具人事及財政自主之公法人 則監 督機關對於行政法人之營運 原則上僅採適法性監督 並以事後監 督機制為主 則就其與監督機關之間 應不存在上下隸屬之關係 又依據國家通訊傳播委員會組織法第 8 條之規定 國家通訊傳播委 員會獨立行使職權 釋字第 613 號肯認其獨立機關之地位 而不受 其他機關指揮監督之合議制機關 是以其與交通部之間亦無上下隸 屬關係 而就法定權限之移轉 非屬 權限委任 之情形 故本題 選項均為正確 下列何者不屬於實質意義之行政機關 頒授學位時之私立大學 縣 市 政府 縣 市 政府秘書室 中央選舉委員會 選項 依據釋字第 382 號解釋 私立學校係依私立學校法經主管 教育行政機關許可設立並製發印信授權使用 在實施教育之範圍 內 有核發畢業或學位證書等權限 係屬由法律在特定範圍內授與 行使公權力之教育機構 於處理上述事項時亦具有與機關相當之地 位 選項 縣 市 政府屬地方行政機關 選項 秘書室無單獨之組織法規 獨立之預算 亦無印信 欠缺 對外作成獨立行政行為之權限 故非屬行政機關 選項 依據中央選舉委員會組織法第 5 條之規定 中央選舉委員 會係獨立行使職權 屬於實質意義之行政機關 行政本質具多樣性 多義性與複雜性 故有學說指出 行政只能加以 描述 而無法加以定義 在我國現行法之制度下 下列有關我國行 政概念之描述 何者錯誤

203 102 年律師 第一試 試題解析 201 立法院內部公務人員之任免 以及立法院旁聽證之核發 均屬實質 意義之行政的範疇 法院處理公證及非訟事件 非屬實質意義之行政的範疇 監察院行使彈劾 糾舉及審計權 非屬實質意義之行政的範疇 考試院考選部舉辦國家考試之行為 非屬實質意義之行政的範疇 所謂 實質意義的行政 係指所有國家的措施與活動 具有行政 之作用者 依據消極的反面界定 我國通說認為 在我國五權憲法 體制下 行政即為立法 司法及監察以外之國家作用 則 選 項為正確 而 選項之論述 實非立法權之行使 而係立法行政事 務之處理 實屬實質意義的行政範疇 又扣除立法 司法及監察以 外之國家作用 選項之考試權限之行使 當屬實質意義之行政的 範疇 故 選項有錯誤 下列有關法規命令之敘述 何者錯誤 法規命令原則上應基於法律授權 始得制頒 法規命令係針對不特定人民而為規範 法規命令係就一般事項所作抽象之規範 法規命令例外具有對外發生法律效果之作用 依據行政程序法第 150 條第 1 項之規定 本法所稱法規命令 係 指行政機關 基於法律授權 對多數 不特定人民 就 一般事 項 所作 抽象 之對外發生法律效果之規定 因此 行政命令 如同一般法律具有抽象規定的特徵 僅 選項之內容有誤 下列何者不具備行政訴訟當事人能力 某社區 公寓大廈 之管理委員會 犯罪被害人補償審議委員會 因為某件環境污染事件由學者所組成的聲援團體 行政機關 依據行政訴訟法第 22 條之規定 自然人 法人 中央及地方機關 非法人之團體 有當事人能力 則行政機關具備訴訟當事人能力 並無疑義 然實務見解認為非法人團體係指由多數人所組成 有一 定之組織 名稱及目的 且有一定之事務所或營業所為其活動中 心 並有獨立之財產 而設有代表人或管理人對外代表團體及為法 律行為者始屬之 則 選項之團體應不符合上述要件 另 選項部 分 依據實務見解 依公寓大廈管理條例第 35 條第 1 項 第 37 項

204 202 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 規定 管理委員會有當事人能力 是以有關公寓大廈管理之糾紛 管理委員會得以自己之名義提起訴訟 至於 選項 依據最高行政 法院 94 年 6 月份庭長法官聯席會議 決議內容指出犯罪被害人補 償覆審委員會之設置 依犯罪被害人保護法第 14 條 第 15 條 第 20 條之規定 具有單獨法定地位 且得代表國家受理被害人補償金 之申請及調查 並作成准駁之決定 是該審議委員會及補償覆審委 員會自屬行政機關 應有當事人能力 甲因違反行政法義務被裁處 5 萬元罰鍰 但遲遲未繳交 甲旋即死亡 若甲之繼承人乙不服該項罰鍰之處分 是否得提起訴願 可以 因為乙應繼受罰鍰債務成為該罰鍰之繳納義務人 可以 雖然乙無須繼受罰鍰債務 但主管機關得對甲之遺產執行該 項罰鍰債務 乙得基於維護所繼承遺產之利害關係 提起訴願 不可以 因為乙無須繼受罰鍰債務 且該罰鍰債務隨著甲之死亡而 消滅 不可以 雖然乙應繼受該罰鍰債務 但由於乙並非 被裁罰之對 象 欠缺訴願人適格 依據釋字第 621 號解釋理由書 指出罰鍰處分後 義務人未繳納前 死亡者 其罰鍰繳納義務具有一身專屬性 至是否得對遺產執行 依行政執行法第 15 條規定 該遺產既得由行政執行處強制執行 致對其繼承人依民法第 1148 條規定所得繼承之遺產 有所限制 自 應許繼承人以利害關係人身分提起或續行行政救濟 訴願法第 14 條第 2 項 第 18 條 行政訴訟法第 4 條第 2 項 第 186 條 民事 訴訟法第 168 條及第 176 條等參照 是以 本題正確之選項為 選項 下列有關行政法之法源的敘述 何者錯誤 法源之種類不一 通常可分為成文法源與不成文法源二種 法律 法規命令或自治法規等 直接發生法律效力 故為行政法之 法源 習慣法如經國家機關之承認與適用 亦發生效力 故為行政法之法 源 行政規則皆不具備對外直接之法律效力 故並非行政法之法源 依據行政程序法第 159 至 161 條之規定 行政規則亦為行政法之成 文法源 有效下達之行政規則 具有拘束訂定機關 其下級機關及 屬官之效力 而行政機關依行政規則處理人民之行政事務時 亦可

205 102 年律師 第一試 試題解析 203 能因 行政自我拘束原則 而產生 事實上之對外效力 選項 為錯誤 自由貿易協定 FTA 是各國為促進彼此更緊密的經貿關係而簽署之 雙邊協定 試從條約的締結程序 分析下列敘述 何者錯誤 我國所派出之談判代表係基於政府之授權 但因通訊設備便利 談 判時代表仍與本國政府保持密切聯繫 談判代表經磋商後 正式簽 字前 通常也會再取得本國政府之指示 依我國憲法第 58 條第 2 項及第 63 條之規定 條約案需提交行政院 院會議決後 再送立法院議決 我國與他國簽署之自由貿易協定 因為名稱是 協定 所以不需再經立法院審議 自由貿易協定經立法院審議以及總統頒發批准書後 完成批准手續 自由貿易協定生效後 實務上須在政府公報上公布 釋字第 329 號解釋 憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或 國際組織所締結之國際書面協定 包括用條約或公約之名稱 或用 協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且 具有法律上效力者而言 其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而 附有批准條款者 當然應送立法院審議 其餘國際書面協定 除經 法律授權或事先經立法院同意簽訂 或其內容與國內法律相同者 外 亦應送立法院審議 依此 我國與他國簽署之自由貿易協定 雖名稱為協定 但其內容 涉及國家重要事項 經濟貿易 故其符合憲法上所稱條約之定義 若該協定附有批准條款 必須經過立法院審議 未附有批准條款 者 原則上亦必須經過立法院審議 除非該協定經法律授權或事先 經立法院同意簽訂 或其內容與國內法律相同 美國軍艦於亞丁灣附近公海上發現索馬利亞海盜正在挾持一艘法國 商船 雙方短暫交火後 美軍順利將海盜船拿捕 並決定將海盜送往 美國法院審判 請問 美國法院行使管轄權的主要基礎為 領域管轄原則 國籍管轄原則 普通管轄原則 被害人國籍原則 美國並非該海盜船 索馬利亞 之國籍國 亦非受害船舶 法國 之國籍國 但因為海盜罪在習慣國際法上是屬於普遍管轄原則之罪 行 故美國可以主張對該船舶之海盜行為進行管轄 下列關於 國家責任 的敘述 何者正確 國家擔負國際法上的 國家責任 之前 必須違反對該國有拘束力

206 204 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 的國際法義務 當平民的作為傷害到外國人時 地主國無論如何皆不會招致國家責 任 倘若我國立法院針對我國政府與美國政府之間的有效協定 制訂與 協定內容背道而馳的國內法 我國將不至於招致國家責任 聯合國國際法委員會 UNILC 所擬定的 國家對國際不法行為之 國家責任公約條文草案 雖然尚未成為條約 但國際性法院有適 用之義務 選項 原則上國家僅就自己的行為負責 但若國家在國際法上對 於其境內私人負有防止其侵害他人權利之義務時 則亦可能因為該 私人之行為 而負國家責任 選項 依據目前國際實踐 國際法優先於國內法 國內法不能夠 逾越國際法 維也納條約法公約 第 27 條亦規定 一當事國不 得援引其國內法規定為理由而不履行條約 因此若我國立法院制 定與我國政府和美國政府所簽訂有效協定內容背道而馳之國內 法 我國將會有國家責任 選項 該草案尚未通過 且亦非為習慣國際法 故國際性法院並 無適用之義務 1949 年 4 個日內瓦公約共通的第 3 條 主要目的是保護 實際參加戰事之戰鬥人員在國際性武裝衝突時所應享有的待遇 不實際參加戰事之人員在非國際性武裝衝突時所應享有之待遇 不實際參加戰事之人員在國際性武裝衝突時所應享有之待遇 實際參加戰事之戰鬥人員在非國際性武裝衝突時所應享有之待遇 1949 年四個日內瓦公約第 3 條皆規定 在一締約國之領土內發 生非國際性的武裝衝突之場合 衝突之各方最低限度應遵守下列規 定 不實際參加戰事之人員 包括放下武器之武裝部隊人員及因 病 傷 拘留 或其他原因而失去戰鬥力之人員在內 在一切情況 下應予以人道待遇 不得基於種族 膚色 宗教或信仰 性別 出 身或財力或其他類似標準而有所歧視 因此 對於上述人員 不論 何時何地 不得有下列行為 對生命與人身施以暴力 特別如各 種謀殺 殘傷肢體 虐待及酷刑 作為人質 損害個人尊嚴 特別如侮辱與降低身分的待遇 未經具有文明人類所認為必需之 司法保障的正規組織之法庭之宣判 而遽行判罪及執行死刑 傷 者 病者應予收集與照顧 公正的人道主義團體 如紅十字國際

207 102 年律師 第一試 試題解析 205 委員會 得向衝突之各方提供服務 衝突之各方應進而努力 以 特別協定之方式 使本公約之其他規定得全部或部分發生效力 上述規定之適用不影響衝突各方之法律地位 依時效取得 領土 與下列何者無關 無主地 繼續和平 有效控制 不受干擾 時效取得之客體是針對他國之領土 並非無主地 國際法院首次判決同時涉及專屬經濟區與大陸礁層劃界之案件是 1969 年丹麥與荷蘭控告西德之北海劃界案 1977 年英法英吉利海峽劃界案 1984 年美國與加拿大緬因灣劃界案 1985 年利比亞與馬爾他海疆劃界案 選項皆只涉及大陸架 礁層 劃界問題 選項 美國與加拿大均宣布 200 海浬漁區 美國於 1983 年改為 200 海浬經濟區 雙方在緬因灣附近海域發生劃界爭端 因此在 1979 年達成協議 同意提交國際法院以決定界線 國際法院於 1984 年作成判決 此為第一個對同時涉及大陸架與漁區 經濟區 畫出 一條單一海域界線之判決 根據 1961 年 維也納外交關係公約 和 1963 年 維也納領事關係公 約 之規定 下列有關使館與領館制度之敘述 何者錯誤 國家與國家間不論外交使館或領事館之建立 均應以協議為之 不僅外交使館之建立需要接受國同意始得為之 領事館之建立 亦 需經過接受國同意 不論是職業領事或名譽領事 均應由派遣國選任 但職業領事需經 接受國同意 而名譽領事不僅可從派遣國或接受國之國民中選任 且可以不用經過接受國同意 領事工作範圍以其轄區為原則 在特殊情形下 領事官員經接受國 同意 得在其領館轄區外執行職務 領事可分為職業領事 career consul 與名譽領事 honorary consul 二種 前者為國家之公務員專職從事領事工作 後者為個人 通 常為商人 受派遣國之授權在特定地區執行領事工作 一般均無 固定報酬 維也納領事關係公約 大部分規定均有關職業領事 但在第 58 條至第 68 條對名譽領事亦有特別規定 大體上亦適用 有關職業領事之規定 但作若干限制

208 206 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 職業領事的派遣需要經過接受國同意 依據 維也納領事關係公 約 第 68 條規定 各國可自由決定是否委派或接受名譽領事官 員 名譽領事之派遣亦需要得到接受國之同意 依據世界貿易組織會員之資格要求 以下所列何者目前不能成為世界 貿易組織之會員或觀察員 蘇格蘭 臺 澎 金 馬關稅領域 1997 年後之香港特別行政區 梵蒂岡 世界貿易組織 WTO 之會員並非只以國家作為其入會資格 除 了國家可以加入 WTO 之外 作為 個別關稅領域 Separate Customs Territory 之地區亦可以成為 WTO 之會員 其中臺灣 香港與澳門就是以此種資格加入成為 WTO 會員 蘇 格 蘭 是 屬 於 大 不 列 顛 及 北 愛 爾 蘭 聯 合 王 國 The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland 的一部分 且並非 個別關稅領域 故不能單獨加入 WTO 國際法主要是在規範 國際組織間的相互關係 國家與外國人的相互關係 國際法人的相互關係 聯合國各成員國間之相互關係 國際法是在規範國際法人相互之間關係之法律 其中國際法人包括 國家 國際組織 非國家之政治實體 例如 託管地 非自治領土 交戰團體 民族解放運動組織等 個人 根據 1930 年 關於國籍法衝突之若干問題公約 之規定 第三國對 於雙重國籍應該 加以禁止 僅能視其為單一國籍 是否視為無國籍 交由各國內國法決定 應視為無國籍 1930 年 關於國籍法衝突之若干問題公約 第 5 條 在第三國之 領土內 有一個以上之國籍者 應視為只有一個國籍 在不妨礙該 國關於身分事件法律之適用及有效條約等範圍之內 該國就此人所 有之各國籍中 應擇其通常或主要居所所在之國家之國籍 或在諸 種情形之下 似與該人實際上關係最切之國家之國籍 而承認為其

209 102 年律師 第一試 試題解析 207 唯一之國籍 此為 有效國籍原則 涉外民事法律適用法第 18 條關於代理權之有無 限制等問題之準據 法 下列敘述 何者錯誤 本人因代理人代為法律行為 與相對人發生之法律關係 因無明示 合意 而代理權之授與及代理人代為之法律行為關係甚為密切 故 適用該法律行為之準據法 本人與相對人間之法律關係 不採當事人意思自主原則之適用 本人與相對人無明示之合意者 依與代理行為關係最切地之法律 A 國人甲 本人 授權在 B 國營業之 B 國人乙 代理人 處分甲 在 C 國之財產 並由 C 國人丙 相對人 買受 如甲 丙未明示 合意定其應適用之法律 則就甲 丙之間關於乙所受授權之內容及 範圍之爭議 依 C 國法 耶 題目一開始就直接問 這是代理問題 那就請往代理之準據 法方向處理吧 依涉民法第 17 條至第 19 條規定 本人 v.代理人 本人 v.相對人 均視當事人間有無明示合意準據法 若無則依關係最切地法處理 而代理人與相對人間之準據法則視本人與相對人間之準據法為何 定其準據法 因此 選項為明顯錯誤 本人與相對人間之準據法 仍有當事人自主原則之適用 A 國人甲無法律上或契約上之義務 為醫治臥病在 A 國之 B 國人乙 之病 到 C 國聘請醫師丙 到 D 國向丁買藥 甲在我國法院起訴請 求乙償還支出必要費用 其準據法為何 A 國法 B 國法 C 國法 D 國法 本題主要考點為無因管理法律關係之準據法 依涉民法第 23 條規定 無因管理行為依管理事務地法 今甲於 A 國對乙進行醫治行為 故管理事務地於 A 國 應適用 A 國法 A 國之出版社甲公司曾向我國某位企業家募款 但該企業家乙因為與 甲公司素無淵源故不予理會 甲公司之總編輯丙因此懷恨在心 遂由 甲公司出版一本 亞洲企業家之社會責任 的書 當書中提到臺灣企 業家乙時 則以不實之事實詆毀 造成乙名譽受損 下列敘述 何者 正確 甲公司應對乙負損害賠償責任 準據法為侵權行為地法 故為 A 國 法 本案應依甲公司之營業地 A 國法

210 208 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 由於乙之人格權受損 故應依乙之本國法 即我國法為準據法 由於甲已可預見損害 故應以損害發生地法 即我國法為準據法 本題主要考點為侵權行為之準據法 但於涉民法中對於以傳播為業 之侵權行為設有特別之準據法規範 故應適用該特別規定 依涉民法第 28 條第 2 項規定 若侵權行為人為傳播業者 就其侵 權行為依營業地法 故於本題中 甲為 A 國之出版公司 以傳播為 業 就其對乙因出版行為造成之名譽損害應適用 A 國法 故 選項 為正確 我國籍的甲 在 A 國從 B 國人乙受讓 M 動產的所有權 惟因 M 所有 權當時是屬於 C 國人丙所有 乙為無權處分 但甲符合 A 國法善意 取得的規定 其後甲將 M 帶回到國內 經過一年 合計甲在 A 國及 我國的占有期間 已經符合我國法關於時效取得的規定 惟仍未達到 A 國法及 B 國法相同較長的取得時效期間 丙向甲在我國住所地法院 起訴 請求返還其所有物 M 受訴法院應如何適用法律及裁判 應適用法院地法即我國法 認定甲已經時效取得 M 的所有權 應以 A 國法及 B 國法為準據法 而判決丙勝訴 命甲返還 M 應適用 A 國法 認定甲已經取得 M 的所有權 應適用物的所在地法即我國法 認定甲已經時效取得 M 的所有權 而駁回丙的起訴 本題主要處理物權變動時之準據法 依涉民法第 38 條規定 物之所在地 權利成立地 原因事實完成 時物之所在地皆得做為物權變動之準據法 涉民法是以物之所在地 法作為判斷準據法標準 而本題爭議在於甲於 A 國與乙就 M 動產 之交易行為得否依善意取得制度取得 M 動產所有權 因該行為合於 A 國之動產善意取得規範 故依涉民法第 38 條規定 應適用 A 國 法為善意取得行為之準據法 故 選項為正確 A 國人甲為 B 國人乙之夫 於 A 國均設有住所 若管轄權無問題 兩人因婚姻效力涉訟於我國法院 下列敘述 何者正確 我國法院應以 A 國法為準據法 我國法院應以 B 國法為準據法 我國法院應以 A 國法與 B 國法為準據法 我國法院應以 A 國法或 B 國法為準據法 提示很明顯 是要考婚姻效力問題

211 102 年律師 第一試 試題解析 209 依涉民法第 47 條規定 婚姻之效力依夫妻之共同本國法 無共同 本國法依共同住所地法 無共同住所地法依關係最切地法 本題 中 甲 乙無共同本國法但有共同住所地 A 國 故應依 A 國法為其 婚姻效力之準據法 涉外民事法律適用法中 關於夫妻財產制準據法之規定 下列敘述 何者正確 關於不動產 優先適用其所在地法的特別規定 法院應優先適用與當事人婚姻關係最切地之法律 法院應優先適用當事人的共同住所地法 當事人得以書面合意決定任何一國的法律 本題主要測驗各位讀者對於夫妻財產制所應適用之準據法 於涉民法第 48 條規定 夫妻財產制關於不動產之準據法適用不動 產所在地法 而動產則視夫妻有無約定適用一方之本國法或住所地 法 若無則適用共同本國法 若無則適用共同住所地法 最後才適 用關係最切地法 據此 僅 選項為正確 A 國人甲與 B 國人乙結婚多年 因工作關係 遷居中華民國 兩人育 有一子丙 乙並且又懷胎 6 個月 某日甲突然因心臟病發作而過世 在中華民國留有遺產 關於甲之遺產繼承之準據法 下列敘述 何者 正確 關於乙之胎兒有無繼承能力之問題 屬於 能力 之範疇 應依行 為能力之準據法而定 關於甲在中華民國財產繼承之問題 應依中華民國之法律定之 關於甲之財產繼承問題 應以 A 國法律 即被繼承人死亡時之本國 法為準據法 繼承係為照顧生存者之生活而設立之制度 應以繼承人之本國法作 為解決繼承相關問題之準據法 本題主要考點為繼承之準據法 但同時有考到權利能力判斷之準據 法 依涉民法第 1 條規定 權利能力之有無依當事人本國法 而同法第 58 條本文規定 繼承依被繼承人之本國法 就 選項應定性為權利 能力有無之問題 故 選項為錯誤 選項則因繼承所應適用之準據法原則上為被繼承人之本國法 故 選項錯誤 選項同樣違反涉民法第 58 條本文之規範 為錯誤選項

212 210 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 中華民國國民甲與美國女子乙結婚後 在美國德州生子丙 兩人隨後 移居臺北 甲 乙辛苦將丙養大成人 並完成高等教育後 斯時丙已 年滿 23 歲 竟棄養雙親於不顧 致兩老年老力衰無力維生 兩人乃 向臺北地方法院提起丙應履行扶養義務之訴訟 下列敘述 何者錯 誤 丙因父為中華民國國民 出生在美國 有中華民國國籍與美國國籍 丙有美國與中華民國雙重國籍 應依 內國國籍優先原則 定其 本國法 關於甲之扶養請求 應適用扶養權利人之本國法即中華民國法律 關於乙之扶養請求 應適用扶養權利人之本國法即美國法 本題主要考點為國籍與扶養之準據法判斷 關於 選項因我國採血統主義而美國法採出生地主義 故丙之父親 為我國人而在美國出生 丙將取得我國與美國國籍 而就 選項 因國籍之積極衝突 依涉民法第 2 條規定採關係最切地法 已不採 內國法優先原則 故 選項錯誤 而扶養之準據法依權利人之本國 法 故甲 乙應分別適用我國與美國法 主事務所設於日本京都的日本 J 股份有限公司 株式會社 寄給主事 務所設在臺中市的我國 T 股份有限公司一份承製儀器的型錄 T 公司 依該型錄選擇其中一型號 通知 J 公司有意訂製該型號儀器及其規 格 要求 J 先提供承製概算書及計畫書 J 派其工程師乙攜帶概算書 及計畫書到臺中 親手交予 T 公司負責人甲 甲表示一週內給予答 覆 2 天後 T 以電子傳真通知 J 訂製依估價單標明規格及價金的儀 器 M 二部 經 3 天 J 以國際掛號郵件寄出承製二部 M 儀器的確認書 書中亦指定日本京都地方法院 裁判所 為第一審管轄法院 後因 T 主張 J 承製的二部 M 儀器有瑕疵 拒絕支付餘款 J 公司委任丙律師 向臺中地方法院起訴 T 請求支付餘款 下列敘述 何者正確 臺中地方法院應以欠缺國際管轄權裁定駁回起訴 臺中地方法院應以裁定移送於日本京都地方法院 臺中地方法院應認定其有國際管轄權而進行審判程序 臺中地方法院應停止訴訟程序 並命原告向日本京都地方法院起訴 很明顯地是在考管轄權問題 就涉外案件我國法院有無管轄權之判斷採修正類推適用說 也就是 類推適用民事訴訟法關於管轄權判斷之規範 只要我國各地之法院 其中有一法院有管轄權 該案件我國法院就有國際管轄權 今 J 公

213 102 年律師 第一試 試題解析 211 司雖以國際掛號郵件寄出承製二部 M 儀器的確認書 書中亦指定日 本京都地方法院 裁判所 為第一審管轄法院 但就管轄法院之決 定我國之 T 公司並未同意 故雙方未合意管轄法院 而 T 為我國公 司 於臺中設有主事務所 故臺中地院就該案件有國際管轄權 因 此僅 選項為正確 甲之父為 A 國人 母為中華民國國民 某日 甲向乙購買電腦而締結 買賣契約 因契約內容發生爭執 在臺北地方法院起訴 下列敘述 何者正確 甲之父 A 國人 故甲基於出生取得之國籍應以父之國籍為準 故甲 無中華民國國籍 若甲與乙締結買賣契約之締約地在臺北 則關於甲是否具行為能力 之判斷 應以中華民國法律為準據法 其理由在於 行為能力屬契 約實質之問題 因此依涉外民事法律適用法第 20 條之規定 若契 約準據法未能依當事人之合意而確定時 依關係最切之法律 因出生而取得國籍者 在立法主義上 我國採以出生地主義為基礎 之併合主義 若甲同時擁有中華民國與 A 國國籍 則依涉外民事法律適用法之規 定 應適用當事人關係最切之國籍定其本國法 本題主要考國籍與行為能力判斷之準據法 選項 由於我國採取血統主義為主 故甲亦具有我國國籍 選項由於買賣契約行為地為我國 故就甲有無行為能力之判斷應 依我國法 但所應適用之法規應為涉民法第 10 條第 3 項規範 選項則因我國採我血統主義為主之立法例 故 選項錯誤

214 212 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 102 年律師 第一試 試題解析 綜合法學 民法 民事訴訟法 對善意無過失之相對人而言 以下何種情形不成立表見代理 本人將支票 印章交與他人保管 而該他人擅自簽發支票者 他人利用本人交付之印章 印鑑證明 戶口名簿等 以本人名義為 逾越本人授權範圍外之其他法律行為者 他人持公司印發之支店名片 自稱為公司之營業代理人 公司明知 而不為反對之表示者 他人利用本人交付蓋有私章及其經營工廠廠章之空白合約與收 據 與相對人簽訂契約並收取定金者 最高法院 93 年台上字第 2196 號判決 按由自己之行為表示以代 理權授與他人 或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者 依 民法第一百六十九條之規定 對於第三人固應負授權人之責任 惟 關於由自己之行為表示以代理權授與他人者 對於第三人應負授權 人之責任 原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為 為 保護代理交易之安全起見 有使本人負相當責任之必要而設 故本 人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任 者 須以他人所為之代理行為 係在其曾經表示授與他人代理權之 範圍內 為其前提要件 不得徒憑曾將印章交付之事實 即認除受 託辦理之特定事項外 其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行 為 均須由本人負表見代理之授權人責任 本院四十年臺上字第一 二八一號 七十年臺上字第六五七號判例參照 參照 甲到乙所開設之服飾店選購衣服 最後選中 1 件外套 售價為 1 萬元 於付款時 甲發現其身上只帶 8 千元 然而乙對甲表示 不足之 2 千 元可以下次再付 外套可先帶回家 甲則表示 當晚即會帶 2 千元來 付清價款 然而 當晚甲未回到乙之服飾店 經過 6 年後 乙在高鐵 車上巧遇甲 且乙請求甲付清 2 千元 下列敘述何者正確 乙之請求權時效為 2 年 所以乙之請求權已消滅 乙之請求權時效為 15 年 甲不得為任何抗辯

215 102 年律師 第一試 試題解析 213 乙之請求權時效為 5 年 所以甲得拒絕給付 2 千元 乙之請求權時效為 2 年 所以甲得拒絕給付 2 千元 民法第 127 條第 8 款 左列各款請求權 因二年間不行使而消滅 八 商人 製造人 手工業人所供給之商品及產物之代價 參照 甲向乙承租房屋 嗣甲離去承租居住之房屋後 行蹤不明 乙非因自 己之過失而不知甲之新住居所 乙以書面通知甲終止房屋租賃契約 此項終止房屋租賃契約之書面通知 下列敘述 何者正確 送達於甲原承租居住之房屋 處所 時生效 送達於甲先前曾居住過之房屋 處所 時生效 須依民事訴訟法寄存送達之規定 以寄存送達方式為通知 須依民事訴訟法公示送達之規定 以公示送達方式為通知 民法第 97 條 表意人非因自己之過失 不知相對人之姓名 居所 者 得依民事訴訟法公示送達之規定 以公示送達為意思表示之通 知 參照 甲 乙 2 人通謀將甲所有之土地虛偽出賣於乙 丙知買賣之存在但不 知其為虛偽 而由乙受讓該土地 下列敘述 何者正確 甲得對丙主張其虛偽意思表示無效 丙知買賣之存在 非屬善意 甲得對抗之 丙雖知甲與乙為意思表示 但不知其為虛偽意思表示 丙仍為善 意 甲不得對抗之 甲 乙間之虛偽意思表示有效 民法第 87 條第 1 項 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 其意思表示無效 但不得以其無效對抗善意第三人 參照 現年 18 歲之甲向其父母乙 丙表示 其決定學習自立更生 欲在夜 市擺地攤賣衣服 乙及丙認為甲之想法將有助於甲成長 其 2 人便同 意甲擺地攤賣衣服 試問 甲向服飾中盤商丁購買一批衣服 甲丁間 之買賣契約效力為何 自始無效 效力未定 有效 且無瑕疵 有效 但得撤銷 民法第 85 條第 1 項 法定代理人允許限制行為能力人獨立營業 者 限制行為能力人 關於其營業 有行為能力 參照 甲有 1 筆土地 乙擅自在該土地上種植果樹 並澆水施肥 不久 甲

216 214 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 先將該土地出租並交付於丙 租期 3 年 且辦理公證 然後又將該土 地出賣並移轉所有權登記於丁 問 何人對果樹上之果實 有收取權 甲 乙 丙 丁 民法第 70 條第 1 項 有收取天然孳息權利之人 其權利存續期間 內 取得與原物分離之孳息 與第 425 條 Ⅰ出租人於租賃物 交付後 承租人占有中 縱將其所有權讓與第三人 其租賃契約 對於受讓人仍繼續存在 Ⅱ前項規定 於未經公證之不動產租賃契 約 其期限逾五年或未定期限者 不適用之 參照 甲因臨時急需用錢 乃向乙借款 200 萬元 惟雙方約定甲須支付以週 年百分之三十五計算之利息 而當時一般借款之週年利率為百分之 五 關於此項支付利息之約定 下列敘述 何者正確 甲得聲請法院減輕其利息之給付 法院得將利息減輕至週年百分之 二十以下 甲得聲請法院減輕其利息之給付 法院僅得將利息減輕至週年百分 之二十 甲得對乙主張超過週年百分之二十部分之利息 其約定無效 甲對乙主張超過週年百分之二十部分之利息無請求權 民法第 205 條 約定利率 超過週年百分之二十者 債權人對於 超過部分之利息 無請求權 參照 依民法規定 關於社團總會之決議 下列敘述 何者錯誤 應有全體社員過半數之出席 出席社員過半數之同意 每一社員 不問出資多寡 表決權平等 除章程另有限制外 社員得以書面授權他人代理行使表決權 社員對於總會決議事項 因自身利害關係而有損害社團利益之虞 時 該社員不得加入表決 但得代理他人行使表決權 民法第 52 條 Ⅰ總會決議 除本法有特別規定外 以出席社員過 半數決之 Ⅱ社員有平等之表決權 Ⅲ社員表決權之行使 除章程 另有限制外 得以書面授權他人代理為之 但一人僅得代理社員一 人 Ⅳ社員對於總會決議事項 因自身利害關係而有損害社團利益 之虞時 該社員不得加入表決 亦不得代理他人行使表決權 參 照 甲在乙之銀樓未經詢問乙的意見 自以為一個特定的戒指是純金的 乃指著該特定戒指說 我要購買這個戒指 買賣契約成立後 甲

217 102 年律師 第一試 試題解析 215 持往鑑定 驚覺該戒指竟是鍍金的 乃向乙主張誤買 問該契約效力 為何 有效 無效 得撤銷 效力未定 本題並不符合民法第 88 條第 2 項 當事人之資格或物之性質 若 交易上認為重要者 其錯誤 視為意思表示內容之錯誤 之 交 易上認為重要 甲 乙及丙為 A 社團法人之董事 任期為 3 年 然於次一年度之社員 超過三分之二出席之社員總會中 經出席社員四分之三表決通過下 將丙之代表權剝奪 雖然有上述之決議 丙仍以 A 社團法人之代表人 自居 向善意之丁購買 1 台供社團使用之汽車 並向惡意之戊購買 1 台辦公室所需之電腦 下列敘述何者正確 社團董事於任期內之代表權不得剝奪 A 社團法人對戊得以丙無代表權對抗之 丁得主張與丙成立之買賣契約對 A 社團法人有效 A 社團法人不得 對抗之 上述兩個契約之效力未定 民法第 27 條第 2 項 董事就法人一切事務 對外代表法人 董事 有數人者 除章程另有規定外 各董事均得代表法人 第 48 條 第 1 項第 8 款 社團設立時 應登記之事項如左 八 定有代表 法人之董事者 其姓名 與第 31 條 法人登記後 有應登記之 事項而不登記 或已登記之事項有變更而不為變更之登記者 不得 以其事項對抗第三人 參照 下列何種習慣 具有法源效力 祭祀公業不問是否具備法人要件 均得視為法人之習慣 金融業將利息滾入原本再生利息之習慣 不動產近鄰有先買權之習慣 賣產應先問親房之習慣 民法第 207 條 Ⅰ利息不得滾入原本再生利息 但當事人以書面 約定 利息遲付逾一年後 經催告而不償還時 債權人得將遲付之 利息滾入原本者 依其約定 Ⅱ前項規定 如商業上另有習慣者 不適用之 參照 甲 乙雙方為準備商議訂立契約 甲因而得知乙方之秘密 乙就訂約 重要事項多所詢問 依民法規定 在下列何種情況下 契約未成立時

218 216 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲應就乙信賴契約能成立致受損害 負賠償責任 甲因輕過失而洩漏該秘密 乙與有過失 甲對乙之詢問因重大過失而說明有誤 乙與有過失 甲對乙之詢問因輕過失而說明有誤 乙無過失 乙方明示甲應予保密 甲故意洩漏該秘密 乙無過失 民法第 245 條之 1 第 1 項 契約未成立時 當事人為準備或商議 訂立契約而有左列情形之一者 對於非因過失而信契約能成立致受 損害之他方當事人 負賠償責任 一 就訂約有重要關係之事項 對他方之詢問 惡意隱匿或為不實之說明者 二 知悉或持有他方 之秘密 經他方明示應予保密 而因故意或重大過失洩漏之者 三 其他顯然違反誠實及信用方法者 參照 依民法規定 旅客運送人對旅客所負之責任 下列敘述 何者錯誤 因旅客之過失所致之旅客傷害 旅客運送人可免責 因不可抗力所致之旅客傷害 旅客運送人可免責 因不可抗力所致之旅客運送遲到 旅客運送人可免責 旅客運送人因運送遲到所負之責任 以旅客因遲到而增加支出之必 要費用為限 民法第 654 條第 1 項 旅客運送人對於旅客因運送所受之傷害及 運送之遲到應負責任 但因旅客之過失 或其傷害係因不可抗力所 致者 不在此限 參照 甲未告知乙 即以自己名義將乙所有之房屋出售於丙 嗣後無法履行 契約 下列關於甲 丙間買賣契約效力之敘述 何者正確 因是自始客觀不能 契約無效 丙得請求履行利益之損害賠償 因是自始主觀不能 契約有效 丙得請求信賴利益之損害賠償 因是自始主觀不能 契約有效 丙得請求履行利益之損害賠償 因是自始客觀不能 契約無效 丙得請求信賴利益之損害賠償 出賣他人之物 為自始主觀不能 契約仍屬有效 若出賣人不能履 行 則買受人得請求履行利益之損害賠償 依民法規定 運送物之喪失 毀損或遲到 係因運送人之故意或重大 過失所致者 運送人所負之損害賠償範圍 下列敘述 何者正確 僅就託運人所受損害負賠償責任 僅就託運人所失利益負賠償責任 須就託運人所受損害與所失利益負賠償責任

219 102 年律師 第一試 試題解析 217 損害賠償範圍同運送人之輕過失責任 民法第 638 條第 3 項 運送物之喪失 毀損或遲到 係因運送人 之故意或重大過失所致者 如有其他損害 託運人並得請求賠償 參照 乙向甲訂購花瓶 1 只 甲依約送至乙家 惟乙因病住院無法受領 甲 乃將花瓶送回其商店 途中因甲之輕過失發生車禍致花瓶破裂而給付 不能 下列敘述 何者正確 甲 乙間契約關係消滅 乙依法仍須支付價金 乙得向甲請求損害賠償 甲得解除契約 民法第 267 條 當事人之一方因可歸責於他方之事由 致不能給 付者 得請求對待給付 但其因免給付義務所得之利益或應得之利 益 均應由其所得請求之對待給付中扣除之 參照 甲將自己所有值 10 萬元之古董出賣於乙 甲 乙另約定乙應容甲於 出賣後之 5 年內予以買回 但乙卻在甲 乙依約履行債務後之次年 將之轉賣並交付於不知情之第三人丙 下列敘述 何者錯誤 甲不得向丙為任何之主張 甲如要買回其古董 除甲 乙另有約定外 應以原賣價始為有效 甲如向丙有所主張時 應以丙係屬惡意為要件 甲對乙得行使買回的期間 不得超過自契約生效後 5 年 買回僅屬債權契約 原買受人仍屬有權處分 即使後買受人為惡 意 原出賣人亦不得對於後買受人有所主張 僅能依據民法第 383 條第 2 項 買受人因可歸責於自己之事由 致不能交付標的物或 標的物顯有變更者 應賠償因此所生之損害 之規定向原買受人 請求損害賠償 乙闖紅燈橫越馬路 卻遭超速行駛之甲所駕之車撞倒 乙身受重傷 甲所駕之車卻毫無損害 下列敘述 何者正確 甲對乙 乙對甲分別成立損害賠償責任 因甲 乙兩人各有過失 甲對乙不成立損害賠償責任 因被害人乙有過失 甲對乙成立損害賠償責任 惟法院得減輕賠償金額或免除甲之責 任 因被害人乙與有過失 甲與乙成立連帶損害賠償責任 民法第 184 條 Ⅰ因故意或過失 不法侵害他人之權利者 負損

220 218 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 害賠償責任 故意以背於善良風俗之方法 加損害於他人者亦同 Ⅱ違反保護他人之法律 致生損害於他人者 負賠償責任 但能證 明其行為無過失者 不在此限 與第 217 條第 1 項 損害之發 生或擴大 被害人與有過失者 法院得減輕賠償金額 或免除之 參照 V 社團法人有董事甲 乙 丙 丁 4 人 其章程規定以甲 乙 2 位董 事為對外之代表人 下列敘述 何者正確 丙 丁 2 人之對外代表權全被剝奪 此等事項為社團法人之應登記 事項 非經登記 不得對抗第 3 人 丙 丁 2 人之對外代表權全被剝奪 此項限制能否對抗第 3 人 以 該第 3 人是否善意而定 丙 丁 2 人之對外代表權並未全被剝奪 此項限制能否對抗第 3 人 以該第 3 人是否善意而定 丙 丁 2 人之對外代表權並未全被剝奪 此等事項為社團法人之應 登記事項 非經登記 不得對抗善意第 3 人 民法第 48 條第 1 項第 8 款 社團設立時 應登記之事項如左 八 定有代表法人之董事者 其姓名 與第 31 條 法人登記後 有 應登記之事項而不登記 或已登記之事項有變更而不為變更之登記 者 不得以其事項對抗第三人 參照 甲將其所有 A 屋出賣於乙並辦妥移轉登記 隨後 乙即將 A 屋出租 於丙並將 A 屋交付給丙占有 一個月後 甲因乙未在約定日期給付尾 款 經甲定期催告後依法解除契約並請求返還 A 屋 乙亦隨即將 A 屋移轉登記予甲 下列敘述 何者正確 甲得向丙主張民法第 767 條請求返還 A 屋之占有 甲解除與乙之買賣契約後 乙 丙間租賃契約隨之無效 乙 丙間租賃契約 對甲仍繼續存在 甲解除契約後 縱乙尚未將 A 屋所有權移轉登記於甲 甲已回復 A 屋所有人之地位 司法院 72 年 5 月司法業務研究會第三期 甲將房屋一棟售予乙 於辦理移轉登記並交付房屋後 乙將該棟房 屋出租給丙並交付占有使用 後甲 乙間之買賣契約因有解除原 因 甲向乙表示解除契約 此時乙 丙之租賃期間尚未期滿 該棟 房屋仍在丙之占有使用中 甲是否得於此時本於何種法律關係向丙 請求返還

221 102 年律師 第一試 試題解析 219 研究意見 同意研討結論 結論 甲 乙間買賣契約解除後 乙將所有權移轉登記於甲 依民 法第 425 條規定 租賃契約對甲仍繼續有效 因此在租賃期間屆滿 前 甲不得請求丙返還房屋 租賃期屆滿後 甲可於租賃契約或本 於所有權向丙請求返還 甲對乙有 300 萬元之債權 由丙以自有房地 A 設定普通抵押權予以擔 或 保之 後乙經甲之同意 將其中之 150 萬元債務由丁承擔之 下列敘 述 何者正確 乙 丁應就此 300 萬元之債務對甲成立連帶債務 丙應就乙 丁債務負物上保證之責任 丙仍僅就乙對甲之給付負物上保證之責任 丙從此免去其對乙 丁之物上保證之責任 民法第 304 條第 2 項 由第三人就債權所為之擔保 除該第三人 對於債務之承擔已為承認外 因債務之承擔而消滅 參照 此題 答案明顯有誤 正確答案應為 選項 甲年滿 20 歲 因出國遊玩 乃將其飼養之貓託給 16 歲弟弟乙照顧 某日乙帶貓出門買晚餐時 店家老闆丙所飼養之狗對該貓吠叫致貓受 到驚嚇 跳躍到另一客人丁之身上並將丁之臉部抓傷 下列敘述 何 者正確 因為該貓乃因丙飼養之狗而受到驚嚇 丁不得向乙求償 而僅得對 丙主張侵權行為之損害賠償 乙雖非所有權人且未成年 丁仍應向乙主張侵權行為之損害賠償 若丁因臉部被抓傷 而失去原本預計拍雜誌廣告之機會 因為此與 加害行為無因果關係 仍不得主張為損害賠償之範圍 承 之事實 該雜誌因沒有丁之廣告致銷售量下跌 因為此與丁受 侵害有因果關係 故雜誌社得向侵權行為人主張損害賠償 民法第 190 條 Ⅰ動物加損害於他人者 由其占有人負損害賠償 責任 但依動物之種類及性質已為相當注意之管束 或縱為相當注 意之管束而仍不免發生損害者 不在此限 Ⅱ動物係由第三人或他 動物之挑動 致加損害於他人者 其占有人對於該第三人或該他動 物之占有人 有求償權 參照 甲向乙訂製西裝 1 套 下列敘述 何者正確 若甲添購該套西裝 係為結婚而訂製 雙方並因而定有交付日 乙 並未如期履行 甲須於催告後始得終止契約

222 220 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 若甲添購該套西裝 特地為結婚而訂製 雙方未定有交付日 因恐 西裝來不及供結婚當日穿著 故甲得催告乙交付西裝而乙不履行 後 逕行終止契約 若甲 乙雙方未定有交付日 甲得催告乙交付西裝而乙不履行後 逕行解除契約 若甲 乙雙方定有交付日 乙未如期履行 甲得於定相當期限催告 乙交付西裝而乙不履行後解除契約 民法第 229 條 Ⅰ給付有確定期限者 債務人自期限屆滿時起 負遲延責任 Ⅱ給付無確定期限者 債務人於債權人得請求給付 時 經其催告而未為給付 自受催告時起 負遲延責任 其經債權 人起訴而送達訴狀 或依督促程序送達支付命令 或為其他相類之 行為者 與催告有同一之效力 Ⅲ前項催告定有期限者 債務人自 期限屆滿時起負遲延責任 第 254 條 契約當事人之一方遲延 給付者 他方當事人得定相當期限催告其履行 如於期限內不履行 時 得解除其契約 與第 255 條 依契約之性質或當事人之意 思表示 非於一定時期為給付不能達其契約之目的 而契約當事人 之一方不按照時期給付者 他方當事人得不為前條之催告 解除其 契約 參照 甲將 A 車出質於乙 乙將 A 車轉質於丙 丙將 A 車交付於其同居之 家屬丁保管 何人非直接占有人或間接占有人 甲 乙 丙 丁 民法第 942 條 受僱人 學徒 家屬或基於其他類似之關係 受 他人之指示 而對於物有管領之力者 僅該他人為占有人 參照 下列關於普通地上權之敘述 何者正確 土地所有權讓與時 已預付之地租 非經登記 不生效力 地上權約定之使用方法 非經登記 不生效力 地上權人不得將其權利讓與他人 之約定 非經登記 不生效力 地上權人原則上得將其權利讓與他人或設定抵押權 民法第 838 條第 1 項 地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押 權 但契約另有約定或另有習慣者 不在此限 參照 民法第 943 條規定 占有人於占有物上行使之權利 推定其適法有 此權利 下列敘述 何者正確 惡意占有人無本條之適用

223 102 年律師 第一試 試題解析 221 不動產所有權經登記者 占有人於占有物上行使所有權 不受本條 之推定 占有人於占有物上行使債權 始有本條之適用 占有人於占有物上行使物權 始有本條之適用 民法第 943 條 Ⅰ占有人於占有物上行使之權利 推定其適法有 此權利 Ⅱ前項推定 於下列情形不適用之 一 占有已登記之不 動產而行使物權 二 行使所有權以外之權利者 對使其占有之人 參照 甲在自己之 A 屋整體之外加建 B 簡易廚房 不慎逾越地界至鄰人乙 之 C 地 乙知其越界而未立即提出異議 下列敘述 何者錯誤 乙不得請求甲移去或變更 B 廚房 但甲對 C 地因此所受之損害 應支付償金 乙得請求甲移去或變更 B 廚房 C 地上之承租人丙得請求甲移去或變更 B 廚房 乙對 A 屋之善意受讓人丁得請求移去或變更 B 廚房 最高法院 67 年台上字第 800 號判例 民法第七百九十六條所定鄰 地所有人之忍受義務 係為土地所有人所建房屋之整體 有一部分 逾越疆界 若予拆除 勢將損及全部建築物之經濟價值而設 倘土 地所有人所建房屋整體之外 越界加建房屋 則鄰地所有人請求拆 除 原無礙於所建房屋之整體 即無該條規定之適用 參照 關於袋地通行權 下列敘述 何者正確 土地係因所有人之任意行為成為袋地者 土地所有人得通行周圍地 以至公路 因土地分割而成為準袋地者 有通行權人之通行地以他分割人之所 有地為限 有通行權人對於通行地所有人 得請求以相當之價額購買通行地 數宗土地同屬於一人所有 同時分別讓與數人而形成袋地者 有通 行權人就其通行應支付償金 民法第 789 條 Ⅰ因土地一部之讓與或分割 而與公路無適宜之 聯絡 致不能為通常使用者 土地所有人因至公路 僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地 數宗土地同屬於一人所有 讓與 其一部或同時分別讓與數人 而與公路無適宜之聯絡 致不能為通 常使用者 亦同 Ⅱ前項情形 有通行權人 無須支付償金 參

224 222 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 照 甲對乙有請求給付金錶之債權 以之為丙設定質權擔保對丙之新臺幣 以下同 80 萬元債務 下列有關甲 乙 丙間法律關係之敘述 何 者正確 若給付金錶之債權先到期 80 萬元債權尚未到期 丙有權請求乙提 存金錶 若 80 萬元債權先到期 給付金錶之債權尚未到期 丙有權請求乙 提存金錶 若給付金錶之債權先到期 80 萬元債權尚未到期 丙有權請求乙給 付金錶 若 80 萬元債權先到期 給付金錶之債權尚未到期 丙有權請求乙 給付金錶 民法第 906 條 為質權標的物之債權 以金錢以外之動產給付為 內容者 於其清償期屆至時 質權人得請求債務人給付之 並對該 給付物有質權 參照 甲之房屋為乙設定普通抵押權擔保丙之負債 其後因甲之過失以致部 分燒毀 乙定期請求甲回復原狀 甲不予理會 擔保債務清償期尚未 屆至 乙有何法定權利以維護其利益 逕行請求丙清償債務 定期請求丙補提擔保 逕行請求甲清償債務 定期請求丙在其所受利益內補提擔保 民法第 872 條 Ⅰ抵押物之價值因可歸責於抵押人之事由致減少 時 抵押權人得定相當期限 請求抵押人回復抵押物之原狀 或提 出與減少價額相當之擔保 Ⅱ抵押人不於前項所定期限內 履行抵 押權人之請求時 抵押權人得定相當期限請求債務人提出與減少價 額相當之擔保 屆期不提出者 抵押權人得請求清償其債權 Ⅲ抵 押人為債務人時 抵押權人得不再為前項請求 逕行請求清償其債 權 Ⅳ抵押物之價值因不可歸責於抵押人之事由致減少者 抵押權 人僅於抵押人因此所受利益之限度內 請求提出擔保 參照 甲向丁借 1500 萬元 甲以其所有之 A 地 乙所有之 B 地及丙所有之 C 地設定抵押權予丁 以擔保丁對甲之債權 嗣後 甲未清償 丁即 向法院聲請拍賣 A 地 B 地及 C 地 分別賣得 300 萬元 500 萬元及 800 萬元 請問丁應以何筆土地賣得之價金主張優先受償

225 102 年律師 第一試 試題解析 223 A地 B地 C地 A 地 B 地及 C 地 民法第 875 條之 1 為同一債權之擔保 於數不動產上設定抵押權 抵押物全部或部分同時拍賣時 拍賣之抵押物中有為債務人所有 者 抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償 參照 甲將所有之土地一宗設定地上權於乙 乙在該地建築房屋一棟 嗣為 擔保對丙之欠債 乙將上開房屋設定普通抵押權於丙 至清償期屆 至 乙無力還債 丙實行抵押權 下列敘述 何者正確 丙得聲請將地上權與抵押物一併拍賣 但地上權賣得之價金 丙無 優先受償權 地上權為抵押房屋之從權利 故為抵押權效力所及 從而地上權賣 得之價金 丙有優先受償權 房屋設定抵押權之效力 除當事人另有約定外 及於地上權 房屋與其地上權應一併設定抵押權 始屬有效 民法第 877 條之 1 以建築物設定抵押權者 於法院拍賣抵押物時 其抵押物存在所必要之權利得讓與者 應併付拍賣 但抵押權人對 於該權利賣得之價金 無優先受清償之權 及第 838 條第 3 項 地上權與其建築物或其他工作物 不得分離而為讓與或設定其他 權利 參照 甲之土地為通行之方便 經乙之同意 在乙之土地上設定通行不動產 役權 其後 甲為擔保對丙之欠債 將自己之上述土地設定普通抵押 權於丙 清償期屆至 甲不能清償債務 丙實行抵押權 下列敘述 何者正確 甲之土地即抵押物與其通行不動產役權 應併附拍賣 但通行不動 產役權賣得之價金 丙無優先受償權 丙對甲之土地所設定抵押權之效力 及於通行不動產役權 甲之土地及其通行不動產役權未一併設定普通抵押權 違反不動產 役權之不可分性 故屬無效 甲 丙間設定抵押權之內容 若未及於通行不動產役權者 該通行 不動產役權即不得併附拍賣 民法第 853 條 不動產役權不得由需役不動產分離而為讓與 或 為其他權利之標的物 與第 862 條第 1 項 抵押權之效力 及 於抵押物之從物與從權利 參照 或

226 224 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲將 A 地設定普通抵押權 第 1 順位設定於乙 設定第 2 順位於丙 丁 設定第 3 順位於戊 試問 丙得以何種方法調整其可優先受償之 分配額於丁 次序權之讓與 次序權之變更 次序權之絕對拋棄 次序權之相對拋棄 民法第 870 條之 1 第 1 項 同一抵押物有多數抵押權者 抵押權 人得以下列方法調整其可優先受償之分配額 但他抵押權人之利益 不受影響 一 為特定抵押權人之利益 讓與其抵押權之次序 二 為特定後次序抵押權人之利益 拋棄其抵押權之次序 三 為全體 後次序抵押權人之利益 拋棄其抵押權之次序 參照 甲有下列財產權 試問 何者得單獨成為甲向乙融資時 設定權利質 權之標的物 A 地之地上權 B 地之不動產役權 C 車之最高限額質權 D 公司之股票 民法第 908 條 Ⅰ質權以未記載權利人之有價證券為標的物者 因交付其證券於質權人 而生設定質權之效力 以其他之有價證券 為標的物者 並應依背書方法為之 Ⅱ前項背書 得記載設定質權 之意旨 參照 甲將土地為乙設定普通抵押權後 再於該地建築房屋 該地遭債權人 乙拍賣 由丙拍定並登記為所有權人後 甲之房屋遭遇地震全毀 下 列敘述 何者正確 甲得重新建築房屋 甲之地上權不受影響 甲得於 2 年內重建該屋 甲如繼續占有該地成為無權占有 民法第 838 條之 1 Ⅰ土地及其土地上之建築物 同屬於一人所有 因強制執行之拍賣 其土地與建築物之拍定人各異時 視為已有地 上權之設定 其地租 期間及範圍由當事人協議定之 不能協議者 得請求法院以判決定之 其僅以土地或建築物為拍賣時 亦同 Ⅱ 前項地上權 因建築物之滅失而消滅 參照 甲在畫廊賣價值 100 萬元的 A 畫 已與人簽定買賣契約 嗣後該 A 畫竟遭乙將之盜走 致甲無法給付 A 畫於買受人 其性質上屬於下列 何種給付不能

227 102 年律師 第一試 試題解析 225 自始主觀給付不能 嗣後主觀給付不能 自始客觀給付不能 嗣後客觀給付不能 簽定買賣契約後 A 畫始被偷 而非滅失 性質上自屬 嗣後主觀給 付不能 甲向乙借款新臺幣 1 千萬元 將其所有之房屋以附買回條件之方式出 售予乙 契約約定自買賣契約成立滿 4 年後始得買回 甲於契約成立 後之第 6 年向乙主張買回其房屋 問下列有關買回權之敘述何者錯 誤 甲僅須表示買回標的物之意思即可 不必將約定之價金提出 買回 契約即生效力 買回權性質上是一種形成權 甲 乙之間之買回契約是一種再買賣契約 甲於第 6 年始主張買回其房屋 買回權已消滅 買回為要物行為 民法第 379 條第 1 項 出賣人於買賣契約保留 買回之權利者 得返還其所受領之價金 而買回其標的物 參照 下列何者非為人事保證契約之法定消滅事由 保證之期間屆滿 受僱人之僱傭關係消滅 僱用人死亡 破產或喪失行為能力 保證人死亡 破產或喪失行為能力 民法第 756 條之 7 人事保證關係因左列事由而消滅 一 保證之 期間屆滿 二 保證人死亡 破產或喪失行為能力 三 受僱人死 亡 破產或喪失行為能力 四 受僱人之僱傭關係消滅 參照 下列有關收養效力之敘述 何者正確 養子女與養父母及本生父母間同時維持婚生子女關係 養子女從收養者之姓 不得維持本生父母原來之姓 夫妻之一方收養他方子女時 他方與其子女之關係不受影響 收養之效力及於被收養者於收養時已有之成年子女 養子女與養父母之關係 與婚生子女同 民 1077Ⅰ 於收養 關係存續中 養子女與本生父母及其親屬間之權利義務關係 處 於停止狀態 民 1077Ⅱ本文 雖然養子女與本生父母之自然 血親關係仍然存在 但權利義務已停止 則 選項所謂養子女仍

228 226 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 維持與本生父母之婚生子女關係 並不完全正確 養子女從收養者之姓或維持原來之姓 民 1078 因此 選 項有誤 依民法第 1077 條第 2 項但書之規定 選項正確 養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者 收養之效力僅及於 其未成年且未結婚之直系血親卑親屬 但收養認可前 其已成年 或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者 不在此限 民 1077 Ⅳ 因此 選項有誤 甲收養乙男丙女為養子女 乙 丙長大後各自婚嫁 乙生有一子丁 丙生有一女戊 丁 戊成年後結婚 其婚姻效力如何 無效 有效 得撤銷 效力未定 丁與戊為四親等旁系血親關係 依民法第 983 條第 1 項第 2 款但書 之規定 因收養而成立之四親等與六親等之旁系血親 並不在禁婚 範圍 因此 本題丁 戊之婚姻有效 甲收養乙為養女 甲妻丙去世後 甲終止乙之收養 甲 乙卻日久生 情擬結婚 可否 不可 縱使終止收養 仍在禁婚之範圍 可 甲 乙已非親屬關係 不在禁婚範圍 不可 甲 乙仍為擬制血親 可 禁婚之限制 不適用於收養關係 甲與乙因收養而成立直系血親關係 後因終止收養而消滅其間之直 系血親關係 惟依民法第 983 條第 3 項之規定 本題之甲 乙即使 終止收養關係 仍在禁婚之範圍 甲 乙婚姻依第 988 條第 2 款之 規定為無效 收養成年人為養子女 其收養自何時發生效力 雙方意思表示一致時 法院認可收養裁定確定時 溯及收養書面契約成立時 聲請法院認可時 法院認可裁定確定時 收養自法院認可裁定確定時 溯及於收養契約成立時發生效力 民 本文 本題中 即使係收養成年人之情形 亦有本條本 文規定之適用 選項為正確 甲中年喪妻有子女丙 丁 戊三人 均已成年但均未婚 其後 甲與

229 102 年律師 第一試 試題解析 227 乙女結婚 丙死亡時留下大量遺產 當時乙已懷胎 甲依法拋棄繼承 丁 戊乃就丙之遺產為協議分割 下列敘述 何者正確 丁 戊之協議分割為有效 甲 乙得以法定代理人之身分 代理胎兒請求重行分割 甲 乙得以法定代理人之身分 代理胎兒行使繼承回復請求權 丁 戊之協議分割為效力未定 胎兒以將來非死產者為限 關於其個人利益之保護 視為既已出 生 民 7 因此 胎兒有權利能力 有繼承權 民法第 1166 條為保護胎兒之利益 規定在保留胎兒應繼分之前提下 始得分 割遺產 本題中 丙死亡 其無配偶亦無子女 第二順位之繼承 人甲已拋棄繼承權 則第三順位之兄弟姊妹丁 戊及乙之胎兒為 丙之繼承人 丁 戊若欲分割遺產 應保留胎兒之應繼分始得為 遺產分割 未依民法第 1166 條第 1 項保留胎兒之應繼分而為遺產分割 其分 割為無效 因此 本題中 選項與 選項有誤 此時 胎兒之法 定代理人得請求重行分割 而共同繼承人若排除胎兒之繼承權而 分割遺產並占有遺產 法定代理人亦得代理胎兒行使繼承回復請 求權 民 1146 依民法第 1166 條第 2 項之規定 胎兒關於遺產之分割 以其母為 代理人 選項係關於遺產分割事項 依法由胎兒之母 本題之 乙 為其法定代理人 代理胎兒請求重行分割 此時甲並非法定 代理人 因此 選項並不正確 選項係關於繼承回復請求事 項 並非關於遺產之分割 因此胎兒之法定代理人為甲與乙 選項應屬正確 下列何者得為遺囑執行人 已結婚之未成年人 受監護宣告之人 受輔助宣告之人 已成年之繼承人 未成年人 受監護或輔助宣告之人 不得為遺囑執行人 民 1210 本題中 選項中已結婚之未成年人 雖然依民法總則第 13 條 3 項之規定具有行為能力 惟其仍為未成年人 因此不得為遺 囑執行人 選項已結婚之繼承人 並不在法律限制範圍內 故其 得為遺囑執行人 下列何者 不屬於生前贈與歸扣之範圍 出國留學費用

230 228 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 因離鄉工作而在外購屋之頭期款 結婚宴客之花費 經營小吃店之擺設 繼承人中有在繼承開始前因結婚 分居或營業 已從被繼承人受有 財產之贈與者 應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財 產中 為應繼遺產 民 1173Ⅰ本文 依此規定 選項之出國留 學費用 並不屬於生前特種贈與歸扣之範圍 關於遺囑能力 下列敘述 何者正確 受輔助宣告之人無須經輔助人之同意 得獨立為遺贈 受監護宣告之人經監護人之同意後 得獨立為遺贈 16 歲以上未受監護宣告之未成年人無須經法定代理人之同意 得 獨立為遺贈 受監護宣告之人由監護人代為遺贈 無行為能力人 不得為遺囑 民 1186Ⅰ 限制行為能力人 無 須經法定代理人之允許 得為遺囑 但未滿十六歲者 不得為遺 囑 民 1186Ⅱ 與 選項為錯誤選項 因受監護宣告之人為 無行為能力人 依法不得為遺囑 且遺囑行為不得由法定代理人 代為之 選項中 十六歲以上未受監護宣告之未成年人 無須 經法定代理人之同意 即得為遺贈 為正確選項 依民法第 15 條之 2 第 1 項第 6 款之規定 受輔助宣告之人須經 輔助人之同意 始得為遺贈 因此 選項有誤 甲 丙結婚 30 年 育有 2 子後離婚 甲於過世前 3 年與乙再婚 留 有遺產 6 千萬元 該遺產應如何分配 全由乙繼承 由乙與 2 子共同繼承 由乙 丙與 2 子共同繼承 由 2 子繼承 本例中 甲與丙已離婚 於甲死亡時 丙已不具配偶身分 即非甲 之繼承人 甲於過世前三年與乙依法再婚 於甲死亡時乙為甲之配 偶 依民法第 1144 條第 1 款之規定 配偶乙與甲之直系血親卑親屬 甲有二子 共同繼承甲之遺產 應繼分各為三分之一 民法債編第 244 條有撤銷債權詐害行為之規定 民國 91 年修法時 民法親屬編增訂第 1020 條之 1 規定 夫妻之一方得撤銷他方於婚姻 關係存續中詐害剩餘財產分配請求權之行為 有關此等保全措施之適 用 下列敘述何者錯誤

231 102 年律師 第一試 試題解析 229 剩餘財產分配請求權於法定財產制關係消滅時始發生 在該時點之 前無法直接適用民法第 244 條 第 1020 條之 1 之撤銷權之除斥期間 較第 244 條之撤銷權之除斥 期間為短 對於無償行為 第 1020 條之 1 規定 履行道德上義務所為之相當 贈與 不得撤銷 第 244 條則未規定 第 244 條 第 1020 條之 1 皆有 詐害行為撤銷後 法院得命受益 人或轉得人回復原狀 之規定 民法第 1020 條之 1 係保護尚未具體發生之剩餘財產分配請求 權 乃屬期待權之保護 其撤銷權之除斥期間 規定於民 較民法第 245 條之規定為短 民法第 1020 條之 1 與第 1020 條之 2 之規定乃屬民法親屬編上之 特別規定 而有別於民法第 244 條 因此 民法第 244 條第 4 項 所定債權人依第 1 項或第 2 項之規定聲請法院撤銷時 得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀 此項規定並未於民法第 1020 條之 1 中明文 學者認為 畢竟期待權之保全規定屬於例外 不得與既 存債權之保全相提並論 因此 選項有誤 甲夫乙妻育有 5 歲之 A 子 然因感情不睦而離婚 有關定 A 子權利 義務之行使負擔 下列敘述 何者錯誤 甲 乙得依協議由一方任之 甲 乙得依協議由雙方共同任之 甲 乙協議不成 應由親屬會議決定之 甲 乙協議不利子女者 法院得依職權改定之 夫妻離婚者 對於未成年子女權利義務之行使或負擔 依協議由一 方或雙方共同任之 未為協議或協議不成者 法院得依夫妻之一 方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌 定之 民 1055Ⅰ 依此規定 本題中 選項 與 為正確選項 選項中之親屬會議依法並無決定未成年子女親權事項之權 故為 錯誤選項 選項依民法第 1055 條第 2 項之規定 為正確選項 a1 a2 a15 等人於民國 98 年 5 月間一起搭乘甲運輸公司之遊覽 車出遊 因該車司機不慎而發生車禍 導致 a1 a2 a15 各發生 身體及財產上損害 若 a1 a2 a15 擬以選定當事人方式選定 a1 a2 進行訴訟 試問下列敘述何者正確 a1 a2 為全體所提訴訟 其判決效力僅及於 a1 a2

232 230 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 在未有特別約定下 a1 a2 為全體所提訴訟 其訴之聲明應表明給 付全體被害人所請求金額總數予 a1 a2 被選定人 a1 之更換 應得其他選定人全體同意 除非有特別授權 被選定人無為選定人成立訴訟上和解之權利 選項 a1 a2 係意定訴訟擔當全體 依民事訴訟法第 401 條第 2 項 判決效力亦即於被擔當人 選項 最高法院 90 年第 15 次民庭決議 選定當事人雖係以選 定人之名義為形式上之當事人 實際上選定人仍為其潛在性之當 事人 依民事訴訟法 下同 第 401 條第 2 項之規定 其判決效 力應及於選定人 多數選定人請求賠償損害 各有獨立之實體法 上請求權 原係各別請求給付 起訴之聲明仍應分別記載 給付 某甲若干元 某乙若干元 某丙若干元 某丁若干元 某戊若干 元 法院判決主文 亦應分別記載 俾將來確定判決之既判力 執行力之範圍明確 選項 依第 41 條第 1 3 項 選定人之更換 應得全體同意 選項 依第 44 項 除非經特別限制 被選定人均得為選定人 為訴訟上和解 與訴訟代理人民事訴訟法第 70 條第 1 項但書特 別委任之情形不同 下列關於參加人之法律地位 何者正確 參加人得逕以自己之名義 提起上訴 參加人以被參加人之名義提起再審之訴 應得被參加人之同意 被參加人撤回起訴時 應得參加人同意 參加人參加訴訟時 就被參加人已表明不提出之攻擊防禦方法 參 加人不得再予提出 選項應以所輔助之當事人名義為之 選項第 58 條第 3 項 第 61 條 提起再審之訴尚非牴觸被參加人之行為 毋庸得其同意 仍 得為之 選項被參加人為形式當事人 其行為尚不受參加人之拘 束 選項第 61 條 參加人不得為牴觸被參加人之行為 下列關於調解程序之敘述 何者錯誤 因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執者 不論其請求標的之金額是 否逾新臺幣 50 萬元 於起訴前 均應經法院調解 兩造可就財產權爭議之調解同意委由調解委員酌定調解條款 於調 解委員作成之書面調解條款經法官核定後 即視為調解成立 法官依民事訴訟法規定命當事人本人於調解期日到場 雖本人無正

233 102 年律師 第一試 試題解析 231 當理由未到場 但若已委託代理人到場者 法院即不得裁罰 調解之聲請如屬金融機構因消費借貸契約或信用卡契約有所請求 者 法院得逕以裁定駁回聲請 選項 民事訴訟法 下同 第 403 第 1 項第 7 款 下列事件 除有第四百零六條第一項各款所定情形之一者外 於起訴前 應 經法院調解 七 因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執者 參 照 選項 第 416 條第 1 項 調解經當事人合意而成立 調解成 立者 與訴訟上和解有同一之效力 參照 選項 第 條參照 當事人無正當理由不於調解期日 到場者 其有代理人到場而本人無正當理由不從前條之命者 法 院得以裁定處新台幣三千元以下之罰鍰 選項 第 406 條第 1 項第 6 款 法院認調解之聲請有下列各 款情形之一者 得逕以裁定駁回之 六 金融機構因消費借貸契 約或信用卡契約有所請求者 參照 關於言詞辯論前之準備 下列何者錯誤 受命法官或審判長得於不公開法庭進行爭點整理 於合議審判之事件 證據調查一律應由合議庭為之 兩造不得合意 由受命法官調查證據 於合議審判之事件 受命法官得命當事人就事實為陳述 受訴法院得行鑑定 選項 民事訴訟法 下同 第 270 條之 1 第 1 項 受命法官 為闡明訴訟關係 得為下列各款事項 並得不用公開法庭之形式 行之 一 命當事人就準備書狀記載之事項為說明 二 命當事 人就事實或文書 物件為陳述 三 整理並協議簡化爭點 四 其他必要事項 參照 選項 第 270 條第 3 項第 4 款 命受命法官調查證據 以下 列情形為限 四 兩造合意由受命法官調查者 參照 選項 第 270 條之 1 第 1 項第 2 款 受命法官為闡明訴訟關 係 得為下列各款事項 並得不用公開法庭之形式行之 二 命 當事人就事實或文書 物件為陳述 參照 選項 第 269 條 法院因使辯論易於終結 認為必要時 得 於言詞辯論前 為下列各款之處置 一 命當事人或法定代理人 本人到場 二 命當事人提出文書 物件 三 通知證人或鑑定

234 232 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 人及調取或命第三人提出文書 物件 四 行勘驗 鑑定或囑託 機關 團體為調查 五 使受命法官或受託法官調查證據 參 照 X 起訴請求 Y 給付買賣價金 500 萬元 第一審法院判決 X 就 300 萬 元之請求給付有理由 其餘之訴駁回 針對此判決 Y 就命其給付中 的 200 萬元部分提起上訴 X 於上訴期間內則未聲明上訴 第二審法 院經實體審理後 判決 Y 上訴有理由 對此第二審判決 經 X 提起 第三審上訴後 最高法院將第二審判決廢棄發回 試問 在第二審之 更審程序中 X 得否就其原在第一審受不利判決之 200 萬元部分聲明 不服 可以 因為基於上訴不可分原則 第一審判決關於 X 敗訴的 200 萬元部分尚未確定 可以 因為基於附隨一體性的法理 第一審判決關於 X 敗訴的 200 萬元部分尚未確定 不可以 因為第一審判決關於 X 敗訴的 200 萬元部分 在 X 收受 第一審判決送達後之 20 日不變期間經過後 因 X 未聲明上訴即已 確定 不可以 因為 X 在原來第二審上訴程序中未聲明附帶上訴 第一審 判決關於 X 敗訴的 200 萬元部分因而歸於確定 民事訴訟法第 460 條第 1 項但書 第 398 條參照 X 未為附帶上訴 縱發回更審 亦依第 460 條第 1 項但書不得再附帶上訴 該部即於 初次第二審終結時即告確定 惟應注意者 依 93 年第 3 次民庭決 議 發回更審中仍得為上訴聲明之擴張 關於得為執行名義之文書 下列何選項之敘述均屬正確 內容為被 告願給付原告新臺幣 100 萬元之法院和解筆錄 內容為債務人應給 付債權人新臺幣 20 萬元之確定支付命令 內容為准兩造離婚之確 定判決 內容為被告應將 A 地返還原告且同時宣告得假執行之判 決 選項 為形成判決 不得為執行名義 原告委任事務所不在同一處所之甲律師及乙律師為共同訴訟代理人 並指定為送達代收人 請求被告返還借款 均授與上訴特別代理權 第一審法院判決原告敗訴 書記官先分別以原告 甲律師及乙律師為 應受送達人 而為送達 郵務人員先將判決書送至乙律師事務所 適

235 102 年律師 第一試 試題解析 233 乙出國 乃交由乙之助理丁簽收 丁於乙律師回國後 將判決書呈交 予乙 將判決書送至原告住所 交由原告配偶收受 將判決書送至甲 律師事務所 因甲於前日發生重大車禍 成無意識狀態 送醫急救中 乃交由甲之助理丙收受 原告不服本判決 欲提起上訴 其上訴不變 期間應自何時起算 原告配偶收受判決書翌日 甲之助理丙收受判決書翌日 乙之助理丁收受判決書翌日 乙之助理丁將判決書呈交乙翌日 乙係訴訟代理人 依民事訴訟法第 70 條第 1 項 第 132 條 判決 之送達應向乙為之 乙係應受送達人 依第 137 條 判決得對乙之 受僱人丁為補充送達 送達即生效 並不以丁交付與乙為必要 甲 住臺北市仁愛路 基於所有物返還請求權 向臺北地方法院對乙 住臺北市博愛路 訴請返還 A 屋 位於高雄市 起訴時價值 3 億元 乙抗辯其對 A 屋有使用權 非無權占有 甲則否認曾同意乙使用 A 屋 第一審及第二審法院均判決甲勝訴 乙於上訴期間內提起第三審 上訴 指摘下級審法院對本訴訟無管轄權 試問下列有關第三審法院 應如何處理之敘述 何者最符合我國民事訴訟法之規定 上訴不合法 裁定駁回 因為下級審法院管轄是否有誤 非屬得提 起第三審上訴之理由 上訴無理由 判決駁回 因為乙未於第一審程序中抗辯法院無管轄 權 已生應訴管轄之效果 上訴有理由 將第二審判決廢棄 發回第二審法院 上訴有理由 將第一審及第二審判決均廢棄 移送訴訟於高雄地方 法院管轄 民事訴訟法第 481 條準用第 452 條第 1 項但書 第 2 項 專屬管轄 之錯誤 最高法院應為廢棄移送判決 甲為開設餐廳 邀乙為連帶保證人 保證甲向丙銀行貸款新臺幣 1 千 萬元整 另甲之好友丁並提供座落桃園市之 A 地為丙銀行設定抵押 權 以擔保該借款債務之履行 詎料事後甲未依約償還該借款 問 下列何選項所述者均可為丙銀行實現借款債權之途徑 丙銀行可 以甲 乙 丁為共同被告起訴請求給付該筆借款 丙銀行可單獨以 乙為被告起訴請求返還該筆借款 丙銀行可對乙 丁向法院聲請發 給給付該款項之支付命令 丙銀行可聲請法院對乙在戊銀行之存

236 234 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 款為假處分 禁止其提領該存款 丙銀行可對丁之 A 地聲請法院為 准予拍賣之裁定 選項 丁為擔保物提供人 並非借款債務人 選項 丙對乙之 請求係為金錢債權 其保全程序應為假扣押 而非假處分 居住甲地之 A 積欠住乙地之 B 借款 100 萬元 某日 A 與居住丙地之 C 至 B 之住處再度商洽借款 為 B 所拒 A 與 C 當場聯手毆傷 B 事後 B 列 A C 為共同被告請求損害賠償 並對 A 合併請求返還借款 向 B 住所地之乙法院起訴 乙法院可否裁定移送他法院 得裁定移送 A 住所地法院 得裁定移送 A 或 C 住所地法院 得將借款請求權部分裁定移送 A 住所地法院 不得裁定移送他法院 B 對 A C 請求共同侵權之損害賠償 依民事訴訟法第 20 條但書 第 15 條 應由乙地法院優先管轄 又 B 對 A 請求返還借款 依第 1 條 甲地之法院有管轄權 本件 B 對二項訴訟標的合併請求 依 第 248 條 B 自得擇一有管轄權之法院起訴 下列有關 準備程序 之敘述 何者錯誤 行合議審判之訴訟事件 法院為準備言詞辯論 得以受命法官進行 準備程序 以闡明訴訟關係或在一定條件下調查證據 準備程序與言詞辯論程序不同 故兩造遲誤準備程序期日者 並不 生視為合意停止訴訟程序之效果 準備程序與言詞辯論程序不同 故在準備程序進行至終結時 並不 須如宣示言詞辯論終結般 另告知當事人準備程序終結 以求審判 之進行有效率而保護當事人之程序利益 未於準備程序中主張之事項 除非有 屬法院應依職權調查之事 項 該事項不甚延滯訴訟 因不可歸責於當事人之事由不能於 準備程序提出 或 依其他情形顯失公平 外 於準備程序後所進 行之言詞辯論時 即不得再主張 選項民事訴訟法第 274 條第 1 項準備程序至終結時 應告知當事 人 並記載於筆錄 甲在 99 年 8 月 1 日起訴請求法院判命被告乙應給付甲新臺幣 100 萬 元及自民國 年 月 日起至清償日為止按年利率百分之五計付利

237 102 年律師 第一試 試題解析 235 息 甲所陳述之事實及理由略為 乙曾在民國 96 年 7 月 1 日向甲借 款新臺幣 100 萬元 約定 1 年後還款 還款日屆至後 乙於民國 97 年 7 月 1 日簽發一張即期支票給甲 作為償還對甲之借款 詎料甲為 付款之提示時 遭付款銀行拒絕付款 為此提起本件訴訟 請求法院 判決命乙應返還該款項云云 下列敘述何者正確 本件訴訟甲未載明其依實體法上何項請求權基礎起訴 故為起訴不 合法 本件訴訟標的顯然為票款給付請求權 本件訴訟之訴訟標的尚未特定 不合於起訴之程式 法院應逕駁回 起訴 本件起訴狀上關於訴訟上請求之表明仍有不明瞭之處 審判長應曉 諭原告敘明或為補充 訴之三要素應於起訴時特定 如未特定 法院應依民事訴訟法第 199 條 第 199 條之 1 曉諭原告特定之 甲以乙積欠借款新臺幣 1000 萬元尚未清償為由 訴請乙清償借款 法院審理時 原告甲提出借據一紙及聲明訊問證人 A 以證明兩造確 有借款之事實 問乙所為下列何種訴訟行為屬於反證 乙稱 借據係甲所偽造 乙稱 借據係其戲謔行為 乙提出甲之信函以證明乙無借款之事實 乙稱 證人 A 係屬偽證 選項均係乙針對甲所提出證據所為之爭執 僅 選項係 針對本案所為之反證 原告甲以其受乙傷害為由 依損害賠償之法律關係起訴請求被告乙賠 償損害 於法院審理時 原告所為下列何種聲請 法院得不必加以調 查 甲主張被乙打傷時 有 A B 兩人在場 聲請訊問證人 A B 甲主張乙平日素行不良 經常無故傷人 有 C D 兩人可證 聲請 訊問證人 C D 甲主張其因受傷住院 3 個月 僱請特別看護 E 照顧 支出特別看護 費新臺幣 10 萬元 聲請訊問證人 E 甲主張其因受傷影響 半年未能工作 減少收入 18 萬元 有其原 雇主 F 可資證明 聲請訊問證人 F

238 236 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 乙平日是否無故傷人 與本件待證事實並無關聯性 依第 286 條及 79 年第 1 次民庭決議 應屬不必要調查之證據 甲基於侵權行為之損害賠償請求權 訴請法院命乙賠償損害額新臺幣 100 萬元 法院於訴訟進行中試行和解 第三人丙 乙之父親 經法 院之許可而參加和解 兩造及丙就和解之意思已甚接近 但關於損害 賠償數額部分尚有些許差距 兩造及丙乃向法院表明願由法院在 40 至 80 萬元之範圍內擇一適當數額作為賠償額 並由被告乙與丙就該 數額及訴訟費用負連帶清償責任而定和解方案等語 法院乃據前開聲 請 定和解方案如下 乙 丙願連帶給付甲新臺幣 70 萬元 甲其 餘請求拋棄 訴訟費用由乙及丙連帶負擔 下列敘述 何者錯誤 有關聲請法院定和解方案之聲請 應以書狀聲請 不得以言詞為之 在法院告知或送達前開和解方案前 兩造及丙得任意撤回定和解方 案之聲請 法院將和解方案告知或送達兩造及丙時 視為和解成立 系爭和解成立後 在兩造及丙間均與確定判決有同一之效力 選項 依民事訴訟法第 380 條第 1 項 第 380 條之 1 和解對第 三人不具既判力 僅具執行力而已 有關法院之調解與訴訟上和解 下列何者正確 或 於開始進行訴訟程序後 受訴法院得視事件之需求而依職權將事件 或 移付調解以解決紛爭 當事人於第二審程序時 亦得合意將事件移付調解 法院試行和解僅能以訴訟標的為對象而成立 法院之調解與訴訟上和解 均為法院所進行之程序 因此當事人所 應繳納之程序費用並無不同 選項 移付調解依民事訴訟法 下同 第 420 條之 1 應依當事人 合意為之 惟實務上法院亦常依職權移付調解 選項 第 463 條 準用第 420 條之 1 第二審得合意移付調解 選項 依第 380 條 之 1 當事人得就未聲明之事項為和解 選項 調解依第 77 條之 20 定聲請費 和解則係於訴訟中為之 故起訴時仍應徵收裁判費 甲主張乙無權占有甲所有之 A 地 訴請乙返還該地 因乙抗辯其就該 地與甲有借貸關係 為有權占用 經法院認定屬實 判決甲敗訴確定 下稱前訴 嗣甲將 A 地所有權移轉予丙 丙乃主張乙無權占有 A 地 訴請乙返還該地 下稱後訴 下列敘述 何者正確 後訴之訴之聲明與前訴之訴之聲明必相同

239 102 年律師 第一試 試題解析 237 前訴確定判決之既判力不及於丙 經前訴確定判決所判斷甲 乙間之使用借貸關係存在 對丙有既判 力 後訴法院如認定甲 乙間之使用借貸關係對丙不繼續存在 可判決 丙勝訴 甲 乙之訴之判決理由 對後手丙並不生爭點效 本於債之相對性 法院自得判決丙勝訴 參考資料 本題並無載明甲之前訴訴訟標的為債權亦或物權 依 61 年台再字 第 186 號判例 如前訴之訴訟標的為債權 丙即非屬甲之繼受人 而不為繼判力所及 惟如前訴訴訟標的為物權 丙雖仍為既判力所 及 惟依 97 年台上字第 1842 號判決 前訴訟判決理由係基於前手 與相對人間之債之關係 丙應不為既判力所及 基此 如依 97 年 台上字第 1842 號判決意旨 選項亦屬正確 第一審簡易判決書於下列何種情形不得僅記載主文 應合併記載事實 及理由 基於被告對訴訟標的認諾所為判決 法院宣示判決時受不利判決之被告當場履行判決所命給付 受敗訴判決之被告於宣判時捨棄上訴權 當事人於言詞辯論期日未到場 法院依職權由到場當事人一造辯論 而為判決 選項 民事訴訟法第 434 條之 1 有下列各款情形之一 者 判決書得僅記載主文 一 本於當事人對於訴訟標的之捨棄或 認諾者 二 受不利判決之當事人於宣示判決時 捨棄上訴權者 三 受不利判決之當事人於宣示判決時 履行判決所命之給付者 參照 有關訴訟費用之下列敘述 何者錯誤 訴訟費用原則上由敗訴之當事人負擔 被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾者 一律由被告負擔訴 訟費用 應可歸責於訴訟代理人事由 致生無益之訴訟費用 法院得依職權 以裁定命該訴訟代理人負擔 原告於第一審言詞辯論終結前 撤回起訴者 得於撤回後 3 個月內 聲請法院退還其於該審級所繳裁判費三分之二

240 238 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 民事訴訟法第 80 條規定 被告對於原告關於訴訟標的之 主張逕行認諾 並能證明其無庸起訴者 訴訟費用 由原告負擔 甲在路上被乙打傷 當場適有丙 警察 丁 路人 看到 丙 丁 共同將甲送醫院急救 由戊醫師診治 另雇請己為特別看護 嗣甲依 侵權行為對乙提起損害賠償之訴 並聲明訊問證人丙丁 戊己以證明 其被乙所打傷及因傷害有請求損害賠償之必要 受訴法院依其聲明訊 問丙丁 戊己 4 人 問何者屬鑑定證人 丙 丁 戊 己 鑑定證人係依特別知識得知已往事實之人者 戊具有醫療專業 應 屬之 乙積欠甲貨款 100 萬元未還 卻將乙唯一財產之 A 地以贈與為原因移 轉予兒子丙 下列敘述 何者錯誤 甲主張該贈與係詐害行為 訴請法院撤銷時 應列乙及丙為共同被 告 當事人始適格 如甲訴請撤銷詐害行為時僅聲明判命丙應塗銷乙 丙間就 A 地之所 有權移轉登記 於訴訟繫屬中得擴張聲明請求撤銷乙 丙間 A 地所 有權移轉行為 甲得主張乙 丙間系爭贈與行為是詐害行為或係基於通謀虛偽意思 表示為之 而合併請求法院撤銷該贈與 移轉行為及確認該贈與關 係不存在 A 地所有權屬於乙 如甲訴請撤銷詐害行為時僅列乙為被告 於第二審時未經乙及丙之 同意 不得追加丙為被告 選項 如符合民事訴訟法第 446 條第 1 項 第 255 條第 1 項第 2 至 6 款 毋庸得乙 丙同意 甲 乙共有 A 地 應有部分各二分之一 甲將其應有部分設定抵押權 予丙 甲對乙起訴請求裁判分割該地 訴訟繫屬中 乙將其應有部分 移轉予丁 下列敘述 何者錯誤 法院得依職權將訴訟繫屬通知丙 法院判決將該地分割成 B C 兩地 分別歸甲 乙取得 於判決確 定時 甲 乙分別取得 B C 地之單獨所有權 丙已受訴訟告知 於分割判決確定後 其抵押權僅存於甲取得之 B 地 分割確定判決之效力不及於訴訟繫屬中從乙受讓其應有部分之丁

241 102 年律師 第一試 試題解析 239 選項 民事訴訟法依第 401 條第 1 項及 61 年台再字第 186 號判 例 分割共有物之訴訟標的係為物權法律關係 受讓標的物之人亦 為繼受人 而為既判力所及 受命法官於準備程序調查證據 依民事訴訟法之規定 下列敘述何者 不屬受命法官得於準備程序調查證據之情形 經原告聲請由受命法官調查者 有在證據所在地調查之必要者 元首為證人時 詢問元首以取得證言 證人身患重病 危在旦夕 預見於言詞辯論期日始調查 顯有困難 者 選項 民事訴訟法依第 270 條第 3 項第 4 款 應經兩造合意 選項 第 270 條第 3 項 受命法官得調查證據 其中 選項 之部分 依第 304 條 元首為證人者 應就其所在詢問之 即 屬第 270 條第 3 項第 1 款 有在證據所在地調查之必要者 之 情形 乙向甲借貸 70 萬元 簽發同額支票作為清償 甲於票載日期提示未 獲兌現 甲如欲對乙起訴請求返還 下列敘述 何者錯誤 甲為迅速取得判決 可主張票款請求權 而依簡易訴訟程序起訴 甲如欲主張票款請求權及借款返還請求權 原則上僅能依通常訴訟 程序起訴 甲如欲主張票款請求權及借款返還請求權 可為選擇合併 而請求 法院擇一判決其勝訴 甲如欲主張票款請求權及借款返還請求權 不可為預備合併 而請 求法院先審判票款請求權 選項 基於當事人程序選擇權之尊重 原告自得請求法院就其多 數訴訟標的依其排序審理 甲聲請法院對乙核發支付命令 法院於准許核發後 始發現乙現住國 外 其國內之應受送達處所不明 問法院應如何送達該支付命令 公示送達 送達乙在國外之住居所 不送達 支付命令核發後屆滿 3 個月未送達 命令失其效力 公示送達 並同時送達乙在國外之住居所

242 240 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 選項 民事訴訟法第 515 條 Ⅰ發支付命令後 三個月內不能 送達於債務人者 其命令失其效力 Ⅱ前項情形 法院誤發確定證 明書者 自確定證明書所載確定日期起五年內 經撤銷確定證明書 時 法院應通知債權人 如債權人於通知送達後二十日之不變期間 起訴 視為自支付命令聲請時 已經起訴 其於通知送達前起訴者 亦同 Ⅲ前項情形 督促程序費用 應作為訴訟費用或調解程序費 用之一部 參照 甲列乙為被告 起訴主張甲與乙於某日就 A 物訂有租約 約定由甲將 其所有之 A 物出租予乙 租金每月新臺幣 1 萬元整 租期 2 年 詎料 租期屆滿後 乙拒不返還 A 物 為此本於出租人地位 聲明求為判決 命 乙應將 A 物返還予甲 下稱第一聲明 並就乙使用 A 物所受 相當於租金之損害金 聲明求為判決 乙應自某年月日起至返還 A 物 之日止按月給付甲新臺幣 1 萬元 下稱第二聲明 下列選項之敘述 何者全部正確 受訴法院應曉諭甲敘明是否合併本於 A 物所有人 之地位為請求 第二聲明含將來給付之訴 如乙主張其係有權 占有 則乙就 乙有權占有 A 物 之事實負舉證責任 如甲併本於 所有人之地位為請求 則甲就 A 物為甲所有 之事實一律不必負舉 證責任 於規範說下 主張權利存在者就其權利之存在負舉證責任 X 向 A 承租大樓一間 為期 3 年 預付保證金 200 萬元 1 年後 A 將 大樓出售與 Y 該租約依法在 X Y 間繼續生效 但就保證金 200 萬 元部分 Y 不承認 X 乃以 Y 為被告訴請確認保證金返還請求權存在 之訴 下列敘述 何者正確 若不以判決確定 X 對 Y 之請求權將陷於不安定狀態 故 X 之請 求有訴之利益 X 對 Y 之請求權內容尚未確定 故 X 之請求無訴之利益 X 僅以 Y 為被告 其當事人不適格 X 應以 A Y 為共同被告始屬當事人適格 依 52 年台上字第 1240 號判例 確認之訴非原告有即受確認判決之 法律上利益者 不得提起 所謂即受確認判決之法律上利益 係指 法律關係之存否不明確 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在 且此種不安之狀態 能以確認判決將之除去者而言 若 縱經法院判決確認 亦不能除去其不安之狀態者 即難認有受確認

243 102 年律師 第一試 試題解析 241 判決之法律上利益 Y 否認 X 現存請求權之存在 自有確認利益 下列敘述何者正確 胎兒無當事人能力 應以其法定代理人為訴訟當事人 公寓大廈管理委員會及祭祀公業 依現行法 若符合法定要件 均 具備訴訟當事人能力 關於合夥關係所生民事紛爭 不得以合夥人全體作為共同原告或共 同被告 分公司及子公司 無論是否係其業務範圍涉訟 均有當事人適格 選項依民事訴訟法第 40 條第 2 項 胎兒 關於其可享受之利益 有當事人能力 選項管委會依公寓大廈管理條例第 38 條第 1 項 有當事人能力 祭祀公業如依祭祀公業條例登記為法人 即有當事人能力 縱未登 記 仍為非法人團體而有當事人能力 選項列合夥人全體為當事人 仍係對合夥為請求 符合民法第 681 條之要件 惟於合夥團體不足清償前 尚不得對合夥人個人為請求 選項 40 年台上字第 39 號判例 分公司係由總公司分設之獨立 機構 就其業務範圍內之事項涉訟時 有當事人能力 對於一造當事人未於第一審程序提出而於第二審程序始提出之新攻 擊或防禦方法 第二審法院於判斷是否應准許提出時 下列何選項所 敘述之因素是法院不需要考慮者 該訴訟事件係依通常訴訟程序或簡易訴訟程序進行 該攻擊防禦方法是否屬於法院應依職權調查之事項 准許該攻擊防禦方法是否將導致訴訟延滯 准許該攻擊防禦方法之提出是否將對他造當事人造成不公平的突 襲 選項 民事訴訟法第 447 條 Ⅰ當事人不得提出新攻 擊或防禦方法 但有下列情形之一者 不在此限 一 因第一審法 院違背法令致未能提出者 二 事實發生於第一審法院言詞辯論終 結後者 三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者 四 事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者 五 其他非可歸責於當事人之事由 致未能於第一審提出者 六 如不許其提出顯失公平者 Ⅱ前項但書各款事由 當事人應釋明 之 Ⅲ違反前二項之規定者 第二審法院應駁回之 第 196 條 Ⅰ攻擊或防禦方法 除別有規定外 應依訴訟進行之程度 於言

244 242 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 詞辯論終結前適當時期提出之 Ⅱ當事人意圖延滯訴訟 或因重大 過失 逾時始行提出攻擊或防禦方法 有礙訴訟之終結者 法院得 駁回之 攻擊或防禦方法之意旨不明瞭 經命其敘明而不為必要之 敘明者 亦同 參照 乙主張 其執有甲於民國 97 年 8 月 1 日出具之借據 寫明向乙借款 新臺幣 80 萬元整 約定借款期限 1 年 利息按年息百分之八計算 屆期甲未返還云云 而以甲為被告向法院起訴請求返還 甲抗辯該借 款未交付 下列敘述何者正確 此訴訟應適用簡易程序 關於借款已交付之事實 應由乙負舉證責任 若此訴訟之請求包括本金及利息 關於利息部分 亦應徵收裁判費 依當事人所負真實陳述義務 甲明知該借款已經交付 不得辯稱其 未曾收受該筆借款 選項 本件訴訟標的金額逾 50 萬元 亦無民事訴訟法 下同 第 427 條第 2 項之例外 應適用通常訴訟程序 選項 乙係權利人 應就其權利之存在負舉證責任 甲主張借 款未交付之性質應為否認 選項 第 77 條之 2 第 2 項 以一訴附帶請求其孳息 損害賠 償 違約金或費用者 不併算其價額 參照 選項 甲之否認雖違反真實陳述義務 惟並無法律效果 仍應 由乙舉證其主張之真正

245 102 年律師 第一試 試題解析 年律師 第一試 試題解析 綜合法學 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 A 股份有限公司之大股東張三 欲將其所自行經營之超市 出售給 A 公司經營並因此對 A 公司營運有重大影響 則依公司法規定下列敘述 何者正確 需先經由 A 公司董事會特別決議提出該議案後 再經 A 公司股東 會之特別決議 只需經過 A 公司股東會之普通決議 只要經過 A 公司董事會之特別決議即可 如張三出席 A 公司股東會時 其所持有之股份數不能算入已發行之 股份總數中 依公司法第 185 條第 1 項第 3 款規定 受讓他人全部營業或財產 對公司營運有重大影響者 應以 股東會 特別決議同意行之 故 選項正確 選項錯誤 依公司法第 180 條第 2 項規定 張 三如出席 僅係就該議案 不算入已出席股東之表決權數而已 仍 應算入已發行股份之總數 故 選項錯誤 甲股份有限公司設立登記已逾 5 年 最近 3 年稅後平均淨利為新臺幣 500 萬元 從未發行過公司債 甲公司有意發行總額為新臺幣 1 億元 年息百分之三點五之公司債 請問依據我國公司法規定 下列敘述何 者正確 甲公司得發行有擔保公司債 亦得發行無擔保公司債 甲公司得發行有擔保公司債 但不得發行無擔保公司債 甲公司若得銀行擔保 則得發行無擔保公司債 甲公司不得發行有擔保公司債 亦不得發行無擔保公司債 依公司法第 249 條第 2 款 第 250 條第 2 款規定 最近三年或開業 不及三年之開業年度課稅後之平均淨利 未達原定發行之公司債 應負擔年息總額之百分之一百五十者 不得發行無擔保公司債 未 達百分之一百者且未獲銀行保證發行者 不得發行公司債 本題

246 244 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 中 甲公司應負擔年息總額為 350 萬元 其 150 為 525 萬 甲公 司三年稅後平均淨利僅 500 萬元 故甲公司雖可發行有擔保公司 債 但不得發行無擔保公司債 A 股份有限公司要召開本年度之股東大會 下列何種股份不得算入 A 公司已發行之股份數 有利害關係之股東所持有之股份 股務代理機構受 2 人以上股東之委託 其代理之表決權總數超過已 發行股份總數之百分之三的股份 與 A 公司相互投資達三分之一以上之公司 其所持有 A 公司超過 三分之一之股份 A 公司實施庫藏股所買回之股份 公司實施庫藏股所買回之股份 其股東權處於休止之狀態 故依公 司法第 167 條之 1 第 3 項 證券交易法第 28 條之 2 第 5 項規定 不得享有股東權利 庫藏股無表決權 以避免公司經營者藉由庫藏 股永保董監職位 而依公司法第 180 條第 1 項 無表決權股東之股 份數 不算入已發行股份之總數 故 選項正確 選項僅係依第 178 條不得加入表決 而依第 180 條第 2 項不算入已出席股東之表 決權數 選項依第 177 條第 2 項 僅係超過之表決權不予計算 選項依第 369 條之 10 僅係超過被投資公司已發行有表決權股份 總數或資本總額之三分之一不得行使表決權 但 選項都 仍應算入已發行股份之總數 未公開發行股票之 A 股份有限公司 下稱 A 公司 之股東共 3 人 分別為 B 公司 C 公司及自然人甲 A 公司依章程設有 5 席董事及 2 席監察人 就 A 公司董事 監察人之選任 下列何者適法 選任 A 公司之經理人 D 兼任監察人 選任 C 公司之代表人乙為董事 乙之配偶丙為監察人 選任 B 公司及甲為董事 B 公司並指定甲為其代表行使職務 選任 C 公司為董事 C 公司之代表人丁為監察人 選項 依公司法第 222 條 監察人不得兼任公司董事 經理人或 其他職員 選項 法人和代表人僅能擇一當選 經濟部 87 年 9 月 29 日經商 字第 號函 選項 若由 C 公司當選為董事 又由 C 公司之代表人丁當選為監 察人 此將破壞公司內部監控機制 違反公司治理之精神 應非適

247 102 年律師 第一試 試題解析 245 法 編按 經濟部 80 年 12 月 12 日商字第 號函曾認為 法 人股東依公司法第 27 條第 1 項當選為董事 復指派代表人依同條 第 2 項當選為監察人 如其指派行使董事職務之代表人與監察人非 同一自然人 自難謂其為違法 若依此函之見解 選項不一定 不適法 然而 選項最無爭議 甲主張乙名下之 A 公司股份 係甲信託予乙 乃向乙提起返還信託物 之訴 並向法院聲請對乙進行假處分禁止其行使股東權獲准 A 公司 欲於此時召開股東會 請問依公司實務 下列敘述何者正確 甲為保全其權利 充其量只能限制相對人轉讓股份 不得限制其行 使股東權 故假處分為不合法 乙仍得行使股東權 乙之股份 不算入已出席股東之表決權數 乙之股份 不算入已發行股份總數 乙受假處分不得行使表決權 惟可以委託公正之第三人代為出席股 東會 行使表決權即可 只要係有爭執之法律關係 有保全之必要性 均得透過定暫時狀態 假處分限制股東行使股東權 故 選項錯誤 遭假處分之股份依實 務見解 臺灣高等法院 93 年上字第 374 號判決 最高法院 95 年台 上字第 984 號判決 僅不得行使股東權利 仍應算入已發行股份 總數 但不算入已出席股東之表決權數 故 選項錯誤 選項正 確 又該股份之股東權既經法院以假處分禁止其行使權利 縱使委 託第三人出席 亦不得行使 故 選項錯誤 甲公司與乙公司皆為非公開發行公司 二家公司均以經營自行車製造 為主要業務 亦分別設有 3 席董事及 2 席監察人 且其公司章程皆未 對股東會之決議方法特設任何規定 若張三 李四 王五於民國 101 年 5 月 30 日當選甲公司之董事 其後王五又擬於民國 102 年度受聘 擔任乙公司之董事 則下列敘述何者符合公司法之規定 王五於當選乙公司之董事前 應經甲公司董事會之決議許可 以解 除競業禁止之限制 否則甲公司得對其行使歸入權 王五於擔任乙公司董事前 應經該二家公司股東會之決議許可 以 解除競業禁止之限制 依經濟部之行政解釋 甲公司及乙公司之股東會於決議許可解除王 五之競業禁止議案時 該提案內容得概括性包裹於全體董事之解除 競業禁止議案中 免就王五之具體競業行為個別為之 王五若未事先取得甲公司及乙公司股東會之決議許可 以解除競業 禁止之限制 則該二家公司之股東會得以決議 對王五行使歸入

248 246 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 權 至於該股東會行使歸入權之決議 應有代表已發行股份總數三 分之二以上股東之出席 以出席股東表決權過半數之同意行之 董事如兼任另一經營同類業務公司之董事 即對該他公司亦負有忠 實義務 其縱未有為該他公司為屬於公司營業範圍內之 現實競業 行為 但董事會既為股份有限公司之業務執行機關 則董事參與 董事會之運作之行為本身 即為參與公司之經營 其在參與該他公 司董事為運作時 即有流用公司機密之高度危險 故董事兼任經營 同種業務之他公司董事將會構成競業禁止行為 選項 此時依公 司法第 209 條第 1 項規定 應取得 股東會 許可 選項 股東 會為競業禁止之許可 應就具體行為各別為之 原則上不允許概括 許可 經濟部 86 年 8 月 20 日商字第 號函 選項 公 司法第 209 條第 5 項並未有特別規定 故依第 174 條規定 僅需以 普通決議行之即可 甲公司為上市公司 實收股本為新臺幣 以下同 20 億元 目前資產 有 25 億元 負債有 10 億元 甲公司章程第 5 條規定 本公司之轉 投資總額 不得超過公司淨值之百分之八十 又甲公司已於民國 96 年度投資乙公司 8000 萬股之普通股 每股 10 元 其後 甲公司另於 民國 98 年度追加對乙公司之投資金額 並取得乙公司 2000 萬股之無 表決權特別股 每股 10 元 乙公司亦於民國 98 年度辦理盈餘轉增資 配發給甲公司 800 萬股之普通股 若甲公司並未投資其他事業 並擬 於民國 102 年度再投資乙公司所發行之普通股 2000 萬股 每股 10 元 則下列所敘述之決議程序 何者符合公司法規定 經全體董事過半數出席 出席董事過半數同意之董事會決議 即屬 合法 經全體董事三分之二以上出席 出席董事過半數同意之董事會決 議 即屬合法 經股東會以有代表已發行股份總數過半數股東之出席 出席股東表 決權三分之二以上之同意行之 即屬合法 應先經股東會決議修改公司章程 提高轉投資之總額限制 其後始 得再合法追加投資 依公司法第 13 條規定 於公司章程另有規定之情形 不受投資總 額不得超過本公司實收股本 40 之限制 本題中 甲公司章程另有 規定 故不受此限制 又甲公司淨值為 15 億元 其 80 為 12 億元 而甲公司已經投資乙公司 10 億元 依實務見解 司法院 院台廳

249 102 年律師 第一試 試題解析 247 字第 號 所謂 投資總額 應僅指現金投資而言 不包 括以盈餘或公積增資配股所得之股在內 故甲公司獲配之 800 萬股 不算在此總額之內 今甲公司欲再投資 2 億元 尚未超過該公司之 章程限制 故依公司法第 206 條第 1 項規定 僅需以董事會普通決 議通過即可 而無須依第 13 條得到股東會特別決議通過 下列情形 何者非屬股份有限公司之總經理可從事之行為 董事長授權總經理出售公司不動產 董事會授權總經理將公司不動產設定抵押予他人 因放款而取得抵押權 而由總經理辦理抵押權設定 以買賣不動產為業之公司 其總經理得為公司為一般不動產之買賣 依公司法第 202 條規定 公司業務之執行 除本法或章程規定應由 股東會決議之事項外 均應由董事會決議行之 故 選項錯誤 選項正確 又依公司法第 31 條第 2 項規定 公司經理人在公司章 程或契約規定授權範圍內 有為公司管理事務及簽名之權 故 選項正確 甲為 A 股份有限公司董事長 A 公司欲招聘一位總經理 甲的兒子乙 為美國知名商學院企管碩士畢業 學經歷豐富 甲有意培植乙為其接 班人 故欲讓乙擔任 A 公司總經理 請問關於乙擔任總經理一職 下 列敘述何者錯誤 乙擔任總經理之委任應由董事會以董事過半數之出席 及出席董事 過半數同意之決議行之 甲 乙為直系親屬關係 故董事會決議通過此議案之後 仍須經股 東會普通決議通過 乙之委任方可生效 若乙長期旅居國外 在我國並無住 居所 無法擔任 A 公司之經理 人 乙經合法委任後成為 A 公司之總經理 於職務範圍內 為公司之負 責人 依公司法第 29 條第 1 項規定 股份有限公司以董事會普通決議通 過即得為經理人之任免 縱使甲 乙具有直系親屬關係亦然 故 選項錯誤 選項正確 又經理人依公司法第 29 條第 3 項 應在 國內有住所或居所 故 選項正確 而依公司法第 8 條第 2 項規定 公司之經理人或清算人 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人 在執行職務範圍內 亦為公司負責人 故 選項正確

250 248 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 甲公司為公開發行公司 由 A B C D E 等 5 人擔任董事 F 擔 任總經理 其中 A 為董事長 因公司財務困難 經董事會決議聲請重 整 並由法院為重整裁定 並選任 G H I 等 3 人擔任重整人 則下 列敘述何者正確 A B C D E 等 5 位董事 因法院為重整裁定而當然解任 G H I 等 3 位重整人 在執行職務範圍內 亦為公司負責人 總經理 F 因法院為重整裁定而當然解任 G H I 等 3 位重整人如欲更換總經理 F 時 應以其過半數之同 意行之 並無需重整監督人許可 選項 依公司法第 293 條第 1 項 公司股東會 董事及監察人之 職權僅係停止而已 而非當然解任 選項 公司法第 8 條第 2 項 選項 公司重整並非經理人當然解任之事由 選項 依公司法 第 290 條第 6 項第 8 款規定 重整人為公司重要人事之任免 應於 事前徵得重整監督人之許可 甲為 A 建設股份有限公司之董事長 A 公司欲推出一項大型建案 經 過詳細的調查和分析之後 董事會決議一致認為董事長甲所推薦 B 地 為未來前景看好 有相當大的發展與增值潛力 欲收購之 但 B 地為 甲與其弟乙共有 請問關於代表 A 公司收購 B 地之主體下列何者正 確 由於董事會已決議一致通過 無利益衝突之虞 董事長甲得代表公 司收購 B 地 因為有利益衝突之虞 故由監察人丙代表公司收購 B 地 因為有利益衝突之虞 故由董事會代表公司收購 B 地 因為有利益衝突之虞 故應經股東會特別決議通過 才可由董事長 甲代表公司收購 B 地 本題中 甲為 B 地之共有人 A 公司欲收購 B 地 將會涉及到公司 與董事為買賣行為 此時依公司法第 223 條規定 應由監察人為公 司之代表 法律問題 非公開發行公司 於有公司法第 223 條規定之情形 若該法律行為 屬公司業務之執行 且非依公司法或章程規定應由董事會決議之事 項者 於監察人代表公司為該法律行為前 是否應先經董事會之決 議

251 102 年律師 第一試 試題解析 249 最高法院 100 年第 3 次民庭決議 參酌公司法第 223 條立法規範意旨 在於董事為自己或他人與本 公司為買賣 借貸或其他法律行為時 不得同時作為公司之代 表 以避免利害衝突 並防範董事長礙於同事情誼 而損及公司 利益 故監察人代表公司與董事為法律行為時 無須經公司董事 會之決議核准 學者之批評 關此學者認為 此時應類似 提出權 董事會普通決議 與決 定權 監察人 之決策模式 若並未經過董事會決議 則應該類 推適用無權代理 對公司並不當然發生效力 且基於公司法第 223 條之立法意旨係利益衝突防免 故而監察人係自行決定是否進行 代表 不受董事會決議拘束 甲 乙 丙 3 人於出資時 相互間另以契約約定 3 人同意成立 A 股 份有限公司 並倚重甲之經營長才 3 人將永遠選任甲擔任 A 公司董 事 隨後 A 公司董事選任時 甲果然順利獲選為董事 請問依據我國 公司法 下列敘述何者正確 甲 乙 丙 3 人間之契約無效 甲之選任無效 甲 乙 丙 3 人間之契約無效 甲之選任得依法撤銷 甲 乙 丙 3 人間之契約無效 甲之選任有效 甲 乙 丙 3 人間之契約有效 甲之選任有效 甲 乙 丙 3 人約定永遠選任甲擔任 A 公司董事 應認係成立 表 決權拘束契約 而依我國實務見解 最高法院 71 年台上字第 4500 號判決 96 年台上字第 134 號判決 認為 表決權拘束契約將會使 累積投票制形同虛設 並導致選舉董事前有威脅 利誘不法情事之 發生 更易使有野心之股東 以不正當手段締結此種契約 達其操 縱公司之目的 不特與公司法公平選舉之原意相左且與公序良俗有 違自應解為無效 然而甲 乙 丙於股東會上行使表決權 而使甲 當選 該選任行為仍為有效 甲公司為乙 丙公司之控制公司 甲公司行使控制力使乙公司以超出 市價兩倍之價格 大量向丙公司進貨 此項交易造成乙公司虧損達新 臺幣 2.2 億元 且於年度終了前未給予乙公司任何補償 請問下列何 者非為得以自己名義向甲公司請求賠償之人 持有乙公司有表決權股份總數百分之三計 15 個月之股東 A 持有乙公司之債權達乙公司資本額百分之一之債權人 B 乙公司本身

252 250 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 擔任乙公司之獨立董事計 18 個月之 C 本題中 甲公司行使控制力使乙公司以超出市價兩倍之價格 大量 向丙公司進貨 此項交易造成乙公司虧損達新臺幣 2.2 億元 乃係 屬於控制公司直接使從屬公司為不合常規之營業 依公司法第 369 條之 4 第 1 項規定 甲公司應於會計年度終了時對乙公司為適當補 償 若未補償致從屬公司受有損害者 應負賠償責任 故 選項正 確 又依第 369 條之 4 第 3 項規定 控制公司未為第一項之賠償 從屬公司之債權人或繼續一年以上持有從屬公司已發行有表決權 股份總數或資本總額百分之一以上之股東 得以自己名義行使前二 項從屬公司之權利 請求對從屬公司為給付 故 選項正確 選項非法律所規定得為請求之人 A 股份有限公司係採曆年制會計年度 其股票從未公開發行 亦未發 行無記名股票 A 公司於 5 月 27 日 非假日 委託 B 快遞公司 將 開會日期定為同年 6 月 15 日 非假日 之當年度股東常會開會通知 書送交各股東 該通知書載明召集事由為 一 上年度營業報告書及 財務報表承認案 二 虧損撥補議案 三 變更章程議案 依現行 公司法之規定及實務見解 上述 A 公司股東常會召集程序有何瑕疵 未將營業報告書及財務報表併同開會通知書送交股東先行審閱 虧損撥補並非股東會得決議之事項 不應列入股東會議案 未於開會通知書載明變更章程之主要內容 未於法定期限將股東常會之召集 通知各股東 依公司法第 172 條第 1 項規定 股東常會之召集 應於二十日前通 知各股東 故 A 公司應於 5 月 25 日以前將開會通知書送交各股東 惟本題中 A 公司於 5 月 27 日以後才委託快遞送交通知書 其召集 程序應有瑕疵 選項 公司法僅要求應將營業報告書 財務報表 及盈餘分派或虧損撥補之議案 提請股東同意或股東常會承認 並 未要求送股東先行審閱 選項 依公司法第 184 條 股東會得查 核董事會造具之表冊 監察人之報告 並決議盈餘分派或 虧損撥 補 選項 最高法院 96 年台上字第 642 號判決 公司法第一 百七十二條第五項規定變更章程 應在股東會召集事由中列舉 不 得以臨時動議提出 其所稱之 列舉 係指召集通知應載明會議 議案有 變更章程 事項 未載明者 不得以臨時動議提出之意 非謂應將擬修正之章程條項一一詳列 我國現行的公司法 那種公司可採法人或自然人一人的 一人公司

253 102 年律師 第一試 試題解析 251 法制 無限公司 有限公司 兩合公司 股份有限公司 依公司法第 2 條之規定 僅 有限公司 和 股份有限公司 得為 一人公司 且股份有限公司須為 政府或法人股東 方能成立一人 公司 故僅 有限公司 可以採法人或自然人一人的 一人公司 法制 甲訂立人壽保險契約 於契約停效後 5 個月時 發現身染重症 遂申 請恢復效力 依保險法第 116 條之規定 下列敘述何者正確 要保人清償保險費 利息與其他費用後 契約效力於翌日上午零時 起 開始恢復其效力 保險人得要求要保人提供可保證明 因其身染重症 保險人得拒絕恢復效力 保險人對於被保險人在復效期間所生疾病 不負保險責任 保險法第 116 條第 3 項 第一項停止效力之保險契約 於停止效力 之日起六個月內清償保險費 保險契約約定之利息及其他費用後 翌日上午零時起 開始恢復其效力 要保人於停止效力之日起六個 月後申請恢復效力者 保險人得於要保人申請恢復效力之日起五日 內要求要保人提供被保險人之可保證明 除被保險人之危險程度有 重大變更已達拒絕承保外 保險人不得拒絕其恢復效力 參照 依保險法規定 關於健康保險 下列敘述何者錯誤 健康保險人於被保險人疾病 分娩及其所致殘廢或死亡時 負給付 保險金額之責 保險契約訂立時 被保險人已經懷孕者 對被保險人之分娩 保險 人不負給付保險金額之責任 保險人於訂立保險契約前 對於被保險人得施以健康檢查 其費用 由被保險人負擔 被保險人故意自殺或墮胎所致疾病 殘廢 流產或死亡 保險人不 負給付保險金額之責 保險法第 126 條 Ⅰ保險人於訂立保險契約前 對於被保險人得 施以健康檢查 Ⅱ前項檢查費用 由保險人負擔 參照 依保險法規定 關於年金保險 下列敘述何者錯誤 於年金給付期間 要保人不得終止契約或以保險契約為質 向保險 人借款

254 252 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 受益人於被保險人生存期間為被保險人本人 年金保險人於被保險人生存期間或特定期間內 依照契約負一次或 分期給付一定金額之責 保險契約載有於被保險人死亡後給付年金者 其受益人一律為被保 險人之法定繼承人 保險法第 135 條之 3 Ⅰ受益人於被保險人生存期間為被保險人本 人 Ⅱ保險契約載有於被保險人死亡後給付年金者 其受益人準用 第一百十條至第一百十三條規定 參照 依保險法規定 關於傷害保險 下列敘述何者正確 所謂意外傷害 包括由疾病所引起之外來突發事故所致者 被保險人因犯罪行為 所致傷害 殘廢或死亡 保險人不負給付保 險金額之責任 受益人故意傷害被保險人者 保險人不負給付保險金額之責任 受益人故意傷害被保險人未遂時 保險人得撤銷其受益權利 保險法第 133 條 被保險人故意自殺 或因犯罪行為 所致傷害 殘廢或死亡 保險人不負給付保險金額之責任 參照 於責任保險中 第三人對於責任保險人依保險法第 94 條第 2 項規定 之直接請求權 關於其時效起算之敘述 下列何者正確 自第三人向被保險人請求之日起 自被保險人之行為致第三人損害時起 自保險人知悉保險事故發生時起 自被保險人對於第三人應負賠償責任確定時起 保險法第 94 條第 2 項 被保險人對第三人應負損失賠償責任確定 時 第三人得在保險金額範圍內 依其應得之比例 直接向保險人 請求給付賠償金額 參照 要保人於投保時 如於交付保險費後保險人同意承保前 發生保險事 故 關於保險人是否應負保險責任 下列敘述何者正確 雙方意思表示尚未合致 故保險人無須負責 財產保險人仍應負保險責任 各種保險契約均於保險人同意承保後 契約效力溯及交付相當於第 一期保險費時 方負保險責任 財產保險契約僅於保險人同意承保後 契約效力溯及交付保險費開 始時 方負保險責任

255 102 年律師 第一試 試題解析 253 保險法施行細則第 4 條 Ⅰ依本法第四十三條規定簽發保險單或 暫保單 須與交付保險費全部或一部同時為之 Ⅱ財產保險之要保 人在保險人簽發保險單或暫保單前 先交付保險費而發生應予賠償 之保險事故時 保險人應負保險責任 Ⅲ人壽保險人於同意承保 前 得預收相當於第一期保險費之金額 保險人應負之保險責任 以保險人同意承保時 溯自預收相當於第一期保險費金額時開始 參照 下列關於複保險之構成要件 依保險法之規定 何者錯誤 同一保險標的 同一保險事故 保險期間之始期與終期均必須相同 同一要保人 保險法第 35 條 複保險 謂要保人對於同一保險利益 同一保險 事故 與數保險人分別訂立數個保險之契約行為 參照 人壽保險被保險人於投保前已罹患疾病 要保人及被保險人均未告 知 但為保險人所指定之特約醫師所知悉 惟該醫師並未轉知保險 人 保險人是否仍得解除契約 是 因被保險人事實上有隱匿情事 是 因等同於對書面詢問事項 未據實說明 否 依保險法第 62 條 保險人不得諉為不知 否 因保險人已違反保險法第 64 條所表徵之最大誠信原則 民國 72 年 5 月 2 日司法院司法業務研究會第三期 保險法第 62 條 的規定 於保險法第 64 條之告知義務 亦有適用的餘地 法律問題 人壽保險被保險人之身體現有病症 要保人雖未告知 但為負責檢 查身體之醫師所知 惟醫師並未轉知保險人 保險人是否仍享有解 除權 研究意見 同意研討結論 採甲說 甲說 否定說 保險人以要保人違反告知義務 援引保險法第 64 條第 2 項規定主 張解除契約者 須證明要保人對於重要事項隱匿或說明不實 而所 謂重要事項 即以要保人之隱匿或不實說明是否足以變更或減少保

256 254 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 險人對於危險之估計及動搖其訂約之決心為斷 要保人對於重要事 項雖曾為隱匿或不實說明 或縱有影響 其影響亦屬出乎保險人本 身之過失 自不得再以解約推卸責任 就本題情形而言 要保人隱 匿現有病症至為顯然 但問題是保險人之醫師 從事體檢時已知要 保人有病 而負責體檢之醫師應認為是保險人之代理人 在代理權 限範圍內 代理人雖未告知 對保險人而言 仍應發生告知之效力 故特約醫師已知而未告知保險人時 自應認保險人已知該要保人有 病之事實 則依保險法第 62 條第 2 款之規定 保險人不得以其特 約醫師未告知而諉為不知 而主張解除契約 104 年 2 月新修保險法第 64 條第 2 項 要保人有為隱匿或遺漏不 為說明 或為不實之說明 足以變更或減少保險人對於危險之估計 者 保險人得解除契約 其危險發生後亦同 但要保人證明危險之 發生未基於其說明或未說明之事實時 不在此限 是限於故意之 情形 方有本條之適用 對此 學說上 葉啟洲老師 立法論有所 批評 認為應刪除第 64 條第 2 項但書 蓋本條適用上已限於惡意 者 本條不應兼續採因果關係說 應回歸對價衡平說 否則無異予 惡意者過度之保障 甲 乙同姓且自幼比鄰而居 感情甚篤 成年後結拜為義兄弟 某日 甲以自己為要保人及受益人 以乙為被保險人 訂立人壽保險契約 約定保險金額為 50 萬元 且經乙於要保書上簽名表示同意 二人關 係則填寫為 兄弟 請問該保險契約效力之敘述 何者正確 有效 因已獲得乙之書面同意 有效 因為保險金額僅為 50 萬元 無道德危險 無效 因為甲 乙並非親兄弟 對保險人構成詐欺 無效 因為甲對乙無保險利益 保險法第 16 條 要保人對於左列各人之生命或身體 有保險利益 一 本人或其家屬 二 生活費或教育費所仰給之人 三 債務人 四 為本人管理財產或利益之人 參照 甲以自己所有之工廠 向乙保險人投保商業火災保險 約定保險金額 為新臺幣 下同 2 千萬元 保險期間內 該工廠因故失火而遭受部 分損失 經鑑定損害額為 200 萬元 但在請求給付保險金的過程中 甲認為乙保險人有推託責任之嫌 事後乙保險人雖然仍給付 200 萬元 之保險金 甲已不願意繼續該契約 而發函向乙保險人終止契約並請 求返還已交付未損失 未到期部分之保險費 試問甲之請求有無理

257 102 年律師 第一試 試題解析 255 由 下列敘述何者正確 有理由 因為標的物只要受到部分損失 雙方均有終止契約之權 無理由 因為乙並無違約 甲不得任意終止保險契約 甲僅得終止契約 不得請求返還已交付之保險費 有理由 因為要保人原本即可隨時終止保險契約 惟須賠償保險人 因此所受之損失 保險法第 82 條第 1 項 保險標的物受部份之損失者 保險人與要 保人均有終止契約之權 終止後 已交付未損失部份之保險費應返 還之 參照 甲向乙購買汽車乃簽發面額 50 萬元之本票一紙交付乙 乙交付甲之 汽車有 10 萬元之瑕疵 乙將本票以 50 萬元之對價空白背書交付不知 情之丙 如丙之本票為丁所竊 丁以 25 萬元之對價將本票交付不知 情之戊 戊對甲請求支付票款 試問下列敘述何者正確 戊對甲不可請求支付票款 戊對甲可請求 30 萬元之票款 戊對甲可請求 40 萬元之票款 戊對甲可請求 50 萬元之票款 戊以 25 萬元為對價取得 50 萬元之票據權利 乃係以不相當之對價 取得票據權利 故依票據法第 14 條第 2 項規定 不得享有優於其 前手之權利 而戊之前手丁並無票據上之權利 故戊亦無法取得票 據上之權利 自無法對甲請求支付票款 張三於路上撿到一紙由甲簽發給乙的 5 萬元支票 其在假冒乙的背書 簽名後 將該支票再自行背書轉讓給善意無過失而不知情的李四 以 清償其積欠李四的部分債務 試問下列有關甲 乙 張三對該支票所 應負票據責任之敘述 何者正確 李四未取得票據權利 故甲 乙 張三均不負票據責任 甲 乙 張三均應負票據責任 甲 張三均應負票據責任 僅張三應負票據責任 本題中 李四善意而無過失從無票據處分權人張三取得該支票 得 依票據法第 14 條善意取得票據權利 故 選項錯誤 又乙之背書 乃張三所假冒 乙並未在票據上簽名背書 依第 5 條規定 乙無庸 負票據責任 故 選項錯誤 最後 甲為發票人 張三為背書人

258 256 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 故二人均應負票據責任 按 本題題意無法看出甲是否已經交付 給乙 不過 縱使甲尚未交付給乙 依據發行說或契約說 該發票 行為無效 李四仍得依第 11 條第 2 項或權利外觀理論對甲主張行使 票據權利 而張三基於票據獨立原則 無論如何都應負票據責任 甲因向乙購貨遂簽發 10 萬元之匯票一張交付乙 乙空白背書後交付 丙 丙塗銷乙之背書後未經背書即將匯票交付丁 丁背書後交付戊 戊經丁之同意將匯票變造為 30 萬元並將匯票背書交付己 己於到期 日屆至向付款人 X 提示請求付款被拒 於作成拒絕證書後向甲 乙 丙 丁 戊追索 試問下列敘述何者正確 甲 乙均應負 10 萬元之票據責任 丙應負 10 萬元之票據責任 丁應負 10 萬元之票據責任 戊應負 30 萬元之票據責任 丙塗銷乙之背書 依票據法第 38 條 乙免負票據責任 故 選項 錯誤 丙並未簽名於票據上 故依第 5 條不負票據責任 故 選項 錯誤 又依第 16 條規定 丁同意變造 戊參與變造 故應依變造 之文義負責 丁 戊應負 30 萬元之票據責任 故 選項錯誤 選項正確 甲簽發一張面額 50 萬元之本票與乙作為購買傢俱之價金 乙背書轉 讓與丙 丙因將該票據放入書內 而未於到期日起 3 年內向甲提示付 款 試問下列敘述何者正確 丙對發票人甲之票據權利 因 1 年不行使而時效消滅 丙可向甲求得於其所受利益之限度內請求償還 丙可向甲請求償還其所受之利益 附加到期日起算之法定利息 丙可向甲依民法不當得利規定請求償還 本票執票人對於發票人之票據權利消滅時效依第 22 條第 1 項規定 為 3 年 故 選項錯誤 而丙並未於到期日起 3 年內提示付款 該 票據權利已罹於消滅時效 此時丙僅得依同條第 4 項規定主張 利 益償還請求權 執票人丙對於發票人甲於其所受利益之限度 得 請求償還 故 選項正確 又利益償還請求權為索取債權 因此執 票人向發票人請求時 才有給付遲延之責任 故 選項錯誤 最後 利益償還請求權之償還義務人受有利益乃基於執票人怠於行使權 利所產生 非無法律上之原因 故無不當得利之問題 選項錯誤 甲於乙所簽發本票上為其保證 關於甲之權利義務 下列敘述何者錯

259 102 年律師 第一試 試題解析 257 誤 甲應對乙之本票債務負票據責任 甲得主張先訴抗辯權 甲所負之債務 消滅時效為 3 年 甲清償債務後 得行使執票人對乙之追索權 依票據法第 124 條準用第 61 條規定 保證人與被保證人負同一責 任 而所謂同一責任 即保證人與被保證人所負責任相同 其地位 無先後次序之分 票據保證人不得主張民法上之先訴抗辯權 本題 中 甲乃係為本票發票人乙保證 故應與乙負同一責任 故 選項均正確 選項錯誤 又依第 64 條規定 保證人清償債務後 得行使執票人對承兌人 被保證人及其前手之追索權 故 選項正 確 甲簽發一張定日付款之匯票 於承兌時 付款人僅希望作一部票據金 額之承兌 試問下列敘述何者正確 依票據法之規定付款人所為一部金額之承兌 絕對無效 付款人可以為一部金額之承兌 而無須執票人同意 須經執票人之同意 付款人始得作一部金額之承兌 執票人須經其前手同意 才可同意付款人之一部金額之承兌 依票據法第 47 條規定 付款人承兌時 經執票人之同意 得就匯 票金額之一部分為之 但執票人應將事由通知其前手 故 選 項均錯誤 選項正確 又一部承兌無庸先得前手同意 僅係須通 知其前手 故 選項錯誤 甲簽發匯票一紙 記載下列金額 何者正確 新臺幣伍萬元整 不得少於新臺幣伍萬元整 新臺幣伍萬元或陸萬元整 新臺幣伍萬元至陸萬元整 依票據法第 24 條第 1 項第 2 款規定 匯票應記載 一定之金額 此金額之記載必須確定 其數額不得浮動不定 故 選項 均錯誤 匯票之參加承兌人並未受被參加人之委託而為參加時 如參加人於參 加後並未於 4 日內通知被參加人 試問下列敘述何者正確 參加承兌無效

260 258 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 參加人對被參加人之損害應負賠償責任 參加人無須負任何賠償責任 參加人無須負票據法上預備付款人之責任 本題為法條題 依票據法第 55 條規定 參加人非受被參加人之委 託而為參加者 應於參加後四日內 將參加事由通知被參加人 參 加人怠於為前項通知因而發生損害時 應負賠償之責 故本題應選 選項 支票之受款人或執票人未於提示期限內為付款之提示 或不於拒絕付 款日或其後 5 日內請求作成拒絕證書者 試問下列敘述何者正確 對於發票人不得行使追索權 對於發票人以外之其他票據債務人仍得行使追索權 對於發票人仍得行使追索權 對於所有之票據債務人不得行使追索權 本題為法條題 依票據法第 132 條規定 執票人不於第 130 條所定 期限內為付款之提示 或不於拒絕付款日或其後五日內請求作成拒 絕證書者 對於發票人以外之前手 喪失追索權 故本題應選 選 項 甲開立本票一張予乙 授權乙自行填載到期日 然乙未填載之 便執 之向甲請求付款 請問 甲有無付款之義務 有 此為見票即付之本票 無 到期日不得授權他人填寫 本票應屬無效 無 乙取得授權卻不填載 票據行為的要件顯不完備 無 既然乙已取得填載到期日之權 自應為記載 否則不得向甲請 求付款 依票據法第 120 條第 2 項規定 本票未載到期日者 視為見票即付 故 選項正確 又到期日並非絕對必要記載事項 且非不得授權他 人代為填寫 若未填寫 亦僅係使該票視為見票即付而已 仍得請 求付款 故 選項均錯誤 海上保險人於保險事故發生後 應於何時給付保險金 保險事故發生後 30 日內 收到要保人或被保險人證明文件後 30 日內 保險事故發生通知後 30 日內 保險賠償金額確定後 30 日內

261 102 年律師 第一試 試題解析 259 海商法第 150 條第 1 項規定 保險人應於收到要保人或被保險人 證明文件後三十日內給付保險金額 下列何者非載貨證券之功能 運送人或船長已收受貨物之收據 金錢證券 運送契約之證明 物權證券 載貨證券係託運人將貨物交付予運送人後 運送人所簽發的證明文 件 故係貨物之收據 亦係運送契約之證明 又依最高法院 99 年 台上字第 1597 號判決 載貨證券係表彰一定貨物之物權證券 並 非表彰一定金錢債權之金錢證券 航行於下列何種水域之船舶 一定不是海商法上的船舶 碧潭 高雄港 基隆港 臺灣海峽 海商法第 1 條規定 本法所稱船舶 謂在海上航行 或在與海相 通之水面或水中航行之船舶 所謂與海相通 係指得由該處航行 至海上而言 而碧潭並無航道供通行至海上 自非屬之 託運人託運法拉利跑車一輛 自裝於一個由運送人提供的 20 呎貨櫃 卻向運送人申報內裝廢鐵 以圖走私至廈門 今運送船舶於開往廈門 途中 該貨櫃遭浪襲而落海滅失 下列敘述何者正確 計算單位限制責任時 該貨櫃本身得作為一件計算 託運人走私物品是違法行為 運送人不負賠償責任 因為貨物是託運人自己裝填 運送人不負賠償責任 託運人故意虛報貨物之性質 運送人不負賠償責任 海商法第 70 條第 1 項規定 託運人於託運時故意虛報貨物之性質 或價值 運送人或船舶所有人對於其貨物之毀損滅失 不負賠償責 任 甲海運公司運送乙之貨物從美國到臺灣 船到日本時因與其他船舶碰 撞而不能繼續航行 但船長仍設法將乙之貨物運送至目的港 由其他 輪船運送之費用較甲海運公司之運費省下 2 萬元 試問下列敘述何者 正確 乙所付之運費不變 由甲公司與乙各自享有減省運費之半數

262 260 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 乙享有減支費用之全部 依船長與乙之約定而定其減省費用之歸屬 海商法第 68 條第 1 項規定 船舶在航行中遭難或不能航行 而貨 物仍由船長設法運到目的港時 如其運費較低於約定之運費者 託 運人減支兩運費差額之半數 甲公司委託乙公司運送貨物一批 從新加坡港至高雄港 貨物裝船 後 因甲公司之請求 乙公司簽發載貨證券一式三份予甲公司 其上 載明受貨人為丙公司 因丙公司未付貨款 甲公司未轉讓載貨證券予 丙公司 貨抵目的港後 乙公司通知丙公司 丙公司未前往提領 乙 公司將該貨物寄存於倉庫 並通知丙公司及甲公司 其後因顯見貨物 價值不足抵償運費及其他相關之必要費用 乙公司立即將其拍賣 賣 得款項扣除相關費用後無餘額 甲公司因之受損求償 下列敘述何者 正確 乙公司應負賠償責任 因違反民法寄存拍賣之規定 乙公司應負賠償責任 因違反海商法寄存拍賣之規定 乙公司不負賠償責任 因已依民法寄存拍賣之規定為之 乙公司不負賠償責任 因已依海商法寄存拍賣之規定為之 海商法第 50 條規定 貨物運達後 運送人或船長應即通知託運人 指定之應受通知人或受貨人 有疑問者係 此處之受貨人是否以 實際持有載貨證券為必要 由於運送人無法得知託運人是否將載 貨證券交付予受貨人 故應認為運送人對載貨證券所載受貨人為通 知 即為已足 但考選部的答案似乎採不同見解 本案乙通知 載貨證券所載之受貨人丙後 丙怠於受領貨物 且該貨物顯見其價 值不足抵償運費及其它相關之必要費用 故乙公司得依海商法第 51 條第 3 項第 3 款規定予以拍賣 筆者認為答案應該為 選項 下列同次航行之債權 其債權人主張海事優先權時 何者無 後來居 上原則 之適用 救助之報酬 清除沉船費用 船舶共同海損分擔額之賠償請求 船舶操作直接所致人身傷亡之賠償 依海商法第 29 條第 3 項規定 海商法第 24 條第 1 項第 3 款之 救 助報酬債權 清除沈船費用債權 及 共同海損分擔額債權

263 102 年律師 第一試 試題解析 261 發生在後者應優先受償 此即後來居上原則之明文 下列何者不屬船舶所有權之範圍 不隨船舶所有權之移轉而移轉 海圖 羅盤 船舶所有人之貨櫃 船舶之救火及救生設備 海商法第 7 條規定 除給養品外 凡於航行上或營業上必需之一 切設備及屬具 皆視為船舶之一部 而貨櫃並不屬之 甲航運公司與乙航運公司訂立船舶買賣契約 將甲公司之 A 輪售與乙 公司 該契約在美國簽訂 並經中華民國駐美文化經濟辦事處蓋印證 明 但甲公司尚未向航政機關辦理所有權移轉登記 又將該輪租與丙 航運公司並向航政主管機關辦妥租賃權之登記 試問下列敘述何者正 確 因甲公司與乙公司之買賣並未辦妥登記 所以不生效力 因此乙公 司對該船舶無所有權 因甲公司並未將 A 輪交付與乙公司 故而不生所有權移轉之效力 雖然甲公司與乙公司之買賣並未向航政機關登記 但並不影響所有 權之移轉 因所有權已移轉於乙公司 故甲公司與丙公司之租賃契約並不發生 效力 海商法第 8 9 條規定 關於船舶所有權之移轉 係以書面為生效 要件 登記為對抗要件 故甲公司已經與乙公司訂立書面且經我國 駐外使館蓋印證明 縱未登記 亦發生所有權移轉之效果 下列何種情況下 無義務分擔共同海損之犧牲及費用 應分擔義務之人 委棄其存留物 共同海損分擔金額 經全體關係人協議不成時 船舶所有人已對未清償分擔額之貨物 行使留置權時 未經報明船長之貨幣 有價證券或其他貴重物品 經撈救存留者 海商法第 124 條規定 應負分擔義務之人 得委棄其留存物而免 分擔海損之責 下列何者 可能被認定為屬於 投資契約 之 有價證券 某上市公司擬辦理現金增資發行之可轉換可累積特別股 某股份有限公司對外招募出售之不動產持分買賣契約書 買受人得

264 262 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 分享經營利潤但不得參與經營 且契約權利轉讓須經該公司董事會 決議通過 某證券商以另一上市股份有限公司之普通股為標的證券之認購權 證 某公開發行公司自己發行之認股權憑證 證券交易法第 6 條 Ⅰ本法所稱有價證券 指政府債券 公司股 票 公司債券及經主管機關核定之其他有價證券 Ⅱ新股認購權利 證書 新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其 權利之證書 視為有價證券 Ⅲ前二項規定之有價證券 未印製表 示其權利之實體有價證券者 亦視為有價證券 美國聯邦最高法院在 SEC v. J. W. Howey 一案認為此種契約的特徵 為 金錢之投資 invest his money 共同之企業 in a common enterprise 獲利之期望 is led to expect profits 獲利來自於他人之努力 Solely from the efforts of the promoter or a third party A 上櫃公司依章程規定設有董事七名 其中二名為獨立董事 該公司 有二名非獨立董事及一名獨立董事因重大失職 而被股東提案解任 並於公司今年 6 月 20 日所召開之股東常會中決議通過上開解任案 則在這三名董事被解任後 A 公司應否補選其董事缺額 A 公司得自由決定是否補選 A 公司得於隔年股東常會再行補選 A 公司應自決議解任之日起 60 日內補選 A 公司應視證券主管機關有無限期令其補選 若有之 則 A 公司 應於限期內補選 若無 則由公司自由決定何時補選 證券交易法第 14 條之 1 Ⅰ公開發行公司 證券交易所 證券商 及第十八條所定之事業應建立財務 業務之內部控制制度 Ⅱ主管 機關得訂定前項公司或事業內部控制制度之準則 Ⅲ第一項之公司 或事業 除經主管機關核准者外 應於每會計年度終了後三個月 內 向主管機關申報內部控制聲明書 證券交易法第 26 條之 3 第 1 項 已依本法發行股票之公司董事會 設置董事不得少於五 人

265 102 年律師 第一試 試題解析 263 X 公司是一家上市公司 其已發行股份總數為 5000 萬股 甲為 X 公 司董事長 乙為 X 公司總經理 丙 丁均未於 X 公司擔任任何職務 但丙持有該公司股份 520 萬股 丁持有該公司股份 260 萬股 今甲 乙 丙 丁四人基於繳稅之目的 擬出脫其所持有 X 公司部分股份 依證券交易法之規定 下列敘述何者正確 甲如欲經由集中交易市場轉讓其持股 若其每一交易日轉讓股數未 超過 1 萬股者 可免向主管機關申報 乙若轉讓 2 萬股股份 應依主管機關所定持有期間及每一交易日得 轉讓數量比例 於向主管機關申報之日起次日 便可在集中交易市 場轉讓其持股 丙得自由於集中交易市場轉讓其持股 無須向主管機關申報 丁必須經主管機關核准或自申報主管機關生效日後 始可向特定人 轉讓其持股 證券交易法第 22 條之 2 Ⅰ已依本法發行股票公司之董事 監察 人 經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東 其股票 之轉讓 應依左列方式之一為之 一 經主管機關核准或自申報主 管機關生效日後 向非特定人為之 二 依主管機關所定持有期間 及每一交易日得轉讓數量比例 於向主管機關申報之日起三日後 在集中交易市場或證券商營業處所為之 但每一交易日轉讓股數未 超過一萬股者 免予申報 三 於向主管機關申報之日起三日內 向符合主管機關所定條件之特定人為之 Ⅱ經由前項第三款受讓之 股票 受讓人在一年內欲轉讓其股票 仍須依前項各款所列方式之 一為之 Ⅲ第一項之人持有之股票 包括其配偶 未成年子女及利 用他人名義持有者 X 上櫃公司係一從事太陽能產業之公司 Y 公司持有 X 公司 5%的股 權 因看好太陽能產業之未來前景 Y 公司擬增加對 X 公司之持股 打算以每股 50 元之價格向 X 公司全體股東收購該公司 46%的股權 而對 A B C 三位合計持有 X 公司 30%股份的大股東 則擬以每股 55 元之價格收購其持股 以掌控 X 公司之經營控制權 依證券交易 法之規定 下列敘述何者正確 Y 公司對 X 公司之公開收購只要收購完成後 15 日內向主管機關報 備即可 不必先向主管機關申報 Y 公司對於 X 公司之小股東與大股東於公開收購期間 應依同一 收購條件為公開收購 故 Y 公司之行為違法 Y 公司一旦確定公開收購價格後 於公開收購期間均不得調高或調

266 264 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 低公開收購價格 若 Y 公司未於收購期間完成預定收購數量 則 Y 公司於 3 年內不 得再對 X 公司進行公開收購 證券交易法第 43 條之 1 第 1 項 任何人單獨或與他人共同取得任 一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者 應於取得 後十日內 向主管機關申報其取得股份之目的 資金來源及主管機 關所規定應行申報之事項 申報事項如有變動時 並隨時補正 之 第 43 條之 2 第 1 項第 1 款 公開收購人應以同一收購條 件為公開收購 且不得為左列公開收購條件之變更 一 調降公開 收購價格 第 43 條之 5 第 3 項 公開收購人未於收購期間完 成預定收購數量或經主管機關核准停止公開收購之進行者 除有正 當理由並經主管機關核准者外 公開收購人於一年內不得就同一被 收購公司進行公開收購 甲公司股票在臺灣證券交易所上市交易 該公司去年度稅後盈餘達 10 億元 今年度盈餘分派案之規劃除現金分配股利之外 並擬在股東會 決議以部分盈餘轉增資無償配發新股之方式 分配股息股利予股東 試問 A 公司之盈餘轉增資並未向股東收取任何股款 關於其本次盈餘 轉增資發行新股是否應向主管機關辦理申報 下列敘述何者正確 以盈餘轉增資配發新股予股東因未向股東收取股款 故並不須辦理 申報程序 由公司經股東會決議並向經濟部辦理實收資本額變更登 記即可自行發行新股票 以盈餘轉增資發行新股涉及股東權益之變動 故必須經證券主管機 關之事先核准 盈餘轉增資部分若有併同員工紅利部分一併以轉增資發行新股分 配與員工者 則必須辦理申報 若無 則否 不論盈餘轉增資是否包括員工紅利部分併同辦理 均必須辦理申報 證券交易法第 22 條第 2 項 已依本法發行股票之公司 於依公司 法之規定發行新股時 除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦 理者外 仍應依前項規定辦理 A 為上市公司 其在證券交易所上市股票之買賣 原則應於證券交易 所開設之有價證券集中交易市場為之 但證券交易法對有價證券之場 外交易有例外之規定 請問下列何者不屬於該例外之規定而應受場外 交易禁止之限制 董事長甲逝世後由其子女乙 丙繼承持股

267 102 年律師 第一試 試題解析 265 丁與戊私人間之直接讓受 其數量不超過該證券一個成交單位 前 後兩次之讓受行為 相隔在 1 個月以內 己依證券交易法令公開收購股份 庚與辛買賣已上市之政府所發行債券 證券交易法第 150 條規定 上市有價證券之買賣 應於證券交易 所開設之有價證券集中交易市場為之 但左列各款不在此限 一 政府所發行債券之買賣 二 基於法律規定所生之效力 不 能經由有價證券集中交易市場之買賣而取得或喪失證券所有權 者 三 私人間之直接讓受 其數量不超過該證券一個成交單位 前後兩次之讓受行為 相隔不少於 三個月 者 四 其他符合 主管機關所定事項者 證券交易法第 150 條及財政部證期會 77 年 9 月 19 日台財證 字 第 號函 一 依證券交易法第一百五十條第四款規定辦 理 二 前項規定符合主管機關所定之事項 訂定如左 股東 依公司法規定請求公司收購其股份者 後略 C 上市公司於所公告之年度財務報告中有大量虛增營業收入之造假 不實內容 並隱匿公司經營階層掏空公司重大資產的情事 張三因信 賴 C 公司之該財務報告而投資購買 C 公司股票 後因財務報告不實 之弊端被媒體揭露 造成 C 公司股價大跌 導致張三所投資購買之股 票賣不掉 而只好繼續持有 C 公司股票 對張三而言 下列敘述何者 正確 張三所購買之 C 公司股票因未賣出 故其還未受有實際損害 尚不 得向任何人請求損害賠償 C 公司之董事長甲對張三負有損害賠償責任 惟甲若能證明 其已 盡相當之注意 且其有正當理由可合理確信公司相關部門所編製之 財務報告沒有虛偽或隱匿者 則甲可免負賠償責任 C 公司可主張因財務報告不實造成公司商譽及業務嚴重受到損 害 其本身亦是此財務報告不實案件的受害者 故公司與張三同是 受害人 因而公司無須對張三負賠償責任 C 公司之總經理乙應對張三負損害賠償責任 且不論其對財務報告 不實之事有無故意或過失均應負責 蓋總經理通常綜理公司各種大 小事務 因而須加重其責任 使其對公司財務報告不實之事負無過 失責任 證券交易法第 20 條第 2 項 發行人依本法規定申報或公告之財

268 266 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 務報告及財務業務文件 其內容不得有虛偽或隱匿之情事 第 20 條之 1 第 1 項 證券交易法第 20 條之 1 Ⅰ前條第二項 之財務報告及財務業務文件或依第三十六條第一項公告申報之 財務報告 其主要內容有虛偽或隱匿之情事 下列各款之人 對 於發行人所發行有價證券之善意取得人 出賣人或持有人因而所 受之損害 應負賠償責任 一 發行人及其負責人 二 發行人 之職員 曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章者 Ⅱ前項 各款之人 除發行人外 如能證明已盡相當注意 且有正當理由 可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者 免負賠償責任 Ⅲ會 計師辦理第一項財務報告或財務業務文件之簽證 有不正當行為 或違反或廢弛其業務上應盡之義務 致第一項之損害發生者 負 賠償責任 Ⅳ前項會計師之賠償責任 有價證券之善意取得人 出賣人或持有人得聲請法院調閱會計師工作底稿並請求閱覽或 抄錄 會計師及會計師事務所不得拒絕 Ⅴ第一項各款及第三項 之人 除發行人 發行人之董事長 總經理外 因其過失致第一 項損害之發生者 應依其責任比例 負賠償責任 Ⅵ前條第四項 規定 於第一項準用之 故須留意 104 年新修法後僅發行人依同條第 2 項應負 無過失責 任 即 前項各款之人 除發行人外 如能證明已盡相當注意 且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者 免負賠 償責任 是新法後董事長及總經理係負 推定過失責任 而 會計師依同條第 3 項規定 仍負 過失責任 是以 舊法下本 題答案為 ) 但在新法下本題應選 方為正確 104 年新修訂之證券交易法第 20 條之 1 之立法理由 一 刪除原條 文第二項及第五項中之 發行人之董事長 總經理 二 美國證 券交易法第十八條與日本證券交易法第二十四條之四及第二十四 條之五對於財務報告之虛偽或隱匿係規定 發行人之董事長與總經 理僅負推定過失責任 而非絕對賠償責任 顯見我國證券交易法第 二十條之一有關財報不實之規定 對於董事長與總經理之責任顯然 過重 而有礙企業之用才 三 為避免過苛之賠償責任降低優秀人 才出任董事長及總經理等高階職位之意願而有礙國家經濟發展 爰 提案將董事長與總經理之絕對賠償責任修正為推定過失責任 準 此 學者對於舊法第 20 條之 1 與第 32 條間輕重失衡之批評 新修 法後已顯有改善 X 上市公司董事長 A 因近來公司股價表現不佳 遂以新臺幣 50 萬元

269 102 年律師 第一試 試題解析 267 的代價 拜託擔任 Y 投顧公司總經理的好友 B 協助拉抬 X 公司股價 B 於是在電視財經節目中表示 X 公司近期接獲大筆國外公司訂單 股 價遭到嚴重低估並推薦購買 X 公司股票 節目播出後 X 公司股價果 真從每股 18 元一路飆漲至 30 元 而投資人甲因聽信 B 在電視節目之 宣傳而購買 X 公司股票 其後經人檢舉 B 於電視節目中所表示之內 容均屬虛構 檢調機關開始介入調查 X 公司股價一路狂跌至每股 12 元 甲因而損失慘重 依證券交易法之規定 下列敘述何者正確 B 之行為構成證券交易法第 155 條反操縱條款中的沖洗買賣行為 B 之行為構成證券交易法第 155 條反操縱條款中的相對委託行為 B 收受 A50 萬元部分為 B 之犯罪所得 應予沒收之 甲因 B 在電視節目之宣傳而購買 X 公司股票 無論其係善意或惡 意均可向 B 請求損害賠償 證券交易法第 155 條第 1 項第 3 款 對於在證券交易所上市之有 價證券 不得有下列各款之行為 三 意圖抬高或壓低集中交易市 場某種有價證券之交易價格 與他人通謀 以約定價格於自己出 售 或購買有價證券時 使約定人同時為購買或出售之相對行為 另請留意 104 年新修訂第 155 條第 4 款規定 四 意圖抬高或壓低 集中交易市場某種有價證券之交易價格 自行或以他人名義 對該 有價證券 連續以高價買入或以低價賣出 而有影響市場價格或市 場秩序之虞 B 上市公司為籌措資金以擴充公司產能 因而決定增資發行新股 而 其所公開發行新股之承銷係委由 C 證券承銷商辦理 下列對 B 上市 公司為發行新股而提出之公開說明書的敘述 何者正確 公開說明書之主要內容 如關於公司財務 營運等 若有虛偽或隱 匿之情事者 B 上市公司及其董事長 總經理均負無過失責任 B 上市公司故意違反公開說明書之交付義務 或 C 證券承銷商故 意違反公開說明書之代理交付義務時 均因而有相關之民事及刑事 責任 因 B 上市公司違反公開說明書之交付義務而得請求損害賠償者 限 於在新股承銷期間內 於發行市場認購 B 上市公司新股及於流通市 場購買 B 上市公司股票者 因違反公開說明書之交付義務而產生的損害賠償請求權 自有請求 權人知有得受賠償之原因時起 2 年間不行使而消滅 或其自募集 發行或買賣之日起逾 5 年未行使者 亦因而消滅

270 268 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 證券交易法第 32 條本文 前條之公開說明書 其應記載之主要內 容有虛偽或隱匿之情事者 左列各款之人 對於善意之相對人 因 而所受之損害 應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任 及 第 178 條關於罰則的規定 104 年新修訂之證券交易法第 20 條之 1 後 與第 32 條間之關係 新法下第 20 條之 1 刪除原條文第 2 項及第 5 項中之 發行人之董 事長 總經理 使發行人之董事長與總經理僅負推定過失責任 而非絕對賠償責任 蓋於流通市場上我國舊法證券交易法第 20 條 之 1 有關財報不實之規定 對於董事長與總經理之責任顯然過重 而有礙企業之用才 是將董事長與總經理之絕對賠償責任修正為推 定過失責任 準此 學者對於舊法第 20 條之 1 與第 32 條間輕重失 衡之批評 新修法後已顯有改善 第一光電係上市公司 A 為該公司之董事 A 於 7 月 1 日以每股 7 元 買進該公司普通股股票 2000 股 而於次一年 2 月 1 日以每股 15 元賣 出普通股股票 2000 股 之後復於同年 5 月 1 日以每股 10 元買進該公 司普通股股票 3000 股 問第一光電公司得向 A 請求之歸入利益為多 少 16,000 元 10,000 元 15,000 元 30,000 元 依證券交易法第 157 條第 1 項與其施行細則第 11 條第 2 項第 1 款規 定 本法第 157 條第 1 項所定獲得利益 其計算方式如下 一 取 得及賣出之有價證券 其種類均相同者 以最高賣價與最低買價相 配 次取次高賣價與次低買價相配 依序計算所得之差價 虧損部 分不予計入 故 15 元 10 元 *2000=10000 元 Pursuant to Article 184 of R.O.C. Civil Code, A person who,, has wrongfully damaged the rights of another is bound to compensate him for any injury arising therefrom. directly or indirectly legally or morally intentionally or negligently potentially or immediately 民法 184 條 因故意 intentionally 或過失 negligently 不法侵 害他人之權利者 負損害賠償責任 答案選 選項

271 102 年律師 第一試 試題解析 269 Based on the evidence presented at trial, the judge or jury finds that the defendant breached a variety of duties to the plaintiff. The judge or jury also concludes that these breaches were the cause of the portion of the plaintiff s damages. proximate near fair approximate 侵權行為 torts 成立要件一為被告對原告義務違反 breach duty 一為義務違反跟損害間的因果關係 proximate cause 所以答案要 選 選項 E filed suit against G and H, and the judge found the defendants jointly and severally liable for E s injuries in the amount of NT$90,000. Pursuant to Article 185 of R.O.C. Civil Code, which of the following is the correct description of the defendant s tort liability? E could recover NT$90,000 from each defendant. G and H would be liable for damages based upon their relative fault. Each defendant would be liable for NT$45,000. Both G and H would be liable for NT$90,000. 這一題關鍵字在 jointly and severally 連帶責任 所以兩人連帶負 責 both be liable for the damage Kanawa, a noted opera singer, is induced by Justin s fraudulent misrepresentation to contract to sing the leading role in a new production designed for Kanawa at Justin s opera house in August. Kanawa soon discovers the misrepresentation. According to R.O.C. Civil Code, the contract between Kanawa and Justin is. valid invalid avoidable avoid 民法第 92 條 因被詐欺或被脅迫 而為意思表示者 表意人得撤 銷 avoid 其意思表示 但本題是問 is 已經有動詞 後面 必須加形容詞 所以選擇 avoidable Brian travels from Taipei to San Francisco. There is a statement on his electronic ticket which provides: The Airline s liability to the passenger for any cause or combination of causes shall be, in the total amount,no more than the fees paid under this contract or NT$50,000, whichever is greater. This kind of clause is commonly referred to as a. warranty clause

272 270 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 limitation clause indemnification clause exclusion clause 航空公司將賠償責任限制在機票價值或五千元以下 取其高者 這種條款就稱為限制責任條款 limitation clause 而 選項擔保條 款 選項補償條款 選項免除責任條款都不正確 The combination of two or more companies, where the original companies cease to exist, a new company arises instead, and where existing stockholders of the original companies retain a shared interest in the new company, is called a. merger acquisition hostile takeover asset purchase 合併 merge 是兩個公司一起同意合成一個公司 擁有權和經營 權都合二為一 兩家的股票都下市 取而代之的是新公司的股票發 行 收購 acquisition 是一個公司購買目標公司 從法律上來說 目標的公司不再存在 而買家的股票仍舊在正常交易 所以本題指 所有原有公司都不存在 這就是合併 答案要選 選項 Where a company that publicly issues shares or corporate bonds suspends its business or there is an expectation that such company will suspend its business due to financial difficulty, but there remains a possibility for such company may be re-constructed or rehabilitated, such company or any of the interested parties may apply to the court for. liquidation consolidation dissolution reorganization 一家公開發行股票或公司債的公司因為財政問題而暫停交易 如果 仍有整頓 re-constructed 或重建 rehabilitated 可能 就能聲請 重組 reorganization Big Corporation owns 95% of Little Corporation s shares. Little Corporation may be merged into Big Corporation without the approval of the shareholders of either corporation. This type of merger is called. short-form merger whale/minnow merger triangular merger de facto merger

273 102 年律師 第一試 試題解析 271 簡易合併 Short Form Merger 是指當一個母公司擁有一個子公司 的至少 95%的各類已售出的股份時 只經過母公司董事會的同意就 可以直接把該子公司併入 而不必經過母公司和子公司的股東會批 准 從而簡化了公司合併的程式 During 1990, the New York Stock Exchange NYSE traded 39.7 billion shares, while the National Association of Securities Dealers Automated Quotations NASDAQ traded 33.4 billion shares. NASDAQ s phenomenal growth was not envisioned by its founders, who intended it primarily as a quotation system to provide information with respect to securities not considered sufficiently seasoned to list on a securities exchange. The word seasoned can be BEST replaced by the word. flavored experienced salty unprofessional seasoned a. 經驗豐富的 老練的 experienced John intentionally burns Mike s house. What crime has John committed under criminal law? Arson Larceny Perjury Homicide 故意放火燒房子=縱火罪 arson Tory threatens Wang by saying, Give me $1,000 or I will cut off your ear next week. What crime has Tory committed under criminal law? Robbery Burglary Extortion Homicide 恐嚇取財 extortion Which of the following is not the duty imposed by the Constitution? The duty of work The duty of paying tax The duty of serving in the military The duty of receiving citizens education 人民享有工作權 而非必須工作 Pursuant to Article 116 of R.O.C. Code of Civil Procedure, Parties may submit to the court by telefax or by any other technological

274 272 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 devices, and pleadings so submitted shall take full effect as if they were submitted in the original copy. application form pleadings transcriptions verdicts 訴狀 pleadings 且從這句話的後半段 pleadings so submitted 也能猜出要選 pleadings The examination of a witness goes through up to four stages. Which of the following is correct? The first stage is direct examination, the second stage is redirect examination, the third stage is cross examination, and the fourth stage is recross examination. The first stage is direct examination, the second stage is cross examination, the third stage is redirect examination, and the fourth stage is recross examination. The first stage is direct examination, the second stage is recross examination, the third stage is redirect examination, and the fourth stage is cross examination. The first stage is direct examination, the second stage is cross examination, the third stage is recross examination, and the fourth stage is redirect examination. 刑事訴訟法第 166 條 The party, agent, or defense attorney calling the witness or expert witness shall do the direct examination first 主詰問 ; Followed by the opposing party s, his agent s or defense attorney s cross examination 反詰問 ; Then, the party, agent, or defense attorney calling the witness or expert witness shall do the redirect examination 覆主詰問 ; Finally, the opposing party, his agent or defense attorney shall make the recross examination 覆反詰問. Article 37 of the R.O.C. Constitution provides that [t]he President shall...issue mandates with the counter-signature of the president of the Executive Yuan. Which of the following orders is not an exception to such counter-signature requirement pursuant to Article 2 of the Additional Articles of the Constitution?

275 102 年律師 第一試 試題解析 273 To appoint or remove from office the president of the Executive Yuan. To appoint personnel which required by the Constitution to be confirmed by the Legislative Yuan. To confer honors and decorations. To dissolve the Legislative Yuan. 授予榮耀或勳章是一種行政命令 所以需要依憲法第 37 條有行政 院長的副署

276 274 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解

277 102 年司法官 ( 第二試 ) 試題解析 憲法與行政法 刑法與刑事訴訟法 商事法 ( 公司法 保險法 票據法 證券交易法 ) 民法與民事訴訟法 102 年律師 ( 第二試 ) 試題解析 憲法與行政法 刑法與刑事訴訟法 商事法 ( 公司法 保險法 票據法 證券交易法 ) 民法與民事訴訟法

278 276 司法官. 律師 102 年 ( 第一 二試 ) 試題全解

279 102 年司法官 第二試 試題解析 年司法官 第二試 試題解析 憲法與行政法 一 依據教育基本法第 8 條第 1 項規定 中小學教師享有專業自主權 依據憲法第 11 條規定 大學教師享有講學自由 又工會法第 4 條第 3 項規定 教師得依本法組織及加入工會 但是 勞資爭議處理 法第 54 條第 2 項第 1 款仍舊排除教師的罷工權 足見工會法雖賦予 教師團結權 但勞資爭議處理法卻未開放教師的 罷教權 試問 中小學教師的專業自主權 是否為憲法上所保障的基本權利 與 大學教師的講學自由 在憲法上的保障有何不同 勞資爭議處理法第 54 條第 2 項第 1 款一致性地禁止中小學與大學 教師罷教 涉及中小學與大學教師何種憲法上所保障之權利 其 規定是否合憲 參考法條 勞資爭議處理法第 54 條第 2 項 下列勞工 不得罷工 一 教師 本題涉及教育基本法 教育行政與憲法學術自由之相關論述 爰分述如下 講學自由與教育基本法之規範意旨分析 學術自由 Wissenschaftsfreiheit 於德國基本法第 5 條第 3 項有明文規範 於我國憲法第 11 條所保障之基本權範疇 學術自由乃指涉各個不同層面 之自由內涵 其中包括作為團體性基本權 並且作為制度性保障並兼具防 禦權與客觀價值秩序之內涵 學術自由之防禦權面向 乃包括講學自由在 內 講學自由係指 將學術成果透過講授的方式 將之推廣傳達的過程 講學必須是獨立且自由的 每一個涉及學術研究者從事之陌生知識與專業 領域傳授 足以推導出獨立判斷思考之工作 均屬講學自由籠罩的範圍 誠如上述 若講學自由為學術自由所保障之延伸 作為主觀防禦權之功能 面向 則講學自由即僅限於學術研究工作者 亦即大學內之教授與講師 國中小學教師並非學術工作者 乃從事基礎教育之工作 與學術研究本旨 有差異 教育基本法第 8 條第 1 項所稱之專業自主權 屬於 國民教育基

280 278 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 本權保護法益 的 教學自由 其與學術自由之保障程度不同 德國教 育體制下 教學自由 Pädagogische Freiheit 乃學校法制度 Schulrecht 之一環 並非講學自由之範疇 故中小學教師所受之保障程度較低 乃基 於教育體制不同 從事公任務不同 所呈現之憲法釋義學結果 故管見以為 教學自由與講學自由不同 前者乃國民教育基本權保障法 益 後者乃憲法學術自由之防禦面向 故應予以區分 中小學教師不能主 張講學自由作為防禦權 較為合理 教師之罷工權與學生人格自由之關係 中小學教師部分 中小學之教師所扮演之角色 僅為學校與學生之橋梁 在此橋梁上保障 教師的教學自由 教師的教學自由並非為了教師而存在 而是為了學生 而存在 其主要乃以學生人格自由開展為目的 間接保障的法益 既然如此 教師教學自由受到一定程度之限制 只要符合比例原則 大 致上並無侵害教師權益之問題 為了學生人格開展與教師的教學自由之 需求 教師一定要了解學生為中心的多元教育世界潮流 教師罷工 可 能使學生之權益受到嚴重影響 甚至影響學生之價值觀感 因此 從比 例原則之角度出發 限制教師之罷工權應屬適當 有助於達成學生教育 之目的 若必要性角度出發 較於乃持續性的過程 該過程之諸多因素 將影響學生之權益 因此禁止罷工乃恰恰符合學生權益之考量 並無過 當 更欠缺較小侵害手段 若將學生權益與教師權益相較 更能確認學 生之權益應優先保障 權衡結果 並無牴觸憲法第 23 條比例原則之可 能 大學教師部分 但大學教師乃受到憲法第 11 條學術自由之保障主體 與中小學教師不同 大學以學術自由為核心 開展出大學自治等制度性保障內涵 學術自由不 僅包括內在的思想自由 更包括外在的研究行為 若大學教師基於研究上 目的 認為國家侵害其學術自由 透過罷課之方式確保其學術自由 而抵 禦國家之限制 乃合乎教育憲法下之基本思維 知識的發現過程 乃以學 術的自我規律性 wissenschaftliche Eigengesetzlichkeit 作為基礎 包含過 程 行為方式與決定 則限制大學教師罷課 即屬對於大學教師之不當限 制 由比例原則之角度觀之 顯然過當 管見以為 該規定涵蓋過廣 應 屬違憲之規定

281 102 年司法官 第二試 試題解析 279 二 甲汽車修理廠與乙公路監理機關簽訂汽車委託檢驗合約書 成為乙 轄區內汽車定期檢驗之代檢單位 從事汽車檢驗工作 甲與乙之委 託檢驗合約書第 11 條約定 甲應依公路證照及監理規費收費辦法規 定之數額代收汽車檢驗費 甲所收之汽車檢驗費 於扣除委託費用 後 應於收受當日或次日 12 時前全數解繳乙所指定之公庫 遲延繳 納檢驗費者 應按工作日支付乙應付檢驗費百分之十之金額作為違 約金 此外 合約書第 12 條約定 甲違反汽車委託檢驗實施辦法時 乙得依違規情節輕重 處以違規登記並減少每條檢驗線每日車輛檢 驗數 暫時停止辦理檢驗工作或終止合約 乙對甲汽車修理廠作臨 時檢查時發現 甲之車輛排氣分析儀器已逾有效期日 未依規定校 正仍受理車輛檢驗 乙乃以甲違規為由 通知甲處以違規登記 1 次 並依約減少每條檢驗線每日車輛檢驗數 12 輛 為期 3 個月 3 個月 後 乙又發現甲有遲延繳納檢驗費情事 因而通知甲應繳納合計新 臺幣 8 萬元之違約金 試問 此汽車委託檢驗合約書之法律性質為何 甲如不服違規登記及減少車輛檢驗數之通知 得否提起訴願 如甲拒不繳納 8 萬元之違約金 乙得否逕行將之移送行政執行 參考法條 公路法 第 63 條第 3 項 汽車修理業 加油站具備完善之汽車安全檢驗設備 經公路主管機關查驗合格發給證照者 得受委託為汽車定期檢驗 第 63 條第 4 項 公路主管機關依前項委託廠商辦理汽車定期檢驗 應 支付委託費用 其費用由汽車檢驗費扣抵 汽車委託檢驗實施辦法 第 10 條第 1 項 辦理汽車定期檢驗 由公路監理機關與受委託辦理檢 驗單位簽訂合約辦理 受委託辦理單位辦理汽車定期檢驗所需費用按汽 車檢驗費三分之二分配 並直接由汽車檢驗費中扣抵 第 11 條第 1 項 公路監理機關對於受委託辦理檢驗單位應作定期或臨 時檢查 一向重要的 行政契約履約貫徹請求權 之相關問題終於又考出來了 本題除 了 契約屬性判斷 之傳統議題外 圍繞著契約章節最重要也最複雜的爭點

282 280 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 行為形式併用禁止原則 貫穿第二 如何爭訟 與第三小題 如何執行 設計爭點 我們一向把行政契約教的比較深入 配合著 95 年 7 月與 98 年 7 月 這兩個非常重要的決議對立見解的分析 在這樣的考題設計中 看得出細緻處 理的必要性 汽車委託檢驗合約書應屬行政契約 契約屬性之判斷通說採契約標的兼採契約目的論 釋字第 533 號解釋與吳 庚大法官協同意見書參照 觀察本件契約之標的 甲汽車修理廠與乙公 路監理機關簽訂汽車委託檢驗合約書後 成為乙轄區內汽車定期檢驗之代 檢單位 從事汽車檢驗工作 關於汽車檢驗是否合格屬於國家公路監理業 務之一環 依公路法之授權 影響駕駛人得否使用該汽車上路行駛之適格 地位 屬於公權力之行使 乙機關將該事項交由甲修理廠處理 由民間參 與公共任務 功能民營化 之角度觀察 屬於公權力委託 行政程序法第 2 條第 3 項參照 以契約之態樣進行 公權力委託 之委託外包行為 因 涉及公權力與管轄權之移轉 無疑屬於公法內容之契約標的 又合約書內容載明 甲所收之汽車檢驗費 於扣除委託費用後 應於收受 當日或次日 12 時前全數解繳乙所指定之公庫 遲延繳納檢驗費者 應按 工作日支付乙應付檢驗費百分之十之金額作為違約金 足見甲所收費用 乃代行政機關收取公法上作業規費 另乙機關得在甲違反契約內容時處以 違規登記 減少檢驗線數量甚至暫停或終止合約 已使乙機關於契約關係 中得到片面之優勢地位 在在彰顯其行政契約之性格甚明 甲對通知不服 不得提起訴願 應直接提起行政訴訟解決契約糾紛 本題對於該通知應如何救濟 涉及 行為形式併用禁止原則 之討論 關於 行政契約關係是否有該原則之適用 實務與學說有著相異之立場 實務立場 不採 行為形式併用禁止原則 契約關係中行政機關一方可 併用行政處分以貫徹契約請求權 行政實務常在與人民締結之行政契約關係中 人民一方存有債務不履行 之情事時 對其片面作成行政處分要求履行或解除契約 此等作法並受 到司法實務之肯定 最高行政法院於 95 年 7 月決議中 承認健保局得 在其與特約醫院之行政契約關係中 片面作成處分性質之停止特約 98 年 7 月決議亦認為 公立學校可以在其與教師之行政契約關係中 作成 處分性質之解聘處分 並經教育主管機關之核准而生效 可見實務普 遍肯認行政契約關係得併用行政處分貫徹或解決履約障礙之立場 若採此一立場 則乙機關以甲違規為由所為之通知 第一次通知對甲有

283 102 年司法官 第二試 試題解析 281 違規登記與減少檢驗數量之效果 第二次的通知有違約金之產生 此等 法律效果足以支持該等通知屬於行政機關公法上針對個別事件單方為 之產生法效之行政處分 則甲對此一處分不服 自應提起撤銷訴願 不 獲救濟方得提起撤銷訴訟 學說立場 採取 行為形式併用禁止原則 契約關係中原則禁止併用會 消滅基礎契約關係之行政處分 多數學說基於下述理由採取 行為形式併用禁止原則 認為除法律有明 文規定外 行政機關締結行政契約後 即不得再以行政處分併用行政契約 兩種處於互斥及取代之行政行為方式 去形成 變更或消滅同一事件之法 律關係 行政契約關係 係以當事人間之平等地位出發 透過協議 磋商 談判 過程達成合意 其後如給付請求權發生爭議 行政機關自應與人民立於 平等地位 請求法院裁判 即使是在 隸屬契約 的情形 行政機關一 旦選擇以契約方式規範彼此之法律關係 便是將潛在的從屬關係轉化為 具體實際之對等關係 而對等關係的選擇 同時便意味在契約請求權之 貫徹上 放棄行政處分此等高權行為方式之運用 代替行政處分的隸屬契約 與行政處分處於競爭與取代的關係 一旦選 擇其一 便須貫徹該行為方式之後果 締結契約以代替處分 則應以夥 伴式之契約形成雙方權利義務關係 若容許行政機關仍回復其以高權 下命的地位做成處分干預當事人間之法律關係 會對人民造成突襲 有 害法安定性 且違背行政契約與行政處分擇一關係的本質 本文支持學說立場 肯定 行為形式併用禁止原則 管見認為前開最高行政法院的兩個決議應屬錯誤見解 若容許行政機關 在契約關係中得任意做成處分以消滅契約關係 恐違反契約關係之對等 性 容許身為契約一造當事人之行政機關對於同屬契約另一方當事人之 人民做成處分 確實造成對於人民之突襲 雙方在貫徹履約請求權之武 器選擇上亦明顯地不對等 是故本題中乙機關所為之通知 應屬契約關係中所行使之意思表示 是 故如對其不服 不能提起訴願以茲救濟 甲應提起行政訴訟 透過 一 般給付之訴 或 確認訴訟 以解決兩造發生之契約爭執 乙應先進行行政訴訟求得執行名義 不得逕送行政執行 此一問題之答案端視前一小題之立場 若站在實務不採取 行為形式併用禁止原則 之立場 認乙機關所為之違 約金繳納通知屬於行政處分 則乙機關對於甲發動行政處分設定公法上金 錢給付義務 於甲不履行其金錢義務之際 自得直接將此一處分移送行政 執行分署 進行公法上金錢給付義務之行政執行 行政執行法第 11 條以

284 282 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 下參照 惟管見支持學說採取 行為形式併用禁止原則 之立場 則違約金之繳納 通知並非行政處分 屬於契約行使之意思表示 亦屬契約請求權之一環 故乙機關依契約得致之 違約金請求權 除非有預先簽訂自願執行約款 否則乙機關仍應提起行政訴訟法第 8 條一般給付之訴 於求得勝訴判決作 為執行名義後 方得依行政訴訟法第 305 條 向地方法院行政訴訟庭聲請 行政訴訟強制執行 以實現其對甲之 行政契約違約金請求權 三 甲因經濟情況不良 繳不起房租 被迫流浪街頭成為遊民 其經常 遊蕩於某公園 與該地區其他遊民聚集成群 亦常在公園附近商店 與住家之騎樓或公園內之椅子休息與睡覺 造成髒亂與噪音等問 題 某市政府所屬公園管理處乙 為維護秩序 並解決上述問題 雖在寒冬的環境下 仍持續多日以冷水噴灑遊民予以驅趕 又該地 區之商店與附近住家因長期受到遊民問題之困擾 乃向管轄警察局 陳情 請其採取措施處置遊民 請附具理由回答下列問題 有關乙之行為 其法律性質為何 若遊民甲不服乙之行為 應如 何提起法律上救濟 又乙之行為干預甲憲法上何項基本人權之保 障 若該管轄警察局對遊民採取管束措施 該措施是否符合管束之法 律要件 又採取該措施 應否遵守憲法第 8 條之程序 參考法條 社會救助法 第 17 條 第 1 項 警察機關發現無家可歸之遊民 除其他法律另有 規定外 應通知社政機關 單位 共同處理 並查明其身分及協助護送 前往社會救助機構或社會福利機構安置輔導 其身分經查明者 立即通 知其家屬 不願接受安置者 予以列冊並提供社會福利相關資訊 第 2 項 有關遊民之安置及輔導規定 由直轄市 縣 市 主管機關定之 第 3 項 為強化遊民之安置及輔導功能 應以直轄市 縣 市 為單 位 並結合警政 衛政 社政 民政 法務及勞政機關 單位 建立 遊民安置輔導體系 並定期召開遊民輔導聯繫會報 某市遊民輔導收容自治條例 第 2 條 本自治條例所稱遊民係指流浪 落 街頭 孤苦無依或於公 共場所行乞必須收容輔導者

285 102 年司法官 第二試 試題解析 283 第 4 條 遊民之處理 依下列分工之權責辦理 一 遊民之身分調查 違法查辦及協助護送等由本府警察局辦理 二 遊民之安置 諮商 輔 導 救助 送醫 返家及其他協調事項 由本府社會局辦理 三 遊民 罹患疾病之診斷 鑑定及醫療 由本府衛生局所屬公立醫院及私立區域 以上醫院辦理 本題屬於適當結合行政法時事與大法官解釋的綜合式考題 其中第一小題涉及 結果除去請求權 之理解 以及釋字第 號解釋提及之憲法上權利 有些是意見書才討論的比較詳細 第二小題則檢驗 即時強制 之要件 以及最近非常熱門的 非刑事被告人身自由之拘束 與憲法第 8 條正當程序之 關係 總複習一再強調今年人身自由很重要 要考就一定考 非刑事被告 之 部分 果不其然的又出現了 新近的釋字第 與 710 號解釋與意見書 中相關的對立見解能適時的併陳 即有不錯的分數 算是個出的還不錯的考題 有關噴灑冷水驅趕之部分 乙機關之行為定性 乙機關並未作成處分命遊民離去 而是直接以噴灑冷水之物理力措施驅趕 遊民 屬於行政上之事實行為 遊民甲對於事實行為之侵害 甲得行使 結果除去請求權 與 國家賠償 請求權 學說上參考德國法 以憲法上基本權之防禦功能 加上類推民法第 767 條物上請求權 認為人民針對來自於國家事實行為之侵害 得請求除去 其侵害之結果以回復原狀 此稱為 一般結果除去請求權 反應在訴 訟類型的選擇上 得以行政訴訟法第 8 條 一般給付之訴 實現之 此 已經最高行政法院 99 年 3 月決議肯認之 惟若個案中乙機關所為之事實行為稍縱即逝 甲不及行使結果除去請求 權排除侵害 仍可對乙違法事實行為造成之損害 依國家賠償法第 2 條 第 2 項前段提起國賠訴訟 以填補其所遭致之損害 另學說上亦有主張 結果除去請求權 之內涵涵蓋了第一次與第二次權 利保護 蓋結果除去請求權乃以回復基本權侵害 Eingriff 前之法律地 位為主要之功能 凡法律地位受到高權侵害 具有違法之持續狀態 除 去仍有可能 則得透過法律救濟排除之 最高行政法院 98 年判字第 334 號參照 而結果除去之古典意義 乃回復到合憲狀態與基本權完整性

286 284 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 Integritaet 之實體請求權 其中當然也包括第二次權利保護的價值替 代 Wertsurrogation 請求權 因此 結果除去之範圍若承認橫跨至第 二次權利保護 則亦包括部分國家賠償之實體請求 亦屬其範圍 惟並 不影響其請求之方式 得透過國家賠償之雙軌訴訟方式 排除侵害 併 此指明 遊民甲涉及之憲法上權利 一般行動自由 釋字第 699 號解釋指出 人民有隨時任意前往他方或停留一定處所之 行動自由 於不妨害社會秩序公共利益之前提下 受憲法第二十二條所 保障 本院釋字第五三五號 第六八九號解釋參照 遊民甲群聚休 息與睡覺之處屬於公共場所 應有前往與停留之權利 屬憲法第 22 條 所保障之 一般行動自由 生存權 與 適足居住環境權 另從憲法第 15 條生存權之角度 結合基本權之客觀價值秩序與憲法 社會國原則 國家應對人民之生存有符合人性尊嚴最低限度之生活保 障 憲法增修條文第 10 條第 8 項亦明示國家應重視社會救助 又兩公約在國內施行後 根據經濟社會與文化權利國際公約第 11 條 第 1 項所規定適足生活條件之權 the right to adequate standard of living 中 包括適足居住權 the right to adequate standard of housing 本公約締約各國承認人人有權為其自己與家庭獲得相當的生活水 準 包括足夠的食物 衣著與住房 並能不斷改進生活條件 各締約 國將採取適當之步驟保證實現此一權利 並承認為此而實行基於自願 同意的國際合作的重要性 而憲法第 15 條生存權之概念自應包括 維持生存之適當生活條件 亦即前揭國際公約所稱適足生活條件之權 the right to an adequate standard of living 釋字第 709 號解釋羅昌 發大法官部分協同部分不同意見書參照 今國家對無家可歸之遊民非但不予積極有效之社會救濟 反以違法之 事實行為加以驅離 明顯牴觸憲法與社會救助法之精神 已違反憲法 要求國家對於人民生存權與適足居住環境權之保護義務 有關管束之部分 警察局對遊民採取管束措施 並不符合管束之法律要件 對人管束屬於行政執行中 即時強制 之手段 其法律要件規定於行政 執行法第 36 條 第 37 條第 1 項中 Ⅰ行政機關為阻止犯罪 危害之 發生或避免急迫危險 而有即時處置之必要時 得為即時強制 Ⅱ即時 強制方法如下 一 對於人之管束 對於人之管束 以合於下 列情形之一者為限 一 瘋狂或酗酒泥醉 非管束不能救護其生命 身

287 102 年司法官 第二試 試題解析 285 體之危險 及預防他人生命 身體之危險者 二 意圖自殺 非管束不 能救護其生命者 三 暴行或鬥毆 非管束不能預防其傷害者 四 其 他認為必須救護或有害公共安全之虞 非管束不能救護或不能預防危害 者 依上開條文 行政機關對人管束之要件包含 為阻止犯罪 危害發生 或急迫危險 有及時處置之必要 有下列事由之一 瘋狂 酗酒泥 醉 意圖自殺 暴行 鬥毆 其他認為必須救護或有害公共安全之虞之 情事 惟個案中遊民多屬經濟上弱勢 導致無家可歸或居無定所 因生活上之 困頓而無安身立命或避雨遮風之處 方不得已選擇方寸之地稍事歇息 其並無存在上述管束事由 亦無有害公共安全之情事 或有謂遊民之群 聚造成環境髒亂 噪音甚至有害都市市容等屬於公共安全而可對其管 束 除過度解讀公共安全之含意外 豈非重視都市景觀市容之 公益 大過於遊民之 一般行動自由 生存權 環境適足權 等涉及人性 尊嚴之憲法上權利 此等見解是否合理 法益權衡是否失衡 自不待 言 管束措施屬於對人之拘禁 應遵守憲法第 8 條之程序 憲法第 8 條人身自由之保障應包含 刑事被告 與 非刑事被告 人身 自由之拘束 憲法第 8 條人身自由之保障 就對象而言 不以犯罪嫌疑人或刑事被告 為限 尚及於非刑事案件之關係人 例如違警人 流氓 被管收之人 虞犯少年等 釋字第 166 號 第 384 號 第 523 號 第 588 號 第 636 號 第 664 號 第 690 號 第 708 號與第 710 號解釋參照 就措施而 言 剝奪人身自由之措施不以憲法第 8 條所稱的逮捕 拘禁為限 只要 是構成人身自由受剝奪者皆屬之 例如拘提 羈押 拘留 收容 留置 管收等 因而未可以辭害義 本院釋字第 392 號解釋參照 非刑事被告人身自由拘束之保障程度 大法官解釋立場 正當程序可較刑事被告寬鬆 豁免 法官保留原則 之適用 釋字第 690 號解釋指出 對於人身自由之限制達到剝奪之情形 則 應按其實際剝奪之方式 目的與造成之影響 在審查上定相當之標 準 以釋字第 690 號解釋涉及之背景 SARS 期間和平醫院封院之 強制隔離措施 大法官認為自人身自由所受侵害角度觀之 強制 隔離雖使受隔離者人身自由受剝奪 但除可維護其生命與身體健康 外 並無如拘禁處分對受拘禁者人格權之重大影響 又強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的 而與刑事處罰之

288 286 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 本質不同 故其所須踐行之正當法律程序 自毋須與刑事處罰之限 制被告人身自由所須踐行之程序相類 釋字第 708 號解釋亦復強調 同樣之見解 刑事被告與非刑事被告之人身自由限制 在目的 方式與程度上畢竟有其差異 是其踐行之司法程序或其他正當法律 程序 自非均須同一不可 釋字第 690 號解釋更進一步認為 強制隔離與其他防疫之決定 應 由專業主管機關基於醫療與公共衛生之知識 通過嚴謹之組織程 序 衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況 作成客觀之決定 以確保其正確性 此與必須由中立 公正第三者之法院就是否拘禁 加以審問作成決定之情形有別 而後大法官於釋字第 號 解釋中對於外國人驅逐出境前與大陸地區人民強制出境前之初次 收容 皆同樣採取 非刑事被告人身自由之拘束 可豁免事前 法 官保留原則 之適用之相同立場 學說立場 非刑事被告人身自由之拘束仍有 法官保留原則 之適用 法官保留並不是要求以法官的非專業認知取代主管機關的專業決 定 其主要功能在於使事件透明化 使行政機關對剝奪人身自由的 理由 不得不必須作詳盡說理 公開接受反方的質疑與檢驗 再由 未預設立場 居於客觀 公正第三者立場的法官作成決定 法官即 使不具專業知識 也非不能藉助其他專家的第二專業意見 審查剝 奪人身自由之必要性 而無論法制上允許法官採何種審查密度 比 起不採法官保留 而完全任諸行政機關的專業決斷 總較能防杜行 政濫權剝奪人身自由的弊端發生 釋字第 690 號解釋許宗力大法官 部分不同意見書參照 憲法第 8 條一共三次提及 二十四小時 三度提及 不得拒絕 一處提及 不得遲延 明白凸顯 法官保留 中法官介入時點的 急迫性特質 且釋字第 392 號解釋亦指出 而此二十四小時究竟 合乎現實之需要與否 應否如同其他部分之國家然 規定為四十八 小時 甚或七十二小時 此則屬於修憲之問題 因此 若未經修 憲 應無由立法或司法機關造法變更 二十四小時 文義的空間 釋 字第 708 號解釋李震山大法官部分協同部分不同意見書參照 小結 本文支持學說見解之立場 拘束人身自由的動機 目的或手段並不能 改變身體自由被侵害的結果 具體而言 刑事被告與非刑事被告所被 剝奪人身自由的本身 本質上並不可能有所不同 自難以刑事被告與 非刑事被告的分類 作為合理差別待遇的正當性基礎 故即便是非刑 事被告人身自由之拘束 仍應嚴格遵守憲法第 8 條 包含 法官保留

289 102 年司法官 第二試 試題解析 287 原則 之適用 俾使人民關於人身自由之權利 得到最大程度之保障 四 某 A 縣設有污水處理廠 並有編列預算執行污水處理的工作 但由 於財政困窘 無法更新其設備 致其污水未經妥善處理即行排出而 違反放流水標準 行政院環境保護署 以下簡稱環保署 認應依水 污染防治法第 40 條第 1 項予以處罰 並斟酌其未設置水污染防治設 備 節省新臺幣 3000 萬元之成本 乃裁罰 A 縣政府 3000 萬元之罰 鍰 又該 A 縣縣議會決議通過 A 縣機動車輛停車怠速管理自治條 例 對其縣境內之車輛怠速超過 2 分鐘者 即予處罰 環保署所定 機動車輛停車怠速管理辦法 規定逾 3 分鐘才予以處罰 A 縣政 府依地方制度法第 26 條之規定 送請中央主管機關環保署核定時 環保署認為該罰鍰規定牴觸逾 3 分鐘才處罰之標準 遂依地方制度 法第 30 條第 4 項函告無效 試問 環保署對 A 縣政府科以超過水污染防治法第 40 條第 1 項之法定罰 鍰最高額之處罰 是否於法有據 A 縣政府主張 其對於該縣境內車輛怠速之處罰 係依據地方制 度法第 19 條第 9 款 縣 市 環境保護 之規定 應屬地方自治 事項 為維護該縣之空氣品質 自得訂定更嚴格的標準 則 A 縣 政府若針對該函告不服 應如何進行司法救濟 又其主張是否有 理 參考法條 水污染防治法 第 7 條第 1 項 事業 污水下水道系統或建築物污水處理設施 排放 廢 污 水於地面水體者 應符合放流水標準 第 40 條第 1 項 事業或污水下水道系統排放廢 污 水 違反第七條 第一項或第八條規定者 處新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰 並通 知限期改善 屆期仍未完成改善者 按日連續處罰 情節重大者 得命 其停工或停業 必要時 並得廢止其排放許可證 簡易排放許可文件或 勒令歇業 機動車輛停車怠速管理辦法 第 1 條 本辦法依空氣污染防制法第三十四條之一第二項規定訂定之 第 2 條 本辦法所稱機動車輛 指在道路上不依軌道或電力架設 而 以原動機行駛之車輛 但不包含電動車輛

290 288 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 第 3 條 機動車輛於下列場所 停車怠速等候逾三分鐘者 應關閉引 擎 一 公私立停車場 二 道路 不包含高速公路 快速公路及快速 道路 三 其他供機動車輛停放 接駁 轉運之場所 地方制度法 第 19 條 下列各款為縣 市 自治事項 一 九 關於衛生及 環境保護事項如下 縣 市 衛生管理 縣 市 環境保護 第 26 條第 4 項 自治條例經各該地方立法機關議決後 如規定有罰則 時 應分別報經行政院 中央各該主管機關核定後發布 本題涉及地方自治團體作為行政罰主體與罰鍰上限之相關問題 爰分述如下 系爭罰鍰乃針對違反行政法上行為人所為之非難 應適用行政罰法相關規 定 A 縣因違反水汙染防治法之規定 排放廢汙水 則該違反行政法上義務之 行為 得受處罰或受行政執行 惟主管機關環保署針對該違法行為 依照 水汙染防治法第 40 條第 1 項裁處罰鍰 則屬於對於違反行政法上義務人 所為之非難 乃消弭該違法行為所生結果之制裁 並對 A 縣造成一定程度 的權利義務變動 應屬裁罰性不利處分 應適用行政罰法之相關規定 惟 地方自治團體可否作為行政罰上之行為人 乃行為人判定上之爭議 地方自治團體作為國家組織之一環 則其主要任務乃履行公任務 可否作 為處罰之對象 有探討之必要 過去曾有見解認為 地方自治團體之行為合法性 可透過地方監督 kommunalaufsicht 來完成 無須透過處罰之方式 此外 地方自治 團體是否擁有基本權 在國內與比較法上均有爭議 職是 以監督之模 式取代處罰 較合乎公法學之體系認識 惟行政罰法第 3 條規定 本法所稱行為人 係指實施違反行政法上義務 行為之自然人 法人 設有代表人或管理人之非法人團體 中央或地方 機關或其他組織 故地方自治團體之機關 應得作為處罰之對象 查其 立法理由 乃以平等原則為主要之出發點 認為法規體系之正義應予審 酌 否有州官放火之譏 管見以為 行政罰法第 3 條既已具體明文規定 則地方自治團體自能作 為處罰之對象 此時 地方自治團體乃立於準私人之地位 其得針對國 家之處罰 透過救濟之模式排除侵害 進一步 有關本案之裁罰金額 即以地方自治團體所省簡之成本作為處罰 之金額 則其是否合法 涉及罰鍰金額之裁量問題

291 102 年司法官 第二試 試題解析 289 首先 依照行政程序法第 10 條 行政機關需為合義務裁量 行政罰法 第 18 條第 1 項規定 罰鍰金額之裁處 須審酌違法之應受責難程度 所生影響 所得利益與受處罰者之資力等綜合判斷 同條第 2 項則以受 處罰者之不法所得 若高於法定罰鍰最高額 則得以不法所得作為處罰 之金額 以達成罰鍰的壓制功能 Repression 此乃裁量瑕疵 裁量逾 越的例外 應予注意 水汙染防治法之罰鍰上限為新台幣 60 萬元 但針對 A 縣裁罰至新台幣 3000 萬元 係以該縣省簡之成本 做為不法利益所得 惟省簡之成本可 否逕認定為不法利益之所得 誠有疑義 蓋不法利益之所得 乃所得之 利益 即積極取得之財產價值 方能該當第 18 條第 2 項之規定要件 則節省成本並非積極的獲得何種利益 且地方自治團體財政困窘 乃地 方之常態 國家不積極基於任務 財政連結原則 積極協助地方自治團 體處理自治事務 反以行政罰抑制地方之行為 雖由法治國原則觀之尚 屬合理 但毋寧為抑止地方自治之發展 職是 管見認為 該處罰應屬 違法 地方自治團體得依照訴願法第 1 條與行政訴訟法第 4 條第 1 項之 規定 排除該違法侵害 本題涉及地方立法權 Satzungrecht der Kommune 與地方聲請釋憲途徑之釐 清 爰分述如下 地方自治團體之自治條例受國家函告無效 此乃基於地方制度法第 30 條 中央法破地方法 之意旨所為之行為 則地方自治團體若認為該函告無 效侵害其自治權核心 應如何救濟 乃地方制度法第 30 條第 5 項之解釋 問題 地方自治團體對於函告無效之行為應當如何聲請憲法解釋 學理上誠有 爭執 大法官雖曾於釋字第 527 號指出 地方自治團體對函告無效之內 容持不同意見時 應視受函告無效者為自治條例抑自治規則 分別由該 地方自治團體之立法機關或行政機關 就事件之性質聲請本院解釋憲法 或統一解釋法令 職是 地方自治團體受函告無效後 自應透過第 30 條第 5 項 逕向大法官聲請憲法解釋 然而 學理上普遍認為 地方自治團體所受之函告 乃針對特定之公法 上事件所為之決定與公權力措施 而屬單方之法律行為 影響地方之自 治權限 因此 應屬行政程序法第 92 條第 1 項之行政處分 需先透過 訴願與行政訴訟之方式 窮盡一般救濟途徑後 方能聲請大法官解釋 更有學說認為 地方自治團體之權限受到侵害 則得適用司法院大法官 審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款法人聲請解釋之途徑 排除該違憲侵害 則此時地方自治團體乃立於基本權類推之地位 得聲請大法官解釋 管見以為 地方自治團體並非基本權主體 此乃基於歷史解釋上我國地

292 290 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 方自治團體向為國家領域之組織 故無適用大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之空間 惟函告無效乃對於特定事實之函告 其侵害乃具體 之侵害 並非一般性之抽象侵害 故通說之見解應為可採 應以該函告 做為行政處分 窮盡救濟後聲請大法官解釋 但若該函告無效侵害地方 之權限 涉及權限劃分問題 不排除直接透過大法官審理案件法第 5 條 第 1 項第 1 款中段之 機關爭訟 作為聲請之途徑 針對 A 縣之怠速處罰標準 A 縣可否設置較中央為嚴格之自治條例 涉及 地方法與中央法之競合問題 中央法破地方法之辨證 地方制度法第 30 條規定 自治條例牴觸中央法規 則得函告無效 乃 係基於法律位階理論中 中央法優於地方法之理解 推演而出之立法設 置 惟該規定乃以德國之地方自治團體 Gemeinde 為行政機關之延 伸 其立法權乃配置性的機關 並非其固有之權限 且其民主正當性顯 然遠低於國家之國民主權水準 乃以地方之立法遠遜於國家 而將自治 條例之地位置於國家之下 然而 我國地方自治團體之設置乃典型行政 立法兩權分立 而立法權乃原初之設置 地方得透過地方選舉取得自己 之民主正當性 故地方議會之地位較德國法之地方自治團體立法權為 高 地方制度法第 30 條之規定解釋上應有所微調 此乃本土化之結論 國家法與地方法之競合關係 惟地方自治團體可否設置較國家法為嚴格之立法 在此涉及國家法與 地方法競合問題 先佔理論 學理上有認為 國家法與地方法之競合 應視孰人針對該領域先為法 律規定 則依照先佔理論 先佔該領域之立法即取得正當性 地方得 在該領域為更高標準之規範 國家法理論 惟基於地方自治之憲法誡命 學理上普遍認為 國家法律之規定僅為 法律標準的 最下限 而地方得針對該領域為更嚴格之規定 此乃 保障地方因地制宜之特殊性 承認其立法權之廣泛 並藉以落實地方 自治作為制度性保障之意旨 釋字第 498 號參照 管見以為 應以國家法理論為可採 則地方制定較國家為嚴格之規範 乃盱衡其地方之特殊性 該領域有特別之需求 其立法權限應受尊重 最 高行政法院 94 年 11 月庭長法官聯席會議參照 故若 A 縣欲針對怠速 之規定為更嚴格之處罰 應予以尊重 結論 A 縣得窮盡救濟後 依照地方制度法第 30 條之規定聲請大法官解釋 國

293 102 年司法官 第二試 試題解析 291 家對於地方之立法權應予以尊重 中央法破地方法之理解應有所修正 地 方擁有制度性保障之核心立法權 得以國家法為下限 制定更嚴格之規定 104 年 1 月 22 日修正後之水污染防治法第 40 條第 1 項 事業或污水下水 道系統排放廢 污 水 違反第七條第一項或第八條規定者 處新臺幣六 萬元以上二千萬元以下罰鍰 並通知限期改善 屆期仍未完成改善者 按 次處罰 情節重大者 得令其停工或停業 必要時 並得廢止其水污染防 治許可證 文件 或勒令歇業 其修法理由為 一 放流水超標之原因 包括操作疏失 未正常操作或 處理設施功能不足等不同情形 其犯意與應受責難之程度有所不同 罰鍰 亦應有程度上之差別 為有效遏止業者排放廢水超標之污染行為 爰提高 罰鍰上限 二 司法實務見解 義務人不遵行主管機關令其改善之行政法 上義務 予以裁罰 其性質應屬行政秩序罰而非執行罰 又主管機關對其 有無違反行政法上義務 應逐次依職權調查事實及證據 以作為裁罰之基 礎 而非按日予以處罰 爰將原條文 按日連續處罰 之規定 修正為 按 次處罰 三 考量廢止許可證 文件 之規定僅侷限於排放許可證 簡 易排放許可文件 惟依本法核發之許可證種類 尚包含水污染防治措施計 畫 廢 污 水貯留許可文件 廢 污 水稀釋許可文件及廢 污 水排 放土讓處理許可證等 爰將原條文廢止其 排放許可證 簡易排放許可文 件 修正為各類許可證統稱之 水污染防治許可證 文件 為此次修法並無影響本題之解答內容 故僅需注意修法動態

294 292 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 102 年司法官 第二試 試題解析 刑法與刑事訴訟法 一 甲向曾在 農會信用部服務過的乙詢問搶劫此農會信用部的可能 性 乙告訴甲有關農會信用部的作業情形 甲說服丙共謀搶劫計畫 由丙事先偷走他人停放路邊的機車 得手後置放在甲住處 行搶前 一天 丙的父親住進加護病房 丙告訴甲無法參加搶劫 甲缺錢孔 急 獨自騎乘丙偷來的機車前往 農會信用部 入內以幾可亂真 的金屬製玩具槍抵住櫃檯前的客戶 A 對行員 B 大喊 給錢馬上走 B 立刻將平時防搶的玩具鈔丟給甲 甲拿到一疊上面有農會信用部 封籤的玩具鈔 轉身朝門口跑 卻遭到趕來現場的警察逮捕 原來 乙得知甲決定行搶後 心生不安 透過他人向警察通報 試問 甲之刑責如何 乙之刑責如何 得否主張減免刑責 丙的刑責為何 甲的部分 在實體論罪部分相信沒有太大的難點 乙的部分 如果認為成立幫助犯罪 就必須說明 有關農會信用部的作業情 形 所指為何 是否具有犯罪意義關聯性 在題意不明的情況下 自是罪疑 唯輕 丙的部分 相信是每位老師都會強調必考的判斷共同正犯是否脫離的考點 相信不會有太大的問題 本大題三小題 一小題 10 分 注意答題篇幅 本題 分依甲與丙的共同犯罪行為及乙的犯罪參與行為如下審斷 甲之刑責 甲搶劫銀行未果之行為成立共同強盜未遂罪 刑法第 328 條第 4 項 刑法 第 28 條

295 102 年司法官 第二試 試題解析 293 依題示 甲與丙基於強盜犯罪的共同犯罪決意 並分擔完成犯罪行為的 一部分 且丙雖未到場參與 然尚未脫離與甲的共同犯罪關係 詳後 述 故甲搶劫銀行未果之行為應以共同犯罪加以審斷 本題 甲持玩具槍抵住 A 要求 B 交付財物 客觀上係以侵害他人生命 法益作為惡害通知的脅迫行為 依實務見解 本罪的強制手段 只須抑 壓被害人之抗拒或使被害人身體上 精神上 處於不能抗拒之狀態為已 足 不以與被害人身體接觸之手段為限 22 上 317 判例參照 甲的行 為客觀上足以壓抑一般人之自由意志 故甲已著手實行強盜行為 承上 甲雖著手實行強盜行為 惟 B 依防搶計畫加以因應 故甲的行為 實際上並未使 B 因此不能抗拒而交付財物 甲未能取得目標客體而未 遂 該當本罪之構成要件 甲違法且有責 成立本罪 另外 甲所持之玩具槍 若依實務見解該金屬製品客觀上係足以對人之 生命 身體 安全構成危險性之物品 惟題示情形 就用途而言甲僅持 之作為強化脅迫效果的道具 而非用以行兇 依學說見解 此處不以加 重強盜未遂罪論處 刑法第 330 條第 2 項 甲持玩具槍脅持 A 之行為 成立剝奪行動自由罪 刑法第 302 條第 1 項 同前述 甲持玩具槍脅持 A 作為強盜 B 的手段 對 A 係以侵害生命法益 為惡害通知的脅迫行為 依題示情形 在被害人不知甲所持為玩具槍的情 況下 該行為已壓制 A 之自由意志 使 A 心生畏懼致生危害於安全 並 且剝奪 A 之行動自由 故甲係以一行為分別該當強制罪 刑法第 304 條第 1 項 恐嚇危害安全罪 刑法第 305 條 剝奪行動自由罪 刑法第 302 條第 1 項 之構成要件 依法條競合 以剝奪行動自由罪之構成要件論處 甲違法且有責 成立本罪 就丙偷走他人機車之行為 甲成立共同竊盜既遂罪 刑法第 320 條第 1 項 第 28 條 丙竊盜機車之行為 依題示係丙與甲共同謀議之下 作為強盜 犯罪計劃的分擔行為 亦即甲為該竊盜行為之共謀共同正犯 該當本罪之 構成要件 甲違法且有責 成立本罪 綜上所述 甲係以一行為分別成立強盜未遂罪與剝奪行動自由罪 依刑法 第 55 條想像競合從一重論以強盜未遂罪 另外 甲所成立之共同竊盜既 遂罪與共同強盜未遂罪之間 丙竊取機車部分係強盜行為前階段的準備行 為 依法條競合 以共同強盜未遂罪論處 乙的告知行為不成立幫助強盜未遂罪 刑法第 328 條第 4 項 第 30 條 本罪之成立 客觀上以行為人為幫助強盜行為 正犯進而著手實行強盜行 為而不遂 幫助行為與犯罪既遂間具有因果關聯 主觀上 則以行為人具 有幫助故意及幫助既遂故意為構成要件 所謂的幫助行為 係指客觀上足 以提高正犯實現不法構成要件的可能性或機會 亦即具有犯罪意義關聯性

296 294 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 的行為 本題 乙知悉甲具有搶劫農會信用部的可能性 而告知甲農會信用部的 作 業情形 惟該告知行為是否具有犯罪意義的關聯性 依題示情形並非無 疑 從甲著手實行強盜行為的過程來看 僅是單純的為強暴脅迫行為且不知 銀行的應變計畫而徒勞無功 亦無從依題旨推論乙的告知內容尚有其他 足以助益甲實行犯罪之資訊 監視器位置 警衛輪班時間 運鈔時間 等 亦即無從認定乙的告知內容具有強化甲犯罪決意的效果 因此 客觀上無從判斷乙的告知行為是具有犯罪意義關聯性的幫助行為 承上 依題示內容無從認定乙客觀上所為的告知行為是具有犯罪意義關 聯性的幫助行為 主觀上 即無從判斷乙具有幫助故意 申言之 不得 僅依題示乙 知悉 甲有搶劫農會信用部的 可能性 所為的 告知 行為 直接推定乙具有幫助故意乃至幫助既遂的未必故意 依實務見解 向來的脈絡 行為人縱然知悉正犯的犯罪計畫 而未提供正犯實行犯罪 助益 仍無從成立幫助犯 此外 題示情形乙雖於得知甲決定行搶後 因心生不安 而透過他人向 警察通報 然而 即便乙有作出積極的防果行為 亦不能以認定乙因為 有中止犯罪之意思的方式而反推乙具有幫助故意 題示訊息應僅可認定 乙係在知悉他人犯罪可能性的情況下未加以積極阻止 在不成立犯罪的 情況下 進而所為的通報行為即與減刑與否無關 綜上 乙未為幫助行為 不該當本罪之構成要件 自無刑法第 30 條第 2 項 依正犯之刑減輕 以及適用準中止犯減刑的問題 丙之刑責 丙偷走他人機車之行為 成立共同竊盜既遂罪 刑法第 320 條第 1 項 第 28 條 同前述 題示丙竊盜機車之行為 係與甲共同謀議之下 作為強盜犯罪計 劃的分擔行為 丙成立本罪 丙成立共同強盜未遂罪 刑法第 328 條第 4 項 第 28 條 本題 丙與甲共同謀議強盜犯罪 並分擔犯罪計畫的部分行為 惟依題 旨所示 丙雖於共同著手實行強盜行為之前即向甲表明退出犯罪計畫之 決定 然丙並未消除自己原本分擔行為 竊得作案用機車 的加工效果 亦即 丙並未切斷其共同參與行為的物理聯繫 故丙尚未脫離與甲的共 同正犯關係 承上 丙未脫離與甲的共同正犯關係 就甲強盜未遂部分仍成立共同犯 罪 丙不成立強盜預備罪 刑法第 328 條第 5 項

297 102 年司法官 第二試 試題解析 295 承上 丙所為的竊盜行為 另有單獨論以強盜預備罪之可能 然而 丙之 竊盜行為雖然是甲 丙強盜犯罪計畫中 共同強盜行為著手前的準備行 為 惟依學說見解 該行為於題示情形 尚難以認定為足以完成實現強盜 犯罪之必要條件 亦即並非與強盜具有法益侵害關聯性的預備行為 故丙 之行為不該當強盜預備罪之構成要件 不成立本罪 綜上 丙成立之共同竊盜既遂罪與共同強盜未遂罪之間 前者為後者的前 階段準備行為 應以一行為加以評價 依法條競合 以共同強盜未遂罪論 處 二 甲與 A 發生糾紛 而起殺害 A 之念頭 甲以專業能力 製作出致命 之毒藥 然後邀 A 到家中用餐 A 同意赴約 A 抵達甲宅 當摻有 毒藥之晚餐上桌後 A 剛舀起一匙食物 尚未入口就皺眉表示 腹 部開始嚴重疼痛 再三向甲道歉就迅速離開甲家就醫 甲深怕自己犯行東窗事發 連餐桌食物與剩餘毒藥都沒有收拾 就 匆忙出門 前往好朋友乙家 乙招呼甲進門後 甲告知毒害 A 之經 過 乙基於兩人情誼 遂安排甲至南部乙所有的農莊避風頭 並提 醒甲先趕緊回家 妥善處理 家裡的毒藥與摻有毒藥的晚餐 甲回 家後將剩餘毒藥與摻有毒藥之晚餐 帶去處理有毒化學物品之處 妥善處理完畢 試問 甲之行為 在刑法上應如何論處 乙之行為 在刑法上應如何論處 甲的行為應該沒什麼太大的難點 注意湮滅刑事證據罪的鋪梗 乙的行為部分 教唆他人自行湮滅證據該如何處理 正班講義及總複習講義 收錄了許玉秀老師的文章 並輔以晚近學者見解作答題思維 二試總複習時 對此囉唆了許久 相信各位同學應該不會有問題 吧 甲的行為分依下述論處 甲下毒殺害 A 未果之行為 成立殺人未遂罪 刑法第 271 條第 2 項 本罪之成立 客觀上以行為人著手實行殺人行為而不遂 主觀上係基於本 罪故意而為之為構成要件 題示情形 甲的下毒行為 已對 A 之生命法益

298 296 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 產生現實之危險 甲雖著手實行殺人行為 惟因果歷程未完成而未遂 故 甲之行為該當本罪之構成要件 違法且有責 成立本罪 甲將剩餘毒藥與摻毒晚餐銷毀之行為 不成立湮滅刑事證據罪 刑法第 165 條 本罪之成立 客觀上以行為人偽造 變造 湮滅或隱匿關係他人刑事被 告案件之證據 主觀上係基於本罪故意而為之為構成要件 題示情形 剩餘毒藥與摻毒晚餐 客觀上係足以證明甲成立前述殺人未 遂罪之證據 另依學說見解 本罪之刑事被告 不以刑事機關開始展開 訴追為前提 惟甲銷毀自己可為刑事被告案件之證據 自不符合本罪 他 人 刑事被告案件證據之要件 甲不成立本罪 乙的行為分依下述論處 乙安排甲避風頭之行為 成立藏匿人犯罪 刑法第 164 條第 1 項 本罪之成立 客觀上以行為人為藏匿或使犯人隱避之行為 主觀上以該 行為之故意而為之為構成要件 所謂的 藏匿 係指收容隱藏 而 使 之隱避 則係指藏匿以外的方式 逃避司法機關追緝之行為 題示情形 甲前述殺人行為雖尚未被發覺起訴 依實務見解甲仍為本罪 之行為客體 乙安排甲至自己所有的農莊避風頭 係提供藏身處所之藏 匿行為 甲之行為該當本罪之構成要件 違法且有責 成立本罪 乙教唆甲將剩餘毒藥與摻毒晚餐銷毀之行為 不成立教唆湮滅刑事證據罪 刑法第 165 條 第 29 條 本題 甲的剩餘毒藥與摻毒晚餐 客觀上雖係足以證明甲成立殺人未遂 罪之證據 惟甲係湮滅 自己 刑事被告案件證據而不成立犯罪 已如 前述 承上 乙的教唆行為 亦即教唆他人自行湮滅刑事證據是否成立犯罪 評價重點即在於對湮滅刑事證據罪中 所謂 他人 刑事被告案件證據 的理解 一般認為 條文限定在 他人 刑事被告案件證據 係基於期 待可能性的考量所為的立法 故有認為 他人 係罪責要素 若依此脈 絡 則教唆他人自行湮滅刑事被告案件證據 基於限制從屬理論 仍成 立教唆犯罪 學說則認為 自行湮滅證據之行為乃屬合於容許規範的放任行為 自無 不法內涵 進而 教唆他人自行湮滅被教唆人的刑事被告案件證據 乃 是教唆他人為欠缺不法內涵之行為 因此 被教唆之他人的行為既無 不 法 內涵 教唆他人自行湮滅證據自不成立教唆犯 綜上 管見以為 湮滅刑事被告案件證據罪的成罪範圍限定在湮滅 他 人 刑事被告案件證據之情形 此固係基於期待可能性的法理所為的立 法 惟此處所謂的 期待可能性 自是指國家無法期待從被告處發現真

299 102 年司法官 第二試 試題解析 297 實 不自證己罪 亦即 要求被告保全證據本就不在國家司法利益的 範疇之中 故行為人自行湮滅證據之行為自無法益侵害可言 所謂的 他 人 應為構成要件要素 本題 乙教唆甲自行湮滅證據之行為 即因此 欠缺不法內涵而不成立犯罪 三 檢察官偵辦被告甲涉嫌違反著作權法案件 經傳喚證人乙 甲之胞 弟 為證 依刑事訴訟法第 185 條第 2 項及第 186 條第 2 項之規定 告以其得拒絕證言 乙表明願意作證後 檢察官乃令乙具結陳述而 取得不利於甲之證言 案經偵查終結 提起公訴 第一審法院審理 中 檢察官為實行公訴 自行囑託 A 國立大學為鑑定 提出由該大 學出具之鑑定報告書一份 作為甲侵害著作權之證據 並聲請詰問 證人乙 乙到庭後 以其與被告甲為親兄弟拒絕證言 試問 A 國立大學出具之鑑定報告得否作為證據 法院對於乙行使拒絕證言權 應如何處理 A 國立大學出具之鑑定報告不得做為證據 在 2003 年修法增訂傳聞法則後 刑事訴訟法 下同 第 159 條的立法理 由指出 又本條所謂 法律有規定者 係指本法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定 因此最高法院就以此 立法理由為根據而一面倒的認為 只要鑑定報告具備合法性要件 如 鑑 定人為有權選任者所選任 有權選任者為法院 審判長 受命法官或檢察 官 告訴人 被告非有權選任者 內容有記載鑑定之 經過 與 結果 等等 即應依照第 206 條第 1 項規定屬於法定傳聞例外而具有證據能力 最 高法院 93 年度台上字第 2386 號判決參照 因此依照多數實務見解 A 國立大學出具之鑑定報告不得作為證據 學說上也有認為 我國刑事訴訟法中至少有 30 個條文規範有關鑑定人資 格 選任 拒卻 權利義務 鑑定程序的發動與進行 鑑定的調查方式等 一系列相當完整的法規制度 其規範密度遠勝於新修之傳聞法則 因此 依法進行鑑定後所得結果 本身即應具有證據能力 並無須再透過 傳聞 法則 以驗明正身的必要 但也有反對見解認為 言詞審理原則下 審判程序呈現鑑定報告之方法 即為命鑑定人以言詞報告其鑑定意見 並且唯有如此 詰問鑑定人之規定

300 298 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 始有意義可言 更何況鑑定人是 人的證據方法 書面報告通常不能免 除其言詞陳述之必要 然而 我國鑑定程序之設計 條文看來似乎未必需 要言詞說明 顯與言詞審理原則與詰問規定不盡相符 因此 應該擴張解 釋第 206 條第 3 項 必要時 之概念 認為除不得已情形容許僅以書面報 告之外 原則上皆屬必要以言詞說明之情形 本文認為應以反對見解較為妥當 蓋於釋字第 582 號解釋公布後 被告詰 問證人的權利已經屬於憲法上的權利 若得逕行使用該報告 將有害被告 詰問證人的權利 因此 A 國立大學出具之鑑定報告不得做為證據 法院應准許乙行使拒絕證言權 依題所示 乙先前於偵查程序中放棄行使拒絕證言權 然於審判程序中反 而加以行使 如此行使是否合法 法律並未明文規定 或從 禁反言 之法理而言 既然證人先前於偵查中確實知悉自己有拒絕 證言權 並且也決定放棄行使 則其於審判中再為行使拒絕證言權 顯有 禁反言 之問題 然而 拒絕證言權為證人所享有的重要權利 而第 185 條第 2 項之拒絕證 言權更是為了維護人倫關係與家庭秩序而設 雖然乙先前已放棄行使拒絕 證言權 其後於審判中復加以行使可能有所不妥 然而在法律並無此種失 權效規定的情形下 不宜以法理為由限制證人行使此權利 因此 應認為 其於審判中行使拒絕證言權仍屬合法 故法院應准許乙行使拒絕證言權 四 甲犯強盜罪且造成被害人死亡 檢察官乃以強盜致死罪將甲起訴 第一審法院認甲之犯行成立 論以強盜致死罪 科處無期徒刑 案 經第一審法院依職權逕送上訴 第二審法院認甲所犯之行為事實 應成立強盜殺人罪 且甲罪大惡極 乃撤銷第一審判決 改依強盜 殺人罪判處死刑 經第三審法院進行死刑辯論 認甲之犯行 第二 審判決論以強盜殺人罪 容有疑慮 尚應查明 乃撤銷原判決發回 更審 第二審法院審理後 亦認甲所犯為強盜致死罪 但改判量處 死刑 試問 第二審法院之更審判決是否違誤 更審判決經上訴第三審 第三審法院應如何處置 本題涉及不利益變更禁止原則 同學應於第一小題先略述該原則之定義 法

301 102 年司法官 第二試 試題解析 299 條依據 立法目的及適用之三要件 再判斷本題是否符合此三要件 最後得 出二審更審判決違反不利益變更禁止原則 第二小題 同學應提及承前述更審判決構成不適用法則之違背法令事由 得 上訴第三審法院救濟之 第三審法院應認為上訴有理由 將原判決撤銷 並 自為判決 二審更審判決有違誤之處 分述如下 本題涉及不利益變更禁止原則 不利益變更禁止原則之意義及目的 按由被告上訴或為被告之利益而上訴者 除因原審判決適用法條不當而 撤銷原審判決者外 第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑 刑事訴 訟法 下稱同法 第 370 條定有明文 而所謂適用法條不當 乃指凡對 於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者 皆包含之 並非專指刑法 分則之法條而言 最高法院 32 年上字第 969 號判例 核其立法理由 乃基於不使被告畏懼上訴 而妨害其受憲法保障訴訟權之行使的政策性 考量 該原則適用之要件有三 須由被告上訴或為被告之利益而上訴且上訴有理由 檢察官或自訴人未合法為被告之不利益而上訴 非因原審判決適用法條不當而撤銷原判決 本題二審更審判決違背不利益變更禁止原則 更審判決仍有不利益變更禁止原則適用 按實務見解認為刑事訴訟法第 370 條前段規定 由被告上訴或為被告 之利益而上訴者 第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑 其所謂 原審判決係指第一審判決而言 並不包括經最高法院發回更審案件之第 二審法院前次判決在內 最高法院 88 年台上字第 7216 號判決參照 二審更審判決違背不利益變更禁止原則 按 宣告死刑或無期徒刑之案件 原審法院應不待上訴依職權逕送該管 上級法院審判 並通知當事人 前項情形 視為被告已提起上訴 同法第 344 條第 5 6 項定有明文 依題旨所示 二審法院認為被告罪 大惡極判處被告死刑 為最不利被告之判決 應認符合檢察官未為被告 之不利益而上訴之要件 又二審判處被告死刑 不論被告自行上訴或職 權上訴第三審 依前述條文規定 視為被告已提起上訴 另二審更審法 院認為被告所犯為強盜致死罪 與第一審法院認定之犯罪事實相同 並

302 300 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 無原審適用法條不當之情形 故本題應有不利益變更禁止原則適用 而 二審更審判決 所認定之犯罪事實與原第一審法院認定相同 改判量處 死刑 相同於第一審所為無期徒刑判決為重 故違背不利益變更禁止原 則 更審判決上訴第三審 三審法院之處置 更審判決違背法令 得上訴救濟 第三審法院應認為上訴有理由 按 上訴於第三審法院 非以判決違背法令為理由 不得為之 判決 不適用法則或適用不當者 為違背法令 同法第 377 條 第 378 條定有 明文 承前所述 更審判決違背不利益變更禁止原則 應構成判決不適用 法則之違背法令事由 得上訴於第三審法院救濟 第三審法院應認為上訴 有理由 第三審法院得將原判決撤銷 並自為判決 第三審法院認為上訴有理由者 應將原審判決中經上訴之部分撤銷 第三審法院因原審判決有左列情形之一而撤銷之者 應就該案件自為判 決 但應為後二條之判決者 不在此限 一 雖係違背法令 而不影響於 事實之確定 可據以為裁判者 同法第 397 條 第 398 條定有明文 本題 三審法院應認為被告上訴有理由 且因僅法律適用不當 尚不影響 於事實之確定 而可據以為裁判 三審法院得依第 397 條 第 398 條第 1 款自為判決 將原判決關於被告罪刑部分撤銷 並審酌一切犯罪情狀 改 判量處無期徒刑或其他輕於無期徒刑判決之刑 最高法院 102 年台上字 第 3521 號判決 101 年台非字第 310 號判決 五 甲為偽造高手 某日意圖供行使之用而偽造 A 名義之信用卡一張 交付與乙供其使用 乙在偽卡背面簽 A 之名字 即持卡至商店購買 手機一只 並在刷卡簽帳單上冒簽 A 名 交與店員而得手 A 收到 信用卡帳單時 向信用卡發卡銀行 B 詢問 B 始發現此事 即向警 方提出告訴 警察傳喚 A 及商店負責人 C 到警察局製作筆錄 A 及 C 也向警方提出告訴 經警循線追緝乙到案 據乙供稱 信用卡為 甲偽造 交伊使用 但甲已逃逸無蹤 案經檢察官將乙提起公訴 準備程序時 乙未到庭 受命法官因 A 表示審判期日無法前來開庭 而決定當庭詢問 A 審理終結 合議庭採認 A 於準備程序之詢問筆 錄及其他證據 判處乙有期徒刑一年 乙判決確定入監服刑時 甲 因另案被提起公訴 法官以證人身分傳喚乙到庭說明甲偽造信用卡 之事 乙到庭表示要行使拒絕證言權而拒絕回答任何問題 法官最

303 102 年司法官 第二試 試題解析 301 後採認乙先前確定判決卷內警詢筆錄之陳述作為甲有罪之證據 問甲 乙二人之刑責各如何 又本案應沒收何物 試評釋合議庭採認 A 於準備程序之詢問筆錄之合法性 試評釋法官採認乙先前確定判決卷內警詢筆錄之陳述作為甲有罪 證據之合法性 甲的部分 甲偽造信用卡的行為構成刑法第 201 條之 1 第 1 項之偽造信用卡罪 客觀上 甲無權製作而製作了信用卡 侵害了公共信用法益 主觀上 甲具有故意及供行使之用的意圖 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 甲將信用卡交付與乙的行為 構成刑法第 201 條之 1 第 2 項之交付偽造 信用卡罪 客觀上 甲將偽造的信用卡交付於乙 由於甲交付與乙時並未明示或 默示主張卡片為真正 因此並非 行使 而是本條所稱之 交付於 人 主觀上 甲具有故意及供行使之用的意圖 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 小結 甲應論以刑法第 201 條之 1 第 2 項之交付偽造信用卡罪 甲偽造信用卡後再交付於人 其所構成之上述二罪應如何競合 依照 實務見解之意旨 由於第 1 項之罪法定刑高於第 2 項之罪 因此應依 高度行為吸收低度行為之法理 論以第 2 項之罪 然而 就法益侵害而言 第 2 項之罪所造成之公共信用威脅顯然重於 第 1 項 因此宜採學說見解 依照法條競合補充關係或不罰前行為 僅論以第 2 項之交付偽造信用卡罪即為已足 乙的部分 乙收下信用卡的行為 構成刑法第 201 條之 1 第 2 項收受偽造信用卡罪 客觀上 乙收受了偽造信用卡 合於本罪要件 主觀上 A 具備本罪 故意並且具備供行使之用的意圖 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 乙在信用卡背面簽 A 名的行為 構成刑法第 210 條之偽造私文書罪 依照最高法院 94 年台上字第 2375 號判決 在信用卡背面簽名欄簽 名 自形式上整體觀察 即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡 有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明 並非依習慣或特約表示

304 302 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 一定用意之證明 性質上係屬刑法第二百十條之私文書 因此 偽 造信用卡背面之簽名並非偽造信用卡 亦非準文書 而是偽造私文書 客觀上 乙並非 A 而冒充 A 之名簽名於信用卡 依前述判決意旨 屬於偽造私文書 並足生損害於公眾或他人 主觀上乙具有故意 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 乙持該信用卡消費的行為 構成刑法第 201 條之 1 第 2 項之行使偽造信 用卡罪 客觀上 乙將偽造之信用卡加以使用 已經造成公共信用法益之侵 害 主觀上 乙具有故意及供行使之用的意圖 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 乙的上述行為 構成刑法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪 客觀上 乙施用詐術使店家陷於錯誤 因而為物之交付 侵害了財產 法益 主觀上 乙具有故意及不法所有意圖 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 乙於簽帳單冒簽 A 名的行為 構成刑法第 217 條之偽造署押罪 客觀上 乙假冒 A 之名而簽其姓名 屬於偽造署押之行為 足生損害 於公眾或他人 並侵害了公共信用法益 主觀上 乙具有故意 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 競合 乙構成的收受信用卡罪與行使偽造信用卡罪 係透過數行為所違犯 且保護法益同一 因此僅論以後者即可 乙構成的行使偽造信用卡及詐欺二罪應如何競合 有認為行使偽造信用卡已經具有詐欺的性質 故詐欺部分不另外論 處 然而 本文認為此情形屬於一行為觸犯數罪名而侵害數法益之想像 競合 應依第 55 條從一重處斷 乙構成的其餘各罪 應實質競合 除手機外 其餘之物均應沒收 依照刑法第 205 條規定 偽造之信用卡 不問屬於犯人與否 沒收之 此 為第 38 條之特別規定 因此依照本條 該偽造之信用卡應予沒收 又乙詐欺所得之手機應否沒收 依照第 38 條規定 犯罪所得之物應沒收 但以屬於犯罪人者為限 最高法院 40 年台非字第 5 號判例指出 被告竊 取之皮包 雖屬因犯罪所得之物 但事主仍得依法請求返還 其所有權並 不屬於被告 自不得遽予沒收 由此可知 財產犯罪所得之物由於被害 人於民法上尚有返還請求權 因此並非 屬於犯罪人 故不得沒收 信用卡背面之簽名如前所述屬於文書 偽造之文書並不在第 219 條所列之

305 102 年司法官 第二試 試題解析 303 範圍內 而依照第 38 條 犯罪所生之物並屬於犯罪人者應沒收 因此該 簽名必須沒收 又因簽名無法與載體分離而沒收 故實務上以蓋沒收章替 代 簽帳單上之署押 依照第 219 條應予沒收 合議庭採認 A 於準備程序之詢問筆錄並不合法 刑事訴訟法第 276 條第 1 項雖規定 法院預料證人不能於審判期日到場 者 得於審判期日前訊問之 但實務見解一向將本條從嚴解釋 例如最 高法院 93 年台上字第 5185 號判例即認為 本條所稱 預料證人不能於審 判期日到場 之原因 須有一定之客觀事實 可認其於審判期日不能到場 並不違背證人義務 例如因疾病即將住院手術治療 或行將出國 短期內 無法返國 或路途遙遠 因故交通恐將阻絕 或其他特殊事故 於審判期 日到場確有困難者 方足當之 必以此從嚴之限制 始符合集中審理制度 之立法本旨 不得僅以證人空泛陳稱 審判期日不能到場 甚或由受命 法官逕行泛詞諭知 預料該證人不能於審判期日到庭 即行訊問或詰問 證人程序 為實質之證據調查 因此依照此判例之意旨及直接審理原則之精神 故合議庭採認 A 於準備程 序之詢問筆錄 其訴訟程序已經違背法令 法官採認乙先前確定判決卷內警詢筆錄之陳述作為甲有罪證據 合法 本件 乙當庭表示其欲行使不自證己罪之拒絕證言權 然而問題在於 乙 之判決已經確定 根本不會有受追訴之危險 因此其拒絕證言權之行使並 不合法 最高法院 101 年台上字第 952 號判決亦指出 依刑事訴訟法第 181 條規定 證人 恐 因陳述致自己或與其有同法第 180 條第 1 項關係之人 受刑事追訴或處罰者 固得拒絕證言 然此項權利之行使 係以證人或與 其有上述關係之人 恐 受刑事訴追或處罰為前提條件 如證人或與其有 上述關係之人業已經法院判決有罪或無罪確定者 不再因陳述而導致或增 加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險 自不容其再拒絕 證言而犧牲或侵害被告對證人之對質詰問權 因此 本題情形乙行使拒絕證言權 即為刑事訴訟法第 159 條之 3 第 4 款 之 到庭後無正當理由拒絕陳述者 如該警詢筆錄為證明犯罪所必要 同時經證明具有可信之特別情況 則法官採認乙先前確定判決卷內警詢筆 錄之陳述作為甲有罪證據於法並無違誤

306 304 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 102 年司法官 第二試 試題解析 商事法 公司法 保險法 票據法 證券交易法 一 A 通訊公司為一公開發行公司 下稱 A 公司 其最大股東為 B 電腦 股份有限公司 下稱 B 公司 B 公司持有 A 公司已發行有表決權股 份總數 37%之股權 A 公司設有五席董事 B 公司指派其代表人甲 與乙依公司法第 27 條第 2 項規定分別當選 A 公司之董事 甲並被推 選為 A 公司之董事長 因為 B 公司為 A 公司之最大股東 其就 A 公 司業務之執行經常且實質指揮 A 公司之董事甲 乙及總經理丙 請 附理由及法律依據 回答下列回題 倘 B 公司之上述指揮行為 致 A 公司受有損害 則 A 公司之小股 東丁是否得依公司法之相關規定 主張 B 公司就其行為應負損害 賠償責任 若 A 公司擬購買平板電腦一批供員工使用 總經理丙乃決定向 B 公司購買 並呈報董事會 董事會中甲與乙皆投下贊成票 請問 該董事會決議之效力如何 A 公司之小股東丁得依照公司法第 8 條第 3 項 公司法第 23 條第 1 項 公 司法第 369 條之 4 向 B 公司主張對 A 公司負擔損害賠償責任 然適用上應 以公司法第 369 條之 4 優先適用 公司法第 8 條第 3 項 公司法第 8 條第 3 項規定 公開發行公司之實質董事 必須負擔與公司法 上董事相同之民事 刑事 行政罰之責任 公司法第 23 條第 1 項 公司法第 23 條第 1 項規定 公司負責人必須對公司負擔善良管理人注意 義務 如有違反 並對公司負有損害賠償責任 基於公司法第 8 條之當然負責人包括董事 且前述之實質董事係準用董事 之民事責任 故而實質董事對於公司亦負有公司法第 23 條第 1 項之民事 責任 公司法第 369 條之 4

307 102 年司法官 第二試 試題解析 305 公司法第 369 條之 4 規定控制公司如使從屬公司為不合常規交易 使從 屬公司受有損害 且於會計年度終了並未為適當補償者 必須對於從屬公 司負擔損害賠償責任 公司法第 369 條之 4 應優先公司法第 8 條第 3 項而適用 公司法第 8 條第 3 項與公司法第 369 條之 4 有所衝突 依照學者通說 基於關係企業立法意旨 應以公司法第 369 條之 4 優先 適用 並且從屬公司董事無須迴避 依照學者通說 從屬公司董事之善良管理人注意義務違反 應於該從屬 公司董事並未向控制公司提出公司法第 369 條之 4 的損害賠償請求時 方屬構成 結論 A 公司之小股東丁得依照公司法第 8 條第 3 項 公司法第 23 條第 1 項 公司法第 369 條之 4 向 B 公司主張對 A 公司負擔損害賠償責任 然 適用上應以公司法第 369 條之 4 優先適用 本題中 B 公司符合公司法第 369 條之 2 第 369 條之 3 的要件 因 B 公 司係屬 A 公司之控制公司 本題中 B 公司若造成 A 公司損害 A 公司應可主張公司法第 369 條之 4 的損害賠償 本題中 B 公司符合公司法第 8 條第 3 項之要件 構成 A 公司之實質董 事 本題中 B 公司符合公司法第 23 條第 1 項之要件 如前所述 應以公司法第 369 條之 4 為優先適用 本題中 A 公司小股東丁可於符合公司法第 369 條之 4 規定下 代位 A 公司主張 B 公司應負擔損害賠償責任 該次董事會 甲 乙應迴避未迴避 違反公司法第 206 條第 2 項及公司法第 206 條第 3 項準用公司法第 178 條之規定 依公司法第 206 條第 2 項立法理 由及最高法院 97 年台上字第 925 號判決 該董事會決議無效 然依照學者 有力說 該次董事會應屬有效 公司法第 206 條第 2 項之規定 公司法第 206 條第 2 項規定 董事對於董事會議案如有利害關係 應於董 事會盡說明之義務 違反公司法第 206 條第 2 項之效果 公司法第 206 條第 2 項立法理由 無效說 最高法院 97 年台上字第 925 號判決 無效說 學者有力說 有效說 扣除應迴避未迴避之董事後 據以計算該決議是 否通過即可 對於並未迴避董事可主張公司法第 23 條第 1 項和第 3 項 之損害賠償及歸入權

308 306 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 小結 應採有效說為當 公司法第 206 條第 3 項之規定 公司法第 206 條第 3 項準用公司法第 178 條 故而董事對於董事會議案有 利害關係時 應予迴避 不得加入表決 結論 本題中甲 乙應屬對於該議案有利害關係 如前述 甲 乙對於本次購買平版電腦之董事會議案 依照公司法第 206 條第 2 項 第 3 項 應有說明義務 且需迴避 甲 乙並未迴避 且投 下贊成票 依題旨亦未對利害關係加以說明 係屬違反公司法第 206 條 之規範 該次董事會 甲 乙應迴避未迴避 違反公司法第 206 條第 2 項及公司 法第 206 條第 3 項準用公司法第 178 條之規定 依公司法第 206 條第 2 項立法理由及最高法院 97 年台上字第 925 號判決 該董事會決議無效 然依照學者有力說 該次董事會應屬有效 二 甲 乙 丙為公開發行之 A 股份有限公司 下稱 A 公司 之三大股 東 早期係由甲 乙及其支持之人擔任 A 公司之董事 監察人則由 丙及其支持之人擔任 隨著世代交替 甲之子丁接班成為 A 公司董 事長 丙之子戊也子承父業擔任 A 公司監察人 丁在海外以他人名 義開設 B 公司從事投資 因鉅額虧損 遂主導 A 公司董事會通過轉 投資 B 公司之議案 意在彌補其個人之損失 戊起疑 乃要求丁在 A 公司匯出投資款前 提出投資 B 公司之計畫細節 丁眼見紙包不 住火 遂透過其父親甲 請其向戊之父親丙關說 戊事父至孝 在 父親之要求下 停止上述之檢查 又為免除後患 丁擬於今年股東 常會修改章程 減少監察人席次 並藉由配票使戊無法當選 戊忍 無可忍 即以行使監察權為由求 要求 A 公司提供股東名簿以資對 抗 A 公司則以該股東名簿不在監察權行使之範圍由而拒絕 請附 理由說明下列問題 丙影響監察人戊 致戊停止檢查行為 終致 A 公司匯出投資款項 而蒙受失損 依公司法之規定 丙就該筆損失應否對 A 公司負責 A 公司拒絕交出股東名簿 是否合法

309 102 年司法官 第二試 試題解析 307 現行法下無法主張丙就該筆損失負責 但未來應該立法 公司法第 8 條第 3 項 公司法第 8 條第 3 項規定 公開發行公司之實質董事 必須負擔與公司法 上董事相同之民事 刑事 行政罰之責任 學者認為 基於英國法上影子董事必須係公司董事會對於董事有尊卑關係 之慣常性服從 並非單以個別之指揮加以認定 故而在解釋我國公司法第 8 條第 3 項之時 亦應有經常性與慣常性要件 結論 丙不構成 A 公司之實質董事 蓋丙係影響監察人戊 且導致戊停止監察行為 並非控制及指揮 A 公司 之董事 而應非屬構成 A 公司之影子董事 又依照題意 丙似並未經常性或慣常性指揮 A 公司之董事或監察人 僅 有本次之要求停止檢查 亦不符合規範 基於丙並非 A 公司之實質董事 故而應無法主張丙應對 A 公司負擔損 害賠償責任 立法論之批評 觀之英美立法例採行審計委員會制度 而由獨立董事組成審計委員會 行 使類似我國監察人之職權 故而並無需另外制訂有實質監察人之規範 然觀之我國 並未強制全面採行審計委員會制度 目前依照金管會見解 係實收資本額 500 億以上之上市上櫃公司和廣義金融機構方需強制採行審 計委員會制度 故而其他多數公司仍採行董事會與監察人之雙軌制度下 相較之下可知我國法之缺失即在於並無實質監察人之規定 故而未來於立法上應考量是否增訂有關實質監察人之規範 方可避免缺 失 A 公司拒絕交出股東名簿 並不合法 經濟部實務見解 1 肯定說 1 經濟部 102 年 5 月 20 日經商字第 號 監察人依公司法第 218 規定查核股東名 簿 一 監察人係股份有限公司之法定必備之常設監督機關 職司公司業務執行之監督 與公司會計之審核 依公司法第二百十八條第一項規定 監察人應監督公司業務之執行 並得隨時調查公司業務及財務狀況 查核簿冊文件 並得請求董事會或經理人提出報告 上開規定之 簿冊 包括歷屆股東會議事錄 資產負債表 股東名簿及公司債存根簿等 參 照本部八十一年十二月八日經商字第二三二八五一號函釋 準此 個案上如符合上開規 定 監察人自得據以行使監察權 公司當須配合提供股東名簿 又依同條第三項規定 違 反第一項規定 妨礙 拒絕或規避監察人檢查行為者 各處新臺幣二萬元以上十萬元以下 罰鍰 二 惟監察人在執行職務範圍內 亦為公司負責人 應忠實執行業務並盡善良管理

310 308 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 金管會實務見解亦採肯定說 監察人之監察權是否包括查閱股東名簿之爭議 否定說 公司法第 218 條規範乃限於財務 業務文件 股東名簿之查閱應非屬 財務業務之監督 公司法第 218 條相較於其他條文 亦無明文及於股東名簿 肯定說 監察人監察公司財務業務 亦應包括股東名簿 蓋財務方面包括查詢 是否確實有股東認股 股東認股人數 股東認股數量多寡 亦或是公 司發行員工認股權憑證之時 相關員工資訊 公司財務狀況 員工換 取股份資訊等 均需藉由股東名簿查詢從而得知 人之注意義務 如有違反致公司受損害者 負損害賠償責任 公司法第八條 第二十三條 第二百二十四條參照 故監察人行使職權時 仍應遵守相關法令之規定 對於行使職權所 知悉之資料 自仍應負保密義務 又本案監察人行使監察權是否涉及個人資料保護法問題 允宜按個案情形適用個人資料保護法辦理 三 參照本部九十八年十月二十七日經商字第 九八 二一四八六三 九十九年十月八日經商字第 九九 二一四 三二 一百年 五月三十日經商字第一 二 六八一七 號函釋影本 請參考 經濟部 102 年 5 月 23 日經商字第 號函 監察人基於監察權之行使 自得要 求提 供股 東名 簿 公司 及股 務代 理機 構不 得拒 絕提 供 證券 公司 更應 嚴守 股務 中 立 原 則 一 按監察人係股份有限公司之法定必備之常設監督機關 職司公司業務執行之 監督與公司會計之審核 依公司法第二百十八條第一項規定 監察人應監督公司業務之 執行 並得隨時調查公司業務及財務狀況 查核簿冊文件 並得請求董事會或經理人提出 報告 上開規定之 簿冊 包括歷屆股東會議事錄 資產負債表 股東名簿及公司債存 根簿等 參照本部八十一年十二月八日經商字第二三二八五一號函釋 準此 個案上如 符合上開規定 監察人自得據以行使監察權 公司當須配合提供股東名簿 又依同條第三 項規定 違反第一項規定 妨礙 拒絕或規避監察人檢查行為者 各處新臺幣二萬元以 上十萬元以下罰鍰 二 監察人基於監察權之行使 自得要求公司及股務代理機構提供 股東名簿 公司及股務代理機構不得拒絕提供 證券公司更應嚴守股務中立原則 經濟部 102 年 7 月 22 日經商字第 號函 監察人如何行使監察權 一 監 察人基於監察權之行使 自得要求公司及股務代理機構提供股東名簿 提供方式除影印 外 亦得以光碟或儲存媒體方式為之 違反公司法第二百十八條第一項規定 妨礙 拒絕 或規避監察人檢查行為者 依同條第三項規定 各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰 至於監察人查核簿冊文件地點 倘公司簿冊文件係由公司之受任人管理 則監察人自得於 該受任人之處所為之 又監察權可將股東名簿自保管處所攜出 二 監察人職司公司業務 執行之監督與公司會計之審核 個案上如符合公司法第二百十八條規定 監察人自得隨時 據以行使監察權 公司當須配合提供股東名簿 又監察人在執行職務範圍內 亦為公司負 責人 應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務 如有違反致公司受損害者 負損害賠 償責任 公司法第八條 第二十三條 第二百二十四條參照 故監察人行使職權時 仍 應遵守相關法令之規定 對於行使職權所知悉之資料 自仍應負保密義務 至於監察人行 使監察權是否涉及個人資料保護法問題 允宜按個案情形適用個人資料保護法辦理 三 又有關公司股東會選舉董事及監察人之選票格式 公司法並無分割選票之明文規定 屬公 司內部自治事項 惟董事及監察人之選舉 應符合公司法第一百九十八條累積投票制之規 定 始為適法

311 102 年司法官 第二試 試題解析 309 相較於股東及董事之資訊權 監察人之資訊權應及於股東名簿 股東資訊權 公司法第 210 條 董事資訊權 經濟部 2 3認為及於公司法第 210 條之範圍 且單獨行 使即可 監察人之監察權為公司法第 218 條明訂 如前所述 若身為公司股 東可以依照公司法第 210 條於有利害關係時主張查閱股東名簿 則 身為公司監察權行使之監察人自應更有權限查詢股東名簿 且如前所述 經濟部實務見解認為董事可以單獨查詢股東名簿 則 監察人基於公司法第 221 條係單獨行使監察權 更應可單獨主張可 查閱股東名簿 小結 應採肯定說為當 結論 本題中 A 公司拒絕交出股東名簿 並不合法 三 甲以其所有之房屋一棟設定抵押權予乙銀行 擔保乙銀行對甲之債 權 甲並應乙銀行之要求 以該房屋為標的物 向丙保險人投保火 災保險附加抵押權條款 指定乙銀行為被保險人 試依以下二個不 同前提 分別回答下列問題 若丙保險人審查甲所提出的要保申請書後 表示同意承保 但於 2 3 經濟部 97 年 6 月 6 日經商字第 號函 董事執行業務自有查閱或抄錄簿冊之權 按董事為股份有限公司之負責人 應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務 如有違反 致公司受損害者 負損害賠償責任 公司法第八條及第二十三條參照 依本部七十六年四月 十八日商第一七六一二號函釋略以 董事會就其權限言 對公司有內部監察權 為使內部監 察權奏效 身為董事會成員之董事 如為執行業務上需要 依其權責自有查閱 抄錄公司法 第二百十條第一項章程 簿冊之權 準此 董事為執行業務而依其權責自有查閱或抄錄公司 法第二百十條第一項有關章程 簿冊之權 公司不得拒絕之 至於查閱或抄錄應負保密義務 自是董事忠實執行業務及盡善良管理人義務範疇 前經本部 94 年 7 月 5 日經商字第 號函釋在案 如公司係將股東名簿備置於股務代理機構者 亦同依上開規定辦 理 惟公開發行公司 如證券主管機關另有規定者 自從其規定 經濟部 102 年 6 月 13 日經商字第 號函 董事查閱抄錄公司章程簿冊得個別為 之 按 董事乃董事會之成員 且董事會就其權限言 對公司有內部監察權 為使內部監察 權奏效 身為董事會成員之董事 如為執行業務上需要 依其權責自有查閱 抄錄公司法第 二百十條第一項章程 簿冊之權 董事為執行業務而依其權責自有查閱或抄錄公司法第二 百十條第一項有關章程 簿冊之權 公司尚不得拒絕之 如公司係將股東名簿備置於股務 代理機構者 亦同依上開規定辦理 前經本部 76 年 4 月 18 日商字第 號函 94 年 7 月 5 日經商字第 號函 97 年 6 月 6 日經商字第 號函釋在案 準此 董事為執行業務上需要 依其權責查閱 抄錄公司法第 210 條第 1 項章程 簿冊時 得個別 為之 毋庸經董事會決議 如公司章程 簿冊係由公司之受任人 例如股務代理機構 管理 者 董事自得於受任人之處所為之

312 310 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 保險單上加註 須繳納保險費後 保險契約才能生效 之文字 而 該加註之文字為要保申請書所沒有 請問 甲 丙間的保險契約是 否成立生效 若保險期間屆滿前 經丙保險人訂定合理期間通知甲繳納續期保 險費 惟於繳納期限屆至後 甲仍未繳納 丙保險人得否終止保險 契約 若丙保險人行使終止權之後 發生保險事故 房屋焚燬 丙 保險人得否以保險契約已經終止為由對抗抵押權人乙銀行 須經甲同意 承諾 該註 須繳納保險費後 保險契約才能生效 之文字與 甲繳納保險費後 甲 丙間的保險契約始能成立生效 理由如下 依據民法第 153 條第 1 項 當事人互相表示意思一致者 無論其為明示 或默示 契約即為成立 之規定 保險契約須經要保人與保險人雙方合 意 始可成立 本例丙保險人審查甲所提出的要保申請書後 表示同意承 保 但於保險單上加註 須繳納保險費後 保險契約才能生效 之文字 而該加註之文字為要保申請書所沒有 依據民法第 160 條第 2 項 將要 約擴張 限制或為其他變更而承諾者 視為拒絕原要約而為新要約 之 規定 自經甲同意 承諾 該註 須繳納保險費後 保險契約才能生效 之文字後 保險契約始可成立 保險法第 21 條 保險費分一次交付 及分期交付兩種 保險契約規定一 次交付 或分期交付之第一期保險費 應於契約生效前交付之 但保險契 約簽訂時 保險費未能確定者 不在此限 與第 43 條 保險契約 應 以保險單或暫保單為之 是否明文規定保險契約為要物契約 容有爭 議 最高法院 70 年台上字第 2818 號民事判決 保險法第四十三條規定 保險契約應以保險單或暫保單為之 是要保人所為投保之要約 與保險人 所為承保之承諾 縱令口頭上已經合致 在雙方未訂書面之保險單或暫保 單以前 仍難認其保險契約業已合法成立 又保險法第二十一條規定 保 險費應於契約生效前交付之 可見保險費之交付 為保險契約之生效要 件 上訴人既自認其尚未繳納保險費 保險契約自難謂已生效 與同院 97 年台上字第 1950 號民事判決 按保險法第二十一條 第四十三條固分 別規定 保險費分一次交付及分期交付兩種 保險契約規定一次交付 或 分期交付之第一期保險費 應於契約生效前交付之 但保險契約簽訂時 保險費未能確定者 不在此限 保險契約應以保險單或暫保單為之 然保 險契約仍為諾成契約且屬不要物契約 各該條文均僅係訓示而非強制規 定 非一經交付保險費 保險契約即為生效 仍應由保險人同意要保人聲

313 102 年司法官 第二試 試題解析 311 請 承諾承保 經當事人就要保及承保之意思互相表示一致 方告成立 該交付之保險費祇係保險人之保險責任依契約約定溯及自要保人要保並 繳付保險費之時點開始發生效力而已 初不因要保人預先支付保險費 保 險契約即提前生效 此觀同法第四十四條第一項及同法施行細則第四條規 定自明 是保險業務員之招攬行為僅屬要約引誘 要保人出具要保書向保 險人投保之要約行為 必俟保險人核保承諾承保後 保險契約始得謂為成 立 參照 但學者通說認為應將上述規定解為 訓示規定 即保險法 第 21 條係訓示保險契約當事人於訂立保險契約時約定一次交付或第一期 保險費之交付為保險契約的特別生效要件 停止條件 保險契約仍為 諾 成契約 惟本例若甲同意 承諾 該註 須繳納保險費後 保險契約才 能生效 之文字 則顯然雙方合意將繳納保險費作為保險契約之 停止條 件 民法第 99 條第 1 項 附停止條件之法律行為 於條件成就時 發 生效力 參照 故本例自須經甲繳納保險費後 甲 丙間的保險契約 始能生效 若保險期間屆滿前 經丙保險人訂定合理期間通知甲繳納續期保險費 惟於 繳納期限屆至後 甲仍未繳納 丙保險人得終止保險契約 若丙保險人行使 終止權之後 發生保險事故 房屋焚燬 丙保險人得以保險契約已經終止為 由對抗抵押權人乙銀行 理由如下 配合住宅火災及地震基本保險實施委請銀行業代收保費相關作業事項 民國 91 年 1 月 31 日訂定 第 2 條 本保險續約時 原簽單公司應 於保險到期前二個月將自動續保通知書 載明原保險契約行將到期及續保 保險費將於新契約生效後自借款戶指定帳戶自動扣繳之意旨 寄交保戶並 同時副知貸款銀行 嗣經貨款銀行告知續保客戶明細 保險費經自借款戶 指定銀行帳戶扣繳後 貨款銀行即留存保險單附表正本及保費收據副本 另將保單附表副本及保費收據正本交送保戶 保險公司於每月十日前將 次月到期之保戶明細資料表提供予貸款銀行 分行 之營業單位 俾供銀 行作業人員按期檢查並自該保險到期借款戶之帳戶中扣繳保險費 貸款 銀行應於每月十日前將上月所扣繳之保險費繳付保險公司 倘借款戶帳戶 餘額不足扣繳時 貸款銀行應即將未繳清保險費之借款戶名單提供保險公 司催繳 而於次月十日前借款戶仍未繳清保險費者 即可由貸款銀行墊付 使保險契約繼續有效 倘於該日期前貸款銀行亦未能墊付保險費 保險公 司即以書面通知保戶並副知貸款銀行自翌日起終止保險契約 參照 住宅火災及地震基本保險 住宅火災保險附加地震基本保險抵押權附加 條款 民國 97 年 12 月 30 日修正 第 6 條 要保人或被保險人未繳清 保險費時 抵押權人即不得依本附加條款第一條及第三條就給付之保險金 額優先受償 但抵押權人經本公司通知並於十五日內代為繳付保險費者

314 312 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 不在此限 第 7 條 本公司依本保險契約之規定終止契約時 應於十 五日前通知抵押權人 與第 8 條 本保險契約在被保險人住宅抵押貸 款期間內 經按年度繳付各年期保險費後 視為每年依主管機關最新核定 之保險單自動續保 參照 由上述規定可以得知 即便指定乙銀行為被保險人 本例之要保人仍為 甲 現行規定僅有保險人須於終止契約十五日前通知抵押權人 目的是讓 抵押權人有代償保費使契約繼續有效之機會 並未規定須經抵押權人同 意始得終止 故若保險期間屆滿前 經丙保險人訂定合理期間通知甲繳納 續期保險費 惟於繳納期限屆至後 甲仍未繳納 丙保險人得終止保險契 約 若丙保險人行使終止權之後 發生保險事故 房屋焚燬 丙保險人得 以保險契約已經終止為由對抗抵押權人乙銀行 至於若抵押權人乙銀行因 丙保險人未於終止契約前事先通知致受有損害 如房屋焚燬而甲又不清償 債務 致其債權成為呆帳 可向丙保險人請求損害賠償 則屬另一件事 併此敘明 四 A 公司之董事長甲 於民國 102 年 8 月 1 日 簽發票面金額為新臺 幣 100 萬元 發票日為民國 102 年 10 月 1 日 付款人為 B 商業銀行 付款地為 B 商業銀行總行營業處之地址 且未記載 禁止背書轉讓 之無記名支票 交付給乙 以支付所積欠之款項 甲於代表 A 公司 簽發該支票時 除於該支票上之發票人欄位中蓋用 A 公司及甲個人 之印章 俗稱公司大 小章 外 又於發票人欄位之外親自簽名 其後 乙於民國 102 年 8 月 15 日為轉讓該支票給丙 遂在該支票正 面之受款人處填上丙之姓名 並將該支票交付給丙 丙於受讓該支 票後 在民國 102 年 9 月 1 日將票據背書轉讓給丁 並於該支票之 背面記載 禁止背書轉讓 之字樣 但未於 禁止背書轉讓 字樣 旁邊簽名 其後 丁於民國 102 年 9 月 15 日再將該票據背書轉讓給 戊 戊乃於民國 102 年 10 月 3 日委託 C 商業銀行向 B 商業銀行提示 請求付款 B 商業銀行則以 A 公司之支票存款帳戶中存款金額不足 為由 將該支票退票 並開立退票理由單 試問 若戊向甲個人請 求支付票款 有無理由 又若甲拒絕付款 戊得否向乙或丙行使追 索權

315 102 年司法官 第二試 試題解析 313 依票據法第 128 條第 2 項規定 支票在票載發票日前 執票人不得為付款之 提示 故票載發票日尚未屆至之支票 遠期支票 並非無效 合先敘明 戊得否向甲請求支付票款 共同發票之判斷標準 按票據法第 5 條規定 Ⅰ在票據上簽名者 依票上所載文義負責 Ⅱ二 人以上共同簽名時 應連帶負責 本題中 甲於票據上除蓋公司大 小 章外 尚於發票人欄位之外親自簽名 此時是否應依本條第 2 項規定負發 票人之連帶責任 依最高法院 67 年第 7 次民庭總會決議 簽名之人是 否為共同發票人 應由票據全體記載之形式及旨趣觀之 如依一般社會觀 念 足認該人之簽名 係為公司為發票行為者 則不能認該人為共同發票 人 4 戊得向甲請求支付票款 本題中 甲若欲表示自己係代表 A 公司簽發票據之人 僅須於票據上蓋上 公司大 小章為已足 5 故若於發票人欄外再加上個人親自簽名 則依票 據全體記載之形式及旨趣觀之 自應認係基於與公司為共同發票人之地位 而簽名 而應負共同發票人責任 6 故戊得向甲請求支付票款 戊得否向乙或丙行使追索權 戊得否向乙行使追索權 票據法第 5 條規定 Ⅰ在票據上簽名者 依票上所載文義負責 Ⅱ二人 以上共同簽名時 應連帶負責 依本條之反面解釋 若未於票據上簽名 之人 自無須負票據責任 本題中 乙自始至終均未於票據上簽名 自無 須負任何票據責任 故戊不得向乙行使追索權 戊得否向丙行使追索權 系爭 禁止背書轉讓 之記載無效 依票據法第 144 條準用第 30 條第 3 項規定 背書人於票上記載禁止轉 讓者 仍得依背書而轉讓之 但禁止轉讓者 對於禁止後再由背書取得 最高法院 67 年第 7 次民庭總會決議 某股份有限公司在金融機關設立甲種存戶 領取支 票簿使用 約定戶名為某公司 印鑑除公司印章及董事長私章外 下再加一監察人私章 目 的在防董事長濫發支票 如支票上 有一印章不符 即應退票 嗣公司即以上述三印章簽 發支票 歷有年所 後該公司倒閉 支票不獲兌現 執票人認監察人為共同發票人 對之訴 請清償票款 有無理由 應由票據全體記載之形式及旨趣觀之 如依一般社會觀念 足認該 監察人之簽名 係為公司為發票行為者 則不能認該監察人為共同發票人 王志誠 票據法 頁 146 王志誠 票據法 頁 149

316 314 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 匯票之人 不負責任 有疑問者係 背書人於票據背面記載禁止背書 轉讓者 是否以簽名為必要 依實務見解 最高法院 75 年第 9 次民事 庭決議參照 7 若係由背書人記載於票據背面 自應以簽名為必要 始 生禁止背書轉讓之效力 由於背書人為 禁止背書轉讓 後 將發生執 票人對為該記載之背書人不得行使票據權利之效果 自有於票據上釐清 系爭禁止背書轉讓係由何人記載之必要 據此 背書人為此記載時 自 應簽名 本題中 丙於票據背面為禁止背書轉讓之記載 但未簽名 依 上開見解 系爭記載不生效力 系爭背書是否構成 期後背書 票據法第 144 條準用第 41 條第 1 項之規定 到期日後之背書 僅有通 常債權轉讓之效力 而支票之期後背書判斷標準 依實務見解 8 係 指付款提示後或提示付款期限經過後所為之背書 故丙於民國 102 年 9 月 1 日之背書 以及丁於同年 9 月 15 日之背書 均非期後背書 無本 條之適用 戊不喪失對丙之追索權 依票據法第 132 條規定 執票人不於第一百三十條所定期限內為付款 之提示 或不於拒絕付款日或其後五日內請求作成拒絕證書者 對於發 票人以外之前手 喪失追索權 本題中 戊於發票日後二日 102 年 10 月 3 日 即委託 C 銀行向 B 銀行提示付款 B 銀行亦於退票後開立 退票理由單 即拒絕證書 自屬遵期提示付款並遵期做成拒絕證書 據此戊不喪失對丙之追索權 戊得對丙行使追索權 據上所述 系爭 禁止背書轉讓 之記載無效 故丙不得據此為抗辯 拒絕戊行使追索權 又本題亦不構成期後背書 且戊對丙之追索權亦未 喪失 據此 戊得對丙行使追索權 7 8 最高法院 75 年第 9 次民事庭決議 本院六十八年台上字第三七七九號判例要旨 並未分別 就在票據上記載禁止背書轉讓者 係在票據正面記載或票據背面記載 而為不同之論斷 是 該項判例之意旨 自應認為不論在票據正面或背面為禁止背書轉讓之記載 均須由為此記載 之票據債務人於其記載下簽名或蓋章 始生禁止背書轉讓之效力 惟最高法院 77 年第 23 次民事庭決議 票據正面記載禁止背書 該記載如依社會觀念足認由發票人於發票時為之 者 亦發生禁止背書轉讓之效力 本院六十八年台上字第三七七九號判例未明示發票人在票 面記載禁止背書轉讓時應行簽章始生效力 本院七十五年五月二十日決定係指依社會觀念無 從認定由發票人為之者而言 原決定應予補充 最高法院 73 年第 4 次民事庭決議 匯票到期日後之背書 依票據法第四十一條第一項規定 僅有通常債權轉讓之效力 此種背書人 當不應負票據上背書人責任 而上開規定 依同法 第一百二十四條 第一百四十四條各規定 於本票及支票均準用之 是本票在到期日後 支 票在提示付款後或提示付款期限經過後所為之背書 第一百三十條參考 其背書人自亦不 應負票據上背書人責任

317 102 年司法官 第二試 試題解析 315 五 上市公司 A 電子股份有限公司 下稱 A 公司 於今年 5 月 10 日將 該公司今年第 1 季財務報表 每股盈餘為負 0.85 元 誤植為正 0.85 元 意即虧損誤植為賺錢 而該資訊於公開資訊觀測站公告後 造 成該公司當日股價急漲 惟於同日正確財報數字更正後 旋即造成 該公司股價下跌 致投資人受有損失 經查 當日適逢流行疾病事 件突然爆發 台股大盤暴跌 A 公司股價下跌之部分原因亦肇因於 此 前述誤植事件發生後 經媒體批露 證券投資人保護團體 下稱投 保團體 連續接獲今年 5 月 10 日買進 A 公司股票之投資人來電及書 面申訴 爰決定依據證券交易法及相關法律對 A 公司及有關人員提 起團體訴訟 以協助受害投資人進行求償 假設你為投保團體之律 師負責研擬本件之訴訟策略 請問 本件最有可能成立之證券交易 法上請求權依據為何 本件訴訟中 被告最有可能提出的抗辯為 何 對此抗辯 原告要如何答辯 本件損害賠償應如何計算 較為 合理 本件損害賠償之計算 最高法院之實務見解為何 本件最有可能成立之證券交易法上請求權依據為證券交易法第 20 條第 2 項 以及相對應之證券交易法第 20 條之 1 的民事賠償責任 證券交易法第 14 條 第 36 條 證券交易法第 14 條規範財務報表之定義 證券交易法第 36 條則針對公開 發行公司要求必須定期揭露財務報表 證券交易法第 20 條第 2 項 證券交易法第 20 條第 2 項規定 公司的財務報表或財務業務文件不得有 虛偽不實之情事 證券交易法第 20 條之 19 9 另須留意 104 年新修法後僅發行人依同條第 2 項應負 無過失責任 即 前項各款之人 除 發行人外 如能證明已盡相當注意 且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者 免負賠償責任 是新法後董事長及總經理係負 推定過失責任 而會計師依同條第 3 項規 定 仍負 過失責任 其立法理由謂 一 刪除原條文第二項及第五項中之 發行人之董事長 總經理 二 美 國證券交易法第十八條與日本證券交易法第二十四條之四及第二十四條之五對於財務報告之 虛偽或隱匿係規定 發行人之董事長與總經理僅負推定過失責任 而非絕對賠償責任 顯見 我國證券交易法第二十條之一有關財報不實之規定 對於董事長與總經理之責任顯然過重 而有礙企業之用才 三 為避免過苛之賠償責任降低優秀人才出任董事長及總經理等高階職

318 316 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 證券交易法第 20 條之 1 針對證券交易法第 20 條第 2 項之財報不實的民 事責任 予以特別規範 結論 本題中最有可能成立之證券交易法上請求權依據為證券交易法第 20 條第 2 項以及相對應之證券交易法第 20 條之 1 的民事賠償責任 本件中被告最有可能提出之抗辯係主張原告並未察看不實財報 意即交易因 果關係抗辯 基於財報不實求償 需證明交易因果關係 按學理 實務上關於財報不實之損害賠償 均認為需證明交易因果關係及 損失因果關係 其中交易因果關係之證明在實務上極為困難 蓋行為人難 以舉證證明自己之投資判斷係基於查閱不實財報所致 法院實務上亦曾以 臆測角度認為原告並未察看財報從而認定並未有交易因果關係 從上而論 實務上被告常提出原告並未察看不實財報之交易因果關係抗 辯 意即原告並非基於察看及相信不實財報後 方做出投資決策 本件訴訟中 原告針對交易因果關係抗辯 應可主張學理上之對市場詐欺理 論之答辯 學理上提出對市場詐欺理論 Fraud On The Market Theory 對市場詐欺理論之提出及其內容 美國聯邦最高法院為解決此問題 在 Basic Incorporated v. Levinson 一案 中 提出了對市場詐欺理論 以推定原告之 信賴 要件 對 市 場 詐 欺 理 論 之 前 提 在 於 效 率 市 場 假 說 efficient market hypothesis 效率市場假說乃是假定該證券市場乃是一個資訊快速流通 之市場 投資人會迅速利用所有資訊而進行買賣有價證券之行為 故而 所有資訊均會快速反映到證券價格上 對市場詐欺理論之內容 在一個有效率的資本市場 the efficient capital market 各項資訊散布 於市場 一般均會影響及反映在證券價格 證券投資人信賴證券市場 以其市價買賣有價證券 事實上也承受各項資訊 包含不實資訊 對特 定證券價格之影響 投資人因信賴市場價格之正直 健全性 integrity of the market price 而買入或賣出證券 雖個別投資人未取得特定不實資訊 但因信賴市 場 依市價買賣 應推定其買賣與不實資訊間 存有交易因果關係 故而原告雖未閱讀財報等不實資訊 仍推定有交易因果關係 但容許被 位之意願而有礙國家經濟發展 爰提案將董事長與總經理之絕對賠償責任修正為推定過失責 任 準此 學者對於舊法第 20 條之 1 條與第 32 條間輕重失衡之批評 新修法後已顯有改 善

319 102 年司法官 第二試 試題解析 317 告舉反證推翻 然此反證相當難成立 蓋被告必須舉證證明該並未公開 揭露之資訊 事後已經以明確而密集之方式傳達給大眾 並可有效抵銷 先前造成誤導效果 方足構成反證 我國現況 曾有實務見解支持此種推定因果關係存在之見解 唯法條並無明文 未 來應立法引入此種 虛偽或不實陳述 與 投資人之損害 之間有因果 關係推定之立法 或以法官造法加以彌補 結論 本題中之原告股東應可主張對市場詐欺理論以推定交易因果關係 本件損害賠償計算 應係屬損失因果關係之範圍 關此學理上有區分毛損益 法與淨損差額法 最高法院過去兩種方式均有採行 近期最高法院似有傾向 採取淨損差額法之見解 證券交易法第 20 條之 1 第 1 項法條文字中有 因而所受之損害 應負賠 償責任 同條第 3 項法條文字中有 致第一項之損害發生者 負賠償責 任 即係指涉損失因果關係 學說上認為基於避免認定重複 疊床架屋 故而應將損失因果關係之認定 作為損害賠償範圍決定要素之一即可 無須另外作為賠償之成立要件 學理上將損失因果關係之判斷 區分為毛損益法與淨損差額法 毛損益法 gross income method 原告買價減去起訴前出售價格 意即詐欺以外之市場因素 例如當時大盤走勢或偶然之政治 經濟事 件 均得請求被告一併賠償 淨損差額法 out of pocket method 被告僅就其詐欺行為 不實財報 所造成之部分負責 小結 理論上採取淨損差額法為當 然淨損差額法亦有缺失 何謂相同或類似之類股 何以認定其他公司係完全反應大盤走勢 我國法院實務上有採取毛損益法 原告買價減去起訴前出售價格 亦有 採取淨損差額法 原告買入 賣出差價扣除期間相關類股之跌幅 然近 期最高法院似有漸趨於採向淨損差額法之趨勢 10 學理上有提出區分行為人故意或過失從而決定損害賠償範圍 英國法 過失 採取預見可能性說 實際操作類似淨損差額法 故意 直接因果關係說 實際操作類似毛損益法 我國法上之操作 10 最高法院 99 年台上字第 521 號民事判決 97 年台上字第 1118 號民事判決

320 318 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 學說有力說提出認為應該按照被告不法行為之主觀意思從而決定適用 之損害賠償認定範圍方法 並不以單一特定計算方法為必要 以求其平 行為人係屬故意 毛損益法 行為人係屬過失 淨損差額法 結論 本題中應採學者見解 區分行為人係屬故意或過失 分別適用毛損益法與 淨損差額法 不以單一特定計算方法為必要 以求其平

321 102 年司法官 第二試 試題解析 年司法官 第二試 試題解析 民法與民事訴訟法 一 甲 乙 丙各出資新臺幣 下同 500 萬元 成立 大新企業社 經營車輛維護及保管業務 並推由甲擔任該企業社之事務執行人 丁因商務出國一年 將其市價 1000 萬元全新之 法拉利 名車一部 交由該企業社保管及維護 約定每月費用 3 萬元 並應於丁回國時 交還汽車 三個月後 甲得知有某富商欲以高價購買該車 認有利 可圖 擅自將該車以 1200 萬元出售並辦理汽車過戶及交付與該不知 情而無過失之富商 甲得款後全數放置在設有保全系統之自宅保險 箱內 全部款項卻於深夜遭竊 惟甲已投保竊盜險 1000 萬元 其後 甲仍繼續出具該企業社之收據傳真給丁 通知丁按月將汽車維護保 管費用匯至 大新企業社 帳戶 丁前後共匯入 27 萬元 一年後丁 返國發現上情 試問 丁對其車輛遭私自出售之損害 應如何請求救濟 丁對其匯款 27 萬元之損害 應如何請求救濟 甲可否以其出售之汽車所得款項遭竊為由 主張免為給付義務 丁可否請求甲讓與甲對保險公司之保險金請求權 就該車遭私自出售之損害 丁得主張之權利如次 丁不得依民法第 767 條向富商請求返還該車 依題示 甲雖然對該車無處分權 惟富商係善意且無過失 依民法第 條之規定 已終局取得該車之所有權 故丁已非所有權人 自不得依 民法第 767 條請求富商返還該車 丁對甲得主張之權利如次 丁得依民法第 179 條請求甲返還 1000 萬元 民法第 179 條規定 無法律上之原因而受利益 致他人受損害者 應返 還其利益 本題中 丁將系爭汽車寄託予大新企業社 委託其代為保管 及維護 並未授權其出售該車 故甲並無權出售該車 其因出售該車而 受有利益 自屬無法律上之原因而受利益 並因此造成丁之損害 喪失

322 320 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 該車所有權 應返還其所受利益 有疑問者係 此時應返還 1000 萬元 或 1200 萬元 依實務見解 1 系爭買賣所得溢價 並非民法第 181 條所 稱 本於該利益更有所取得者 2 故丁僅得請求甲返還 1000 萬元 丁得依民法第 184 條請求甲負 1000 萬元之損害賠償責任 民法第 184 條第 1 項前段規定 因故意或過失不法侵害他人之權利者 負損害賠償責任 本題中 甲故意出售該車致丁喪失該車所有權 自應 依本條負損害賠償責任 而其損害賠償範圍 依民法第 216 條係指丁之 所受損害及所失利益 故丁亦僅得請求其所受損害 1000 萬元之損害 賠償 丁得依民法第 177 條第 2 項主張享有該 1200 萬元 民法第 177 條第 2 項規定 若管理人明知為他人之事務 而為自己之利 益管理之者 準用同條第 1 項之規定 本人仍得享有因管理所得之利益 本題中 甲明知該車為丁所有 仍將之處分予富商 並取得買賣價金 即屬為自己之利益而管理之情形 此時即構成 不法管理 丁得向甲 主張享有該 1200 萬元之利益 自而其得請求甲返還 1200 萬元 丁對大新企業社得主張之權利如次 甲 乙 丙共同出資成立大新企業社 並推由甲擔任事務執行人 依民法 第 667 條規定 係成立合夥關係 合夥係非法人團體 自不具權利能力 而甲係合夥人之代表 依實務見解 甲對外所為營業上法律行為 其效力 直接及於合夥人全體 3 故丁與大新企業社所訂立之寄託契約 其效力係 及於甲 乙 丙全體 故對大新企業社之請求 實際上即對甲 乙 丙全 臺灣高等法院台中分院暨轄區各地院 65 年第 1 次法律座談會 問題 不當得利受領人以原物為手段 而依法律行為之所得 例如以受領之金錢購買房屋 或以原受領之房屋高於一定市價出賣而取得高價 受領人是否負返還該所得 及本例所示房 屋或高價之義務 甲說 如本題所示 房屋或高價出售之所得 乃基於受領人與第三人之契約而來 而非直 接基於權利人之權利而發生 故受領人只須償還受領時原物之一般市價 而不及於原物或 高價 乙說 不當得利之受領人 依其利益之性質或其他情形不能返還者 依民法第 181 條但書 之規定 故僅應償還其價額 惟所謂其所受之利益已不存在者 非指所受利益之原形不存 在而言 原形雖不存在 而實際上受獲有財產總額之增加現尚存在時 不得謂利益已不存 在 如本例所示 以原物為手段而換得之房屋或高價 仍不失為受領人所受之利益 受領 人仍應負返還之義務 結論 採甲說 王澤鑑教授亦認為 民法第 181 條所稱本於該利益更有所取得者 係指因該利益而 直接 取得者而言 而交易所得之溢價 係基於 買賣契約 所得 並非直接就該利益取得 故不 屬之 參最高法院 18 年上字第 959 號判例 執行業務之合夥人 對外所為營業上之法律行為 其 效力直接及於合夥人全體

323 102 年司法官 第二試 試題解析 321 體之請求 合先敘明 丁得依民法第 227 條第 1 項請求其負不完全給付之損害賠償責任 民法第 589 條第 1 項規定 稱寄託者 謂當事人之一方 以物交付他方 他方允為保管之契約 又民法第 227 條第 1 項規定 因可歸責於債務人 之事由 致不完全給付者 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使權利 本題中 丁係與大新企業社締結寄託契約 故大新企業社負 有返還該車之義務 民法第 597 條參照 今其代表人甲未經丁同意私 自出售該車 且已無返還之可能 係未依債之本旨為給付 故丁得依民 法第 227 條第 1 項 第 226 條請求大新企業社負不完全給付之損害賠償 責任 丁得類推適用民法第 28 條請求其負損害賠償責任 合夥人因執行合夥事務而加損害於他人者 合夥應類推適用民法第 28 條之規定負責 故丁亦得依此規定請求大新企業社負損害賠償責任 另 依學者見解 此時大新企業社與甲係成立不真正連帶債務 4 就匯款 27 萬元之損害 丁得主張之權利如次 丁得依民法第 259 條第 1 款請求大新企業社返還該 27 萬元 丁得否依民法第 227 條第 1 項 第 256 條解除契約 因可歸責於債務人之事由 致不完全給付者 債權人得依關於給付不能 或給付遲延之規定行使其權利 因可歸責於債務人之事由 致給付不能 者 債權人得解除契約 此民法第 227 條第 1 項 第 256 條定有明文 本題中 因甲將該車出售予富商 致大新企業社無法返還系爭汽車 自 屬可歸責於債務人之不完全給付 且已不可補正 有疑問者係 丁與大 新企業社所締結者係寄託契約 性質上屬於繼續性契約 此時得否 解 除契約 依實務見解 5 繼續性契約原則上僅得 終止 契約關係 但就未履行 之部分 非不得 解除 契約 本題中 因甲已將該車出售 大新企業 社自無法履行契約義務 故依此見解 丁仍得解除系爭寄託契約 契約解除後 丁得請求大新企業社返還該 27 萬元 民法第 259 條第 1 款規定 契約解除後 當事人有回復原狀之義務 自 他方所受領之給付物 應返還之 故丁於解除契約後 得依本款規定 請求大新企業社返還所收之 27 萬元 4 5 林誠二 民法債編各論 下 頁 40 最高法院 102 年台上字第 1447 號判決 按繼續性之契約已開始履行者 為免徒增法律關係 之複雜 如無因嗣後之債務不履行情事 使契約關係溯及消滅之必要 原則上雖應以終止之 方法消滅其契約關係 惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約 當事人均不得行使解除權

324 322 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 丁得依民法第 179 條請求大新企業社返還該 27 萬元 丁得否終止系爭寄託契約 依民法第 597 條規定 寄託物返還之期限 雖經約定 寄託人仍得隨時 請求返還 據此 可認寄託人有隨時終止寄託契約之權利 故丁得於該 車遭甲出賣與他人後 即終止寄託契約 丁得依民法第 179 條請求大新企業社返還該 27 萬元 民法第 179 條規定 無法律上之原因而受利益 致他人受損害者 應返 還其利益 本題中 若丁終止系爭契約 於終止後即無給付寄託報酬之 權利 大新企業社受領該報酬亦屬無法律上原因 丁得依本條規定請求 大新企業社返還該 27 萬元 甲不得以款項遭竊為由主張免給付義務 丁得請求讓與系爭保險金請求權 甲不得以款項遭竊為由主張免給付義務 因不可歸責於債務人之事由 致給付不能者 債務人免給付義務 民法第 225 條第 1 項定有明文 惟於金錢之債 並無標的物毀損或滅失之問題 故原則上無給付不能之適用 而僅適用給付遲延之規定 且於要件上 債 務人所負者係類似無過失責任之擔保責任 結果責任 亦即只要無法提出 給付 即有可歸責事由 有無過失 亦在所不問 6 本題中 甲對丁所負之債務 如前述 包括侵權行為之債 不當得利之債 以及不法管理之債 因其性質屬於金錢之債 故縱使遭竊且甲無過失 甲亦不得援引民法第 225 條第 1 項免給付義務 丁得請求讓與系爭保險金請求權 民法第 225 條第 2 項規定 債務人因前項給付不能之事由 對第三人有損 害賠償請求權者 債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權 或交付 其所受領之賠償物 此係代償請求權之規定 有爭議者係 保險金是否屬於此處所稱之代償物 否定說者認為 保險金係基於保險契約所為之給付 性質上屬於損失補 償 並非本項所稱之損害賠償 故不得據此請求讓與保險金請求權 惟 肯定說者認為 保險金與損害賠償均係損害發生後之代償物 似無排除 之理 於給付遲延之情形 得否類推適用本項規定 承上 縱認保險金係代償物 惟本案中 甲係負給付遲延責任 則得否 類推適用 尚有爭議 否定說者認為 法無明文規定 應係立法者有意 排除 故此時債權人不得主張代償請求權 惟肯定說者認為 本於比較 6 最高法院 20 年上字第 233 號判例 金錢債務不容有不能之觀念 即有不可抗力等危險 亦 應由其負擔 決不能藉口損失及人欠未收以冀減免責任

325 102 年司法官 第二試 試題解析 323 法及舉輕明重之法理 應認為此時得類推適用代償請求權之規定 管見 以為 為保障債權人之權益 且使法律關係即早告確定 應以肯定說為 是 故丁得請求讓與系爭保險金請求權 二 甲 乙二人共有 A 地 應有部分各二分之一 且無分管之約定 乙 未經甲同意 將 A 地全部出借於丙商業同業公會 其後 該公會理 事長丁基於職務關係 指示以公會會款在 A 地上興建 B 屋 並將 B 屋出租且交付於戊使用 以所得租金充實公會會款 甲得知 A 地遭 他人占用後 問 甲請求丁 拆除 B 屋 並 返還 A 地 於全體共有人 有無理由 甲請求戊 拆除 B 屋 自 B 屋遷出 並 返還 A 地 於全體 共有人 有無理由 甲請求戊給付 相當於租金之不當得利 有無理由 依民法第 819 條之規定 共有物之處分 變更 及設定負擔 應得共有人全體 之同意 此處之處分 雖包括事實上處分與法律上處分 惟債權行為並不包括 在內 故乙若將 A 地全部出借予丙商業同業公會 依商業團體法第 2 3 條規 定 商業同業公會為法人 故有權利能力 乙 丙間使用借貸契約仍然有效 合先敘明 甲依民法第 條請求丁拆屋還地有無理由 拆屋部分 甲為 A 地共有人 民法第 767 條第 1 項前段規定 所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者 得請求返還之 另依民法第 821 條規定 各共有人對於第三人 得 就共有物之全部為本於所有權之請求 但回復共有物之請求 僅得為共 有人全體之利益為之 本題中 甲為 A 地之共有人 故其得本於上述規 定行使其權利 丁對該屋是否有事實上處分權 依實務見解 若欲請求他方拆除房屋 須他方對房屋有事實上處分權 始足當之 7 本題中 系爭 B 屋係以丙公會會款建造 原則上應以丙公 7 王澤鑑 民法物權 頁 152 另參最高法院 85 年台上字第 3077 號判決 房屋之拆除為一種 事實上之處分行為 是未經辦理所有權第一次登記之建物 須有事實上之處分權者 始得予

326 324 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 會為其所有人 亦僅丙公會對該屋享有事實上處分權 而丁雖係丙公會 之理事長 亦無權拆除該屋 故甲請求丁拆除 B 屋 並無理由 應以丙 為被告為是 還地部分 甲為 A 地共有人 如前所述 甲為 A 地共有人 得依民法第 條之規定行使其權 利 丁是否為該地之占有人 依民法第 767 條之規定 相對人須為無權占有人 始得向其請求返還所 有物 此處之占有人係指現在占有人 包括間接占有與直接占有 但不 包含占有輔助人 8 另於法人為無權占有人之情形 此時法人之代表人 僅為法人之機關 其對物之事實上支配仍應歸屬於法人 而以法人為占 有人 故應向法人請求返還 而非向法人之代表人為之 本題中 丙於 B 地上建築該屋 其雖與乙訂有使用借貸契約 但基於債 之相對性 該契約對甲尚無拘束力 不得據此為占有權源 故丙係無權 占有人 惟如前述 此時亦應直接向丙請求返還 蓋丁僅係丙之機關 故甲不得請求丁返還該地 應以丙為被告為是 甲依民法第 條請求戊拆屋還地有無理由 拆屋部分 甲為 A 地共有人 如前所述 甲為 A 地共有人 得依民法第 條之規定行使其權 利 戊對該屋無事實上處分權 依實務見解 若欲請求無權占有人拆除房屋 自以該人對該屋有事實上 處分權為必要 蓋拆除房屋係事實上的處分行為 而丙將該屋出租予 戊 並交付使用 此時戊亦僅取得 使用 收益 之權 對該屋尚無 處 分 之權 故戊非事實上處分權人 甲不得請求戊拆除房屋 自 B 屋遷出部分 依民法第 767 條規定 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 得請求返 還之 故若甲欲請求戊自 B 屋遷出 則須甲為 B 屋所有權人且戊係無權 占有該屋 本題中 丙係該屋之所有人 甲非該屋所有人 且戊係基於與 丙之租賃契約占有該屋 亦非無權占有 故甲不得請求戊自 B 屋遷出 以拆除 如未經辦理登記之原始起造人 已將該建物出賣或贈與他人 並為移交 而失其事 實上處分之權利者 自無從命其拆除該建物 8 王澤鑑 民法物權 頁 152

327 102 年司法官 第二試 試題解析 325 還地部分 甲為 A 地共有人 如前所述 甲為 A 地共有人 得依民法第 條之規定行使其權 利 戊是否為有權占有 依題意 戊係現在直接占有人 且係基於與丙訂立之租賃契約而占有該 房地 而丙係基於與甲訂立之使用借貸契約而占有該地 有疑問者係 戊得否本此關係主張其係有權占有 所謂 占有連鎖 9 須以前手 中 間人 對所有人有合法的占有權源為必要 如前所述 乙 丙間雖成立 有效之使用借貸契約 但基於債之相對性 對甲不生效力 故戊不得基 於上開法律關係主張其係有權占有 故甲得依民法第 條之規 定 請求戊返還 A 地予共有人全體 甲請求戊給付相當於租金之不當得利 有無理由 甲不得請求戊給付相當於租金之不當得利 本題中 丙 戊間訂有租賃契約 故戊得基於此契約占有該房地 且亦負 有交付租金予丙之義務 依實務見解 承租人戊負有交付租金予丙之義 務 故未受有相當於租金之利益 對土地共有人甲自不負相當於租金之不 當得利返還責任 10 據此 甲不得請求戊給付相當於租金之不當得利 惟學者認為 無權占有他人土地 受有應歸屬於所有人之利益 此項利益 係對物之使用本身而言 而相當於租金之利益僅係不能返還時應償還的價 額 且戊係基於與丙之租賃契約而占有該房地 而基於債之相對性 戊不 得以系爭租賃契約對甲主張其有法律上原因存在 又戊與甲之間並無契約 關係存在 故甲 戊間並無任何法律上原因 然若戊已經支付租金予丙 9 10 關於 占有連鎖 整理自王澤鑑 民法物權 頁 要件 中間人對所有人須有合法的占有權源 占有人對中間人須合法取得占有權利 中間人得將直接占有移轉予占有人 效果 占有人得對所有人主張有權占有 實務亦有類似見解 最高法院 71 年台上字第 3556 號判決 使用借貸為無償契約 原屬貸 與人與使用人間之特定關係 除當事人另有特約外 自無移轉其權利與第三人之可言 矧上 訴人未經貸與人同意 竟允許第三人使用 第三人自不得執以對抗貸與人 貸與人即得逕行 請求第三人返還借用物 反面解釋 即得認為若貸與人同意轉借時 第三人對貸與人而言 亦係有權占有 參最高法院 83 年台上字第 1139 號判決 土地共有人未經其他共有人同意將整筆土地出租 該租約對於其他共有人固不生效力 但租賃乃特定當事人間所締結之契約 出租人不以所有 人為限 故共有人超出其應有部分 將整筆土地出租 該租約於為出租之共有人與承租人間 仍然有效 承租人有依約支付租金之義務 其既未受有相當於租金之利益 他共有人自不得 依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求

328 326 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 得否以所受利益已不存在為由 依民法第 182 條第 1 項之規定免負返還責 任 就此應採否定見解 蓋此與所受利益既無因果關係 亦非基於信賴而 發生 據此 甲似得請求戊返還相當於租金之不當得利 惟此時可能造成 善意承租人戊受有不當之損害 且造成複雜的求償關係 甲應依不當得利向丙請求返還所受之租金利益 故學者認為 依民法第 952 條之規定 善意占有人 於推定其為適法所有 之權利範圍內 得為占有物之使用 收益 故若戊為善意 自無須返還所 受利益予甲 而此時因戊對丙有支付租金之義務 而丙係無權占有甲之土 地 因系爭使用借貸契約不得對抗甲 已如前述 自屬無法律上原因而 受有利益 甲得依民法第 179 條請求丙返還該所受之租金利益 11 三 甲已喪妻 有一子丙 乙已喪夫 有一子丁 其後 甲與乙結婚 未約定夫妻財產制 甲於婚後 以其婚後職業所得購買 A B 二屋 甲將價值新臺幣 下同 600 萬元之 A 屋贈與乙 將價值 1000 萬元 之 B 屋贈與丙 並分別辦理所有權移轉登記 2 年後 甲有外遇 乙因而訴請法院判決離婚 並請求剩餘財產之分配 乙起訴前 甲 以其婚後薪水中之 100 元購買彩券 中獎而得有獎金 100 萬元 另 有婚後職業所得 100 萬元 乙有婚前財產 C 屋一棟 乙於與甲結婚 後 提起本訴之前 為裝修 C 屋而負債 100 萬元 乙除 A 屋 C 屋 外 尚有退休時領取之勞工保險給付 100 萬元 又甲於訴訟繫屬中 辦理退休 得有退休金 200 萬元 試問 法院於判決離婚時 就甲 乙間剩餘財產之分配應如何判決 若判決確定後 乙旋即死亡 丁得否向甲或丙行使乙之剩餘財產 分配請求權 宜先注意 本題是以 離婚 作為夫妻之法定財產關係消滅事由 第一小題著重在認定何者為剩餘財產分配標的之婚後財產 以及何者屬於 扣除標的 答題時宜先說明法律規定之文義解釋及其規範意旨 立法目的 始得就 是否為 分配標的 為合理的認定 以 婚姻關係存續中所取得之財產或 所負之債務 為文義解釋 是基本的解釋方法 建議答題時仍宜一併就規 11 王澤鑑 不當得利 頁

329 102 年司法官 第二試 試題解析 327 範意旨 是否與夫妻之共同生活無關或有關 為功能性的評價與分析 應 注意的是 以規範意旨而言 只要是 難謂與夫妻共同生活或協力無關 者 宜盡量解為是分配標的之財產或扣除標的 負債 如此 關於婚後中獎之獎金 婚後裝修婚前財產而生之婚後負債等問題 即可迎刃而解 至於勞工保險給付之性質較為特殊 屬保險金性質 可將 之解為非計算標的 惟若從民法第 1030 條之 1 第 1 項之文義解釋及 與 夫妻共同生活是否有關 之規範目的解釋 解為分配標的亦有其理 第二小題涉及剩餘財產分配請求權不得繼承之原則 惟本題原告係以起訴之 方式請求分配 故繼承人仍得例外地繼承該剩餘分配債權 本題乙女對甲男有 100 萬元之剩餘財產分配債權 法院得依此而為命甲給付 乙 100 萬元之判決 茲說明如下 甲男 乙女適用法定財產制 結婚時甲 乙並未約定夫妻財產制 依民法第 1005 條之規定 應以法定 財產制為其夫妻財產制 法定財產關係因離婚而消滅 離婚為法定財產制關係消滅之原因之一 本題中乙訴請法院判決離婚 於 離婚判決確定時 依民法第 1030 條之 1 第 1 項之規定 剩餘財產分配之 權利義務發生 剩餘財產分配之依據與規範意旨 法定財產關係消滅時 夫妻之婚後財產各自扣除婚姻中所負債務後 剩餘 較少之一方得請求剩餘財產差額之半數 民法第 1030 條之 1 第 1 項 此 制度之目的在於 夫妻婚姻關係存續中 其財產之增加 係夫妻共同努力 貢獻之結果 故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利 甲男作為剩餘財產分配標的之婚後財產為 200 萬元 若夫妻一方有法定財產關係消滅前五年內處分其婚後財產之客觀事 實 亦有故意侵害他方之剩餘財產分配請求權 以減少分配 之主觀目 的 則應將該財產追加計算視為婚後財產 民法第 1030 條之 3 第 1 項 本題中 若甲並未有減少乙女剩餘分配請求權之故意 則乙不得主張依 民法第 1030 條之 3 第 1 項將 B 屋追加計算視為婚後財產 關於剩餘財產之價值計算 依民法第 1030 條之 4 第 1 項之規定係以 法 定財產關係消滅時 為準 但夫妻因判決而離婚時 其以起訴時為準 民 法第 1030 條之 4 第 1 項但書 通說認為 關於剩餘財產之範圍 亦以 此為認定之基準時

330 328 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 本題中 甲男於離婚訴訟繫屬中始辦理退休 得有退休金 200 萬元 退 休金之性質係類似於工資之延長給付 惟起訴後所得之財產並不在剩餘 財產之範圍內 故此 200 萬元並非分配標的 依前揭 所述剩餘分配之規範意旨觀之 若婚後財產並非與夫妻之共同 生活無關聯 該財產解為係分配標的之婚後財產 較為合理 本題中 甲之婚後職業所得 100 萬元係屬分配標的之婚後財產 並無問題 另甲 以婚後薪水 100 元購買彩券而得獎金 100 萬元 就婚後薪水轉變為獎金 一事 其婚後財產之性質可認為並未改變 且並非與他方配偶之共同生 活無關 故宜作為分配標的 依上所述 甲男方面作為剩餘分配標的之婚後財產共計 200 萬元 乙女之婚後財產已無剩餘 婚前財產並非剩餘財產之分配標的 本題中乙所有之 C 屋係婚前財產 並非分配標的 關於 C 屋之裝修債務 則有進一步探討之必要 依前揭 所述之剩餘分配之規範意旨觀之 若婚後之負債並非與夫妻 之共同生活無關連 該債務宜解為係分配標的之婚後債務 屬 扣除 之標的 實務見解認為 所謂 扣除婚姻關係存續所負債務 只須 該項債務係夫妻於婚姻關係存續中所負擔 即應扣除 無庸具備其他 要件 最高法院 101 年台上字第 1006 號判決 本題中 乙於婚後為裝修婚前財產 C 屋而負債 該婚後債務之負擔與 C 屋係屬不同二事 亦即 C 屋係婚前財產而與夫妻婚後之共同生活無 關 惟 C 屋的裝修無論是供夫妻婚後一方或雙方使用 或出租而收取 租金 題意雖不明確 但此婚後因裝修而生之債務 仍難認為 與他 方共同生活或協力無關 可參酌民法第 1017 條第 2 項之規範意旨 因此 若依最高法院見解不另對債務為功能評價 即 毋庸具備其他 要件均應扣除 則本例乙之婚後裝修債務 應扣除之 若依規範意 旨 與夫妻共同生活或協力之關連 而檢討 則依個案具體事實判斷 若作為扣除之標的 若夫妻平均分配顯失公平 則適用民法第 1030 條之 1 第 2 項得請求法院調整分配額的規定 還是可以調整到較為公 平的狀態 關於乙所領取之勞工保險給付 100 萬元 是否為分配標的 對此 實務 上認為 勞工保險條例第 29 條規定勞工請求 老年 保險給付之權利 不得扣押 讓與 其目的在於保障勞工將來退休時 其老年保險金請求 權的實現 有其社會安全制度予以保障之特別規範 故就勞工保險金之 性質 係因乙基於其身分關係所取得之財產 非因夫妻婚後共同之勞力 所得 與夫或妻於婚姻關係存續中所取得之財產不同 依此 本題中乙

331 102 年司法官 第二試 試題解析 329 女所領取之勞工保險給付 100 萬元並非分配標的 惟依民法第 1030 條 之 1 第 1 項之文義 及 是否與婚姻共同生活無關 此點觀之 本題中 若將已領取之 勞工保險金 與 退休金 同解為係屬分配標的 亦有 一定之理由 關於夫妻間之贈與 依民法關於贈與之相關規定及民法第 1030 條之 1 第 1 項但書之規定 並無區分其係由何人受贈與而有所不同 因此 宜 認為夫妻間之贈與仍為受贈人之無償取得財產 本題中 甲於婚後贈與 乙之 A 屋並非分配標的 依上所述 無論乙所領取之勞工給付退休金是否為分配標的 乙女作為 剩餘財產分配標的之婚後財產於扣除婚後債務後 已無剩餘 結論 本題中 甲 乙剩餘財產之差額為 200 萬元 乙女對甲男有 100 萬 元之剩餘財產分配債權 法院於判決離婚時 就甲 乙之婚後財產係以 起 訴時 作為範圍與價值之認定基準 程序上若原告乙之聲明並無不當 實 體上若認為並無顯失公平而須調整之情形 則法院得為甲應給付乙新台幣 100 萬元之判決 剩餘財產分配請求權原則上不得繼承 惟乙已向甲提起訴訟請求給付剩餘財 產分配 後乙死亡 丁得繼承此分配債權 並向甲請求 100 萬元 述之如下 依新修正的民法第 1030 條之 1 第 3 項規定 剩餘財產分配請求權不得讓 與或繼承 但已依契約承諾或已向法院起訴者 不在此限 此規定之理由 為 剩餘財產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱勢之一方 使其 對婚姻之協力 貢獻得以彰顯 所考量者除夫妻對婚姻關係中經濟上之給 予 更包含情感上之付出 該權利與夫妻 本身 密切相關而有屬人性 故其性質上具一身專屬性 並非一般得任意讓與他人之財產權 本題中乙於判決確定後死亡 因乙已向法院起訴請求甲分配剩餘財產 依 民法第 1030 條之 1 第 3 項但書之規定 丁即得依民法第 1148 條第 1 項本 文之規定繼承此債權 因此 丁得向甲請求給付 100 萬元 受領 B 屋之丙並無返還義務 依民法第 1030 條之 3 第 2 項之規定 於同條第 1 項處分財產之情形 分 配權利人於義務人不足清償其應得之分配額時 得就其不足額 對受領之 第三人於其所受利益內請求返還 本題中 丙為受贈 B 屋之第三人 如前 所述 甲不符合同條第 1 項追加計算之規定 則丙並無同條第 2 項之返還 義務 林青松 民法 身分法 KEY 題 102 年 9 月 頁 註 4 婚前財產於婚

332 330 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 後所生承攬報酬債務之扣除與否爭議 頁 案例演練 新法下剩餘財 產分配之考點分析 頁 退休金問題 四 原告甲起訴主張被告乙於民國 102 年 4 月 5 日下午 2 時許駕駛某車 號自用小客車 在臺北市某路口因違規左轉及闖紅燈 過失撞及當 時騎乘腳踏車之原告甲 造成甲之腳踏車全毀及其右腿骨折與腦震 盪等傷害 住院治療 20 日 目前支出醫藥費新臺幣 下同 25 萬元 後續尚須追蹤治療及復健 若甲在起訴狀上訴之聲明第一項表明 請求被告給付原告相當數 額之損害賠償 問 此一訴之聲明是否符合民事訴訟法之規定 或程序法理 另若甲乃表明 請求被告給付原告最低額度 125 萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息 理由中表示受有目前已支出醫藥費 25 萬元 精神慰 撫金 100 萬元 財物損害及其他後續治療金額之損害 如法官在 審理中未告諭原告可請求腳踏車損害額及後續治療費用等 原告 對之亦未追加請求或擴張聲明主張之 而於開庭二次後 法院即 判決認定原告主張之醫藥費 25 萬元及精神慰撫金 65 萬元有理 由 其餘精神慰撫金之請求駁回 判決確定後 甲乃另行起訴請 求腳踏車損害 2000 元及後續治療費用 30 萬元 問 此一判決程 序是否違法 甲之另訴是否合法 若系爭案件審理中 乙抗辯其未闖紅燈 因該行車紀錄器已遺失 乃請求傳訊當時曾看過該行車紀錄器內容的警員丙 若法官內心 認為該警員可能之證述不足採信 故無傳訊必要 惟在審理中及 判決中均未說明其為何不傳訊丙之理由 其審理程序及裁判是否 有程序瑕疵 試說明之 若兩造對於乙是否有過失 向審判長共 同表示兩造合意選任丁鑑定機構進行鑑定 若該鑑定機構鑑定結 果認定乙僅占六成過失比例 問 法院可否基於其他事證而自行 認定乙之過失比例為五成 甲 乙之上開合意是否與仲裁鑑定契 約相同 試說明之 本題在第 題和第 題中均分別有 2 至 3 個子題 答題時必須將子題分開 否 則架構上混雜而不清楚明確 對於分數的影響非常大 第 題考當事人特定訴

333 102 年司法官 第二試 試題解析 331 訟之義務以及民事訴訟法第 244 條第 4 項之起訴範圍 而第 題考法院為證據 之取捨及心證的曉諭 甲僅記載請求賠償相當數額之聲明並未特定 法院應闡明甲補正 原告起訴時 應以起訴狀載明當事人 訴訟標的及其原因事實及訴之聲 明 民事訴訟法 以下同 第 244 條第 1 項定有明文 按原告起訴時有 特定上開訴之三要素之義務 以之劃定法院審判範圍 決定起訴後有無 訴之變更追加 以凸顯攻防之方向 並據以預告既判力之範圍 於處分權主義下 審判之對象及範圍應由當事人主導之 訴之聲明之表 明 攸關法院審理判決之範圍 並將據以為將來執行之依據 倘原告所 表明之訴訟聲明有不明暸之情形致未能加以特定 審判長應行使闡明 權 俾劃定審判之對象及攻擊防禦方法之範圍 以促進審理集中化及防 止對於被告造成突襲 於本題 甲訴之聲明僅記載 請求被告給付原告相當數額之損害賠償 並未特定訴之聲明 審理之範圍不足以特定 要不符合前開第 244 條第 1 項之規定 法院自應向甲依第 199 條 第 199 條之 1 為訴訟資料補充 之闡明 俾保障甲之程序處分權 使甲之聲明完足 訴之三要素之特定 亦為起訴必要之程式 如甲未依法院之通知而為補正 法院亦應依第 249 條第 1 項第 6 款以其起訴不合程式或不備要件為由 裁定駁回其訴訟 關於甲請求乙給付最低額度 125 萬元之請求 法院有未於言詞辯論終結前 闡明其補充聲明之違法 按於請求金錢賠償損害之訴 原告得在其起訴所特定之原因事實範圍 內 僅表明其全部請求之最低金額 而於第一審言詞辯論終結前補充其 聲明 其未補充者 審判長應告以得為補充 第 244 條第 4 項定有明文 雖原告起訴時應特定訴之三要素 但在金錢損害賠償之訴 原告有時礙 於裁判費的考量 又或起訴時亦無法確認損害賠償之數額 如強制要求 其必須特定金額 對原告之聽審請求權保障亦不得謂為周延 基此 第 244 條第 4 項乃放寬訴之聲明之特定 使原告於起訴時得僅表明起訴時 之最低金額 僅要於第一審言詞辯論終結前補充聲明即可 亦得認為訴 之聲明特定 惟法院於第一審言詞辯論終結前 應闡明原告得為聲明之 補充 如原告未為補充 法院仍僅得依原告起訴時所記載之最低額為判 決 於本題 甲起訴之原因事實記載其請求範圍包括 財物損害及其他後續 治療金額之損害 法院自應於言詞辯論終結前依第 244 條第 4 項 第

334 332 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 199 條 第 199 條之 1 闡明甲補充關於腳踏車及後續治療費用之聲明 惟法院並未為之 揆諸上開說明 自違反闡明義務 補充說明者 學者有認於法院違反上開闡明義務而判決原告全部勝訴之 情形 應例外採實體不符說 使原告有以上訴為救濟之機會 惟於本題 由於第一審甲並未全部勝訴 本自得就其慰撫金未為滿足之部分提起上 訴 而無上開問題 並予敘明 甲之前訴既判力已及於財物損害及後續治療之損害 其後訴違反一事不再 理原則 法院應裁定駁回 按確定判決即生既判力 當事人不得就既判力所及之範圍另行起訴 法 院亦不得就既判力所及之事項為不同之判斷 此即既判力之消極作用及 積極作用 依第 400 條第 1 項 確定判決對於訴訟標的之判斷生既判力 又 於判決最後事實審言詞辯論終結前所得主張之事項 均受確定判決 既判力所及而生遮斷效 不得再以後訴主張之 依第 244 條第 4 項載明損害賠償最低額之請求 究為一部請求抑或全部 請求 有不同見解如下 甲說 第 244 條第 4 項既係載明損害賠償事件最低額之請求 解釋上 自應認包括整體事件之請求 僅係於起訴時載明最低金額而已 法院 如於訴訟中認原告得請求之金額較高者 自應依法闡明原告補充之 本條立法理由亦指明若法官闡明 當事人仍不欲補充請求 則不可再 執一部請求法理 而另訴請求餘額 乙說 依條文文義判斷 第 244 條第 4 項並無禁止一部請求之宣示 立法理由以法官闡明為前提之遮斷效擴張論 是否超出法條文義 頗 有疑義 如當事人於起訴之原因事實範圍 確實特定為就損害賠償事 件之部分為請求 而僅係請求該請求部分之最低額 仍應認為係一部 請求 而不及於整體損害賠償請求 管見以為基於對當事人程序選擇權 程序處分權之尊重 訴訟之範圍應 由當事人主導 特定 故應以乙說為妥 於本題 甲於前訴中已將財物損害及其他後續治療金額之損害列為其起 訴原因事實之範圍 訴之聲明亦載明僅為最低金額之請求 自應認其請 求之範圍尚不限於醫療費用及慰撫金損害 而尚包括腳踏車及後續治療 費用之請求 不論採上開甲說或乙說 均應認前訴確定判決之既判力及 於腳踏車損害及後續治療費用 甲之後訴違反一事不再理原則 後訴法 院應依第 249 條第 1 項第 7 款裁定駁回之 法院預斷調查結果而不傳喚丙 與第 286 條所定 不必要 之事由核有未 合 又法院未說明不予調查證據之理由 亦有判決不備理由之違法 按當事人聲明之證據 法院應為調查 但就其聲明之證據中認為不必要

335 102 年司法官 第二試 試題解析 333 者 不在此限 第 286 條定有明文 證據應否調查 除於釋明事實關係 有必要者外 法院本可衡情酌定 此係法院依第 222 條自由心證下之裁 量權 所謂不必要者 係指當事人聲明之證據 與應證事實無關 或即令屬實 亦不足以影響法院心證裁判基礎而言 苟依當事人聲明之意旨 某證據 方法與待證之事項有關聯性者 不得預斷為難得結果 認無必要而不予 調查 更不得未予調查而不說明理由 法院就當事人所聲明各種證據方 法中 僅調查其重要者 而於非必要者捨置不問 雖難指為違法 惟對 於上開證據之取捨得心證之理由 自應向當事人闡明其心證 並依第 222 條第 4 項記明於判決 於本題 法院認傳喚丙並無必要 係因其認丙之證詞可能不足採信 已 有預斷調查結果之違法 並不合於第 286 條所稱 不必要 調查之情形 蓋證人證詞是否不足採信 應屬調查後對於證據資料證明力評估之問 題 並非得以作為不予調查之理由 再按 法院應將取捨證據得心證之 理由依第 199 條 第 199 條之 1 曉諭當事人 並依第 222 條第 4 項記明 於判決 否則亦有判決不備理由之違法 甲 乙僅係合意選定鑑定人 並非成立仲裁鑑定契約 所謂仲裁鑑定契約 係指當事人約定由具有特定專業知識之第三人 為 法律關係存否事實 或構成要件要素之存否作成判斷 並願受該判斷結 果之拘束 實務見解認當事人就其可處分之事項 對於鑑定人之人選 鑑定結果及於事實認定之效力 本得於起訴前以證據契約之形式為約 定 於證據保全程序中依第 376 條之 1 第 1 項規定成立協議 或訴訟中 依同法第 326 條第 2 項前段 第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定達成指定 合意或爭點簡化協議 通說見解亦認於第 376 條之 1 第 270 條之 1 第 268 條之 2 等法理下 本於對當事人程序主體權之尊重 應承認仲裁 鑑定契約 惟於本題 甲 乙僅係依第 326 條第 2 項合意選定鑑定人而已 尚無約 定兩造間原因事實應受丁鑑定機關鑑定結果之拘束 基此 甲 乙間並 無成立仲裁鑑定契約 法院並不受丁鑑定結果之拘束 仍應本於其心證而為事實之認定 依第 326 條第 2 項 鑑定人雖由受訴法院選任 惟法院於選任鑑定人前 得命當事人陳述意見 經當事人合意指定鑑定人者 原則上應從其合意 選任之 尊重當事人程序選擇權 惟查 法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實 加以判斷而陳述之鑑 定意見 依自由心證判斷事實之真偽 然就鑑定人之鑑定意見可採與 否 則應踐行調查證據之程序而後定其取捨 倘法院不問鑑定意見所由

336 334 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 生之理由如何 遽採為裁判之依據 不啻將法院採證認事之職權委諸鑑 定人 與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨 殊有違背 於本題 甲 乙合意指定丁鑑定機關行鑑定 惟鑑定結果之證據資料 法院仍應調查 並依第 222 條就證據之取捨及判斷為自由心證 而不得 就鑑定結果逕採為判決之基礎 基此 法院如經調查而形成與鑑定結果 不同之心證 亦難謂違法 惟法院應將形成心證之理由依第 222 條第 4 項記明於判決 五 原告甲起訴主張被告乙積欠其購買電腦器材之價金尾款新臺幣 下 同 500 萬元 依買賣契約之法律關係 請求乙給付 500 萬元 乙除 否認有價金尾款未付清外 並另抗辯縱認有欠價金尾款 500 萬元 但甲尚欠其運費代墊款 100 萬元 其得以該 100 萬元抵銷系爭價金 尾款 甲則否認乙有代為墊付運費之事實 第一審法院認乙抵銷抗 辯成立 判決乙應給付甲 400 萬元後 甲 乙就其敗訴部分各自提 起上訴 乙於上訴理由中另抗辯甲之價金請求權已罹於民法第 127 條第 8 款規定之 2 年時效而消滅 其得拒絕給付 並主張第一審法 院言詞辯論終結後 甲在法庭外辱罵其是詐騙集團 偽君子 其依 民法第 195 條第 1 項規定對甲有慰撫金 500 萬元之債權 自得以之 抵銷系爭買賣價金 500 萬元 甲上訴理由則補充主張其並無給付運 費義務 兩造已在乙提貨時約定運費應由乙負擔 故其得拒絕給付 並否認有公然侮辱乙 且表示不同意乙在第二審提出時效抗辯及慰 撫金之抵銷抗辯 復陳稱法院如認其 500 萬元價金請求權罹於時效 而消滅 則並依不當得利規定請求該 500 萬元 試附理由回答下列 問題 本件甲 乙在第二審各自提出之主張及抗辯內容 究係提出新攻 擊防禦方法 抑為訴之追加 變更 或為反訴 乙在第二審就運 費代墊款及侵權行為損害賠償是否得另提起反訴請求甲給付之 如果本件第一審法院依甲之聲請 於判決中諭知甲得於供擔保 135 萬元後假執行 但因乙未為免假執行之聲請 故未同時宣告乙得 預供擔保免為假執行 則乙有何救濟方法以避免其財產在第二審 審理終結前遭甲實施假執行程序 又如甲就第一審法院宣告之供 擔保額不服 依法應如何救濟 如本件僅有乙提起上訴 甲除主張乙上訴不合法外 並未提起上 訴 則甲嗣於第二審審理期間 得否另提起附帶上訴 如甲提起附

337 102 年司法官 第二試 試題解析 335 帶上訴後 乙撤回上訴 則甲在第二審之附帶上訴程序是否仍有效 而存續 本題題目複雜 考點眾多 以下擬答係完整論述 實際作答時只能盡量精簡 涉及第二審訴變更追加反訴與新攻防方法提出等問題 涉及假執行之救 濟 涉及附帶上訴之問題 甲 乙各自於二審之主張及抗辯內容究係新攻防方法或訴之變更追加反訴 乙於二審就運費代墊款及侵權行為損害賠償得否另提反訴請求甲給付 分別 討論如下 乙就 甲對乙的民法第 367 條 500 萬元價金請求權 提出之民法第 127 條 第 8 款二年 時效抗辯 屬 於二審始提出之新攻防方法 依實務向來所採之舊訴訟標的理論 本訴訟之訴訟標的應為 甲對乙的民 法第 367 條 500 萬元價金請求權 之存否 就此紛爭 乙於一審中僅抗辯 否認有價金尾款未付清 縱認有欠價金尾款 500 萬元 但甲尚欠其運費 代墊款 100 萬元 其得以該 100 萬元抵銷系爭價金尾款 云云 則乙於二 審上訴理由中始提出之民法第 127 條第 8 款二年 時效抗辯 應非屬一 審法院審理範圍內之事證資料 而係二審始提出之新攻防方法無疑 今甲 不同意其提出 異議 倘又無民事訴訟法 下同 第 447 條第 1 項各款 之事由 則乙應不得於二審提出此攻防方法 乙對甲主張 民法第 195 條 500 萬元慰撫金請求權 並以之為 二審之抵 銷抗辯 應屬 第 447 條第 1 項第 2 款得例外於二審提出之新攻防方法 而就該侵權損害賠償請求權部分 亦應得於二審提起反訴 乙對甲主張 民法第 195 條 500 萬元慰撫金請求權 並以之為抵銷抗辯 其原因事實雖非一審審理範圍內之事證資料 惟係發生於一審言詞辯論 終結 後 一審法院無從審究 並非可歸責於當事人乙 故應可許其 提出 第 447 條第 1 項第 2 款立法理由參照 惟乙自應就其原因事實 釋明之 第 447 條第 2 項 併予敘明 至於乙對甲之 民法第 195 條 500 萬元慰撫金請求權 部分 亦應得於 二審提起反訴 蓋以 若此攻防方法依第 447 條第 1 項第 2 款得例外於 二審提出 如前述 等同許乙得於二審提出該侵權相關事證 則許乙 就此部分於二審提起反訴 就乙 本訴之攻防 與 反訴 間 其內容 實同為 民法第 195 條請求權 二審無須重複調查證據 認定事實

338 336 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 若不許乙提反訴 將致生乙就此部分另行起訴之後果 反不符新法第 條促進訴訟 金字塔型訴訟制度之立法目的 再以 本案請求 與 抵銷債權 間之關聯 諸如抵銷是否尚有餘額等問題 均牽涉法 院就本訴認定之結果 實則個案上應恆有提起反訴實益之可能 從而 此際應許乙就此部分於二審提起反訴 而有第 446 條第 2 項第 3 款之適 用或類推適用 乙對甲之 100 萬元運費代墊請求權 部分 亦應得於二審提起反訴 請 求甲給付 乙對甲之 100 萬元運費代墊請求權 部分 乃其 一審之抵銷抗辯 經 一審法院認定成立並經甲就此部分上訴 則如上述 若許乙就此部分於二 審提起反訴 則乙 本訴之攻防 與 反訴 間 其內容實同為 100 萬 元運費代墊請求權 二審仍無須重複調查證據 認定事實 若不許乙提 反訴 亦可能致生乙就此部分得另行起訴之後果 反不利於紛爭一次解決 而恐生裁判矛盾之問題 再以 本案請求 與 抵銷債權 間之關聯 諸 如抵銷是否尚有餘額等問題 均牽涉法院就本訴認定之結果 實則個案 上應恆有提起反訴實益之可能 從而 此際亦應許乙就此部分於二審提起 反訴 而有第 446 條第 2 項第 3 款之適用或類推適用 甲於上訴理由補充 其無給付運費義務 兩造已約定運費由乙負擔 其得 拒絕給付 之主張應屬 新攻防方法 而非屬 第 447 條第 1 項第 3 款 一審攻防方法之補充 第 447 條第 1 項第 3 款之立法理由謂 當事人以在第一審已經主張之爭 點 即其攻擊或防禦方法 包含事實 法律及證據上之爭點 因第一審 法院就該事實 法律及證據上評價錯誤為理由 提起上訴 其上訴理由 仍在第一審審理之範圍內 應允許當事人就該上訴理由 再行提出補強之 攻擊或防禦方法 或就之提出其他抗辯事由 以推翻第一審法院就該事實 上 法律上及證據上之評價 學說上有認為 避免本款之適用過寬而架 空原條文修正之意旨 除非當事人於一審提出事證資料之權能未受充足保 障 否則不應任意允許以本款為由提出 適用上應予較嚴格之限縮 本件 就 乙對甲有無 100 萬元運費代墊請求權 一事 甲於一審僅單純 否認 乙有代墊運費 之事實 卻於二審主張 其無給付運費義務 兩造已約定運費由乙負擔 恐已逾越了 補充 之範圍而應屬 新事證 之提出 故除非具有第 447 條第 1 項其他款之事由 否則應不許其提出 甲陳稱 法院如認其 500 萬元價金請求權罹於時效而消滅 則並依不當得 利規定請求該 500 萬元 應屬 訴之追加 而構成訴之客觀預備合併 依實務向來所採之舊訴訟標的理論 甲之不當得利請求係一單獨之訴訟標 的 而其陳稱乃以 其價金請求無理由時 請求法院就不當得利部分為裁

339 102 年司法官 第二試 試題解析 337 判 則應屬就 不當得利請求 部分 於二審為訴之追加 並於法院認 定其追加合法時 與本訴構成訴之客觀預備合併 至於甲就此部分之追加是否合法 考量其二請求之事證上應具共通性 應 屬第 255 條第 1 項第 2 款之 請求之基礎事實同一 依第 446 條第 1 項 但書 應許其就此部分於二審追加 乙與甲之救濟討論如下 法院應依職權宣告假執行而未為宣告 或忽視假執行或免為假執行之聲請 者 準用第 233 條之規定 得聲請補充判決 第 394 條 惟今乙於一審 既 未 為免假執行之聲請 則乙似無從依本條聲請補充判決 請求法院 補判乙得預供擔保而免為假執行 就 一審假執行之宣告 甲 乙應皆具 上訴利益 而得就此部分提起 上訴 救濟 對乙而言 不論一審就假執行宣告之內容 原 被告供擔保否 擔保金 多寡等 為何 一審法院於判決主文中之 准假執行 本身 依上訴利 益 形式不服 之認定原則 即可判斷一審裁判之結果對乙 不利 從而就 一審假執行之宣告 乙當具上訴利益而得提起上訴救濟 至於對 假執行擔保金額酌定 之不服 通說採取 實體不服 之認定 意即若當事人對於該金額不服而期盼於上級審獲得較合理之擔保金額 裁判者 就此仍具上訴利益而得提起上訴 今甲就一審法院宣告之供擔 保額不服 應認具上訴利益而得提起上訴救濟 又 假執行之宣告 因判決之宣示而成為執行名義 強執法第 4 條第 1 項 第 2 款 即生執行力 不因上訴而失其效力 而假執行之宣告 則須經 上級審就 本案判決 或 該宣告 為廢棄或變更之判決 並自該判決宣 示時起 於其廢棄或變更之範圍內 始失其效力 第 395 條第 1 項 今 一審法院未同時宣告乙得預供擔保免為假執行 甲就一審法院宣告之供擔 保額亦不服 經甲 乙提起上訴 則甲 乙應聲請二審法院就關於假執行 之上訴 先為辯論及裁判 第 455 條 以先行確認一審之假執行宣告有 無不當 併予敘明 甲於二審仍得提起附帶上訴 惟於乙撤回上訴後 其附帶上訴應失其效力 被上訴人於言詞辯論終結前 得為附帶上訴 但經第三審法院發回或發交 後 不得為之 附帶上訴 雖在被上訴人之上訴期間已滿 或曾捨棄上訴 權或撤回上訴後 亦得為之 第 460 條第 1 2 項 今僅有乙提起上訴 雖甲除主張乙上訴不合法外 並未提起上訴 惟仍得於二審提起附帶上訴 上訴經撤回或因不合法而被駁回者 附帶上訴失其效力 但附帶上訴備上 訴之要件者 視為獨立之上訴 第 461 條 所謂 附帶上訴備上訴之要 件者 係指在自己之上訴期間內提起 並具獨立上訴之其他要件言 32

340 338 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 年抗字第 309 號判例 今甲附帶上訴之提起應係於其上訴期間屆滿後 則其附帶上訴應不具獨立上訴之要件 若於甲提起附帶上訴後 經乙撤回 上訴 則其附帶上訴應失其效力 六 甲因好友介紹 購買乙所有之公寓及基地應有部分 以下簡稱系爭 房屋 甲付清價款並於民國 下同 100 年 5 月 15 日辦竣所有權移 轉登記後 始知悉系爭房屋早在 2 年前即為丙占有使用中 甲乃向 丙表示伊係現在系爭房屋所有人 丙占有系爭房屋並無正當權源 丙則否認之並拒絕搬遷 甲因居住需要 乃以丙無權占有系爭房屋 為原因事實 本於民法第 767 條第 1 項規定提起訴訟 聲明 丙應 遷讓交還系爭房屋與甲 丙於第一次準備期日 提出其與乙訂定並 經公證之書面系爭房屋租賃契約為證據 其上記載 承租人丙向出 租人乙承租系爭房屋 期間自 98 年 1 月 1 日起算 6 年 承租人應交 付並已交付出租人押租金新臺幣 下同 50 萬元 以押租金按法定 利率計算之利息逐月抵付租金 押租金於租賃契約消滅時無息退還 等內容 丙並據以辯稱 伊對系爭房屋有租賃權 且已依約支付租 金 並非無權占有云云 甲當即援引丙提出之證據及抗辯事實 追 加聲明 丙應給付甲押租金 50 萬元 丙則聲明 不同意甲追加聲明 對甲所為全部之請求 請予以駁回 訴訟進行中 丙愈覺不安 乃 請教其律師是否得對乙請求返還押租金 50 萬元 請就甲 丙之聲明及主張 闡明及整理其間之訴訟關係 擬定審 理程序 並說明其依據 承上題 請依所定之審理程序 論述甲對丙之訴有無理由 丙請求乙返還押租金 50 萬元有無理由 請附理由說明之 本題 涉及爭點整理之法理 概念 步驟與具體涵攝 法院審理計畫之擬定 其結合新法下爭點整理於實務面向之具體操作 困難度非常高 需就此議題熟 稔 並有條理 細膩地分析本題之案例事實 始可能獲得高分 就甲 丙之聲明及主張 法院之闡明 整理其間之訴訟關係與審理程序之擬 定 討論如下

341 102 年司法官 第二試 試題解析 339 法院首應行爭點整理程序 就訴訟上請求 事實上 證據上及法律上爭點 進行整理 並行使闡明 以達審理集中化 新法採行爭點集中審理主義 要求法院先行整理爭點始集中調查證據 民事訴訟法 下同 第 296 條之 1 第 1 項 並要求當事人適時提出 攻防方法以促進訴訟 並促數關連紛爭集中於同一程序解決 同時擴大 法院之闡明義務 以達審理集中化之目標 進而協同當事人平衡追求其 實體利益和程序利益 訴訟上請求之特定 甲以丙無權占有系爭房屋為原因事實 本於民法第 767 條第 1 項規定 起訴 屬 以物權等排他性權利 為訴訟標的起訴之情形 其訴訟上 請求之特定只須表明 該權利及所屬關係 即可 蓋此等表明已達 足 與他紛爭相區別之程度 限定提示審判對象 凸顯對造攻防目標 查甲已表明 房屋為其所有 丙無權占用 丙應遷讓交還系爭房屋與 甲 法院已足知甲係以 民法第 767 條第 1 項前段之所有物返還請 求權 為訴訟標的 故其訴訟上請求已特定 縱甲未表明其實體法上 權利 亦同 此點亦可從 法官知法原則 探知 惟就 甲對丙之 50 萬元押租金追加部分 法院應協同特定其請求 並審查是否具備訴之追加要件 甲當即援引丙提出之證據及抗辯事實 而為 丙應給付甲押租金 50 萬元 之追加聲明 則其起訴所據之 狹 義 原因事實為何 是否有意放棄其本訴訟之所有物返還請求 而改 以出租人之身分請求押租金 亦或欲將此二請求排列先備位 請求法 院依序審理 似尚欠明瞭 法院應予闡明 第 199 條 第 199 條之 1 以利其程序處分權之行使 又 甲對丙之 50 萬元押租金請求部分 應適用簡易程序 第 427 條 第 1 項 惟考量本訴訟之審理核心 系爭租賃契約關係 與甲之追 加部分實具 裁判資料上之共通性 法院宜告以利害 闡明兩造就 本訴訟得合意適用簡易程序 第 427 條第 3 項 第 255 條第 1 項第 2 款 以貫徹紛爭之集中審理與程序利益之保護 事實上 證據上爭點整理 接續 法院應著手整理事實上爭點 本件 就甲所主張權利 民法第 767 條第 1 項前段 押租金請求等 之要件事實 諸如 甲為系爭房 屋所有權人 是否為甲 丙所不爭執 法院應予闡明 至於 丙無權 占有 一事應為甲 丙所爭執 法院闡明後即應予列出 並意識掌握 其 間接事實 為何及其存否 甲 丙間是否具有租賃關係 應係本 件紛爭之審理核心 從而法院應予闡明而令其等為具體陳述以使 主 張責任具體化 第 199 條第 2 項 第 195 條第 2 項 第 266 條第 3

342 340 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 項 以明確雙方攻防 避免促進訴訟或來自他造之突襲 就已明確之事實上爭點 法院應整理具 關聯性 必要性 之證據 丙於第一次準備期日所提出 其與乙訂定並經公證之書面系爭房屋租 賃契約 應為本件之關鍵證據 從而法院應令當事人就該證據為完 整之聲明及陳述 第 199 條第 2 項 並公開心證使兩造預知未來證 據調查方向 以避無謂證據之提出 且於訂定證據調查階段之審理計 畫時 應將該證據列為優先調查之對象 以避審理之散漫 法律上爭點整理 對於事實應如何適用法律 發生何種法律關係 法院宜適度公開心證 表明法律見解 並於調查證據前曉諭法律上爭點 第 296 條之 1 第 1 項 蓋 法與事實常牽扯難分 且對於本件可能之法律上爭點 諸如 本件 有無訴之客觀合併 其合併是否合法 本件有無民法第 425 條第 1 項之適用 甲對丙是否可能具有請求押租金之權利 本件之舉 證責任應如何分配 等問題 皆有賴法院適度表明其法律見解 始能 期待兩造應為何等之事實 證據 法律上之主張 以避免來自法院或法 律適用之突襲 爭點整理後 法院應曉諭兩造爭點 第 296 條之 1 第 1 項 並促兩造 成立 爭點簡化協議 第 270 條之 1 進而集中調查證據 第 296 條 之 1 第 1 項 以利當事人實體利益和程序利益之平衡追求 確保審理 集中化之達成 法院宜分析利害 告以兩造得合意將事件移付調解 或適時為和解之勸 諭 以保護本件紛爭所涉之實體利益與程序利益之平衡追求 基於國民法主體性 尊重人之尊嚴 應承認人民程序主體地位 而享有 程序處分權和程序選擇權 得自由選擇訴訟或訴訟外紛爭解決制度處理 紛爭 以平衡追求其實體或程序利益 此旨亦為釋字第 591 號解釋所肯 認 本件紛爭之核心爭議 甲對丙之請求 不論係基於所有物返還請求或押 租金請求 法院之審理重點皆為丙於第一次準備期日所提出 其與乙訂 定並經公證之書面系爭房屋租賃契約 從而考量其事實認定之複雜 度 書證於調查上之難易度 法院應行使闡明 告以兩造得合意循 訴 訟外紛爭解決制度 處理紛爭而將事件移付調解 第 199 條 第 420 條 之 1 第 1 項 蓋以 藉由調解委員之專業認定 得簡速定紛止爭 避 免無益之實體追求和費時費力之程序不利益 甚而 法院宜曉諭兩造得 合意由調解委員酌定調解條款 第 415 條之 1 第 1 項 透過衡平法理 彈性處理紛爭 如此 將更符程序利益之保護 貫徹人民之適時審判請 求權和程序選擇權 設若其等不願將訴訟移付調解 法院亦宜適時為和

343 102 年司法官 第二試 試題解析 341 解之勸諭 促使甲 丙得以平衡追求其實體和程序利益 以貫徹憲法平 等保障人民諸基本權之本旨 甲對丙之訴並無理由 分析如下 甲依據民法第 767 條第 1 項請求丙應遷讓交還系爭房屋予他 於法無據 蓋民法第 425 條 Ⅰ出租人於租賃物交付後 承租人占有中 縱將其所 有權讓與第三人 其租賃契約 對於受讓人仍繼續存在 Ⅱ前項規定 於 未經公證之不動產租賃契約 其期限逾五年或未定期限者 不適用之 已明文規定 所有權讓與不破租賃 甲向丙請求給付押租金 50 萬元 亦於法無據 最高法院 65 年台上字第 156 號民事判例 民法第四百二十五條所謂對於受讓人繼續存在之租賃契 約 係指民法第四百二十一條第一項所定意義之契約而言 若因擔保承租 人之債務而接受押租金 則為別一契約 並不包括在內 此項押租金契約 為要物契約 以金錢之交付為其成立要件 押租金債權之移轉 自亦須交 付金錢 始生效力 出租人未將押租金交付受讓人時 受讓人既未受押租 金債權之移轉 對於承租人自不負返還押租金之義務 與同院 51 年台 上字第 2858 號民事判例 依司法院院字第一九 九號解釋 出租人未將 押租金交付於受讓人時 受讓人對於承租人雖不負返還押租金之義務 惟 受讓人承受之租賃關係 係依其讓與契約內容 如為無押租金之租賃 當 不得向承租人請求押租金之交付 如為有押租金之租賃 則除承租人尚未 履行交付押租金者 得依原約請求交付外 若承租人已依原約將押租金交 付於原出租人時 則其既已依約履行 受讓人如欲取得押租金以供租金之 擔保 亦屬是否可向原出租人請求轉付之問題 其仍向承租人請求履行之 交付押租金義務 於法即屬不合 可資參照 丙請求乙返還押租金 50 萬元 有理由 蓋按承租人交與出租人之押租金既 未隨同租賃物併同移轉與租賃物之受讓人 則承租人之押租金返還請求權 於出租人將租賃物讓與第三人時 即得主張 無待租約終止日 最高法院 58 年台上字第 1753 號判決要旨參照 是本題丙於甲取得系爭租賃物之所有權 時 對乙即有押租金返還請求權存在 可另參考臺灣高等法院暨所屬法院 93 年法律座談會民事類提案第 1 號法律問題

344 342 司法官. 律師 102 年 ( 第一 二試 ) 試題全解 102 年律師 ( 第二試 ) 試題解析 憲法與行政法 一 甲女為大陸地區人民, 與臺灣地區人民乙男合法結婚並獲准依親居留於臺灣地區 某日, 甲女參與主題為 我要身分證 : 大陸配偶 4 年定居 之合法集會遊行, 並於遊行進行中, 持麥克風慷慨激昂陳詞, 批評政府忽略大陸配偶權益 嗣後, 內政部入出國及移民署以甲女參與 政治活動 為由, 認定其構成 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 18 條第 1 項第 3 款 從事與許可目的不符之活動或工作, 並在未給予甲女任何答辯之機會情形下, 逕行作成強制出境之處分 甲女或丈夫子女家庭生活一向幸福美滿, 不願與家人分隔兩地, 故拒絕自行出境 內政部入出國及移民署即作成暫時收容處分, 將甲女置於收容所 請援引相關憲法條文 大法官解釋, 就以下問題, 陳述正反可能之不同見解, 並附理由提出你的見解 : 甲女主張憲法上權利之資格, 是否因其為大陸地區人民而受影響? 上述的法令與內政部入出國及移民署之行為, 限制了甲女的那些憲法上權利? 是否違憲? 參考法條臺灣地區與大陸地區人民關係例第 18 條 : ( 第 1 項 ) 進入臺灣地區之大陸地區人民, 有下列情形之一者, 治安機關得逕行強制出境 三 從事與許可目的不符之活動或工作 ( 第 2 項 ) 進入臺灣地區之大陸地區人民已取得居留許可臺灣地區與大陸地區人民關係條例而有前項第三款至第五款情形之一者, 內政部入出國及移民署於強制其出境前, 得召開審查會, 並給予當事人陳述意見之機會 ( 第 3 項 ) 第一項大陸地區人民, 於強制出境前, 得暫予收容, 並得令其從事勞務 ( 第 7 項 ) 第一項之強制出境處理辦法及第三項收容處所之設置及管理辦法, 由內政部擬訂, 報請行政院核定之 大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第 6 條 : 執行大陸地區人民 香港或澳門居民強制出境前, 有下列情形之一者, 得暫予收容 : 三 其他因故不能立即強制出境

345 102 年律師 第二試 試題解析 343 基本權主體結合大陸地區人民與新進解釋之考題又出現了 同時觀察司法官與 去年的考題 人身自由這幾年實在非常的熱門 這題的考點與觀念不難 但因 為可以討論的點很多 所以時間跟篇幅的管理會是這種題型的最大挑戰 出題者強調 正反意見 之陳述 所以各種可能的立場還是要扼要的陳述 但 請注意肯否兩說並列不是唯一 或最好 的寫法 因為會寫不完 同學可以 參考筆者此種 把不想採的帶進論述中提及 然後用轉折語氣往下寫支持的想 法 的寫作方式 另外就是基本權太多 每個都要詳細開完整的審查結構寫是不可能的 所以我 們不要死板跑審查流程 而是要活用審查模型 可以考慮以 基本權作為討論 單位 或是以 系爭規定作為討論單位 開標題討論 擬答採前者方式 夾 敘夾議的把該寫到的爭點與想法寫完 這種大型的實例檢驗 切記標題與階層 不要開得太細 所以什麼形式事由 實質事由筆者都略過了 只剩下段落數 字 理論不要太深入 反覆援引相關之實務見解 才能避免檢驗時寫到開花 關鍵就在於 寫到重點就收手 不要停留的往下寫 最後兩個基本權示範寫不完的時候怎麼簡單討論基本權 同學們可以揣摩一 下 本題涉及憲法上基本權主體之範圍 亦即大陸地區人民是否得主張我國憲法 上基本權 三分法之觀點 傳統見解有主張 憲法基本權主體應視基本權之內容與性質而定 採取 三 分法 之觀點 認為屬於普世人權之部分 如人身自由 不分國籍皆可 享有 而涉及資源分配 如工作權 之國民權 以及涉及主權行使之公民 權 如參政權 則必須為我國國民甚至具備一定公民資格之國民方得主 張 個案認定之觀點 有學者質疑上述觀點 認為 經濟資源 政治權力 與 人性尊嚴 其實密不可分 穩定的經濟資源乃是現代資本社會中人性尊嚴的基礎 而政治決策者最關心的乃是選票與連任 沒有投票權用以影響選舉結果 的個人或群體 又如何透過政治程序來捍衛自身的權利 故不應侷限以三分之觀點來判斷基本權主體 而應採取更接近個案且較 為廣泛之態度來處理 一切泛稱人民基本權之規定 解釋上以包括外國

346 344 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 人為宜 至於主張何種權利以及保護的程度為何 則視該綜合外國人與 本國聯繫之緊密度而定 得以外國人入境本國之目的 觀光 求學 短 期或長期工作或長期居住事實等 以及地或人的 聯繫因素 前者如 外國人在本國是否有置產或工作 後者如外國人有依親等情事 作為判 斷方式 個案認定其所能主張之基本權與保護之程度 小結 基於憲法第 141 條所揭示的國際敦睦友好精神 以及國內施行兩公約之 立法目的 管見以為上述個案認定之觀點為當 大法官釋字第 708 號解 釋即指出 又人身自由係基本人權 為人類一切自由 權利之根本 任何人不分國籍均應受保障 此為現代法治國家共同之準則 又釋字 第 560 號解釋亦曾討論就業法就外國受僱人領喪葬津貼之限制規定違 憲 皆可表現釋憲實務肯定外國人主張本國基本權之立場 如外國人亦得主張本國之基本權 則舉重以明輕 非屬 標準外國人 之大陸地區人民 更有主張本國基本權之地位 另憲法增修條文第 11 條規定 自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處 理 得以法律為特別之規定 可見憲法肯定大陸地區人民之 權利 僅其內容委由立法者做特別規定 立法者雖得以法律做各種限制 然仍 須受到憲法違憲審查之檢驗 但釋憲實務之態度多半從寬以尊重憲法委 託給立法者之形成空間 釋字第 號與第 712 號解釋即明確採 取此一立場 基上 甲女主張憲法上權利之資格 並不因其為大陸地區人民而受影響 本案所涉基本權與合憲性討論 言論自由與集會自由 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 下稱兩岸條例 第 18 條第 1 項第 3 款限制大陸地區人民不得 從事與許可目的不符之活動或工作 主管 機關並認定甲女之集會遊行與發言已然牴觸系爭規定 進而作成強制出 境之處分 已涉及憲法第 11 條與第 14 條保障之言論自由與集會遊行自 由 言論與集會遊行自由乃屬憲法上之基礎性權利 亦為現代民主國家中人 民追求自身權利保障最重要的手段之一 透過言論與集會遊行表現發 聲 使得國家與社會聽取並重視其憲法地位之提升 今甲於台灣有婚姻 有家庭有工作 有各種在我國境內社會生活文化脈絡之連結 即有透過 言論表現爭取其權益之必要空間 系爭規定以概括之 從事與許可目的 不符之活動或工作 規定 寬泛地限制人民之日常生活之各種活動 包 括遊行與發言 非但違反 明確性原則 以 強制出境 作為手段之 強烈效果 亦違反必要性而牴觸比例原則 應屬違憲

347 102 年律師 第二試 試題解析 345 人身自由 依大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第 6 條 強制出境前 主管機關可對其暫予收容 以限制甲之人身自由 然此一收容之限制除事由規定不明而違反 明確性原則 外 暫予收容 乃剝奪人身自由之處分 其事由應以法律或法律具體明確授權之命令定 之 授權條款之明確程度應與對人民權利之影響相稱 釋字第 522 號解 釋參照 惟兩岸條例 母法 僅授權內政部訂定強制出境辦法及收容 處所之設置及管理辦法 並未明確授權主管機關以前揭強制出境辦法規 定得暫予收容之事由 故此一辦法逾越母法授權之範圍 牴觸法律保留 原則而違憲 釋字第 710 號解釋參照 另系爭辦法並無依強制出境之事由 以及斟酌個案是否有收容之事由設 計不同之處理方式 一律施以收容 恐形成過度侵害而違反比例原則 釋 字第 710 號解釋參照 以本案為例 甲本身並無遭遇急迫危險 或有 侵害他人或公共利益之危險性 考慮其婚姻與家庭之保障 法律得設計 由主管機關施以交保 責付或限制住居等方式代替收容 則能同時達到 對甲之管制目的 亦不至於過度侵害其各種憲法上權利 系爭規定與行 政措施捨此不為 手段違反必要性之結果甚明 又涉及人民自由應有憲法第 8 條正當法律程序之適用 惟大法官近來之 立場認為 此種非涉刑事之人身自由拘束 於初次之暫予收容可豁免法 官保留之要求 然仍應賦予人民及時有效司法救濟之空間 釋字第 號解釋參照 管見認為人身自由之限制關鍵應在於限制之效果而非限制之目的或事 由 同屬人身自由之侵害 非刑事被告仍應有憲法第 8 條嚴格之正當程 序包括 法官保留原則 之遵守 故本案收容規定因違反 法官保留原 則 而違憲 釋字第 708 號解釋李震山大法官部分不同意見書參照 惟縱採取前述釋憲實務之立場 系爭規定亦因無賦予相關之救濟程序而 違憲 居住遷徙自由 兩岸條例第 18 條之強制出境 涉及甲之居住遷徙自由 釋字第 710 號 解釋明確指出 惟大陸地區人民形式上經主管機關許可 且已合法入 境臺灣地區者 其遷徙之自由原則上即應受憲法保障 除因危害國家安 全或社會秩序而須為急速處分者外 強制經許可合法入境之大陸地區人 民出境 應踐行相應之正當程序 惟系爭規定僅對於部分事由賦予陳述意見之機會 有違憲法上正當法律 程序原則 釋字第 710 號解釋參照 個案中行政機關亦未依該法賦予 陳述意見之機會 本案該當之事由屬於第 3 款 法律明定應踐行陳述意

348 346 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 見之正當程序 亦屬違法違憲 婚姻與家庭權 本案中居留與強制出境之部分 另同時涉及甲之婚姻與家庭權 國家欲管 理大陸地區人民在台之各種活動以維持秩序或有其目的之正當性 然手段 仍須與目的有足夠之關聯性 前開規定之事由因為過於寬鬆而使在台之大 陸地區人民動輒該當收容與強制出境之規定 除侵害前述人身自由與居住 遷徙自由至深 並使其付出婚姻家庭共同生活之人倫價值作為代價 甚至 作為一種變相制裁 此間法益權衡明顯失當 手段與目的顯無實質之 關聯性 已侵害其婚姻與家庭權 憲法第 22 條 以及憲法上強調婚姻家 庭之制度性保障 釋字第 號解釋參照 二 甲 乙 丙 丁於嘉義縣公同共有二層樓房一棟 於其父母過世後 僅由甲居住使用 民國 下同 101 年甲 乙 丙 丁以書面協議房 屋稅由丁繳納 並將該房屋稅繳納協議之書面通知嘉義縣政府稅捐 稽徵處 孰料嘉義縣政府稅捐稽徵處於 102 年 6 月 1 日仍將房屋稅 繳款書送達予甲 命其代繳 並繕發核定稅額通知書載明繳款書已 送達予甲及繳納期間為同年 7 月 1 日至 7 月 31 日 送達公同共有人 甲 乙 丙 丁 請問 甲 乙 丙 丁以書面協議房屋稅由丁繳納 並將該房屋稅繳納 協議書通知嘉義縣政府稅捐稽徵處之行為 其法律性質為何 嘉義縣政府稅捐稽徵處於 102 年 6 月 1 日仍將房屋稅繳款書送達 予甲 命其代繳 並繕發核定稅額通知書載明繳款書已送達予甲 及繳納期間為同年 7 月 1 日至 7 月 31 日 送達公同共有人甲 乙 丙 丁 此一通知行為之法律性質為何 有無瑕疵 如甲認為其與乙 丙 丁既已以書面協議房屋稅由丁繳納 並將 該房屋稅繳納協議之書面通知嘉義縣政府稅捐稽徵處 則納稅義 務人已經是丁 而未於通知期限內繳納房屋稅 則嘉義縣政府稅 捐稽徵處能否對甲課處滯納金 並限期命其補繳房屋稅 如逾期 仍未繳納 能否以甲為義務人將其移送法務部行政執行署嘉義分 署強制執行 參考法條 房屋稅條例第 4 條 第 1 項 房屋稅向房屋所有人徵收之 其設有典 權者 向典權人徵收之 共有房屋向共有人徵收之 由共有人推定一人

349 102 年律師 第二試 試題解析 347 繳納 其不為推定者 由現住人或使用人代繳 第 2 項 前項代繳之 房屋稅 在其應負擔部分以外之稅款 對於其他共有人有求償權 稅捐稽徵法第 19 條第 3 項 納稅義務人為全體公同共有人者 繳款書 得僅向其中一人送達 稅捐稽徵機關應另繕發核定稅額通知書並載明繳 款書受送達者及繳納期間 於開始繳納稅捐日期前送達全體公同共有 人 但公同共有人有無不明者 得以公告代之 並自黏貼公告欄之翌日 起發生效力 這一題沒人性啊 榮登公法類科史上難度前三名 雖然很有鑑別度 但在有限 的時間篇幅 以及不足的線索與條文規定 考生們又不能翻閱資料的情況下 考個大家都陌生的稅法領域 我覺得一點意義都沒有 考試應該考的是基本用 法的能力與結構層次的掌握 而不是比誰念的比較深 或比較好運看過一樣的 文章或判決 這樣的實務問題 將來工作時查法條就可以操作了 有什麼好拿 來刁難同時唸十幾科數千條的考生 話雖如此 我們還是要好好地把題目解 完 雖然難度頗高 但靜下心來還是可以處理的 大部分也是我們都講過或得以用 法理推敲的爭點 第一小題之前高考就出現過了 上課都有強調 第二小題就 定性跟合法性的檢驗 可以從題目給的條文慢慢操作 要得出適當的答案也不 難 麻煩的是第三小題 不過連帶的概念也不是第一次考出來 我們以前用過 97 年律師的題目教過同學們怎麼運用民法解連帶 總複習也特別花時間強調公 法對於民法的準用或類推範圍 的確受到學者們的關注 這裡多找了個黃茂榮 大法官的意見書給大家參考 要能非常完整的解答還需要其他的稅法規定 例 如稅捐稽徵法第 50 條的準用 但題目沒有附 考場中也寫不出來 所以我只 用既有線索能推敲出來的方式呈現答案 這題的結論跟我解的不一樣也沒有關係 我問了五個教公法的同事 每個人的 答案都不一樣啊 這樣的題目本來就沒有標準答案 有自己的論述跟結構即 可 相信自己吧 本題涉及 私人間得否締結行政契約 之爭執 討論如下 否定立場 行政程序法僅適用於行政機關與人民之間 並無私人締結行政契約之相關 規範 自不得為之 釋字第 533 號解釋吳庚大法官協同意見書即稱 行政 契約之締結須一造為行政機關 即屬此一立場

350 348 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 肯定立場 行政契約係以設定 變更或廢棄公法上之法律關係為目的 如法律授與 私人得決定公法上權利義務歸屬之 處分權 者 在此範圍內 私人即 有締結行政契約之可能性 德國法上存在邦水利法 規定人民預防洪水 之義務 可基於協議並經主管水利機關認可 其協議具有公法上效果 者 得由他人代為負擔 即屬私人間締結行政契約設定公法上義務主體 之實例 肯定說並主張我國亦存在類似規定 如土地稅法第 3 條第 2 項田賦共有 之規定便稱 田賦以共有人所推舉之代表人為納稅義務人 未推 舉代表人者 以共有人各按其應有部分為納稅義務人 足資參照 小結 管見認為肯定說可採 在法律有明確賦予私人間約定公法上權利義務時 私人間應可締結行政契約 惟締約之內容與範圍以法律賦予之 處分權 為限 本案房屋稅條例第 4 條與土地稅法之規定相似 應屬立法者肯定得 由人民以共推之方式決定公同共有之房屋稅案件之代繳人 甲 乙 丙 丁協議由丁繳納 以丁為代繳人 屬於公法上義務之行政契約 1 行政機關所為行為之定性與瑕疵 定性部分 本案中稅捐機關先對甲為 繳款書 送達 再對全體共有人甲 乙 丙 丁為 通知書 送達 此等程序之進行來自於稅捐稽徵法第 19 條之設 計 依此條規定可知 稅捐機關的第一道程序得僅對全體共有人中一人 通常是繳款人 亦稱代繳人 作成 發生形成或確認代繳人為誰之效 果 是為行政處分 第二道程序稅捐機關則必須繕發核定稅額通知書 並 載明繳款書受送達者及繳納期間 送達全體公同共有人 本題之關鍵 在於第二道程序所為之 稅額通知書 是否有新的法效性存在 關於稅捐稽徵法第 19 條要求第二道程序之設計 乃由於依房屋稅條例 第 4 條第 2 項 前項代繳之房屋稅 在其應負擔部分以外之稅款 對 於其他共有人有求償權 全體共有人對於納稅義務負連帶責任 稅捐 稽徵法第 12 條亦同意旨 也就是全體共有人雖可推定代繳人 然全體 連帶所負之納稅義務仍然存在 故稅捐機關必須告知全體共有人其所認 定之代繳人為誰 代繳人不繳 行政機關可以對任一義務人執行 代繳 1 這當然不是唯一可能的答案 站在否定立場自然不承認私人締結行政契約的存在 然即便是 肯定立場 也不代表就絕對支持土地稅法或房屋稅法的相關規定即為私人間締結行政契約之 處分權 的賦予 另一個可能的想法是 全體共有人依法可以推定 舉 繳納人 但並非 以行政契約之方式進行 而僅屬於法律權限之賦予 對於這個問題採取不同結論 也自然影 響後續小題的作答

351 102 年律師 第二試 試題解析 349 人繳完可以對其他義務人進行內部求償 以利各共有人權利義務與攻 防之進行 且法律通知送達每一個公同共有人 以符合行政行為明確性 之要求 行政程序法第 5 條參照 以及釋字第 663 號解釋關於人民訴 訟權保障之意旨 是故 第二道程序對全體之通知 除發生明確告知全體義務人代繳人為 誰與繳納期間之效果外 亦確認其全體義務人連帶範圍 甚至是追償之 先後順序 是否先針對代繳人 再針對其他共有人 此等法效皆足以 立證此一通知構成行政處分之性質 行政程序法第 92 條 釋字第 423 號解釋 最高行政法院 101 年 7 月份決議參照 故本案先後兩個行為 繳款書與稅額通知書 皆為行政處分 本案處分瑕疵 惟關於代繳人之認定 房屋稅條例第 4 條既已明文規定可由全體共有人推 定一人代繳 本案全體共有人已以協議推定由丁繳納 雖未免除全體之納 稅義務 然法律上則應認定丁為代繳人 稅捐機關應優先對於丁發給繳款 書 並通知全體共有人本案以丁為繳納之對象 然本案中稅捐機關卻誤認 甲為代繳人 故前後兩個處分皆有代繳人認定錯誤的實質瑕疵 以下分別討論 滯納金之部分 應以全體共有人作為滯納金課徵之義務對象 關於滯納金課徵之對象 亦應由全體共有人負連帶債務責任 此乃因為 在一筆真正連帶的稅捐債務中 不但其稅捐債務本身 其加徵之滯納金 亦屬真正連帶債務 釋字第 663 號解釋黃茂榮大法官協同意見書 故本案無論是協議由丁為代繳人 亦或行政機關錯誤認定甲為代繳人 稅捐機關於無法收取稅額時依法核課之滯納金 仍應以全體共有人為納 稅義務人 不應僅對甲核科並限期補繳 也不應僅針對丁 也就是說全 體共有人皆屬滯納金之納稅義務人 應對全體核科 至於滯納金繳款單 之部分 如無針對代繳滯納金之人作特別協議 仍應以主債務之代繳人 丁為優先寄送之對象 行政執行之部分 得僅對代繳人執行 惟本案執行對象應以代繳人丁為優 先 由於本案之納稅義務屬於全體共有人所負 於連帶債務之情形 債權人本 得對於其中一人要求清償 故稅捐機關可在本案中對全體共有人其中一 人 發動行政執行 惟本案既有約定代繳人 行政機關本於誠信原則 行 政程序法第 8 條參照 與比例原則 行政程序法第 7 條參照 個案中應 優先針對約定之代繳人丁 且本案全體共有人之協議已通知行政機關 無法達成行政目的時方擴及其他連帶債務人 而非一開始即針對甲發動執 行 以避免對人民造成過度之突襲

352 350 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 大法官釋字第 663 號解釋黃茂榮大法官協同意見書 就因公同共有而發 生之稅捐債務 公同共有人所負之義務 極其量為就該債務負連帶繳納義務 此為一種連帶債務 關於公法上之連帶債務 現行行政法固無相關明文規定 然鑑於連帶債務不論其規範依據係公法或私法 皆有相同之存在特徵 所以 民法中關於連帶債務之規定應可類推適用至公法上之連帶債務 依民法第二百 七十三條第一項 連帶債務之債權人 得對於債務人中之一人或數人或其全 體 同時或先後請求全部或一部之給付 此即連帶債務之外部連帶的效力 基於該外部連帶效力 債權人得自由決定 向連帶債務人中之一人或數人或其 全體 同時或先後請求全部或一部之給付 各連帶債務人之消滅時效期間分別 進行 從而也就有一部分連帶債務人因未受請求給付 致其消滅時效期間先於 受請求者完成的情形 因消滅時效期間已完成之連帶債務人對於債權人已有時 效抗辯權 致連帶債務人中因受全部給付之請求而為清償者 對於消滅時效期 間已完成之連帶債務人的求償權 民法第二百八十一條第一項參照 對應的受 到限縮 是故 民法第二百七十六條第二項準用同條第一項規定 就消滅時效 已完成之應分擔部分 該消滅時效已完成之連帶債務人免其責任 由此可見 各公同共有人分別有直接受送達之時效利益 該時效利益在稅捐連帶債務上之 表現為 依稅捐稽徵法第二十一條 未受課稅處分送達者所享有之核課期間經 過的利益 在一筆真正連帶的稅捐債務 不但其稅捐債務本身 而且 其加徵之滯納金皆屬真正連帶債務 從而有其外部連帶及內部連帶效力 就其 外部連帶效力而論 如有逾越繳納期限滯納稅款的情事 依相關稅法的規定應 加徵滯納金時 在因受課稅處分之送達而屆清償期的稅捐 其滯納金之加徵首 先固然按各連帶債務人之受送達時點及滯納期間之長度 分別計算其應加徵之 滯納金數額 然因一筆稅捐債務應只能發生一份滯納金 所以稅捐稽徵機關最 後得對公同共有人 連帶稅捐債務人 全體加徵之滯納金總額 除稅法另有規 定外 仍應受稅捐稽徵法第二十條所定 每逾二日按該連帶稅捐債務滯納數額 加徵百分之一 最高至百分之十五為止的限制 因為依該規定得加徵之滯納金 總額有上述法定限額 所以滯納金因連帶稅捐債務人中之一人為繳納而消滅 者 他連帶稅捐債務人亦同免其責任 民法第二百七十四條參照 不致於因 規定應對於各公同共有人分別送達 並分別計算其應加徵之滯納金數額 而發 生應加徵之滯納金之計算的困難 至於連帶稅捐債務人間基於內部連帶效力 而生之內部分擔關係 應按滯納金債務受清償時 就各債務人分別計算之應受 加徵之滯納金數額占連帶債務人全體應受加徵之滯納金數額的比例分擔之 併 予敘明

353 102 年律師 ( 第二試 ) 試題解析 351 三 專攻行政救濟法之甲原為乙公立大學教師, 乙以甲教師未經申報許可, 即擔任某機關訴願審議委員會委員, 認甲有教師法第 14 條第 1 項第 13 款後段 違反聘約情節重大 之情事, 於民國 ( 下同 )102 年 7 月 18 日招開教師評審委員會審議, 認定甲確有該條款情形, 遂決議自 102 年 8 月 1 日起解聘甲, 乙於報經教育部核准後, 函知甲自 102 年 8 月 1 日起解聘生效 甲不服, 主張其兼職純屬一時疏忽漏未申報, 其憲法上權利, 經提起申訴 再申訴, 均被駁回 試問 : 乙大學解聘甲教師之法律性質為何? 甲教師對於系爭解聘案, 應如何向法院提起訴訟尋求救濟? 甲教師可主張其憲法上何種權利受到侵害? 其主張是否有理由? 參考法條教師法第 14 條教師聘任後除有下列各款之一者外, 不得解聘 停聘或不續聘 : 一 受有期徒刑一年以上判決確定, 未獲宣告緩刑 二 曾服公務, 因貪污瀆職經有罪判決確定或通緝有案尚未結案 三 曾犯性侵害犯罪防治法第二條第一項所定之罪, 經有罪判決確定 四 依法停止任用, 或受休職處分尚未期滿, 或因案停止職務, 其原因尚未消滅 五 褫奪公權尚未復權 六 受監護或輔助宣告, 尚未撤銷 七 經合格醫師證明有精神病尚未痊癒 八 經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性侵害行為屬實 九 經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性騷擾或性霸凌行為, 且情節重大 十 知悉服務學校發生疑似校園性侵害事件, 未依性別平等教育法規定通報, 致再度發生校園性侵害事件 ; 或偽造 變造 湮滅或隱匿他人所犯校園性侵害事件之證據, 經有關機關查證屬實 十一 體罰或霸凌學生, 造成其身心嚴重侵害 十二 行為違反相關法令, 經有關機關查證屬實 十三 教學不力或不能勝任工作有具體事實 ; 或違反聘約情節重大 教師有前項第十一款至第十三款規定情事之一者, 應經教師評審委員會

354 352 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 委員三分之二以上出席及出席委員三分之二以上之審議通過 其有第十 二款規定之情事 經教師評審委員會議決解聘或不續聘者 除情節重大 者外 應併審酌案件情節 議決一年至四年不得聘任為教師 並報主管 教育行政機關核准 有第一項第一款至第十一款或前項後段情事之一者 不得聘任為教師 已聘任者 除依下列規定辦理外 應報主管教育行政機關核准後 予以 解聘 停聘或不續聘 一 有第七款情形者 依規定辦理退休或資遣 二 有第八款 第九款情形者 依第四項規定辦理 三 有第三款或第十款情形者 應報主管教育行政機關核准後 予以解 聘 教師涉有第一項第八款或第九款情形者 服務學校應於知悉之日起一個 月內經教師評審委員會審議通過後予以停聘 並靜候調查 經調查屬實 者 由服務學校報主管教育行政機關核准後 予以解聘 為避免聘任之教師有第一項第一款至第十一款及第二項後段規定之情 事 各主管教育行政機關及各級學校應依規定辦理通報 資訊之蒐集及 查詢 其通報 資訊之蒐集 查詢及其他應遵行事項之辦法 由教育部 定之 本法中華民國一百零二年六月二十七日修正之條文施行前 因行為不檢 有損師道 經有關機關查證屬實而解聘或不續聘之教師 除屬性侵害行 為 性騷擾 性霸凌行為 行為違反相關法令且情節重大 體罰或霸凌 學生造成其身心嚴重侵害者外 於解聘或不續聘生效日起算逾四年者 得聘任為教師 教師法第 14 條之 1 學校教師評審委員會依第十四條規定作成教師解聘 停聘或不續聘之決 議後 學校應自決議作成之日起十日內報請主管教育行政機關核准 並 同時以書面附理由通知當事人 教師解聘 停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前 其聘約期限屆 滿者 學校應予暫時繼續聘任 教師法第 33 條 教師不願申訴或不服申訴 再申訴決定者 得按其性質依法提起訴訟或 依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定 請求救濟 本題為熱門實務見解考題 同時涉及最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法

355 102 年律師 第二試 試題解析 353 官聯席會議決議及釋字第 702 號解釋 有認真上課準備的同學作答上應該沒有 太大問題 學說上批評部分也很清楚 但要注意作答時間 不要見獵心喜而打 亂自己的答題節奏 乙公立大學解聘甲之法律性質為行政處分 按 公立學校教師於聘任後 如予解聘 停聘或不續聘者 不僅影響教師 個人權益 同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利 乃涉及 重大公益事項 是教師法第十四條第一項規定 教師聘任後 除有該項各 款法定事由之一者外 不得解聘 停聘或不續聘 乃為維護公益 而對公 立學校是否終止 停止聘任教師之行政契約 以及是否繼續簽訂聘任教師 之行政契約之自由與權利 所為公法上限制 除該項教師解聘 停聘或不 續聘法定事由之限制外 該法另定有教師解聘 停聘或不續聘之法定程序 限制 教師法第十四條第二 三項 同法施行細則第十六條各款參照 是公立學校教師因具有教師法第十四條第一項各款事由之一 經該校教評 會依法定組織 教師法第二十九條第二項參照 及法定程序決議通過予以 解聘 停聘或不續聘 並由該公立學校依法定程序通知當事人者 應係該 公立學校依法律明文規定之要件 程序及法定方式 立於機關之地位 就 公法上具體事件 所為得對外發生法律效果之單方行政行為 具有行政處 分之性質 為最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議意旨 所明示 是以 解聘行為之法律性質 依照最高行政法院之決議見解 應 為行政處分 惟按 公立學校聘任教師係以達成教育學生公法上之目的 是以公立學校 與教師間之聘任關係 應屬行政契約之關係 為最高行政法院 97 年判 字第 121 號判決意旨所明示 亦為上述最高行政法院決議所肯認 爰此 基於 行政契約與行政處分手段併用禁止原則 另有論者以為 公立大 學自不得立於契約相對人之身分 而逕以單方行為作成行政處分以解消契 約關係 故解聘教師之法律性質 應為公立大學 終止聘約 之意思表示 又另有論者以為 根據教師法第 14 條之法律授權及法律效果 解聘行為 之法律性質為行政處分應無疑義 惟基於上述手段併用禁止原則 應以教 育主管機關為作成行政處分之主體 方屬適法 故公立大學決議解聘甲之 行為 並非行政處分 僅為多階段行政處分之前階段行為 而報經教育主 管行政機關後 由教育主管行政機關所為核准 方為發生單方法律效果之 行政處分 然而 由於最高行政法院之實務見解具有事實上之拘束力 並得為違憲審

356 354 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 查之客體 故管見以為 應採最高行政法院決議之見解為妥 是以 本件 乙為 公立大學 而甲為依法聘任之教師 故甲 乙間依上開實務及學 說見解 該聘任關係為 行政契約 應無疑義 然而 因乙認定甲涉有 違反教師法第 14 條第 1 項第 13 款後段 之事由 而經教師評審委員會審議予以解聘 並報經教育主管機關核准後 如依上 開最高行政法院見解 應為公立大學基於公權力主體之地位 就聘任事項 對甲作成之單方發生法律效果之行政處分 然而 依題旨本件乙公立大學 卻未於教師評議委員會決議後即函知甲 故該決定應不生外部效力 尚非 生效之行政處分 況且 教育主管機關之核准 依照最高行政法院決議 認為係解聘處分之特別生效要件 故乙公立大學於報經教育主管機關核准 後 函知甲之行為 業已發生解聘之法律效果 而為行政處分 甲經提起申訴 再申訴後 得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟 按 公立學校依法作成解聘 停聘或不續聘之行政處分 其須報請主管教 育行政機關核准者 在主管機關核准前 乃法定生效要件尚未成就之不利 益行政處分 當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟 其訴訟固因欠缺法 定程序要件而不合法 惟鑑於上開解聘 停聘或不續聘之行政處分影響教 師身分 地位及名譽甚鉅 如俟主管教育行政機關核准解聘 停聘或不續 聘之行政處分後始得救濟 恐失救濟實益 而可能影響學術自由之發展與 學生受教育之基本權利 故法律如另定其特別救濟程序 亦屬有據 為 最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議意旨所明示 爰此 申訴 再申訴為教師法為達成及時救濟之目的 所設之特別救濟程序 至當事人不服公立學校解聘 停聘或不續聘之行政處分 但未利用法定 特別程序救濟 或遲誤法定特別救濟程序相關期限 而俟主管教育行政 機關核准該行政處分後 始依教師法第二十九條第一項 第三十一條第二 項前段及第三十三條規定提起申訴 再申訴 視為訴願 或依法逕提訴願 後 再以學校為被告依法提起撤銷訴訟者 亦無不合 於此情形 當事人 如以教育行政主管機關為被告者 法院應妥為行使闡明權 使當事人改以 學校為被告 以資保障當事人權益 均併予指明 亦為最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議意旨所明示 職是之故 本件甲於收受乙公立大學報經教育主管機關核准後之通知 提 起申訴及再申訴 係針對已生效之行政處分 依教師法之特別救濟程序提 起之救濟 於法自無不合 而依上開實務見解可知 如甲不服再申訴決定 因再申訴決定視為訴願決定 自得依法以乙公立大學 原處分機關 為被 告 提起撤銷訴訟 以為救濟 而本件解聘關係並非屬於行政訴訟法所稱 適用簡易程序之案件 故甲應向高等行政法院提起撤銷訴訟方為妥適 甲可主張其憲法上職業自由遭受限制 其主張應有理由

357 102 年律師 第二試 試題解析 355 按 憲法第十五條規定 人民之工作權應予保障 其內涵包括人民之職業 自由 法律若課予人民一定職業上應遵守之義務 即屬對該自由之限制 有關該限制之規定應符合明確性原則 另對職業自由之限制 因內容 之差異 在憲法上有寬嚴不同之容許標準 若所限制者為從事一定職業所 應具備之主觀條件 則需所欲實現者為重要之公共利益 且其手段屬必要 時 方得為適當之限制 始符合憲法第二十三條比例原則之要求 迭經本 院解釋在案 本院釋字第五八四號 第六四九號解釋參照 為大法官 釋字第 702 號解釋意旨所明示 查本件甲遭公立大學乙作成解聘處分 並經報請主管機關核准後 函知甲 而發生效力已如上述 而該行政處分發生 解聘 之法律效果 使甲不得 繼續擔任 該公立大學之教師 甲自得主張該解聘處分限制伊擔任該公 立大學教師之職業自由 而侵害憲法第 15 條所保障之工作權 然甲如欲 於行政訴訟中主張乙公立大學違法侵害其權利 自應就該解聘處分之合法 性指摘其違法之處 併予說明 該解聘處分作成之理由係以甲未經申報許可 即擔任某機關之訴願審議委 員 而認有違反聘用契約情節重大之事實 然 未經申請許可 及 擔任 某機關之訴願審議委員 之事實 究竟何者為 違反聘用 契約之行為 且是否該當於 情節重大 即直接影響甲之主張有無理由 由題旨觀之 甲主張其 兼職 僅因疏忽而未為申報 顯見 兼職擔任訴願委員 並非 當然之違反聘用契約行為 而 未經申請許可 方為違約之行為 爰此 在對於教師兼職僅為 限制 而非 禁止 之規範體系下 單純 未 經申請許可 之違約行為 是否足該當 情節重大 之要件 即屬可議 況且 甲之兼職係擔任 某機關之訴願審議委員 而非一般私人公司職務 或與職務相衝突之職務 縱使未事先申請許可 是否已構成 違反聘用契 約情節重大 更有疑問 尤有甚者 根據甲之抗辯主張 該申請許可係屬 於 可補正 之事項 自與 情節重大 之要件有天地之別 綜上所述 本件解聘處分顯然不符合教師法第 14 條第 1 項第 13 款之要件 而違法侵害甲受憲法第 15 條保障之工作權 甲之主張應有理由 該解聘 處分應予撤銷無疑 四 甲在臺北市有一筆土地 多年來供公眾通行使用 已成為具有公用 地役關係之既成道路 惟臺北市政府礙於經費 迄未為徵收 試問 甲有無請求臺北市政府徵收該筆土地之權利 請就憲法保障財產 權之規定 從理論及司法實務之觀點加以分析

358 356 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 若甲不請求徵收 而直接請求臺北市政府補償其損失 有無理由 請從損失補償之原理及司法院大法官解釋之觀點加以分析 若臺北市政府對甲之土地依職權辦理徵收 並報經內政部核准 及 為徵收補償之公告並通知 惟甲認為地價補償金額過低 對於臺北 市政府所作成之徵收補償處分不服 試問 甲得否不經訴願先行程序 土地徵收條例第 22 條第 1 項 第 2 項 第 3 項規定 逕行提起訴願 如甲逕行提起訴願 受理訴願機關 應如何處理 甲如不服訴願決定 應提起何種類型之行政訴訟 參考法條 土地徵收條例第 18 條 直轄市或縣 市 主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時 應 即公告 並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人 前項公告之期間為三十日 土地徵收條例第 22 條第 1 項至第 3 項 權利關係人對於第十八條第一項之公告事項有異議者 得於公告期間內 向該管直轄市或縣 市 主管機關以書面提出 該管直轄市或縣 市 主管機關接受異議後應即查明處理 並將查處情形以書面通知權利關係 人 權利關係人對於徵收補償價額有異議者 得於公告期間屆滿之次日起三 十日內以書面向該管直轄市或縣 市 主管機關提出異議 該管直轄市 或縣 市 主管機關於接受異議後應即查明處理 並將查處情形以書面 通知權利關係人 權利關係人對於前項查處不服者 該管直轄市或縣 市 主管機關得提 請地價評議委員會復議 權利關係人不服復議結果者 得依法提起行政 救濟 土地徵收條例施行細則第 23 條 權利關係人對於徵收補償價額 不服直轄市或縣 市 主管機關依本條 例第二十二條第二項規定所為查處者 應於查處通知送達之日起三十日 內 以書面敘明不服查處之事實及理由 送直轄市或縣 市 主管機關 本題涉及公用地役關係之概念與財產權之相互關係 爰分述如下 憲法第 15 條保障人民之財產權 核其意義 乃保障人民得主張其財產上 利益不受國家任意侵害 並將侵害加以排拒的法律上之力 rechtmacht

359 102 年律師 第二試 試題解析 357 故財產權乃典型具備主觀防禦權之基本權型態 並作為抵抗國家稅收 徵 收之古典基本權 惟國家針對需用土地 得透過徵收 準徵收等等手段取 得需要之國家土地 則對於人民之財產權造成莫大之限制與侵害 乃至難 以忍受之特別犧牲程度 則人民得享有徵收補償請求權 請求透過金錢補 償 平復該財產權侵害 至於所謂公用地役關係 乃指私有土地而具有公共用物性質之法律關係 與民法上地役權之概念有間 久為我國法制所承認 既成道路成立公用地 役關係 首須為不特定之公眾通行所必要 而非僅為通行之便利或省時 其次 於公眾通行之初 土地所有權人並無阻止之情事 其三 須經歷之 年代久遠而未曾中斷 所謂年代久遠雖不必限定其期間 但仍應以時日長 久 一般人無復記憶其確實之起始 僅能知其梗概為必要 釋 400 參照 則若成立公用地役關係 土地所有權人對於該土地之完全支配掌領權限及 受到限制 而基於損失補償法制之原理 則必須透過補償之方式填補其損 害 職是 既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者 其所有權人對土地 既已無從自由使用收益 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益 國家自 應依法律之規定辦理徵收給予補償 各級政府如因經費困難 不能對上述 道路全面徵收補償 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補 償 然而 可否直接由財產權之保障範圍推衍出人民對於土地之徵收請求權 蓋財產權之古典意義乃基於防禦權之觀點出發 是否具備主觀之請求權 尚有疑義 若依照一般情況 在欠缺公用地役關係之情況下 則人民並無 法導出直接請求徵收之權利 否則毋寧係透過憲法基本權之效力 使法院 成為實質上分配國家財產之機關 有違權力分立之虞 但若具備公用地役 關係 則因人民使用該土地之權限已受到高度限制 則不能排除透過財產 權充分保障之精神 肯定人民之徵收請求權 甲得否直接援引憲法上財產權條款作為請求徵收之基礎 涉及財產權之內涵 與本質 爰分述如下 財產權所保障之範圍 乃以個人財產所得所及之範疇 凡以合法方式取得 之財產 均屬財產權涵括之部分 惟是否受保障之範疇人民均享有主觀請 求權 得請求國家為特定之給付 乃涉及財產權作為主觀請求權之功能問 題 國家因公用或其他公益目的之必要 雖得依法徵收人民之財產 但應給予 合理之補償 此項補償乃因財產之徵收 對被徵收財產之所有人而言 係 為公共利益所受之特別犧牲 國家自應予以補償 以填補其財產權被剝奪 或其權能受限制之損失 惟針對徵收補償之請求權 立法機關容有立法形

360 358 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 成空間 釋字第 579 號參照 針對何種情況下得為請求權 請求權所及 之範圍 請求之方式與相關之救濟 均應以法律為之 故在欠缺法律明文 規定之情況下 不應容許人民直接援引憲法條款作為徵收補償之請求權基 礎 然而 前述情況僅存在於法律明確規範請求權基礎之情形 若客觀上存在 著立法怠惰 則該立法怠惰進而無法服膺於基本權客觀法秩序之要求之 下 管見以為 並不排除承認直接以憲法基本權條款作為主觀請求權 本案中 甲因已成立公用地役關係 則其對於土地之支配權限即受到限 制 誠如本文前述 甲得直接放棄對於該地之所有權 請求國家為土地徵 收 亦得選擇請求補償費用之給予 填補其所有權不完滿之缺憾 因此 應承認甲得請求損失補償 不請求土地徵收 本題涉及徵收處分之救濟問題 分述如下 依土地徵收條例第 18 條第 1 項所為之土地徵收公告 核其性質 雖其形 式為公告 事實上乃針對需用土地之狀態形成 質言之 乃針對需用土地 之土地所有權人之所有權剝奪行為 進而使國家取得對於該土地之所有 權 故屬於對於可特定之多數人所為之法律地位變更 屬行政程序法第 92 條第 2 項之一般處分 惟依照土地徵收條例第 22 條之規定 對於補償價額核定不服 依法應提 起異議 復議與行政救濟 則異議 復議與行政救濟之關聯為何 堪值斟 酌 依最高行政法院 98 年 6 月份第一次庭長法官聯席會議之結論 若將 異議與復議以及訴願解釋為併行或擇一之關係 則必然造成救濟程序之紊 亂 因此 應認為異議與復議為行政救濟程序前之必要先行程序 方為妥 適 因此 提起訴願前 應先依照土地徵收條例第 22 條之規定 土地權利關 係人對徵收補償價額不服而已依法提起訴願者 應視為依法提出異議 由 受理異議機關查處之 至被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額依法以 書面敘明不服查處之事實及理由 送直轄市或縣 市 主管機關者 即係 依法申請該管直轄市或縣 市 主管機關裁量決定提請地價評議委員會復 議或移送訴願 該管直轄市或縣 市 主管機關如認為無必要提請地價評 議委員會復議者 應即將土地權利關係人不服查處之事實及理由 移請訴 願管轄機關為訴願決定 該管直轄市或縣 市 主管機關如未依行政程序 法第 51 條規定之期間依法裁量決定移送訴願或提請地價評議委員會復議 者 土地權利關係人即可直接以查處處分為不服之對象 提起訴願及行政 訴訟 並以依法向直轄市或縣 市 主管機關表示不服查處處分時 為提 起訴願時 救濟種類擇定之問題 分述如下

361 102 年律師 第二試 試題解析 359 甲對該徵收補償金額不服 應提起何種訴訟 涉及訴訟種類之意義與選定 蓋訴訟種類乃對應到不同之基本權侵害 透過排除不同之基本權侵害 滿足 不同之需求 因此 行政訴訟法第 4 條至第 8 條 分別訂有撤銷 課與義務 確認訴訟與一般給付之訴 對應不同之權利侵害 甲乃希冀補償機關給予更 多之補償費用 並非排除該行政處分之侵害 故核其需求 應依照行政訴訟 法第 5 條提起課與義務訴訟 請求補償機關重為補償處分

362 360 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 102 年律師 第二試 試題解析 刑法與刑事訴訟法 一 某日午後 酒醉的甲女由於感到悶熱而在人潮眾多之火車站前 當 眾脫掉上衣露出胸部 經路人報案而被請到警局說明 由於甲是通 緝犯 在製作詢問筆錄時 為避免身分曝光而以妹妹 A 姓名應訊 製作筆錄後 甲女到警局廁所如廁時 其皮包遭到清潔工乙竊取 甲女立即在警局內報案 乙極力否認犯行 但其竊盜之過程已被警 員丙目睹 丙向乙提議以一萬元報酬交換有利於乙證言 若乙同意 其請求 將如乙所願提出證言 使乙免於被追訴 乙與其擔任律師 工作之表哥丁商量後 委由丁出面表示接受提議 丙經傳喚於地方 法院檢察署具結後 於製作筆錄時表示 乙當時正在打掃 沒有偷 竊之舉動 數日後 丁依約交付報酬 甲之罪責為何 乙 丙 丁之罪責為何 甲脫衣露乳的行為 構成刑法 下同 第 234 條之公然猥褻罪 客觀上 甲女裸露乳房之行為足以刺激或滿足他人性慾 並侵害了善良 風俗 屬於猥褻行為 主觀上 甲具有故意 又其脫衣之主要目的雖非 供人觀覽 但甲應該對於此顯然並不在乎 因此仍可認為具有供人觀覽 之意圖 甲無阻卻違法事由 又甲已酒醉 若其責任能力已有缺陷 則依照第 19 條第 3 項原因自由行為之規定 仍視為甲具有責任能力 故成立本罪 甲以 A 名應訊的行為 不構成第 214 條之使公務員登載不實罪 依照實務見解 本罪之構成必須公務員對於行為人申報之事項無實質審查 之權限方屬之 而檢察官對於被告之真實姓名為何 具有實質審查之權 限 而非一經申報即須登載 因此甲並不構成本罪 法務部 法檢 字 第 2181 號法律問題同旨 丙的部分 丙提議以一萬元交換有利乙證言的行為 構成第 122 條第 1 項之違背職

363 102 年律師 第二試 試題解析 361 務要求賄賂罪 客觀上 丙為司法警察 依法有偵查犯罪等權限 然丙發現乙竊盜之 事實不但未開始偵查 反而欲以掩飾 顯然已屬於違背其職務之行 為 丙並對此要求賄賂 已侵害了人民對公務員合法執行職務之信 賴 主觀上 丙具有本罪之故意 丙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 丙於法庭上作偽證的行為 構成第 122 條第 2 項之履行違背職務行為罪 客觀上 丙先前允諾作偽證 並因而為違背職務之行為 主觀上 丙 具有故意 丙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 丙的上述行為 構成第 168 條之偽證罪 客觀上 證人丙於檢察官偵查時就案情有重要關係之事項合法具結後 而為虛偽陳述 侵害了國家司法權正確行使之法益 主觀上 丙具有 本罪故意 丙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 競合 丙構成第 122 條第 1 項與第 2 項之罪 依照不罰前行為之法理 論以 第 2 項之履行罪即可充分評價其不法及罪責內涵 而第 122 條第 2 項之罪與第 168 條之偽證罪保護法益不同 並出於一 行為所違犯 故應依第 55 條想像競合 從一重處斷 丁的部分 丁出面表示接受協議的行為 構成第 164 條之藏匿人犯罪 客觀上 丁出面表示接受該偽證之協議 即可使得真正之犯罪人受到 隱蔽 侵害了國家司法權正確行使之法益 主觀上 丁具本罪故意 丁無阻卻違法事由 然於罪責 依照第 167 條規定 丁為犯人之表哥 即條文所述之四等旁系血親 因此丁依法應減免其刑 丁的上述行為 構成第 122 條第 3 項之期約賄賂罪 客觀上 丁就賄賂一事與乙達成協議 即為期約 主觀上 丁具本罪 故意 丁無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 丁交付報酬的行為 構成第 122 條第 3 項之交付賄賂罪 客觀上 丁就該違背職務之事項交付賄賂於公務員 主觀上 丁具本 罪故意 丁無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 競合 丁所構成之期約賄賂罪與藏匿人犯罪 係屬一行為觸犯數罪名而侵害

364 362 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 數法益 應依第 55 條想像競合 從一重處斷 交付賄賂罪再與上述罪名數罪併罰 乙的部分 乙於警局內行竊的行為 構成第 320 條第 1 項之竊盜罪 客觀上 乙破壞他人對皮包持有並且建立自己持有 是為竊取 主觀 上 乙具有竊盜故意及不法所有意圖 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 另外 乙雖任職於警局 但其僅為清潔工 無論如何均非刑法上公務 員 故其竊盜行為並無第 134 條不純正瀆職罪之加重 乙委由丁出面表示接受協議的行為 不構成第 164 條藏匿人犯罪之教唆 犯 學說上認為 犯人自行隱蔽既然非刑法所欲處罰之行為 則唆使他人藏 匿自己 當然也不成立教唆犯 最高法院 27 年上字第 4974 號判例同此 意旨 乙的上述行為 構成第 122 條第 3 項 第 29 條 期約賄賂罪之教唆犯 客觀上 乙唆使原無期約犯意之丁產生犯意 且丁具有故意不法之主 行為已如前述 主觀上 乙具有教唆犯之雙重故意 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 競合 乙構成的上述二罪 犯意個別行為各殊 應數罪併罰 二 八歲小孩 A 父母雙亡 與墓園管理員之叔父甲獨自生活 甲素來不 喜歡 A 明知 A 個性極為膽小 仍不顧其心理健康可能受到影響 總在睡前對 A 講述恐怖的鬼故事 並常在 A 不聽話時 趁著夜半墓 園無人 將 A 獨自一人關在墓園中數小時 任憑 A 心理極度害怕 情緒崩潰哭喊 而不予理會 某夜晚甲又將 A 關進墓園 並因為臨 時有要事處理 請其友人乙暫代看管墓園 並告訴乙 我把小孩 A 關在墓園以練膽 不論他如何哭鬧 等我回來後 我再帶他出來 乙應允 其實乙也不喜歡小孩 甚至曾經建議甲將 A 殺死 詐領 A 之鉅額保險金 但甲未為其說動 是夜 A 被關在墓園後極為驚恐 嘗試爬樹越牆逃出 卻不小心從高處跌下 A 落地時頭部著地 A 因頭部劇痛大聲哭鬧 並叫喊 救命 我好痛 快帶我出去 等 語 乙在遠處之管理室 雖聽到 A 求救聲 但不知 A 已經受傷 所 以未予理會 幾小時過後 甲回到墓園欲放 A 回家時 發現 A 倒在 地上 並已經死亡 經法醫鑑定 A 如能及時就醫 應可避免死亡情

365 102 年律師 第二試 試題解析 363 事發生 試問 甲之刑責為何 乙之刑責為何 甲之部分 甲對 A 講鬼故事 關入墓園的行為 構成刑法 下同 第 286 條之妨害幼 童自然發育罪 客觀上 甲對於年僅 8 歲的 A 講鬼故事 關入墓園的行為 雖非身體上 的凌虐 但已經對幼童的身心發展造成嚴重影響 故已經屬於本條所述 之 他法足以妨害其身心之健全或發育 由於現行法已經改採 適性 犯 之立法 故無須確實造成幼童身心發展受創之結果 主觀上 甲具 本罪故意 在違法性 甲得否主張其為依照民法第 1084 條之親權行使 而依照刑 法第 21 條第 1 項依法令行為不罰 本文認為 雖甲為 A 之親權人 但 其訓練 A 膽量之手段顯然已經過當而不合理 因此不得阻卻違法 而甲 亦無阻卻罪責事由 故成立本罪 甲將 A 關入墓園的行為 構成第 302 條第 1 項之私行拘禁罪 客觀上 甲違反 A 之意願而將之關入墓園內 剝奪了 A 的行動自由 主觀上 甲具有故意 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 甲其後再次將 A 關入墓園之行為 構成第 302 條第 2 項之私行拘禁致死罪 甲違反 A 之意願而將之關入墓園內 剝奪了 A 的行動自由 並且對此 具有故意 同時 甲對於 A 後來翻牆而死之重結果應有客觀之預見可能 性 且重結果與基礎行為間具有條件關係及特殊風險關係 且本罪有處 罰加重結果犯之明文 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 甲先後將 A 關入墓園的行為亦構成妨害幼童自然發育罪 理由同前所述 競合 實務認為 妨害幼童自然發育罪屬於集合犯 故縱有多次凌虐行為 仍 僅論以一罪 故甲縱使先後多次對 A 施以精神上之虐待 仍僅成立一 罪 49 年 117 參照 妨害幼童自然發育罪與私行拘禁罪 二者保護法益不同 故應依第 55 條想像競合 從一重處斷 而私行拘禁部分並無集合犯之性質 因此甲多次違犯之私行拘禁罪 應

366 364 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 數罪併罰 乙之部分 乙建議甲將 A 殺死的行為不構成犯罪 依照現行法規定及 94 年修法之意旨 教唆犯之成立必須有正犯之故意不 法主行為存在 而本題中甲被唆使後根本不為所動 此為 無效教唆 依 照現行法之規定及先前修法刪除第 29 條第 3 項之意旨 乙不成立教唆犯 乙與甲成立私行拘禁致死罪之共同正犯 首先 乙暫為看管墓園的行為不論依照實務之 主客觀擇一標準說 或 學界之 犯罪支配論 該行為均為正犯之行為 而非僅為幫助犯 因 此以下檢討共同正犯之成立 合先敘明 客觀上 乙與甲就私行拘禁一事具有共同行為之分擔 主觀上 乙雖於 A 被拘禁 即犯罪既遂後 方與甲形成共同行為之決議而加入犯罪 但 私行拘禁罪屬於繼續犯 於犯罪終了前均可加入成立共同正犯 此即為 所謂之 相續共同正犯 其次 A 於私行拘禁過程中死亡 乙已經聽到 A 呼救仍置之不理 顯然 對於 A 之死亡具有客觀預見可能性 惟此處之問題在於 加重結果犯得 否成立共同正犯 對此實務 最高法院 91 年台上字第 50 號判例 及學 說上多數見解均為肯定 同時乙也具備加重結果犯之要件 因此 乙將 與甲成立私行拘禁致死罪之共同正犯 三 調查局調查員甲受檢察官之指揮 偵辦某財團董事長乙涉嫌掏空公 司資產的背信罪嫌 某日 調查員甲通知乙到調查站詢問案情 並 於詢問前依法告知刑事訴訟法第 95 條所定事項 乙選任的辯護人丙 並於偵訊室內陪同在場 詢問過程中 辯護人丙認為調查員甲試圖 以誘導方式詢問可能涉乙公司的營業秘密 且判斷乙可能因此作出 不利於自己的回答 遂當場告知乙可以保持緘默 不用回答該項問 題 調查員甲認為辯護人丙的行為已不當干擾其詢問的進行 要求 丙離開偵訊室 限制其僅能在室外隔窗觀察 詢問結束隔日 各大 報刊登乙涉案情節 並描述乙已供出所掏空資金的流向云云 辯護 人丙認為乙並未掏空公司資產 且乙亦未承認自己有不法行為 媒 體報導似受到調查員甲的誤導而與事實不符 丙遂與乙一起召開記 者會 公開前日調查員甲的部分詢問內容 並批評限制其在場陳述 意見的做法不當 試問 調查員甲限制辯護人丙偵訊時在場陳述意見的處理方式是否合

367 102 年律師 第二試 試題解析 365 法 辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容 是否違反刑事訴訟法第 245 條第 3 項所定之守密義務 本題屬於較少見但靈活好發揮的題型 是與 101 年 5 月之修法有關 平常同學 唸書時如有稍微思索一下此部分的爭議 相信本題應可信手拈來 涉及對偵查中辯護人在場權之限制 依題目所示 應即可判斷出已對辯護人 丙之在場權作出過度限制 因此結論只要往作法不合理之方向寫即可 答題 上亦較好發揮 涉及偵查不公開原則之使用界限 此小題靈活度相較前一題更高 同學可發 揮之處更多 惟論述理由切記有理有所本 方為此類題目答題的高分關鍵 本題涉及偵查中對辯護人在場權之限制及偵查不公開原則之例外等爭點 茲分 述如下 調查員甲限制辯護人丙偵訊時在場陳述意見之處理方式 並不合法 辯護人之在場權 現代法治國的刑事程序 承認被告為程序主體 故賦予其防禦權 為彌補 被告與國家追訴機關之間的實力落差 被告享有選任辯護人之權利 故辯 護制度的目的在於確保無罪推定原則之落實及實踐公平審判原則 據此 刑事訴訟法承認諸多辯護人之權利 以使其達成辯護目的 在場權即為其 中之一 在場權乃確保辯護人發揮辯護作用的重要權利 縱使在偵查階段 在場之 用意亦不僅包含 見證 為已足 辯護人尚且得為相關之辯護行為 例如 與被告諮商 向偵查機關陳述意見或請求為有利被告之調查或處分等 若 辯護人無法到場 其他相關權利亦根本無從行使之 現行刑事訴訟法之規定 刑事訴訟法無論就偵查或審判階段 率皆承認辯護人於被告接受訊 詢 問時之在場權 只是通知及限制在場的例外要件有別 在偵查階段 刑事 訴訟法第 245 條第 2 項規定 辯護人 得於檢察官 檢察事務官 司法警 察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場 並得陳述意見 但有事 實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證 人或妨害他人名譽之虞 或其行為不當足以影響偵查秩序者 得限制或禁 止之 此外 同條第 4 項規定 除有急迫情況外 訊問之時間地點應預先

368 366 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 通知辯護人 以確保其在場之機會 於審判階段 刑事訴訟法第 271 條第 1 項及第 273 條第 1 項規定 審判期 日及準備程序訊問被告時 辯護人得於訊問時在場 法院並應預先通知其 時間 地點 再者 依刑事訴訟法第 150 條第 1 項及第 219 條 審判階段 之辯護人亦得於搜索 扣押或勘驗時在場 本案中調查員甲所為已構成對辯護人丙在場權之不當限制 現行刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書規定 如辯護人行為不當足以影響偵 查秩序者 得限制或禁止其在場 此條項但書雖可作為偵查中限制辯護人 在場之依據 惟基於下述理由 應認為本案中調查員甲之所為已不當限制 辯護人丙之在場權 刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書應嚴格解釋 針對現行刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書之規定 有學者認為過分模糊 寬鬆 使偵查機關得以輕易限制辯護人之在場權 立法上有待商榷 蓋 本條項限制或禁止辯護人在場之例外規範過於廣泛 且偵查機關一方獨 佔裁量判斷 犯罪嫌疑人未能自主行使本項權利 相關機制將彷如偵查 機關的恩惠 施捨 換言之 本應屬例外的辯護人在場權限制透過該條 項但書的實際操作下 反客為主的躍為原則 實已將辯護人之在場權貶 為被動的交由偵查機關恣意決定 再者 行為不當足以影響偵查秩序者 因何為 不當 難以界定 偵 查人員或將以此為藉口 偵訊中選任辯護人制度將完全破壞 是故 基 於本條項但書前述之立法不當 在現行法下應對該但書作嚴格解釋 以 免偵查中辯護人之在場權淪為海市蜃樓 緘默權本為被告享有之權利 辯護人重申並無影響偵查秩序可言 依刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 2 款之規定 被告於接受訊問或詢問時 享有緘默權 訊問主體對此負有告知義務 此為不自證己罪原則的最佳 體現 用以確保被告於刑事追訴程序中之程序主體地位 本題中 調查員甲詢問前已依法告知刑事訴訟法第 95 條所定事項 而 緘默權本即為被告享有之不自證己罪特權之一環 縱使訊問人員告知後 辯護人再為提醒 亦不應該當所謂 其行為不當足以影響偵查秩序者 否則 既允許辯護人偵查中到場 卻不容許其對毫無法律知識的被告作 最基本之協助 辯護人之在場權恐僅存見證功能 辯護制度欲彌補被告 與國家實力落差之目的亦屬空談 辯護人 在場 之實質內涵應包含聽聞偵訊之內容 按憲法第 16 條規定人民有訴訟權 旨在確保人民有受公平審判之權利 依正當法律程序之要求 刑事被告應享有充分之防禦權 包括選任信賴 之辯護人 俾受公平審判之保障 而刑事被告受其辯護人協助之權利

369 102 年律師 第二試 試題解析 367 須使其獲得確實有效之保護 始能發揮防禦權之功能 釋 654 理由書參 照 故實務見解指出 辯護人之 在場 實質內涵並不僅限於看見偵 訊之過程 並應包含聽聞偵訊之內容 法檢 字第 號函參照 本題中 調查員甲要求辯護人丙離開偵訊室 限制其僅能在室外隔窗觀 察 實已對辯護人之在場權作出重大限制 被告受辯護人協助之權利未獲 得確實有效之保護 已構成對被告訴訟上防禦權之重大侵害 結論 綜上 基於現行立法之不當 刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書應嚴格解釋 且緘默權本為被告享有之權利 辯護人重申並無影響偵查秩序可言 而辯 護人 在場 之實質內涵尚且應包含聽聞偵訊之內容 故本題中調查員甲 限制辯護人丙偵訊時在場陳述意見之處理方式 並不合法 丙召開記者會公開部分詢問內容 並無違反刑事訴訟法第 245 條第 3 項所定 之守密義務 偵查不公開原則 偵查不開原則 係指為落實無罪推定原則 故禁止公開偵查過程 偵查行 為及偵查內容 並藉以維護偵查程序之進行 其目的在於落實無罪推定原 則 避免外界未審先判 就相關人士之權利保護而言 關係人向偵查機關 透露本案資訊 恐涉及關係人或被告之隱私 名譽或身家性命 在案件起 訴前 應有免於資訊外流的信賴利益 且偵查階段資訊優勢往往為破案先 機 若資訊不當走漏 常會造成保全犯人或證據之阻礙 故應以偵查不公 開來維護偵查階段國家機關的資訊優勢 我國刑事訴訟法之規定 刑事訴訟法第 245 條第 1 項規定 偵查不公開之 同條第 3 項規定 檢察 官 檢察事務官 司法警察官 司法警察 辯護人 告訴代理人或其他於 偵查程序依法執行職務之人員 除依法令或為維護公共利益或保護合法權 益有必要者外 偵查中因執行職務知悉之事項 不得公開或揭露予執行法 定職務必要範圍以外之人員 偵查內容不公開 係基於無罪推定原則 避免未審先判 惟為澄清視聽 安定民心 若將所有資訊完全封鎖 恐有不利之影響 故我國 89 年 7 月 修法時 爰增訂第 245 條第 3 項 將 依法令或為維護公共利益或保護合 法權益有必要 三者列為得公開之三種情形 以資調和 故可知偵查並非 一律不公開 在特定情況下應有得公開之可能 辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容 並無違反偵查不公開原則 本案中 辯護人丙認為媒體報導似受到調查員甲的誤導而與事實不符遂與 乙一起召開記者會加以澄清 如單從刑事訴訟法第 245 條第 1 項觀之 似 已違反偵查不公開原則 惟基於下述理由 應認為辯護人丙之所為並無違

370 368 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 反偵查不公開原則 辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容乃澄清不符事實之媒體報導 且 係維護被告合法權益 辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容 係將執行法定職務知悉之偵查 內容足使不特定人或多數人得以見聞 知悉 惟依偵查不公開作業辦法 第 9 條第 8 款之規定 案件在偵查中 對於媒體報導與偵查案件事實不 符之澄清 除法令另有規定外 經審酌公共利益之維護或合法權益之保 護 認有必要時 得適度公開或揭露之 本案中 媒體報導顯與偵查案 件事實不符 辯護人自得依本條項作業辦法適度公開之 此外 媒體渲染與案件事實不符之報導 在乙未獲得有罪判決確定前 恐有損乙名譽權之虞 辯護人丙召開記者會實係維護合法權益而有必 要 與刑事訴訟法第 245 條第 3 項無違 公開批評調查員甲違法取證並不違背偵查不公開原則 本題中 調查員甲要求丙離開偵訊室 限制其僅能在室外隔窗觀察之作 法屬偵查程序之範疇 而偵查程序不公開之目的在於落實無罪推定原則 與維護偵查程序之順利進行 惟調查員甲限制辯護人丙在場之作法實侵 害辯護人丙之在場權已如前述 此時適度對公眾公開已進行之違法偵查 程序 並無違反無罪推定原則與干擾偵查程序進行之問題 況且 辯護人丙召開記者會批評調查員甲限制其在場陳述意見的作法不 當 既不涉於偵查實體內容 亦可促使外界一同監督本案取證程序之合 法性 當無禁止之必要 否則 若類似被告於偵查中遭受刑求此種重大 之取證違法 難道僅能等至審判程序方得主張自白違反任意性 而無其 他維護權益手段之可能 本案中要求辯護人丙強守偵查不公開原則反與其保護目的相悖 偵查不公開原則之目的在於落實無罪推定原則 保護相關人士之權利及 維護偵查階段國家機關之資訊優勢 惟本案中外界對案件事實已有諸多 不實之流傳與妄測 此時國家機關已無維持資訊優勢之可能 況被告乙 之名譽權正因不實報導受到侵害 其信賴資訊不外流之利益可謂蕩然無 存 再者 縱使辯護人丙默不作聲 亦難改外界已對乙先入為主認定有 罪之刻板印象 無罪推定原則至此亦難以獲得確保 此時偵查不公開原 則之保護目的失所附麗 自不應強制辯護人仍須遵守 再者 偵查不公開原則本須各相關人員謹守方得發揮最大效益 如僅允 許偵查機關肆無忌憚的散發對被告不利之資訊 卻不容被告一方適度澄 清 無異於假借偵查不公開原則變相侵害被告權益 卻可堂而皇之的架 起保護傘 則偵查不公開原則豈不反成偵查機關箝制被告的法外利器 結論

371 102 年律師 第二試 試題解析 369 是故 考量辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容乃澄清不符事實之媒體 報導 亦係維護被告合法權益 且公開批評調查員甲違法取證並不違背偵 查不公開原則 以及本案中如要求辯護人丙強守偵查不公開原則反與其保 護目的相悖等理由 丙召開記者會公開部分詢問內容 並無違反刑事訴訟 法第 245 條第 3 項所定之守密義務 四 檢察官向管轄法院對甲以 甲 乙二人因隙成仇 某日甲埋伏乙回 家途中 持棍將乙打死 之犯罪事實提起殺人罪之公訴 第一審法 院依法審判結果認為甲成立刑法第 271 條殺人罪 對甲處有期徒刑 11 年 褫奪公權 5 年 請詳附理由分別回答下列二子題 若檢察官收到判決書後 於上訴期間內以量刑過輕提起上訴 甲 並未於上訴期間內依法提起上訴 第二審法院審理結果 雖認為 檢察官上訴無理由 惟仍認為甲應成立刑法第 271 條殺人罪 並 諭知有期徒刑 11 年 褫奪公權 6 年 則第二審法院之判決有無違 法 若甲收到判決書後不服原審判決 依法提起上訴 檢察官並未於 上訴期間內提起上訴 第二審法院審理結果 認為甲僅具重傷之 故意 原審認為甲成立殺人罪 於法有違 無可維持而撤銷原審 判決 改依刑法第 278 條第 2 項規定 諭知重傷致死罪 仍處甲 有期徒刑 11 年 褫奪公權 5 年 則第二審法院之判決有無違法 注意刑事訴訟法上訴無理由之定義以及二審法院審理判決之原則 即可迎刃而 解 二審法院判決應不合法 上訴無理由係指二審法院審理結果與一審相同 刑事訴訟法 下稱本法 第 368 條規定上訴無理由者 二審法院應以判 決駁回之 所謂上訴無理由 係指 所謂第二審法院認為上訴無理由者 應以判決駁回之 係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同 者而言 因此上訴無理由並非上訴理由是否充足 而係二審法院審理結果與一審

372 370 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 法院是否相同之謂 二審法院諭知褫奪公權 6 年與原審不同 並非合法 本案中 二審法院既認為檢察官上訴無理由 表示其審理結果與原審法院 相同 惟二審法院竟於主文中褫奪公權部分 從原審 5 年改為 6 年 審理 結果與原判決間顯不相同 故應以本法第 369 條上訴無理由 原判決有不 當或違法之情形 撤銷並自行判決 而非以上訴無理由 僅於主文中諭知 與原判決不同之審理結果 二審法院判決 應無違誤 與不利益變更禁止原則尚無違背 並未諭知更重之刑 本法第 370 條所謂不利益變更禁止原則 於被告為自己利益上訴時 二審 法院不得諭知更重之刑 否則被告難安心行使上訴權 本案中 二審法院 仍維持原審刑度 故並未諭知更重之刑 縱使認為二審係諭知更重之刑 仍符合本原則之例外情形 本法第 370 條後段規定 如原審判決適用法條不當者 不適用前段不利益 變更禁止原則 本案中 二審法院認為原審法院所適用之法條不當 被告 僅為重傷故意而非殺人故意 應適用重傷致死罪 故縱使認為二審維持原 審刑度係諭知更重之刑 二審法院仍得以原判決適用法條不當 而撤銷原 判決 是符合不利益變更禁止原則之例外 因此二審法院依據本法第 369 條規定撤銷原判決自行改判 難謂非法判決 五 甲男與乙女新婚後不久乙女懷孕 甲男以二人年齡尚輕 乃提供藥 物請求乙女服用墮胎 乙女因怕甲男生氣乃同意服用甲提供之墮胎 藥 惟胎兒僅早產未胎死腹中 翌年乙女再度懷孕 甲男再要求乙 女墮胎 惟此次乙女堅拒墮胎 數度溝通未果後 甲男大怒之下 明知乙女已懷胎 雙方拉扯中打中乙女腹部 致乙女動到胎氣送醫 急救後胎兒早產 惟因嬰兒早產 有先天性心臟病 呼吸窘迫及抽 蓄痙攣等難治病症 乙女亦因早產失血過多昏迷 甲男獲悉上情 基於無力負擔乙女龐大之醫療費用及該嬰兒患有上揭先天性疾病 即逃避無蹤 不顧乙女及甫生產有難治重症之嬰兒 數日後乙女醒 來因見甲男無情且嬰兒難治 絕望之餘 乃乘餵奶之機悶斃嬰兒後 自殺 事經醫院及時發現 乙女倖免於死 並報警查辦嬰兒死亡之 事 甲 乙各應如何論罪

373 102 年律師 第二試 試題解析 371 檢察官提起公訴後 再發現被告有新犯罪事實應予追訴時 依法 得以函請法院併前案審理 簡稱 函請併案審理 另行起訴或追 加起訴等方式為之 試問三者法定要件有何不同 依據何在 如某 新犯罪事實 經檢察官以函請併案審理 另行起訴或追加起訴後 法院審理結果認該新公訴事實並不構成犯罪時 法院就該不構成犯 罪之新公訴事實 各應為如何處理 本案如檢察官依警方移送之資料 先僅就甲傷害乙女及乙殺嬰等 事實提起公訴後 嗣於公訴中因乙女再向檢察官自首其曾因甲之 請求而服藥墮胎 並告訴本次甲毆傷乙本意在使乙墮胎及甲有遺 棄嬰兒等三項犯行 如偵查檢察官認應在追訴甲 乙上開三項新 犯行時 究應以函請併案審理 另行起訴或追加起訴等何種方式 為追訴 理由為何 注意函請併案審理 另行起訴及追加起訴三者之間的關係 本題似為實務家所 出 可參考朱朝亮 另行起訴 追加起訴 函請併案審理之區別 月旦法學教室 第 128 期 乙的部分 乙服藥墮胎的行為 不構成刑法 下同 第 288 條第 1 項之自行墮胎罪 乙接受甲之勸說而服藥 屬於 自行墮胎 而非 聽從墮胎 蓋若 聽從墮胎 係指接受他人之勸說而自行墮胎 則此種行為本來即為 自行墮胎 如此解釋將使 聽從 成為贅文 顯非立法本旨 故此為 自行墮胎 然問題在於 自行墮胎罪不處罰未遂 乙造成胎兒早產之行為 是否 屬墮胎罪既遂 於此有 早產說 與 胎兒死亡說 之爭議 實務見 解 25 上 1223 二者兼採 故依照實務見解 此為既遂 但現今學 說多認為 墮胎罪所保護者為該胎兒之潛在生命 如僅造成早產結 果 並未對胎兒之潛在生命造成侵害 故屬不罰之未遂行為 本文亦 採此見解 故乙不構成本罪 乙悶死嬰兒的行為 構成第 274 條第 1 項之生母殺嬰罪 生母殺嬰罪之構成以 生產時 或 甫生產後 為限 本題之問題在 於乙殺嬰之時點是否為甫生產後 實務見解指出產後第五日即非甫

374 372 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 生產後 28 上 2240 本題雖未說明乙殺死嬰兒在產後第幾日 但應 認為乙剛甦醒即殺嬰 不論經過幾日 對其而言均為 甫生產後 因此符合本罪情狀 其次 該嬰兒本身即有多處缺陷 恐怕也難以順利長大成人 則乙之 殺害行為與嬰兒死亡之結果有無因果關係 應認為 條件理論之判斷 不可加入尚未發生之假設條件 且殺人罪之立法意旨本來即為禁止提 早結束他人性命 因此乙之殺害行為與嬰兒死亡具有因果關係 亦具 有客觀可歸責性 乙具有故意 並無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 甲的部分 甲唆使乙並提供藥物與乙墮胎之行為 不成立自行墮胎罪之教唆犯及幫 助犯 甲雖唆使原無犯意之乙產生墮胎犯意 並有給予墮胎藥之幫助行為 但共犯之成立須有正犯故意不法之主行為存在 共犯從屬性 本件 如前所述 乙自行墮胎而造成胎兒早產為不罰的未遂行為 因 此基於共犯從屬性原則 甲亦無從成立自行墮胎罪之教唆犯及幫助 犯 甲與乙拉扯的行為 構成第 291 條第 3 項之未得囑託承諾墮胎未遂罪 主觀上 甲與乙拉扯應可預見將可能造成乙流產 因此至少具有墮胎 罪的間接故意 客觀上 甲已經著手 並造成胎兒早產結果 但如前 所述 本文認為墮胎罪應以胎兒死亡為既遂 本題胎兒產出後並未死 亡 故並未既遂 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 甲的上述行為 構成第 277 條第 1 項之普通傷害罪 客觀上 甲的上述行為後來造成乙大失血而昏迷的結果 傷了乙的身 體健康 其間具備因果關係與客觀可歸責性 主觀上 甲具有本罪故 意 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 甲逃避無蹤的行為 構成第 294 條之義務遺棄罪 客觀上 乙女及該甫生產之嬰兒均為無自救力之人應無疑問 而乙女 及嬰兒陷於無自救力是基於甲先前拉扯的危險前行為所造成 因此甲 依照第 15 條第 2 項屬於依法令負有保護義務之人 卻不為其生存所 必要之保護 然而問題在於 乙女及嬰兒均位於醫院 並未產生生命法益之危險結 果 是否仍應論以本罪 此涉及本罪究竟為抽象危險犯或具體危險 犯

375 102 年律師 第二試 試題解析 373 採抽象危險犯說者主要認為 條文並未規定危險結果 且就法定刑 而言 具體危險犯與實害較為接近 所以法定刑比較重 而抽象危 險犯離實害比較遙遠 法定刑大多比較輕 以本罪而言 法定刑為 六個月以下有期徒刑 非常輕微 絕非具體危險犯 採具體危險犯說者則認為 如果將本罪解釋為抽象危險犯 將會使 生命法益沒有具體危險犯 刑罰將過於前置化 另一方面 抽象危 險犯的特徵在於這種行為具有普遍的危險性 但遺棄罪的行為並不 具有普遍危險性 上述二說 本文基於立法意旨 認為應採抽象危險犯說較為妥當 因 此本題中乙及嬰兒縱無生命法益之具體危險 仍無礙甲成立犯罪 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由 故成立本罪 競合 甲構成的的墮胎及傷害二罪透過一行為違犯 但其保護法益不同 前 者為胎兒潛在生命 後者為人之身體健康 故應依想像競合從一重 處斷 甲逃避無蹤的行為 同時遺棄了乙及嬰兒的二個生命法益 故亦屬於 一行為而觸犯數罪名之想像競合 應從一重處斷 上述二者 再予以數罪併罰 所謂函請併案審理 另行起訴及追加起訴三者法律依據 要件以及效果為 何 試說明如下 函請併案審理 另行起訴及追加起訴三者法律依據 要件比較 函請併案審理 法律依據 刑事訴訟法 下稱本法 第 267 條 意義 按案件起訴後 檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併案審理 此項公函之性質僅在促使法院注意而已 非屬訴訟上之請求 95 台上 7067 參照 因此該公函移請法院併案審理部分 必須與已起訴之部 分皆係有罪 且具有裁判上一罪之關係 法院於案件單一性下 得一 併審理之 另行起訴 法律依據 本法第 264 條起訴之規定 意義 檢察官針對與已起訴之犯罪事實不具單一性者 或不具相牽連者 另 行向法院提起訴訟之謂

376 374 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 追加起訴 法律依據 本法第 265 條 檢察官就與本案 相牽連 之犯罪或誣告罪 得追加 起訴 所追加者必為 數案件 而非單一案件 意義 所謂追加起訴 係指檢察官於言詞辯論終結前對於相牽連之案件 即 可追加起訴 相牽連案件係指以下幾種情形 一人犯數罪者 數人共 犯一罪或數罪者 數人同時在同一處所各別犯罪者 犯與本罪有關係 之藏匿人犯 湮滅證據 偽證 贓物各罪者 本法 7 參照 三者法定要件不同 所提起者與已起訴案件關係不同 函請併案處理提起者係與已起訴案件具有單一性 追加起訴者則係與 相牽連之案件 至於另行起訴即不具前兩者的關係 故僅得另行起訴 提起時點不同 追加起訴與函請併案處理 皆係於言詞辯論終結前 另行起訴者 與 言詞辯論是否終了尚無關係 新事實不構成犯罪時 法院應如何處理 試分析如下 函請併案審理 函請併案審理並非訴訟上請求 僅係提醒法院有此一事實應予以注意 是以法院僅於單一案件之範圍內處理之 如法院認為函請併案之事實並 非有罪 與已起訴部分事實即不具案件之單一性 因檢察官並非起訴 法院亦不須判決諭知 另行起訴 另行起訴即謂該事實已繫屬於法院 法院必須審理並判決諭知於主文 否則即屬已受請求事項未予判決 構成上訴三審事由 追加起訴 追加起訴 雖合併於已起訴案件之程序 惟仍應分別審判 故法院如認 為追加起訴部分事實不構成犯罪 應於主文諭知無罪 乙自首聽從甲墮胎案 檢察官應追加起訴 按 乙第一次懷孕時聽從甲言服藥墮胎 與第二次墮胎後殺嬰 並非單一 案件 故不應函請法院併案審理 惟乙服藥墮胎可能違反刑法第 288 條第 2 項之聽從墮胎罪 與其生母殺嬰罪之後案件 係一人犯數罪之相牽連案 件 因此檢察官應依據本法第 265 條追加起訴 甲傷害乙使乙墮胎案 檢察官應函請法院併案審理 按 函請併案審理並非訴訟上請求 因此函請部分案件事實與已起訴事實 間應為單一案件 法院於單一案件範圍內即須審理判決 甲毆打乙欲使之

377 102 年律師 第二試 試題解析 375 墮胎 同時成立傷害罪以及未受囑託墮胎罪 刑 291 參照 係一行為侵 害數罪名 為想像競合犯 刑 55 參照 之裁判上一罪 故於單一案件範 圍內 檢察官函請法院併案審理甲毆傷乙使之墮胎罪即為已足 甲遺棄嬰兒案 檢察官應追加起訴 另行起訴係針對非單一案件以及相牽連案件者 故本案中 甲遺棄嬰兒 乃基於另行起意之犯意 與先前毆打乙之行為並非同一行為 惟甲遺棄嬰 兒案 與其他案件係一人犯數罪之相牽連案件 因此檢察官依據本法第 265 條追加起訴遺棄嬰兒之犯罪事實即可

378 376 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 102 年律師 第二試 試題解析 商事法 公司法 保險法 票據法 證券交易法 一 A 實業股份有限公司係一家績優的非公開發行公司 其股利政策一 向十分穩定且豐厚 惟因受到國際原料價格大漲影響 A 公司於民 國 101 年度 稅後淨損達新臺幣 下同 1,800 萬元 民國 101 年 12 月 31 日 A 公司之實收股本為 5,000 萬元 未分配盈餘 不包括民國 101 年度淨損 為 800 萬元 法定盈餘公積 3,000 萬元 特別盈餘公 積 1,000 萬元 資本公積為 4,000 萬元 其中 歷年超過票面金額 發行股票所得溢額的累積金額為 2,000 萬元 但無受贈與所得 A 公司於民國 102 年 6 月 30 日召開股東常會 並通過董事會所擬具 之 1,800 萬元虧損彌補案及 1,500 萬元發放現金股利案 請依公司法規定並附理由 說明以下各題 民國 102 年 6 月股東會決議填補虧損之同時 可否再決議分派股 利 股東會通過董事會所擬具的配發現金股利 1,500 萬元額度 是否符 合公司法的規定 如此的配發現金股利 學理上有無爭議之處 民國 102 年 6 月股東會決議填補虧損之時 可以再決議分派股利 1 1 另須留意補充 公司法民國 104 年 5 月 20 日新增第 235 條之 1 公司應於章程訂明以當年 度獲利狀況之定額或比率 分派員工酬勞 但公司尚有累積虧損時 應予彌補 公營事業除 經該公營事業之主管機關專案核定於章程訂明分派員工酬勞之定額或比率外 不適用前項之 規定 前二項員工酬勞以股票或現金為之 應由董事會以董事三分之二以上之出席及出席董 事過半數同意之決議行之 並報告股東會 章程得訂明前項發給股票或現金之對象 包括符 合一定條件之從屬公司員工 本條規定 於有限公司準用之 其立法理由謂 一 本條新增 二 為降低公司無法採行員工分紅方式獎勵員工之衝擊 公 司應於章程訂明以當年度獲利狀況之定額或比率 即參考第一百五十七條體例之定額或定率 方式 合理分配公司利益 以激勵員工士氣 惟獲利狀況係指稅前利益扣除分配員工酬勞前 之利益 是以一次分配方式 爰為第一項規定 並增列但書規定 但公司尚有累積虧損時 應予彌補 三 公營事業之經營係基於各種政策目的及公共利益 以發揮經濟職能 其性質 實與民營事業有所區別與不同 其員工酬勞得否分配予員工 應視個別情況而定 四 權衡

379 102 年律師 第二試 試題解析 377 公司法第 228 條 第 229 條 第 230 條 依照公司法第 228 條 第 229 條第 230 條可知 每會計年度終了 應由董 事會提出相關財務報表交由監察人查核後 送交股東會承認 方可進行盈 餘分派 公司法第 184 條 依照公司法第 184 條規定 股東會得決議盈餘分派或虧損撥補議案 公司法第 232 條 依照公司法第 232 條 公司彌補虧損後 可以分派盈餘 意即公司於無虧 損時 即可分派盈餘 此處之虧損係指當期虧損 若公司有保留盈餘可以 使用於彌補當期虧損 公司法第 239 條 依照公司法第 239 條規定 公司可將法定盈餘公積彌補虧損 故而自可將 法定盈餘公積予以彌補虧損 結論 未分配盈餘可彌補當期虧損 本題中 A 公司於 101 之年度稅後淨損為 1800 萬元 依照公司法第 232 條第 1 項 應彌補虧損 故而 A 公司之未分配盈餘 800 萬應先填補虧損 此時公司之 101 年稅後淨損尚有 1000 萬元 依公司法第 239 條規定 法定盈餘公積可彌補虧損 且優先於資本公積 填補公司虧損 依照公司法第 239 條規定 A 公司得以法定盈餘公積 3000 萬中之 1000 萬彌補 A 公司剩餘之稅後淨損 1000 萬元 故而 A 公司之本期虧損均彌 補完畢 依照公司法第 232 條第 2 項 公司無虧損時 自得分派股息跟紅利 故 而此時 A 公司得分派股息與紅利 然 A 公司此時並無股息與紅利可分 派 僅能由下述之公司法第 241 條的方式 以法定盈餘公積或資本公積 分派股息或紅利 股東會通過董事會擬具配發現金股利 1500 萬元 符合公司法之規定 公司法第 241 條 公司法第 241 條規定 公司得以法定盈餘公積 於經過股東會特別決議後 在符合法定額度內 分派現金與股東 公司法第 241 條 公司無虧損 之意義 2 人才與資金對企業經營的重要性及必要性 員工酬勞以現金發放或股票須經董事會特別決議 通過 嗣後並報告股東會並兼顧股東權益 爰於第三項明定 五 員工酬勞發給現金或股票 時 其發放之範圍對象可擴大至從屬公司員工 惟須於章程訂明 爰於第四項明定 2 陳彥良老師 法定盈餘公積轉增資之決議 月旦法學教室 第 112 期 2012 年 2 月 頁 27

380 378 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 依照經濟部實務見解 3 公司法第 241 條公司無虧損之定義 係指並無累 積虧損 故而縱有當期虧損 僅需彌補虧損後 公司並無累積虧損 即可 依照公司法第 241 條以法定盈餘公積或資本公積發行新股或現金 公司法第 241 條第 2 項 法定盈餘公積發給現金者 並沒有會計上科目限 制 然有額度限制 以該項公積超過實收資本額 25%部分為限 公司法第 241 條第 1 項 資本公積發給現金 限於超過票面溢額以及受領 贈與所得 此二科目 方得發給現金 結論 A 公司符合公司法第 241 條 公司無虧損之要件 故而可採行公司法第 241 條公積發給現金之規範 A 公司如前所述 於彌補 101 年當期虧損 1800 萬元後 已無當期虧損 又 A 公司既然於 101 年度有當期虧損前 尚有未分配盈餘 800 萬元 自 足可證 A 公司並無累積虧損 故而 A 公司符合公司法第 241 條公司無 虧損之要件 A 公司得以彌補虧損後之 2000 萬元之法定盈餘公積額度中 超過 1250 萬元之部分 發放現金股利 本題中 A 公司經過前述以法定盈餘公積彌補虧損後 法定盈餘公積尚剩 有 2000 萬元 A 公司亦得以資本公積中 發行股票溢價之 2000 萬元 發放現金股利 本題中 A 公司有溢價發行 2000 萬元之資本公積額度 依照公司法第 241 條第 1 項第 1 款之規定 自得以該額度內之資本公積 依照同條之規定 從而依照股東原有股份比例發給現金 29 3 經濟部 101 年 2 月 13 日經商字第 號函 所稱虧損係指累積虧損 一 查公司法第二百二十八條第一項規定 董事會應於營業年度終了編造會計表冊 於股 東常會開會三十日前交監察人查核 此乃關於董事會與監察人間內部權責分工之規定 其所 定之三十日期間 旨在賦予監察人相當之時間以利完成查核工作 故董事會未遵守此一期間 而將有關表冊交給監察人查核者 僅生監察人得否異議或拒絕查核之問題而已 尚與股東會 日後對於有關表冊所為決議之效力無涉 本部七十九年三月二十一日經商字第二 三二五號 函釋參照 準此 董事會未於股東常會開會三十前交監察人查核尚不影響股東會決議之效 力 二 按本法第二百四十一條規定 公司無虧損者 得依股東會特別決議之方法 將法定盈餘 公積及第一項各款之資本公積之全部或一部 按股東原有股份之比例發給新股或現金 其立 法意旨乃在公司應優先彌補虧損 始得以公積發給新股或現金 又依本部九十二年七月十五 日經商字第 九二 二一四四八二 號函及九十四年十月六日經商字第 九四 二一四九 二四 號函規定 所稱 虧損 係指商業會計處理準則第二十六條第一項第三款之 累積虧 損 而言 彌補虧損應以彌補經股東常會承認之 累積虧損 尚不包括營業年度中間所發 生之 本期虧損 據此 累積虧損 會計科目之餘額為零者 即屬無虧損之情形 自得依 本法第二百四十一條規定由公司發給新股或現金

381 102 年律師 第二試 試題解析 379 如此配發股利之立法 學說上認為並不恰當 公司法第 241 條 得以資本公積發放現金與股東 學說批評如下 以資本公積發放現金股利與股東 和返還股東之出資無異 學理上應有保 護債權人之程序較為適當 新法對此並無規範 未來應予補充 盈餘發放係公司獲利 並無侵害債權人之虞 然其餘現金分派 例如減資 有踐行保護債權人 買回庫藏股 法定減資 但實質仍係資產發還 僅係並非每個股東均按持股比例收回出資 公司法第 241 條規定以現金 發還法定盈餘公積及資本公積 係新的資產發還管道 且程序上無涉債權 人保障 此就傳統資本三原則而論 係資本維持原則之退守 但是否對債 權人有損害 不可一概而論 4 二 A 上市股份有限公司為食品業者 因看到國家政策支持生技業之發 展且給予減稅和補助之優惠 故轉型為生技產業 且 A 公司為強化 董事會專業經營能力 故擬引進具有生技專業的獨立董事 可惜因 該產業之人才害怕董事責任風險過高 一直都未能找到合適人才 其後該公司於召開股東會時 修改章程規定將獨立董事的責任改為 僅就重大過失才負責 並選出甲 乙二位獨立董事及丙 丁 戊三 位董事 次年於董事會開會時 董事會看好營養食品之前景 故決 議與 B 公司合作 但 B 公司於產業界的名聲並不是很好 與該公司 合作有一定之風險 不過董事會在僅看過非專業的市場趨勢分析報 告後 並經極短暫之討論 便決議強化 A 公司和 B 公司合作並擴大 業務往來範圍 事後果然造成了 A 公司 10 億元重大損失 A 公司股 東己認為 A 公司的重大損失造成股價大跌 使得股東己也受到損 害 試問 股東己得否依公司法第 23 條第 2 項 向所有董事與 A 公司要求負 連帶損害賠償之責 獨立董事甲 乙與一般董事丙 丁 戊對 A 公司有何責任 股東己不得依照公司法第 23 條第 2 項 向所有董事與 A 公司要求負連帶損 4 曾宛如 新修正公司法評析 董事 認定 之重大變革 事實上董事及影子董事 暨董事忠 實義務之具體化 月旦法學雜誌 第 204 期 2012 年 5 月 頁 140

382 380 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 害賠償之責 公司法第 23 條第 2 項 按公司法第 23 條第 2 項規定 公司負責人對於公司業務之執行 如有違 反法令致他人受有損害時 對他人應與公司負連帶賠償之責 公司法第 23 條第 2 項 學理上認為需具備四個要件 方可請求 學說上 認為該四要件包括 公司負責人 執行業務 違法致使他人受損害 具備侵權行為要件 限於侵害私權 公司法第 23 條第 2 項之他人不應包括股東基於股東身分主張 關於公司法第 23 條第 2 項之 他人 之範疇 學說上容有爭議 甲說 他人包括股東 並無所限制 此說為部分法院實務見解所採 其認為公司法第 23 條第 2 項基於文義 解釋 應可包括股東 且並無限制其範圍 乙說 他人 不包括公司及股東基於股東權所受損害 此說認為若採甲說 則除非所有股東一起起訴 否則將造成所有股東對 公司之權利 必須用於清償部分股東 且容易產生先下手為強之情形 與美國公司法相較 股東與董事應係立法上課予委任契約之義務 而非 以目前之公司法第 23 條第 2 項相繩 蓋兩者之歸責要件與時效均大相 逕庭 5 故而公司法第 23 條第 2 項之他人 不應包括股東基於股東權而 受損之限縮解釋 丙說 肯認包括股東 但須注意是否構成侵權行為抑或僅為公司內部關 係 基於股東與公司係不同人格主體 公司與股東間有無侵權行為成立之可 能 自應以侵權行為之構成要件為斷 解釋上不能忽視兩者法人格獨立 之事實 從而認定股東絕不能成為公司侵權行為之對象 惟需注意個案適用上 究竟係屬公司事務 抑或已經構成公司外部之侵 權行為 換言之需嚴格判斷是否符合民法上侵權行為之要件 小結 採乙說為當 基於股東對於董事違反忠實及注意義務之行為 本應以其違反受任人義 務請求賠償 但我國法對此並無明文規定 縱採取可以侵權行為主張 但兩者之舉證責任及時效均不相同 並不恰當 故而仍應採取乙說為當 結論 5 劉連煜老師 現代公司法 八版 2012 年 9 月 頁 103

383 102 年律師 第二試 試題解析 381 本題中股東己 基於 A 公司董事草率做出決定 造成公司損失 故而主張 對 A 公司及 A 公司所有董事請求損害賠償 因其係基於股東身分受有股 價損失 從而主張損害 應係基於股東權利受到損害 依照前述結論 並 不符合公司法第 23 條第 2 項之 他人 要件 故而應不得主張 A 公司所 有董事需和 A 公司負擔連帶責任 修改章程降低獨立董事之股東會決議應屬違法無效 獨立董事甲 乙與一般 董事丙 丁 戊對 A 公司所負責任應相同 公司法第 23 條 依照公司法第 23 條第 1 項及公司法第 8 條之規定 公司董事係公司當然 負責人 對於公司應負擔善良管理人注意義務 此義務雖和民法善良管理 人注意義務並不完全相同 但其要求程度仍應係類似抽象輕過失責任 意 即社會一般誠實 勤勉而有相當經驗之人所應具備之注意 公司應不得修改章程 將獨立董事之義務降為僅就重大過失負責 關於是否得修改章程 將獨立董事降低為僅就重大過失負責 有肯否兩 說 分述如下 肯定說 採此說者 基於民法第 222 條僅係規定 故意或重大過失之責任 不得 預先免除 故而若僅將董事責任以章程規定降低於對重大過失負責 並 未違反民法之規範 否定說 民法第 535 條規定 依照民法第 535 條規定 受任人處理委任事務 應依委任人之指示 並與處理自己事務為同一之注意 其受有報酬者 應以善良管理人之 注意為之 獨立董事亦為董事 董事既然係屬有償委任 自應負擔善良管理人注 意義務 方屬合法 相較於德國 日本立法例 亦應採否定說 按日本法上若要免除董事全部責任 必須事後取得全體股東同意 若 要部分免除董事責任 依照日本公司法第 425 條及第 423 條之規定 得以章程授權減輕董事責任 於董事善意且無重大過失情況時 斟酌 董事發生責任之原因事實內容 執行業務狀況或其他情事後 認為有 特別免除責任之必要者 得以日本公司法第 425 條規定金額為限 免 除其責任 然若董事與公司為自己交易時 董事為直接相對人 則亦 無適用之可能性 德國法中僅明文承認董事得適用經營判斷法則之保護 但並未規定得 以股東會會決議或章程減輕或免除董事全部或部分責任 德國學說通

384 382 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 說認為忠實義務與注意義務有強行法之性質 不得以章程或監事會決 議或利用委任契約加以免除或作有利於董事會成員之減輕 僅在立法 論上可以考量是否引入 公司法第 23 條明確規範公司負責人負擔善良管理人注意義務 小結 觀此應採否定說為當 基於公司法第 23 條第 1 項規定董事之主要法律責任風險 忠實義務與 注意義務具有強行法之性質 故不得以章程 股東會決議或利用委任契 約加以免除或作有利於董事會成員之責任減輕 故而應採否定說 認為將獨立董事責任降為僅就重大過失負責 係屬違 法而無效 結論 本題中 A 公司修改章程降低獨立董事責任 僅限以重大過失才負責 如前 所述 該修改章程之股東會決議應屬內容違法 依照公司法第 191 條該修 改章程之股東會決議無效 且該章程亦因違法而無效 從而本題中獨立董事甲 乙 應與一般董事丙 丁 戊 均係依公司法第 23 條第 1 項對 A 公司違反善良管理人注意義務之責任 立法論上 6 於立法論上 若要修法納入董事責任限制制度 應限於注意義務之違反 並不及於忠實義務之違反 且對於注意義務責任違反之減輕 應係注意不 及於故意及重大過失 三 設甲在臺北市大安區有房屋一幢 於民國 93 年市價為新臺幣 下同 2,000 萬元 甲以該金額為保險價額 分別向 智山產物保險股份有 限公司 投保火災保險 保險金額為 1,500 萬元 保險期間自民國 93 年 4 月 1 日起至 103 年 3 月 31 日止 向 仁山產物保險股份有限 公司 投保火災保險 其保險金額為 1,000 萬元 保險期間自民國 94 年 4 月 1 日起至 104 年 3 月 31 日止 向 勇山產物保險股份有限 公司 投保地震保險 其保險金額為 800 萬元 保險期間自民國 95 年 11 月 1 日起至 105 年 10 月 31 日止 嗣後 該保險標的之房屋於 民國 100 年 9 月 1 日 因甲之受僱人乙抽菸所棄之菸蒂 悶燒起火 焚燒全燬 惟當時該屋市價已漲至 5,000 萬元 甲分別向 智山產物 6 陳彥良老師 股份有限公司之董事責任可否用章程或股東會決議加以限縮 月旦法學教室 第 109 期 2011 年 11 月 頁 24 26

385 102 年律師 第二試 試題解析 383 保險股份有限公司 仁山產物保險股份有限公司 及 勇山產物 保險股份有限公司 請求賠償 試問 上述各保險公司應負擔賠償之數額如何 試附理由以對 智山產物保險股份有限公司 及 仁山產物保險股份有限公司 得否向乙請求如數賠償 本例甲以 2000 萬元 即該屋於民國 93 年之市價 為保險價額投保 應屬 定 值保險 保險法第 50 條第 3 項 定值保險契約 為契約上載明保險標的一 定價值之保險契約 與第 73 條第 2 項 保險標的 以約定價值為保險金額 者 發生全部損失或部份損失時 均按約定價值為標準計算賠償 參照 本例另涉及複保險的要件 須同一保險期間 不必全部重疊 僅須部分重 疊 須同一保險利益 須同一保險事故 要保人或被保險人同一 保險金額合計超過保險價額 通說 保險人須為多數 須訂立數個 保險契約 保險法第 35 條 複保險 謂要保人對於同一保險利益 同一保 險事故 與數保險人分別訂立數個保險之契約行為 參照 故 智山產物 保險股份有限公司 之火災保險與 仁山產物保險股份有限公司 之火災 保險為複保險 勇山產物保險股份有限公司 之地震保險則非複保險 蓋 其非同一保險事故 複保險會產生通知義務 保險法第 36 條 複保險 除另有約定外 要保人應將他保險人之名稱及保險金額通知各保險人 參照 凡此 均合先敘明 上述各保險公司應負擔賠償之數額如何 分析如下 若為惡意複保險 保險法第 37 條 要保人故意不為前條之通知 或意圖 不當得利而為複保險者 其契約無效 參照 依據實務見解 智山產 物保險股份有限公司 應負擔賠償之數額為 1500 萬元 仁山產物保險股 份有限公司 應負擔賠償之數額為 0 萬元 依據學者多數見解 則 智 山產物保險股份有限公司 與 仁山產物保險股份有限公司 皆無須理賠 理由如下 依據最高法院 76 年台上字第 1166 號判例 複保險之成立 應以要保 人與數保險人分別訂立之數保險契約 同時並存為必要 若要保人先後 與二以上之保險人訂立保險契約 先行訂立之保險契約 即非複保險 因其 保險契約成立時 尚未呈複保險之狀態 要保人嗣與他保險人訂 立保險契約 故意不將先行所訂保險契約之事實通知後一保險契約之保 險人 依保險法第三十七條規定 後一保險契約應屬無效 非謂成立在

386 384 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 先之保險契約亦屬無效 7之見解 複保險的判斷時點是保險契約訂 立時 因而惡意複保險僅後一保險契約應屬無效 非謂成立在先之 保險契約亦屬無效 則 智山產物保險股份有限公司 應負擔賠償之 數額為 1500 萬元 保險法第 73 條第 2 項 保險標的 以約定價值為 保險金額者 發生全部損失或部份損失時 均按約定價值為標準計算賠 償 與第 77 條 保險金額不及保險標的物之價值者 除契約另有訂 定外 保險人之負擔 以保險金額對於保險標的物之價值比例定之 參照 惟實務上述結論並不合理 蓋會產生要保人絕對不會去踐行保險法第 36 條的通知 且對於此種以化整為零的方式達成超額保險的惡性亦未加以 嚴厲管制 故學者多數見解皆認為應該全部無效 管見以為 應以此 說較為妥當 若為善意複保險 保險法第 38 條 善意之複保險 其保險金額之總額超 過保險標的之價值者 除另有約定外 各保險人對於保險標的之全部價 值 僅就其所保金額負比例分擔之責 但賠償總額 不得超過保險標的之 價值 參照 則 智山產物保險股份有限公司 應負擔賠償之數額為 1200 萬元 仁山產物保險股份有限公司 應負擔賠償之數額為 800 萬元 至於 勇山產物保險股份有限公司 則無須理賠 蓋本例之火災係因甲之 受僱人乙抽菸所棄之菸蒂 悶燒起火焚燒全燬所致 並非因地震引起之火 災 不在地震保險所承保之範圍 依據現行保險法之規定 智山產物保險股份有限公司 及 仁山產物保險 股份有限公司 不得向乙請求如數賠償 理由在於保險法第 53 條第 2 項 前 項第三人為被保險人之家屬或受僱人時 保險人無代位請求權 但損失係由 其故意所致者 不在此限 之規定 但在立法政策上 宜將 受僱人 刪 除 蓋被保險人與其受僱人之間缺乏經濟上共同利害關係 不應禁止保險人 對被保險人之受僱人行使代位權 且受僱人種類繁多 一律排除 過分偏惠 於受僱人 與保險法第 53 條第 2 項相當之強制汽車責任保險法第 33 條第 2 項 前項第三人為被保險人或請求權人之配偶 家長 家屬 四親等內血 親或三親等內姻親者 保險人無代位求償之權利 但汽車交通事故由其故意 所致者 不在此限 已將 受僱人刪除 可資參照 7 釋字第 576 號解釋認為此則判例不可再行援用 理由在於此則判例將複保險之規定適用於人 身保險契約 惟此則判例並未明確指出複保險之適用範圍 僅案例事實是人身保險契約 死 亡給付 所以實務見解仍然可以在其他財產保險 損失填補保險的案例表達相同見解

387 102 年律師 第二試 試題解析 385 四 設臺北市民甲 簽發以臺灣銀行台北市城中分行為付款人 面額新 臺幣 下同 柒萬元 票載日期為民國 102 年 9 月 5 日 受款人為 乙之支票一紙 交付乙以清償貨款 乙復將該支票以空白背書轉讓 於丙 丙未於票上簽名將之交付丁 丁背書轉讓於戊 請回答下列 問題 試問丙應負如何之票據責任 戊經丁之同意 將該支票金額改為柒拾萬元 然後將該支票背書 交付於己 己持票向銀行請求付款被拒 乃向丁請求柒拾萬元之 票據責任 試問此一主張是否適法 承主題 但並無上述 支票金額遭更改之情事 戊收到面額柒萬 元支票後 於民國 102 年 9 月 30 日 始向臺灣銀行臺北市城中分 行提示 試問臺灣銀行臺北市城中分行得否予以付款 承主題 但並無上述 支票金額遭更改之情事 戊收到面額柒萬 元支票後 於民國 102 年 9 月 30 日 始向臺灣銀行臺北市城中分 行提示 惟甲之前已向該銀行撤銷該票付款之委託 致生退票 試問戊得否對乙行使追索權 丙無須負任何票據責任 票據之文義性 票據法第 5 條第 1 項規定 在票據上簽名者 依票上所載文義負責 依本 條反面解釋 若未於票據上簽名者 即無須負票據責任 此即票據之文義 性 丙未簽名 自無須負責 本題中 乙將系爭支票空白背書予丙 丙 未 於票上簽名 即依票據法 第 32 條第 1 項 直接將該票交付予丁 丙未顯名於系爭票據 故依票據 法第 5 條規定 丙既未簽名 自無須負任何票據責任 己之主張是為適法 票據之變造 票據法第 16 條第 1 項規定 簽名在變造前者 依原有文義負責 惟依同 條第 3 項規定 前項票據變造 其參與或同意變造者 不論簽名在變造前 後 均依變造文義負責 所謂變造 係指無權利人就票據記載事項所為變 更之謂

388 386 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 丁應負 70 萬元之票據責任 己之主張有理由 本題中 丁雖簽名於戊變造前 惟其就系爭票據金額之變造 有予以同意 之表示 故依票據法第 16 條第 3 項規定 仍應依變造後文義 即 70 萬元 負票據責任 據此 於己向銀行請求付款被拒 而向丁行使追索權時 依 票據法第 144 條準用第 96 條規定 追索權之行使 無須依負擔債務之先 後順序為之 此即飛越追索 即得請求丁負 70 萬元之票據責任 台灣銀行台北市城中分行仍得予以付款 戊未遵期提示付款 依票據法第 130 條第 1 款規定 發票地與付款地在同一省 市 區內者 支票之執票人應於發票日後七日內 向付款人為付款之提示 本題中 系 爭票據為記載發票地 惟發票人甲為台北市民 依票據法第 125 條第 3 項 規定 應以台北市為發票地 又付款地亦於台北市 則執票人戊應於發票 日 102 年 9 月 5 日 後七日內 即同年 9 月 12 日前為付款之提示 今戊 於民國 102 年 9 月 30 日 始向台灣銀行台北市城中分行提示 自未遵期 提示付款 付款人仍得付款 另依票據法第 136 條規定 付款人於提示期間經過後 除發票人撤銷付款 之委託或發行滿一年外 仍得付款 本題中 發票人甲未撤銷付款之委託 且發行尚未滿一年 故付款人台灣銀行台北市城中分行 仍得付款 戊不得對乙行使追索權 戊未遵期提示付款 如前所述 依票據法第 130 條第 1 款之規定 執票人戊應於發票日 102 年 9 月 5 日 後七日內 即同年 9 月 12 日前為付款之提示 今戊於民國 102 年 9 月 30 日 始向台灣銀行台北市城中分行提示 自未遵期提示付款 戊對發票人甲以外之前手 喪失追索權 依票據法第 132 條規定 執票人不於第 130 條所定期限內為付款之提示 對於發票人以外之前手 喪失追索權 本題中 戊未遵期提示付款 故依 本條隻規定 對發票人甲以外之前手 均喪失追索權 故戊不得對乙行使 追索權 五 A 公開發行公司擬於民國 103 年股東常會改選董事 監察人 主管 機關得否核准由該公司之法人股東 B 公司之代表人分別同時擔任 A 公開發行公司之董事及監察人 又 C 公司及 D 公司 C 公司持有 D 公司已發行有表決權股份總數過半之股份 亦皆持有 A 公開發行公

389 102 年律師 第二試 試題解析 387 司之股份 得否由 C 公司之代表人當選為 A 公開發行公司之董事 由 D 公司之代表人當選為 A 公開發行公司之監察人 請就現行法之 規定 說明在法條解釋運用上之問題點為何 主管機關得核准 A 公司之法人股東 B 公司代表人同時擔任 A 公司之董事及 監察人 證券交易法第 26 條之 3 第 2 項 政府或法人為公開發行公司之股東時 除經主管機關核准者外 不得由其 代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人 不適用公司法第 27 條第 2 項規定 結論 本題中 A 公司為公開發行公司 自應適用證券交易法之規定 故而主管機 關自得依照證券交易法第 26 條之 3 第 2 項之規定 核准 A 公開發行公司 法人股東 B 之法人代表人分別當選 A 公司之董事及監察人 依照金管會實務見解 應不得由 C 公司代表人當選為 A 公司之董事 同時 由 D 公司代表人當選為 A 公司之監察人 證券交易法第 26 條之 3 第 2 項 金管會實務見解 行政院金融監督管理委員會 99 年 2 月 6 日金管證發字第 號 函 一 證券交易法第二十六條之三第二項所稱代表人 包括政府 法 人股東或與其有控制或從屬關係者 含財團法人及社團法人等 指派之代 表人 二 現任董事 監察人若係由與該政府或法人股東有控制或從屬關 係者 含財團法人及社團法人等 所指派 得自任期屆滿後始適用之 金管會實務見解之理由 按金管會實務見解 係基於於有控制從屬關係之公司間 若分別指派代表 人當選為他公司之董事及監察人 形式上並未違反證券交易法第 26 條之 2 第 2 項之規定 然事實上均係為同一股東所指派 造成企業經營權獨攬 而並無人監察之狀態 對於公司經營及投資者之權益而言 以及就公司治 理而言 均非屬正確 故而將證券交易法第 26 條之 3 第 2 項之打擊範圍 擴大於有控制從屬關係之公司 違反證券交易法第 26 條之 3 第 2 項之效力 依照金管會 101 年 7 月 4 日金管證發字第 號令 該政府或法 人所派代表人當選監察人無效 其依據係類推適用證券交易法第 26 條之 3 第 5 項及第 6 項

390 388 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 理由是考量證券交易法第 26 條之 3 第 5 項及第 6 項和第 2 項之立法意旨 相同 且違反第 3 項和第 4 項之法律效果已經明訂於第 5 項和第 6 項 基 於維護資本市場穩定性與法律規範一致性 故認為當選監察人無效 8 此 結論可資贊同 小結 本題中 C 公司代表人當選為 A 公司之董事 同時由 D 公司代表人當選為 A 公司之監察人 形式上雖未違反證券交易法第 26 條之 3 第 2 項之規範 然依照金管會實務見解 係屬違反證券交易法第 26 條之 3 之第 2 項規定 其效力依照金管會函釋 應類推適用證券交易法第 26 條之 3 第 5 項及第 6 項 其 D 公司代表人當選為 A 公司之監察人部分無效 現行法下之問題在於 證券交易法第 26 條之 2 相對於公司法第 27 條第 2 項 但書之規定 設有例外可由主管機關核准之例外 此一例外是否恰當 學者 間有所爭議 然應採否定說為當 方屬正確 另金管會實務見解 依照學者 有力說 已經逾越法條文義解釋 應以立法為之 方屬恰當 按證券交易法第 26 條之 3 相對於公司法第 27 條第 2 項但書之規定 設有 例外可由主管機關核准之例外 此一例外是否恰當 學者間有所爭議如下 肯定說 採此說者認為 證券交易法第 26 條之 3 設有例外規定 係保留與主管 機關可以有彈性 就個案判斷是否公開發行公司有特殊情形 從而可以 給予例外 係屬立法恰當 特別針對國營企業是否可予以例外 值得考 量 否定說 採此說者認為 公開發行公司相對於未公開發行公司 基於保障投資大 眾以及證券交易市場之風險 應係有較之非公開發行公司更為嚴格之規 定 方屬恰當 而今證券交易法第 26 條之 3 相較於公司法第 27 條第 2 項但書 反而設 有但書之規定 讓主管機關可以有例外核准之空間 實屬不當 立法上 應與刪除為當 小結 應採否定說為當 8 又另須留意公司法第 27 條修訂後 與證交法第 26-3 條第 2 項意旨相同 即均係規定不得由 其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人 惟對於違法之效力 容有爭議 經濟部見解 認為當選者得就董事或監察人之職位擇一就任(經商字第 號函 倘政府或法人股 東之代表人同時當選董事及監察人 有違反公司法第 27 條第 2 項但書規定之情事者 由政府 或法人股東自行選擇其一方式處理 政府或法人股東選擇擔任董事或監察人後 其缺額應由 公司另行補選之) 而金管會見解則認為類推證交法第 26-3 條第 5 項第 3 款 監察人當選無 效 故經濟部之見解得併陳指明

391 102 年律師 第二試 試題解析 389 依照學者有力說之見解 前述金管會之見解將證券交易法第 26 條之 3 第 2 項之違反範圍擴張及於控制從屬公司 其解釋意旨值得贊同 然其解釋內 容似有超過法律文字可能之範圍 故而仍應參考 2010 年證券交易法修正 草案 9 以立法明訂者為佳 年證券交易法修正草案規定 政府或法人為公開發行公司之股東時 除經主管機關核 准者外 不得由該股東或與其有控制或從屬關係者之代表人同時當選或擔任公司之董事及監 察人 不適用公司法第二十七條第二項規定 劉連煜老師認為此修正方向符合公司治理之 原理 值得贊同

392 390 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 102 年律師 第二試 試題解析 民法與民事訴訟法 一 甲駕車不慎撞倒乙 致乙身受重傷 送醫住院治療 乙支出新臺幣 下同 10 萬元醫藥費 喪失勞動能力 致收入減少 乙住院期間 家中價值 50 萬元鑽石珠寶被盜 出院返家後 乙因腳傷尚未痊癒 爬樓梯時 自樓梯上跌落 身體受傷 此外 乙因車禍住院 始發 現其腦瘤之宿疾 致不堪勝任職務 向所屬機關自動辦理退休 甲 撞傷乙後 駕車逃逸時 於慌亂中 追撞前行車輛 導致前車車身 起火 前車乘客丙下車後因火勢兇猛 為快速逃離現場 將橋縫誤 為安全島而跳落橋下受傷 試問 乙對甲 丙對甲得主張何種權利 乙對甲得主張之權利如次 依民法第 184 條第 1 項前段規定 因故意或過失不法侵害他人之權利者 負 損害賠償責任 本題中 甲駕車不慎撞倒乙 致乙身受重傷 故乙得請求甲 負損害賠償責任 有疑問者係 責任範圍為何 此涉及責任範圍因果關係之 判斷 亦即 乙之各 損害 與 身受重傷 間 雖具有條件因果關係 惟 是否均具 相當性 分述如次 醫藥費部分得向甲求償 依相當因果關係說 1 於一般情形下 身受重傷 通常需要 治療 而須 支出醫藥費 故 身受重傷 與 支出醫藥費 間具有責任範圍之因 果關係 故就醫藥費部分 乙得向甲求償 喪失勞動能力減少收入部分得向甲求償 依民法第 193 條規定 不法侵害他人之身體或健康者 對於被害人因此喪 失或減少勞動能力或增加生活上之需要時 應負損害賠償責任 本題中 乙因甲之侵害行為 致身受重傷 並因此減少勞動能力 而減少收入 依 1 判斷標準為 無此行為 雖必不生此損害 有此行為 通常即足生此種損害者 是為有因果 關係 無此行為 必不生此種損害 有此行為通常亦不生此種損害者 即無因果關係 參最 高法院 23 年台上字第 107 號判例 另參王澤鑑 侵權行為法 頁 249

393 102 年律師 第二試 試題解析 391 相當因果關係說 足認甲之侵害行為與乙身受重傷間 有責任成立之因果 關係 亦可認該 身受重傷 與 減少收入 間 具有責任範圍之因果關 係 據此 就該喪失勞動能力致減少收入部分 乙得向甲求償 家中鑽石珠寶被盜部分不得向甲求償 依相當因果關係說 乙雖因身受重傷而住院治療 惟 住院治療 並不通 常發生 家中被竊 之損害 故該鑽石珠寶被盜之損害 與乙身受重傷間 難謂具有相當因果關係 故就此損害 不得向甲請求損害賠償 爬樓梯跌落身體受傷部分得向甲求償 依相當因果關係說 乙因車禍致身受重傷 於腳傷未癒之情形 通常亦可 能因爬樓梯或其他動作而再受有損害 就此 結果侵害 部分 因與 初 始侵害 間具有相當因果關係 亦得請求加害人負責 故就此損害 乙得 向甲請求損害賠償 2 發現腦瘤自動辦理退休部分不得向甲求償 依相當因果關係說 侵害他人身體健康 通常無發生同樣損害結果的可 能 乙所以提早退休係因其不適於繼續擔任職務 而此與意外事故無關 3 事實上已經存在的腦瘤若不被提早發現 對乙而言 固具有利益 惟在歸 責判斷上 腦瘤被提早發現的損失 自不應由加害人甲負擔 4 故就此損 害 乙不得向甲請求損害賠償 丙得依民法第 184 條第 1 項 第 191 條之 2 請求甲負損害賠償責任 民法第 184 條第 1 項前段規定 因故意或過失不法侵害他人之權利者 負損 害賠償責任 本題中 甲於慌亂中追撞前行車輛 應具 未注意車前狀況 之過失 而丙因將橋縫誤為安全島而跳落橋下受傷 受有身體權之侵害 有 王澤鑑教授認為 侵害行為與侵害他人權利之間得責任成立因果關係 又可稱是初始侵害 侵害他人權利所生的損害應否賠償 乃屬責任範圍因果關係又可成為結果侵害 加害人是否 有過失僅及於 初始侵害 而不及於 結果侵害 此等侵害 應否賠償 係依因果關係加以 認定 例如甲傷害乙的腳部 乙回家後因腳傷自樓梯掉落 身體受傷 甲對 身體 受傷 雖無過失 仍應負責 蓋所涉及的非屬所謂 一般生活上的危險 乃是傷害他人腳部特別危 險的實現 王澤鑑 侵權行為法 頁 235 這是王澤鑑老師的結論 但我個人是覺得沒有 相當因果關係啦 可是在考試的時候 我個人 跟 王澤鑑教授 比起來 當然以後者為可 採啊 千萬別做傻事啊 就相同案例 德國實務上係以法規目的說作為否定甲應負責的理由 BGH JZ 1969, 702 亦 即其認相當因果關係說不足作為合理界限賠償責任 應再檢視其是否在法規目的範圍內 侵 害他人健康致其提早退休 其所受損害係在德國民法第 823 條第 1 項規定的保護範圍 至於 因健康受損經檢查發現原有的疾病而導致提早退休 則非屬法律所欲防止危險的實現 因為 疾病被發現係任何人皆難以抗拒的宿命 乃一般生活上的風險 不在德國民法第 823 條第 1 項保護範圍之內 亦即德國聯邦法院先肯定其具有條件因果關係 再肯定其具有相當因果關 係 最後則依法規目的否定被害人之請求 參王澤鑑 侵權行為法 頁 但筆者 認為 就此案例事實來說 要如何去論述其具有相當因果關係 有相當難度 參王澤鑑 侵權行為法 頁 275

394 392 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 疑問者係 甲之 行為 與丙之 受傷 間 是否具有責任成立之因果關係 實務見解 最高法院 76 年台上字第 158 號判決 5 認為 所謂相當因果關係 係以行為人之行為所造成的客觀存在事實 為觀察的基礎 並就此客觀存在 事實 依吾人智識經驗判斷 通常均有發生同樣損害結果之可能者 該行為 人之行為與損害之間 即有因果關係 於一般情形 雖可期待一般人不致將橋樑縫隙誤為安全島 惟本題中 系爭 車禍發生後 火勢兇猛 若不及走避 則傷亡慘重 在此緊急情況下 欲求 乘客丙保持冷靜 安然離開現場 殆無可能 故依上開實務見解之標準 應 認甲之行為與丙受傷之結果間 具有相當因果關係 據此 丙得依民法第 184 條第 1 項前段規定 請求甲負損害賠償責任 另外 丙亦得依民法第 191 條 之 2 向甲請求損害賠償 二 甲 乙為多年好友 甲因資金需求向丙銀行借款新臺幣 下同 1000 萬元整 為擔保甲之借款 乙以其所有 A 地為丙設定抵押權 嗣後 丁承租乙之 A 地以建築房屋之用 半年後丁之 B 屋建造完成 豈料 甲於還款日屆至時無力清償該筆借貸 請附具理由回答以下問題 若甲 丙與第三人戊達成協議 由戊進行免責債務承擔 即該 1000 萬元債務其中之 600 萬元部分日後交由戊來清償 則當事人之債 務清償責任為何 若甲無法清償該借款 丙因此實行 A 地之抵押權 但因 A 地之鑑 價結果指出 拍定價格將低於擔保債權金額 丙遂請求法院除去 A 地上之租賃關係 請問法院應如何處理 又丁的權利可能受如何 之影響 5 最高法院 76 年台上字第 158 號判決 侵權行為之債 固須損害之發生與侵權行為間有相當 因果關係始能成立 惟所謂相當因果關係 係以行為人之行為所造成的客觀存在事實 為觀 察的基礎 並就此客觀存在事實 依吾人智識經驗判斷 通常均有發生同樣損害結果之可能 者 該行為人之行為與損害之間 即有因果關係 原審既認定陳榮輝駕駛之七六一二一 二 號小客車 擦撞前車後 引起連環追撞 並因起火燃燒 相繼波及三二一二七八七號 一七 一一六二九號 七一八六五五號 中興號大客車 三車 中興號大客車旅客下車後 又見火 勢猛烈 惟恐車身爆炸 遂將橋縫誤為安全島紛紛跳下而造成傷亡 則依此項客觀存在之事 實觀察 如車身爆炸而不及時走避 其造成之傷亡將更為慘重 且當時又係夜晚 更易引起 慌亂 在此緊急情況之下 欲求旅客保持冷靜 安然離開現場 殆無可能 故依吾人一般智 識經驗 上述旅客在慌亂中跳落橋下傷亡 是是否陳榮輝駕車追撞而造成之上開車禍 無相 當因果關係 非無研究餘地

395 102 年律師 第二試 試題解析 393 戊承擔 600 萬元之債務 甲承擔 400 萬元之債務 若乙未就系爭債務承擔予 以承認 則戊承擔之債務部分抵押權消滅 免責債務承擔之意義 所謂債務承擔 係指債之內容不變更 僅變更債務人之債之移轉 其性質 亦屬準物權契約 又債務承擔可分為免責之債務承擔與併存之債務承擔 依民法第 300 條規定 第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者 其債務於契約成立時 移轉於該第三人 此即所謂之免責債務承擔 係 指於契約生效後 原債務人脫離債務關係 而由第三人獨立承擔債務之 謂 與其相對者係併存的債務承擔 係指第三人加入債務關係與原債務人 併負同一之債務 而原債務人並未脫離債務關係 6 當事人之債務清償責任 戊承擔 600 萬元之債務 甲承擔 400 萬元之債務 本題中 甲 丙與戊達成協議 由戊進行免責債務承擔 依民法第 301 條之反面解釋 系爭免責債務承擔非僅於甲 丙間有效 對於債權人丙 銀行 亦生效力 且如上述 於免責債務承擔下 若系爭債務經第三人 承擔 則原債務人脫離債務關係 據此 就該 1000 萬元之債務 由戊 獨立承擔 600 萬元 而剩餘之 400 萬元 則仍由甲承擔 丙之抵押權是否受影響 有疑問者係 此時系爭抵押權是否受影響 依民法第 869 條規定 Ⅰ 以抵押權擔保之債權 如經分割或讓與其一部 其抵押權不因此而受影 響 Ⅱ前項規定 於債務分割或承擔其一部時適用之 依此規定 似 認為於債務一部承擔時 抵押權亦不因此而受影響 惟於免責之債務承擔 依民法第 304 條第 2 項規定 由第三人就債權 所為之擔保 除該第三人對於債務之承擔已為承認外 因債務之承擔而 消滅 此係為保護第三人所設規定 7 亦即於債務移轉於承擔人時 當視為債權人拋棄其擔保之利益 故若乙就系爭債務承擔未予承認 則 戊承擔之債務將成為不受擔保之債務 法院得終止 A 地之租賃關係 並得將 B 屋併付拍賣 乙 丁租賃關係消滅 丁喪失 B 屋所有權 6 7 最高法院 73 年台上字第 2531 號判決 債務承擔 有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別 前者於契約生效後 原債務人脫離債務關係 即民法第三百條所規定之情形 後者為第三人 加入債務關係與原債務人併負同一之債務 而原債務人並未脫離債務關係 學說上稱為重疊 的債務承擔 鄭冠宇 民法物權 頁 447 若係併存之債務承擔 則不受此限制

396 394 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 法院得終止 A 地之租賃關係 並得將 B 屋併付拍賣 法院得終止 A 地之租賃關係 依民法第 866 條第 1 項規定 不動產所有權人設定抵押權後 於同一不 動產上 得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權 或成立租賃關 係 但其抵押權不因此而受影響 故於乙將 A 地設定抵押權於丙後 其 亦得將該地出租予丁 此時抵押權不受影響 而依同條第 2 項規定 前項情形 抵押權人實行抵押權受有影響者 法 院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之 本題中 因 A 地鑑價結果 指出拍定價格將低於擔保債權金額 故法院得依本條規定終止該租賃關 係 使 A 地之價值不受該租賃關係之影響 法院得將 B 屋併付拍賣 民法第 877 條第 2 項規定 於第 866 條第 2 項之情形 如抵押之不動產 上 有該權利人或經其同意使用之人之建築物者 準用前項有關併付拍 賣之規定 本題中 乙將 A 地設定抵押權於丙後 並出租予丁 嗣後丁 於該地上建有 B 屋 依上開規定 法院得將 B 屋予以併付拍賣 惟此 時丙就拍賣 B 屋所得價金 無優先受償之權 丁之權利可能受如何之影響 系爭租賃關係消滅 系爭租賃關係經法院終止後 即不復存在 故丁不得依民法第 425 條主 張系爭租賃關係對於受讓人繼續存在 據此 系爭租賃關係消滅 丁僅 得依不當得利等法律關係向乙主張權利 丁喪失 B 屋所有權 如前述 若法院將 B 屋併付拍賣 則丁將喪失 B 屋之所有權 惟此時 就 B 屋拍賣所得價金 仍歸屬於丁 三 甲男 乙女結婚後 生有子女丙 丁 甲雖有將薪水拿回養家 但 長年酗酒 酒醉時即重毆乙 乙不堪受虐曾至法院聲請保護令 遂未 遭不測 4 年前 甲生重病請求成年之丙 丁扶養照護 丙 丁年幼 時均為家暴目睹兒 丙拒絕扶養甲 並到法院主張免除對甲之扶養義 務 丁則每月寄給甲新臺幣 下同 5000 元生活費 甲得知丙之舉 動後大怒 在個人網頁上表示 他日若有錢 一毛錢也不分給丙 丙也回應放棄繼承將來甲之任何財產 民國 100 年 1 月 甲繼承財產 1000 萬元 悔於當年之暴力行為 當月即將繼承財產中之 300 萬元 贈與乙 且有感於身體日漸衰退 故同時贈與丁 600 萬元 甲今 102

397 102 年律師 第二試 試題解析 395 年 9 月死亡 經查其銀行存款僅有 20 萬元 對戊則有債務 100 萬元 未清償 乙結婚後所得加上甲贈與之 300 萬元 現有財產 1200 萬元 試問 丙不履行扶養義務是否有繼承權 戊可否對乙與丁之財產主張權利 第一小題著重於扶養義務的免除 喪失繼承權事由及拋棄繼承要件之檢討 針對問題依序說明 扶養義務之發生 扶養義務之法院裁定免除 未盡扶養義務是否符合 民法第 1145 條第 1 項第 5 款之表示失權要件 繼承開始前的拋棄繼承表 示不生拋棄繼承之效力等 第二小題著重於債權人如何主張權利 有幾個重點 甲是否因死亡而對配偶乙取得剩餘財產分配債權 進一步說明 債權人戊 無從代位行使甲對乙之剩餘財產分配債權 戊亦不得主張甲之遺產包含甲 對乙之剩餘財產分配債權而向繼承人主張權利 戊是否得主張乙與丁之受贈財產視為繼承所得遺產 有無民法第 1148 條 之 1 規定之適用 多數說與實務認為 現存遺產不足清償債務時 繼承人對於債權人之債務 並不消滅 惟得行使拒絕清償之抗辯權 丙不履行扶養義務並不喪失繼承權 直系血親間互負扶養義務 民法第 1114 條第 1 款 直系血親卑親屬對於 直系血親尊親屬之扶養義務順序 係第一順序 民法第 1115 條第 1 項第 1 款 若直系血親尊親屬之扶養權利人不能維持生活 且直系血親卑親屬 具扶養能力時 則扶養權利義務發生 民法第 條 本題中 甲為丙之直系血親尊親屬 丙 丁 乙對甲同屬第一順序之扶養 義務人 甲生重病而不能維持生活 若丙有扶養能力 則丙對甲有扶養義 務 受扶養權利者若對負扶養義務者 其配偶或直系血親故意為虐待 重大侮 辱或其他身體 精神上之不法侵害行為等情事 且由負扶養義務者負擔扶 養義務顯失公平 負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務 民法第 1118 條之 1 第 1 項 1 款 若同條第 1 項之行為情節重大者 法院得免除其扶 養義務 民法第 1118 條第 2 項

398 396 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 本題中 乙女為丙之直系血親 甲長年於酗酒後即對丙之母乙重毆 乙聲 請保護令始未遭不測 可認為甲之行為情節重大 且由丙扶養甲係屬顯失 公平 依民法第 1118 條之 1 第 2 項之規定 法院得免除丙對甲之扶養義 務 繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱 被繼承人表示繼承人不得繼承 者 繼承人喪失其繼承權 民法第 1145 條第 1 項第 5 款 最高法院 74 年台上字第 1870 號判例進一步認為 對於被繼承人負有扶養義務而惡意 不予扶養者 亦屬本款之喪失繼承權事由 惟負有扶養義務而惡意不予扶 養 並非民法所規定之表示失權事由 即使依判例見解認其為失權事由 仍應檢討扶養義務是否發生及是否存在 本題中 若法院依民法第 1118 條之 1 第 2 項規定免除丙對甲之扶養義務 則丙並非惡意不扶養甲 甲男雖曾表示丙日後不得繼承甲之財產 亦不構 成民法第 1145 條第 1 項第 5 款或前述判例之喪失繼承權事由 繼承人拋棄繼承權應於知悉其得繼承之時起三個月內 以書面向法院為之 民法第 1174 條第 2 項 於繼承開始前之拋棄繼承 不生法律上之效力 本題中 丙於甲生前聲稱放棄將來對甲之遺產繼承權 並不生拋棄繼承之 效力 戊得自甲之遺產受償 20 萬元 乙 丁得拒絕清償超過遺產部分之債務 戊 不得就乙 丁所受贈之財產主張權利 亦不得主張甲對乙有剩餘財產分配請 求權 以下分述之 若甲 乙適用法定財產制 剩餘財產較少之甲死亡並不生剩餘財產分配請 求權 債權人無從主張甲對乙之剩餘財產分配權利 實務見解認為 於配偶一方先他方死亡時 民法第 1030 條之 1 第 1 項 規定之分配請求權係屬生存配偶本於配偶身分對其以外之繼承人主張 之債權 與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權 為各別存在且併存之 請求權 最高法院 101 年台上字第 941 號判決 法並未規定繼承人直 接取得其權利 倘若法定財產制關係因夫妻之一方亡故而消滅 該死亡 之一方無從於生前取得此項請求權 其繼承人自無由主張繼承該權利 最高法院 101 年台上字第 1016 號判決 對此學者亦認為 配偶一方 死亡為法定財產關係消滅之原因之一 但若剩餘財產較少之一方先死 亡 其剩餘財產請求權發生之同時 該剩餘較少之一方已死亡 權利能 力已喪失 自無法行使剩餘財產分配請求權 本題中 甲 乙若未約定夫妻財產制 則適用法定財產制 甲繼承而得 之 1000 萬元 後僅剩 20 萬元 並非婚後財產之計算標的 乙現有財產 排除受贈之非計算標的尚有 900 萬元 若此為婚後財產 則乙女為剩餘 財產較多之一方 然而 剩餘較少之甲男死亡 依實務與學說見解 剩

399 102 年律師 第二試 試題解析 397 餘財產分配請求權並不發生 即使認為剩餘財產分配請求權已發生 惟 依民法第 1030 條之 1 第 3 項之規定 該剩餘財產分配請求權不得讓與 或繼承 債權人戊不得對乙主張此債權 戊亦不得主張甲之遺產包含甲 對乙之剩餘財產分配債權而向繼承人主張權利 繼承人雖繼承甲之 100 萬元債務 惟繼承人之清償責任範圍為現存遺產之 20 萬元 繼承人依民法第 1148 條之規定仍為權利義務之概括繼承 民法第 1148 條第 1 項本文 僅係繼承人對於繼承債務以所得遺產為限 負清償責 任 民法第 1148 條第 2 項 若該債務屬民法第 1148 條第 1 項本文之 繼承之標的 即使債務已超過遺產範圍 該債務並不消滅 最高法院 101 年台上字第 1447 號判決 此時 債權人仍得向繼承人請求清償債務 惟繼承人得依民法第 1148 條第 2 項之規定行使有限責任之抗辯權 拒 絕以自己之固有財產為清償 最高法院 101 年台上字第 1593 號判決參 照 依民法第 1148 條之 1 第 1 項之規定 繼承人在繼承開始前二年內 從 被繼承人受有財產之贈與者 該財產視為其所得遺產 此規定於被繼承 人現存遺產不足清償債務時始有適用 適用後將使繼承人之清償責任範 圍擴張 本題中 被繼承人甲死亡時之現存財產僅有 20 萬元 於民國 100 年 1 月時 乙與丁分別自甲受贈 300 萬元與 600 萬元之財產 並非在 繼承 開始前二年內 受有贈與 故無民法第 1148 條之 1 之適用 因此 本 題中戊不得依民法第 1148 條之 1 之規定對乙與丁受贈之財產主張權 利 若甲生前贈與乙與丁財產之行為符合民法第 244 條之規定 則甲依 法撤銷甲所為之贈與行為 此屬另一事 戊於遺產範圍受償後 戊雖得 主張其仍為債權人 惟乙 丁得主張有限責任之抗辯權拒絕以自己固有 財產清償 結論 戊得自甲之遺產受償 20 萬元 乙 丁得依民法第 1148 條第 2 項拒 絕清償超過遺產部分之債務 甲即不得對乙或丁之財產主張權利 四 甲股份有限公司 下稱甲公司 全體董事經法院裁定於解任董事之 訴終結前 暫時停止執行董事職務 法院並依民事訴訟法第 538 條 之 4 準用同法第 535 條第 2 項規定 選任股東乙 丙為臨時管理人 且命乙 丙共同執行職務 乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣 下同 3000 萬元未依約償還 因有脫產情事 聲請管轄之地方法院裁定准

400 398 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 供擔保後為假扣押 乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司 之財產 甲公司對假扣押裁定提起抗告 乙於甲公司提起抗告期間 委任 A 律師起訴 其起訴狀主張 甲公司向伊借款 3000 萬元 並交 付甲公司原來董事長 B 簽發 甲公司背書之同額本票一紙 約定以 本票所載到期日即民國 下同 101 年 1 月 2 日為借款清償日 如未 依約清償 應以年利率百分之二十計付遲延利息 爰依消費借貸關 係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日 即 101 年 12 月 31 日起按年息百分之五計算之利息 甲公司辯稱乙並未交付款項等 語 第一審法院判決乙敗訴 乙提起上訴 現在第二審法院審理中 乙並自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行 試問 乙起訴 應如何列甲公司之法定代理人 A 律師所撰起訴狀內容 有何待改進之處 乙欲取回擔保金以供週轉 求教於 A 律師 A 律師告以因本案訴 訟尚未終結 尚不得催告甲公司行使權利 故不能取回擔保金 請附理由說明 A 律師之法律意見是否符合民事訴訟法相關規定 乙應列甲公司之監察人為法定代理人 惟設若甲公司無監察人或已不得行使 職權時 乙應聲請法院為甲公司選任特別代理人 乙應列甲公司之監察人為法定代理人 董事會不為或不能行使職權 致公司有受損害之虞時 法院因利害關係 人或檢察官之聲請 得選任一人以上之臨時管理人 代行董事長及董事 會之職權 但不得為不利於公司之行為 公司法第 208 條之 1 第 1 項 又董事為自己或他人與公司為買賣 借貸或其他法律行為時 由監察人 為公司之代表 公司法第 223 條 設若係臨時管理人與公司為法律行 為 涉訟 有學者認為 基於臨時管理人與董事之權限類同 此際應 與 董事與公司為法律行為 之情形為相同處理 而應由監察人為公司 之代表 於涉訟時作為公司之法定代理人 8 以避免利害衝突 而有公 司法第 223 條之類推適用 今甲公司全體董事已因法院定暫時狀態處分而無法執行職務 經法院選 任股東乙 丙為臨時管理人共同行使職務 而臨時管理人乙又為自己對 甲公司起訴請求返還借款 3000 萬元 此際宜類推適用公司法第 223 條 之規定 由甲公司之監察人作為其訴訟上之法定代理人 始為妥適 8 34 年院解字第 2936 號解釋 法人之代表人 在民法上固非所謂法定代理人 在民事訴訟法 上 則視作法定代理人 適用關於法定代理之規定

401 102 年律師 第二試 試題解析 399 設若甲公司無監察人或已不得行使職權時 乙應聲請法院為甲公司選任特 別代理人 設若甲公司無監察人或已不得行使職權時 具甲公司之代表權限者僅餘 臨時管理人乙 丙 惟今乙又與甲公司涉訟 則乙 丙皆不得作為甲公 司於訴訟上之法定代理人 蓋以 就乙作為甲公司於訴訟上之法定代理 人而言 乙等同兼具原 被告之身分地位 已違反雙方代理 民事訴訟 法 下同 第 47 條準用民法第 106 條 第 52 條 另就丙作為甲公司 於訴訟上之法定代理人而言 其不僅須與乙共同行使臨時管理人職務而 無單獨代表之權限 且其與乙同身為甲公司之臨時管理人 權限上類同 董事 於乙和甲公司涉訟之場合 當亦有利益衝突之問題 此即公司法 第 223 條 應由監察人代表公司 之所由設 從而 應認乙 丙皆不得 作為甲公司於訴訟上之法定代理人 惟此際將生乙與甲公司之訴訟無法續行之窘境 於此 實務見解 9認為 應許乙依第 52 條 第 51 條之規定 聲請法院為甲公司選任特別代理人 以利程序之進行 方屬正辨 小結 乙應列甲公司之監察人為法定代理人 惟設若甲公司無監察人或已 不得行使職權時 乙應聲請法院為甲公司選任特別代理人 A 律師之訴狀有何待改進之處 討論如下 本金請求部分 依 A 律師之起訴狀所載 其應係 聲明 甲公司 返還借款 無誤 惟其 於 事實與理由 中提及甲公司交付本票一紙一事 則該本票與借款請求 9 參見最高法院 97 年台聲字第 669 號裁定 按對於無訴訟能力人為訴訟行為 因其無法定代 理人 或其法定代理人不能行代理權 恐致久延而受損害者 得聲請受訴法院之審判長選任 特別代理人 民事訴訟法第五十一條第一項定有明文 查本件聲請人以相對人良誠精密工業 股份有限公司 下稱良誠公司 於民國九十一年十月二十五日召開股東會議所為選任乙 丙 紀慶昌及傅博文 下稱乙 等四人 為董事及監察人之決議為虛偽 對良誠公司 及上述四人起訴請求確認其等間之委任關係不存在 台灣台中地方法院九十一年度訴字第四 一一九號 原列乙 為良誠公司之法定代理人 惟聲請人嗣對乙 等四人聲請假處分 業經台灣台中地方法院以九十一年度裁全字第一一七八三號裁定分別禁止其四人行使良誠公 司之董事 監察人職權 致良誠公司於其與聲請人間之本案訴訟中陷於無法定代理人行使代 理權之窘境 因聲請人對上開確認委任關係不存在事件之第二審判決 台灣高等法院台中分 院九十六年度上更 字第二六號 已提起第三審上訴 其為利訴訟之進行 避免久延遭受損 害 據以聲請為良誠公司選任特別代理人 於法即無不合 應予准許 茲審酌乙 及丙 二人尚在受假處分禁止行使董事職權中 紀慶昌 傅博文二人則於本案審理中 逕行認諾 聲請人之請求 而良誠公司其餘股東葉祥玉 葉大成 吳佩音又分別為聲請人之妻 妻弟 妻弟媳 相互間之關係密切 足見以上各人均不宜代理良誠公司行使其代理權等情 認乙 丙 前於本案訴訟程序中所委任之訴訟代理人張益隆律師 住台灣省台中市 路 段一二八號二樓 較瞭解雙方訴訟爭議之所在 爰選任其於本案訴訟為良誠公司之特別代理 人 據上論結 本件聲請為有理由 依民事訴訟法第五十一條第一項 裁定如主文

402 400 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 之關聯為何 其訴之聲明與訴訟標的是否已特定 第 244 條第 1 項 是 否欲就票據請求為訴之客觀合併 其請求 返還借款 所據之原因事實為 何 均有尚欠明瞭之嫌 宜由法院闡明之 第 199 條 第 199 條之 1 利息請求部分 依 A 律師之起訴狀所載 其應係 聲明 請求甲公司給付 因借款請求所 生 自訴狀繕本送達翌日 即 101 年 12 月 31 日 起按年息百分之 5 計算 之利息 無誤 惟其卻於 事實與理由 中提及 甲公司如未依約清償 應以年利率百分之 20 計付遲延利息 云云 則就利息之利率部分 其聲 明與理由間似有矛盾 況其理由中既陳明 雙方約定以本票所載到期日 即 101 年 1 月 2 日 為借款債權之清償日 則何以其聲明卻係以 訴狀繕本 送達翌日 即 101 年 12 月 31 日 始起算遲延利息 就利息之起算時點 亦有不一致之情形 小結 A 律師之訴狀 就本金請求與利息請求 聲明與事實理由之部分 均有不明瞭或矛盾之處 而待補正 於乙依民事訴訟法第 104 條第 1 項第 3 款之規定聲請返還擔保金時 究於 何 時 法院始 應 裁定命返還 實務見解似尚有爭論 訴訟終結後 供擔保人證明已定二十日以上之期間 催告受擔保利益人行 使權利而不行使者 法院應依供擔保人之聲請 以裁定命返還其提存物 民 事訴訟法第 104 條第 1 項第 3 款 上開規定 於因假扣押 免為或撤銷 假扣押而供之擔保準用之 第 106 條 惟於 因假扣押而供擔保 且 執行程序已開始 之情形 何謂 訴訟終 結 實務見解多數認為 乃指 供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行 經執行法院撤銷執行程序 之情形 10 惟近年有實務見解似認 須至 本 10 參見以下實務見解 最高法院 90 年台抗字第 653 號裁定 按民事訴訟法第一百零四條第一項第三款之所謂 訴 訟終結 宜從廣義解釋 包括撤銷假扣押 假處分裁定及其執行程序終結在內 故假扣押 假處分執行後 須債權人撤回其執行之聲請 並聲請撤銷假扣押 假處分裁定 再定二十日 以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使 法院始可裁定准許債權人領回擔保金 此 固為目前實務之一致見解 惟再抗告人供擔保執行假處分後 台中地院雖於民國八十九年五 月一日以八十九年民執全五字第一 一號撤銷執行命令 然該執行命令係因第三人陳德進 異議而撤銷 非因再抗告人撤回本件假處分執行而撤銷 且再抗告人固於九十年五月十四日 向台中地院聲請撤回假處分執行及撤銷假處分裁定 然再抗告人於九十年五月十一日即已發 函限期催告相對人行使權利 是時再抗告人尚未向台中地院聲請撤回假處分執行及撤銷假處 分裁定 故再抗告人發函限期催告相對人行使權利時 其供擔保之假處分執行尚未終結 依 上說明 相對人即無從行使權利 再抗告人此項催告 應不生催告之效力 雖再抗告人於九 十年五月十四日已向台中地院撤回本件假處分執行及聲請撤銷假處分裁定 經台中地院於九 十年六月七日以九十年度裁全聲五字第四八六號裁定撤銷假處分裁定 惟此裁定已否確定 再抗告人並未提出確定證明書予以證明 況再抗告人於撤回假處分執行及聲請撤銷假處分裁 定後 未再限期催告相對人行使權利 則其依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定聲

403 102 年律師 第二試 試題解析 401 案訴訟已終結 並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行 始得謂與該條 款所定之 訴訟終結 相當 請返還本件擔保金 於法即有未合 不應准許 最高法院 91 年台抗字第 490 號裁定 次按民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所謂訴訟 終結 在因假扣押或假處分所供擔保之場合 因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假 處分所受損害而設 倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行 則在執 行法院撤銷執行程序前 受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生 損害額既未確定 自難強 令其行使權利 故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷 始得謂為訴訟終結 最高法院 98 年台抗字第 830 號裁定 原法院以 再抗告人撤回假扣押執行之聲請 於民國 九十八年四月二十三日送達士林地院 士林地院翌日發函通知相對人表示再抗告人撤回本件 假扣押執行之聲請 並於同年五月四日送達 另於同年四月二十九日發函通知受託法院 則 相對人於同年四月二十五日收受上開催告行使權利函時 本件假扣押之執行程序尚未全部終 結 至全部終結前其所受損害仍可能繼續發生 損害額即未確定 再抗告人尚難聲請返還擔 保金 等詞 爰廢棄士林地院所為裁定並駁回再抗告人之聲請 再抗告人不服 提起再抗告 按所謂訴訟終結 在因假扣押或假處分所供擔保之情形 因該擔保係為保障受擔保利益人因 不當假扣押或假處分所受損害而設 倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處 分之執行 則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前 受擔保利益人所受損害仍可能繼續 發生 損害額既未確定 自無從強令其行使權利 必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執 行 始得謂訴訟終結 又如供擔保人撤回假扣押之執行係在其催告受擔保利益人行使權利之 後 則受擔保利益人倘因假扣押之執行受有損害 即未能於催告期限內行使權利 自亦不得 准許供擔保人返還擔保物 本件假扣押執行之撤回係於再抗告人催告相對人行使權利後 依 上開說明 再抗告人自不得聲請返還擔保金 11 參見最高法院 99 年台抗字第 274 號裁定 按因假扣押所供之擔保 係為擔保受擔保利益人 因不當假扣押所受損害而設 倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行 債 權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟 則在該本案訴訟終結前 受擔保利益人是否 受有損害 尚未確定 在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前 受擔保利益人仍有可能繼續 發生損害 其損害額亦尚未能確定 自不能強令受擔保利益人行使其權利 在假扣押債權人 已聲請假扣押執行 並已提起本案訴訟之情形下 債權人依民事訴訟法第一百零六條準用第 一百零四條第一項第三款規定 聲請裁定返還提存物時 必待本案訴訟已終結 並已撤銷假 扣押裁定及撤回假扣押執行 始得謂與該條款所定之 訴訟終結 相當 本件再抗告人前因 與相對人間損害賠償事件 依台中地院九十六年度裁全字第五 八二號假扣押裁定 提供擔 保金新台幣 下同 二千二百七十二萬四千元後 向台灣板橋地方法院 下稱板橋地院 聲 請對相對人為假扣押執行 嗣再抗告人聲請撤銷假扣押裁定 並撤回假扣押之執行 向台中 地院聲請返還擔保金 經台中地院司法事務官於民國九十八年八月十四日裁定准予發還 相 對人對之不服 提出異議 台中地院於九十八年十一月二十三日以九十八年度事聲字第六二 號裁定 廢棄原裁定 再抗告人不服 提起抗告 原法院以 再抗告人於台中地院以其配偶 遭不詳姓名歹徒綁架 乃依歹徒指示將贖款匯入相對人帳戶內 因而受有匯款金額之損害 依侵權行為損害賠償及不當得利之規定 請求相對人返還該匯款 並聲請台中地院為假扣押 經台中地院以九十六年度裁全字第五 八二號裁定准以二千二百七十二萬四千元為相對人供 擔保後得假扣押 再抗告人並以台中地院九十六年度存字第三一六四號提存書提存上開擔保 金在案 嗣再抗告人向板橋地院聲請對相對人之銀行帳戶為假扣押執行 再就上開假扣押所 保全之請求事由 向台中地院提起損害賠償本案訴訟 雖獲勝訴判決 然因相對人不服提起 上訴 經原法院駁回上訴後 相對人再提起第三審上訴 經最高法院以九十八年度台上字第 一九八五號判決廢棄發回 目前由原法院九十八年度重上更 字第五五號審理中 迄未確定 等情 業經查明屬實在卷 再抗告人雖於九十七年九月十八日向台中地院聲請撤銷假扣押裁 定 並於九十七年十一月三日向板橋地院聲請撤回假扣押執行 惟再抗告人因上開假扣押事

404 402 司法官 律師 102 年 第一 二試 試題全解 今乙對甲公司於起訴前經法院裁定准供擔保後為假扣押 並已於執行中 查封甲公司財產 又於其後對甲公司起訴請求給付 3000 萬元借款 惟 其一審敗訴而於上訴二審中 欲取回擔保金以供週轉 則依目前實務多數 見解 乙 供擔保人 似仍可於其 撤回假扣押之執行 經執行法院撤銷 執行程序 後 再提出證明已定 20 日以上之期間 催告 或聲請法院通 知甲公司 受擔保利益人 於一定期間行使權利而甲公司未行使時 即聲 請法院以裁定命返還其擔保金 似未必須至 本案訴訟終結後 始可能 取回擔保金 五 A 女 B 男於民國 下同 98 年 1 月 1 日結婚後 因個性不合 雙 方多次爭吵 102 年 1 月間 A 女以 B 男為被告 向法院主張 B 男 自 100 年 1 月間起 多次與 C 女有婚外性行為 致其無法忍受 難 以共同生活 經調解不成 A 女遂訴請法院判決離婚 A 女同時主 張其對離婚事由並無過失 B 男應賠償新臺幣 下同 200 萬元 另 B 男就與 C 女發生婚外性行為一事 應賠償 A 女 100 萬元 此外 A 女另委請甲律師為訴訟代理人 並以書面授與得捨棄 和解 上 訴之權 B 男則未委任訴訟代理人 試附理由回答下列問題 A 女之上述請求 屬於何類家事事件或一般民事訴訟事件 其合 併請求是否合法 A 女之上述請求 於法院所適用程序法理有無不同 如法院於審 由所提起之本案訴訟 既未終結 依假扣押所供擔保之性質 係為擔保受擔保利益人因不當 假扣押所受損害而設 則在該本案訴訟尚未終結前 相對人是否因該假扣押執行而受有損害 即未能確定 再抗告人聲請返還該提存物 核與民事訴訟法第一百零四條第一項第三款規定 之訴訟終結不合等詞 因而裁定維持台中地院之裁定 駁回再抗告人之抗告 揆之首揭說明 於法洵無違誤 再抗告意旨徒以其已向執行法院聲請撤銷假扣押之執行 受擔保利益人所受 損害已不會繼續發生 應認與民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定 訴訟終結 之情 形相當 得準用上開規定 聲請返還擔保金云云 指摘原裁定不當 聲明廢棄 自非有理由 12 以上討論是針對 因假扣押而供擔保 之情形 若係 免為或撤銷假扣押 而供之擔保之情形 所謂之 訴訟終結 則係指 本案之訴訟已 經判決確定或和解等情形 而言 於此可參 最高法院 102 年台抗字第 824 號裁定 至於第 104 條第 1 項第 1 款所謂之 應供擔保之原因消滅者 於 因假扣押或假處分 所 供擔保之情形 可參最高法院 53 年台抗字第 279 號判例 因釋明假扣押之原因而供之擔保 係擔保債務人因假扣押所應受之損害 故必待無損害發生 或債權人本案勝訴確定 或就所 生之損害已經賠償時 始得謂供擔保之原因消滅 再參最高法院 98 年台抗字第 832 號裁 定 所謂應供擔保之原因消滅者 係指受擔保利益人 無 損害發生 或供擔保人本案勝 訴確定 或就所生損害已經賠償受擔保利益人而言 參見本院五十三年台抗字第二七九號判 例

405 102 年律師 第二試 試題解析 403 理後 認為 B 男自 100 年 1 月以後 未曾與 C 女發生婚外性行為 但 B 男自婚後不久的 99 年 1 月間起至同年底止 曾與 C 女有婚外 性行為共 2 次 法院就該事實應如何處理 本件於審理中 經法官於 102 年 8 月 7 日庭期勸諭和解 甲律師 與 B 男當場達成協議 同意 A 女與 B 男離婚 對於 A 女因離婚所 受損害 B 男同意賠償 50 萬元 並當庭製作和解筆錄 因 A 女始 終未到庭 法官乃請甲律師於下次庭期前確認 A 女是否有和解離 婚真意 甲律師乃於下一庭期之 8 月 14 日 向法官陳明 A 女確實 願意離婚及同意和解條件 並提出 A 女親自簽章的和解離婚確認 書 甲律師遂與 B 男於該庭期再度製作和解筆錄 內容同前一庭 期和解筆錄內容 試問本件兩次和解筆錄的效力為何 本題雖係家事事件法第一次在國考中出現 但題目並不困難 也完全落在總複 習時提醒同學應了解之法條範圍內 實際上拙著 家事事件法 說法 一書內 已將本題之考點全部揭露 與第 題相同之題目更已載於本書第 44 頁 如有 就家事事件法基本法理及重點法條做準備 本題應可輕鬆拿高分 第 題 為達家事事件統合處理事件之目的 並視事件之性質交錯適用訴訟法法理及 非訟法理 我國乃制定家事事件法 並刪除民事訴訟法第 568 條以下關於人 事訴訟程序之規定 家事事件法業於 101 年 6 月 1 日施行 本題 A 於 102 年 1 月提起訴訟 應有家事事件法之適用 合先敘明 按家事事件法 以下同 於第 3 條將家事事件分為甲 乙 丙 丁 戊五類 事件 其中乙類事件係當事人具部分處分權 並具訟爭性 依第 37 條應適 用家事訴訟程序 離婚事件屬之 而丙類事件當事人具處分權 且具訟爭性 並為財產事件 依第 37 條應適用家事訴訟程序 如離婚所生之損害賠償事 件屬之 再按為達統合處理事件之目的 第 41 條第 1 項乃訂定數宗家事訴訟事件或 相牽連之家事非訟事件 均得合併提起 並排除民事訴訟法第 53 條及第 248 條關於主觀合併及客觀合併之限制 惟依同條第 6 項 法院審理仍應適用各 該事件原應適用之程序為之 於本題 A 女所提起之訴訟 究竟為家事事件抑或一般民事訴訟事件 分述 如下