第七章 建设工程合同

第七章建设工程 合同

本章教学目标 1. 了解我国现行合同法的基本规定 2. 掌握建设工程合同的性质 要求 3. 熟悉建设工程合同示范文本的组成结构 4. 学会工程施工合同的一般编制方法

第一节合同法的基本规定 一 合同概念与法律特征 1 合同法 设立背景 1) 原有法律 :1981 年全国人大依次通过颁布了 中华人民共和国经济合同法 中华人民共和国涉外经济合同法 中华人民共和国技术合同法 中华人民共和国民法通则 中华人民共和国仲裁法 2) 新法律 : 中华人民共和国合同法 于 1999.3.15 通过 于 1999.10.1 起施行

2 合同法 内容构成 :( 分总则 分则 附则, 共 23 章 ) 总则 : 1. 一般规定 2. 合同的订立 3. 合同效力 4. 合同履行 5. 合同变更和转让 6. 合同权利义务和终止 7. 违约责任 8. 其他规定

分则 : 9. 买卖合同 10. 供用电 水 煤 热力合同 11. 赠与合同 12. 借款合同 13. 租赁合同 14. 融资租赁合同 15. 承揽合同 16. 建设工程合同 17. 运输合同 18. 技术合同 19. 保管合同 20. 仓储合同 21. 委托合同 22. 行纪合同 23. 居间合同

附则 : 3 合同概念 (1) 合同法的目的 : 为了保护合同当事人的合法权益 为了维护社会经济秩序 促进社会主义现代化建设 (2) 合同 ( 契约 ) 定义 : 广义上 是权利与义务的关系狭义上 是平等主体的自然人 法人其他组织之间, 设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 不包括婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 (3) 合同主体 ( 当事人 ): 自然人 法人, 其他组织 (4) 合同客体 ( 对象 ): 物 行为 精神产品 (5) 合同内容 : 民事权利和义务

4 合同的法律特征 : (1) 民事法律行为 (2) 当事人的法律行为 (3) 合法的法律行为 (4) 当事人的法律平等地位 5 订立合同的基本原则 (1) 遵守法律 行政法则原则 (2) 自愿原则 (3) 公平和法律地位平等原则 (4) 诚实信用原则 (5) 等价有偿原则 (6) 不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则

二 合同的订立 1 合同当事人 1) 合同订立当事人资格 : 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力, 当事人依法可以委托代理人订立合同 2) 订立合同当事人形式 : (1) 公民 ( 自然人 ) (2) 法人 ( 企业法人 ) (3) 机关 事业单位 社会团体的法人

2 合同的形式 1) 形式 : 书面 口头及其他 2) 书面形式 : 合同书 信件 数据电文等 有形地表现所载内容的形式, 如建设工程合同应当采用书面形式 3) 合同的示范文本 3 合同内容 (1) 当事人约定 (2) 一般包括 : 当事人名称或者姓名和住所 标的 数量 质量 价款或报酬 履行期限 地点 方式 违约责任 解决争议的方法

4 订立合同的程序要约 承诺 (1) 基本程序一要约 承诺 (2) 要约 : 是希望和他人订立合同的意思表达, 该意思表示应当符合下列规定 内容具体确定表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束 ( 招标文件 要约 ) (3) 要约邀请 : 是希望他人向自己发出要约的意思表示 ( 招标活动 要约邀请 ) (4) 承诺 ( 接受 ): 是受要约人同意要约的意思表达 ( 投标文件 - 承诺 新要约 ) (5) 新要约 : 受要约人对要约内容作出实质性变更 5 合同成立 成立地点 (1) 合同成立条件 : 自双方当事人签字或盖章时合同成立 (2) 成立地点 : 承诺生效地点

三 合同的效力 1 合同的成立与效力 1) 合同效力 : 合同是否有效, 有效合同对当事人具有法律约束力 受法律保护 2) 合同成立与生效关系 : (1) 依法订立的合同, 自成立时生效 (2) 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效时, 依照其规定 3) 合同生效的必要条件 : (1) 主体合格 (2) 意思表示真实 (3) 不违反法律不损坏社会公共利益 4) 合同生效后产生的法律的约束力

2 附条件合同与附期合同 (1) 附条件合同 : 附条件合同 :1. 附生效条件的合同, 自条件成就时生效 2. 附解除条件的合同, 自条件成就时失效 ( 如施工合同中, 优质质量奖励 工期提前奖励等 ) (2) 附期限合同 : 1. 附生效期限的合同, 自期限届至时生效 2. 附终止期限的合同, 自期限届满时失效 ( 如施工合同中, 工程预付款 工程进度款 工程结算价款的支付约定 ) 3 无效合同有下列情形之一的, 合同无效 : 1) 一方以欺诈 胁迫手段订立合同, 损害国家利益 ; 2) 恶意串通, 损害国家 集体或者第三者利益 ; 3) 以合法形式掩盖非法目的 ; 4) 损害社会公共利益 ; 5) 违反法律 行政法规的强制性规定

4 无效免责条款 : 1) 造成对方人身伤害的, 2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 5 可变更与可撤销合同 1) 定义 : 当事人一方在法律规定构成条件下, 请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同 2) 构成条件 : (1) 重大误解, (2) 显失公平, (3) 欺诈, (4) 胁迫, (5) 乘人之危 3) 其他规定 无效合同 被撤销合同 : (1) 合同部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效 (2) 合同无效 被撤销或终止的, 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力

四 合同的履行 1 全面履行合同义务的原则 (1) 原则 : 当事人应按照约定全面覆行自己的义务 当事人应遵循诚实 诚实 信用原则 根据合同性质 目的和交易习惯 履行 通知 协助 保密等义务 (2) 全面履行义务 : 1 约定义务 2 附随义务 ( 无需约定 )

2 约定不明确条款的协议补充 : 1) 质量要求 : 国家标准 行业标准 通常标准 符合合同目的的特定标准 ; 2) 价款或报酬 : 履行地的市场价格, 按规定执行政府定价或政府指导价 ; 3) 履行地点 : (1) 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行, (2) 交付不动产的, 在不动产所在地履行, (3) 其他, 在履行义务一方所在地履行 ; 4) 履行期限 : 债务人可随时履行, 债权人可随时要求履行, 应给对方必要的准备时间 ; 5) 履行方式 : 按有利于实现合同目的的方式 ; 6) 履行费用的负担 : 履行义务的一方负担

五 合同变更与转让 1 合同变更 1) 原则 : 当事人可以协商变更合同 2) 变更的内容 : 应当是原合同中的 标的 履行地点 履行期限 方式 价款与支付 违约责任 争议解决方式 等, 不应当是合同主体 3) 变更的形式 : 采用原合同订立的形式 2 合同转让 1) 合同转让规定 : (1) 债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人 ( 但合同性质 当事人约定 法律规定不得转让的除外 ), 债权人转让权利的, 在通知债务人后发生效力 ; (2) 债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的, 应当经债权人同意 ; (3) 当事人一方经对方同意, 可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人 2) 建设工程合同不得转让

六 合同权利义务的终止 1 合同权利义务终止的法律规定有下列情形之一的, 合同权利义务终止 : (1) 债务已经按照约定履行 ; (2) 合同解除 ; (3) 债务相互抵销 ; (4) 债务人依法将标的物提存 ; (5) 债权人免除债务 ; (6) 债权债务同归于一人 ; (7) 法律规定或者当事人约定终止的其他情形

2 后合同义务 (1) 法定义务, 详见 合同法 92 条, (2) 建设工程的质量保修制度 是后合同义务 3 解除合同的规定 1) 约定解除 : 当事人协商一致, 可以解除合同 2) 法定解除 : (1) 因不可抗力致使不能实现合同目的的, (2) 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务, (3) 当事人一方延迟履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行, (4) 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的, (5) 法律规定的其他情形

4 合同的权利义务终止, 不影响合同中结算和清理条款的效力 七 违约责任 常见的违约行为 1 不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 2 未支付价款或报酬 3 质量不符合约定

第二节施工合同 一 法律依据 (1) 合同法 第二条 : 合同是平等主体的自然的 法人, 其他组织之间设立 变更 终止民革权利义务关系的协议 ; (2) 合同法 第 269 条 : 建设工程合同是承包人进行工程建设 发包人支付价款的合同 ; 建设工程合同包括勘察 设计 施工合同 ; (3) 建筑法 第 15 条 : 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同, 明确对方的权利和义务

二 合同法 的基本规定 ( 第 16 章 ) 1 建设工程合同的含义 : 是发包人与承包人为完成双方商定的建设工程, 明确相互权利 义务的关系的协议 2 建设工程合同性质和形式 : 1) 承包人进行工程建设 发包人支付工程价款的合同 ; 2) 合同类型有 工程勘察 设计 施工的合同, 但, 监理合同为 委托合同 ; 3) 合同应当采用书面形式订立

3 发包人的权利和义务 1) 发包人可与总承包人订立 建设工程合同, 或分别与勘察人 设计人 施工人订立 勘察 设计 施工承包 合同 ; 2) 发包人可随时检查作业进度 质量 ( 不妨碍承包人正常作业情况下 ); 3) 发包人的违约行为和责任 : (1) 未及时对承包人隐蔽工程检查, 造成承包人工期延误, (2) 未按约定的时间和要求提供原材料 设备 场地 资金 技术资料的, (3) 变更计划或提供的资料不准确, (4) 未按约定支付价款

4 承包人的权利和义务 1) 经发包人同意, 可将自己承包的部分工作交由第三人完成 ; 2) 必须自行完成建设工程的主体结构施工 ; 3) 通知隐蔽工程验收 ; 4) 承包人的违约行为和责任 : (1) 质量不符合要求或约定, (2) 未按约定的时间完成承包工作的, (3) 承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的

5 建设工程的禁止行为 : 1) 发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解发包给几个承包人, 2) 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人, 3) 承包人不得将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人, 4) 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位, 5) 禁止分包单位将其承包的工程再分包 6 建设工程竣工要求 : 1) 发包人根据设计图纸及说明书 国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收 ; 2) 验收合格的, 发包人应按照约定支付价款, 并接收该建设工程 ; 3) 建设工程竣工验收合格后, 方可交付使用

三 勘察 设计合同 1 勘察合同 : 完成工程的地理 地质状况调查研究而达成的协议 2 设计合同 : 为项目的 (1) 可行性 - 方案设计, (2) 审批要求 - 扩初方案设计 (3) 实施要求 - 施工图设计而达成的协议 3 勘察 试设计合同的内容 : 提交有关基础资料和文件 ( 包括概预算 ) 的期限 质量要求 费用以及其他协作条件等条款 4 违约责任 1) 承包人 : 勘察 设计质量不符合要求或者未按照期限提交勘察 设计文件, 造成发包人损失 ; 2) 发包人 : 提供资料不准确, 或未按照期限提供必要的勘察 设计工作条件, 而造成返工 停工或者修改设计

四 施工合同 ( 一 ) 施工合同的概念 1 施工合同的内容 : (1) 工程范围 (2) 建设工期 (3) 中间交工工程的开工和竣工时间 (4) 工程质量 (5) 工程造价 (6) 技术资料的交付时间 (7) 材料和设备的供应责任 (8) 拔款和结算 (9) 竣工验收 ( 范围 内容 及验收标准 ) (10) 质量保修范围和质量保证期 (11) 双方相互协作, 等条款 2 施工合同的特点 : 1) 合同 标的物 的特殊性 建筑产品的特点 ( 固定性 宠体性 复杂性 ); 2) 合同履行的周期长 建筑产品生产的特点 ( 流动性 单一性 复杂性 / 施工作业条件 施工工种 协调关系 ); 3) 合同条款内容繁多 ; 4) 合同涉及面广

( 二 ) 施工合同的组成 1 主体 1) 含义 : 平等的, 人格化的发包人, 承包人 2) 建设工程发包人主体资格的规定 : (1) 关于实行建设项目法人责任制的暂时制定 (2) 建筑市场管理规定 发包人条件 (3) 工程项目建设管理单位管理暂行规定 发包人性质 3) 建设工程承包人主体资格的规定 (1) 建筑法 施工企业条件 (2) 建筑市场管理规定 施工企业具体要求

2 客体 1) 含义 : 建设工程 ; 2) 范围 : 各类建筑 市政设施 道路桥梁 堤坝码头 管道安装 设备安装等 3 施工合同的主要权利与义务 1) 发包人 权利 ( 取得建成的建设工程师 ) 义务 ( 支付工程额 ); 2) 承包人 权利 ( 获取工程款 ) 义务 ( 交付建设工程 ) ( 三 ) 施工合同的作用 1 明确发包人与承包人的权利和义务施工合同的表现 : 双方行为准则的 制约性 关系性 2 保护双方的权益的依据 1) 保护双方的合法权益, 2) 追究违反合同责任的依据 3 社会经济秩序的稳定作用

五 其他建设工程中的常见合同 1 监理合同 1) 合同性质 : 委托合同, 标的物为服务 2) 建设工程委托监理合同 示范文本 GF2000-2020: 合同组成部分 (1) 监理投标书或中标通知书 (2) 本合同标准条件 (3) 本合同专用条件 (4) 在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件 2 物资采购合同 买卖合同, 如钢材水泥等各种材料 设备 3 承揽合同 桩的制作 钢筋成型 根据特殊要求定型制造的物资 4 机械设备租赁合同 5 运输合同 仓储合同 6 借款合同 向银行的贷款 7 技术合同 8 保险合同 9 居间合同

第三节施工合同的示范文本 一 合同示范文本的概况和背景 1 国际通用的 FIDIC 条约 : 1) 国际咨询工程师联合会 ( 最具权威性的咨询工程师组织 ), FIDIC 总部为瑞士洛桑 ASPAC( 亚太地区成员协会 ) CEDIC( 欧洲共同体成员协会 ) CAMA( 非洲成员协会集团 ) RINORD( 北欧成员协会集团 ), 2) 土木工程施工合同条件 1. 通用条件, 2. 专用条件, 3. 合同的标准格式

2 施工合同示范文书的制定 1) 名称 : 建设工程施工合同 GF-1999-0201, 2) 颁布时间 :1999 年 12 月, 3) 制定人 :(1) 中华人民共和国建设部 (2) 国家工商行政管理局 3 修订示范文本的必要性: 1) 依法鉴订的需要, 2) 工程项目的需要, 3) 借鉴国际 完善合同文本的需要 4 施工合同示范文本的基本组成: 1) 第一部分协议书 2) 第二部分通用条款 3) 第三部分专用条款 4) 附件 1 承包人承揽工程项目一览表 5) 附件 2 发包人供应材料设备一览表 6) 附件 3 房屋建筑工程质量保修书

5 示范文本的特性 1) 使用优点 : 规范性, 可靠性, 完备性 2) 特点 : (1) 固定性与灵活性结合, (2) 条件完备便于使用, (3) 保证重点 有的放矢, (4) 有利监督和处理纠纷

二 施工合同示范文本的 协议书 1 合同主体 1) 发包人 : 具有工程发包主体资格 具有支付工程价款的能力 2) 承包人 : 具有工程承包主体资格 被发包人接受的当事人及合法继承人 ( 必须为法人, 且具有建设工程施工资质证书的企业法人 ) 2 协议书 的组成 1) 工程概况 : 1. 工程名称 2. 工程地点 3. 工程内容 4. 工程立项批准文号 5. 资金来源

2) 工程承包范围 : 施工工作范围和工作内容 3) 合同工期 : 1. 开工日期 ( 绝对日期 相对日期 条件日期 ) 2. 竣工日期 3. 合同总工期 ( 日历天数 ) 4) 质量标准 :1. 基本要求 不低于最低规范要求 2. 合同要求 5) 合同价款 : 人民币金额的反映 ( 大写及小写 ) 6) 组成合同的文件 : 1. 本合同协议书, 2. 中标通知书, 3. 投标书及其附件, 4. 本合同专用条款, 5. 本合同通用条款, 6. 标准 规范及有关技术文件, 7. 图纸, 8. 工程量清单, 9. 工程报价单或预算书, 10. 工程的洽商 变更等书面协议或文件

7) 词语定义符合 通用条款 8) 承包人的工期 质量承诺 9) 发包人的付款承诺 10) 合同生效 : 1. 合同订立时间 2. 合同订立地点 3. 双方约定的生效情形

三 示范文本 通用条款 和 专用条款 1 文本的实质 : 对建设工程施工合同所涉及的各类名称 词语 状态 等的定义和解释 2 文本内容的提要 : 1) 词语定义及合同文件 2) 双方一般权利和义务 3) 施工组织设计和工期 4) 质量与检验 5) 安全施工 6) 合同价款与支付 7) 材料设备供应 8) 工程变更 9) 竣工验收与结算 10) 违约 索赔和争议 11) 其他

3 通用条款 中合同文件及解释顺序 : 1) 本合同协议书, 2) 中标通知书, 3) 投标书及其附件, 4) 本合同专用条款, 5) 本合同通用条款, 6) 标准 规范及有关技术文件, 7) 图纸, 8) 工程量清单, 9) 工程报价单或预算书 4 通用条款 和 专用条款 的差异 1) 通用条款 : 通用性的定义或解释, 2) 专用条款 : 就合同工程的专用的定义或解释

第四节建设工程施工合同示例 施工合同的组成示例 : 1. 工程施工的招标投标活动已完成 经过激烈的工程投标竞争, 中山建筑工程有限公司获得了胜利 东方公寓 施工中标通知书, 内容如下 : 中标通知书 中山建筑工程有限公司. 东方公寓. 中标 东方房地产有限公司

2. 发包人 承包人的确立 A: 建设单位 > 招标单位 > 发包人 : 东方房地产有限公司 B: 施工单位 > 投标单位 > 中标单位 > 承包人 : 中山建筑工程有限公司 3. 施工合同的组成 封皮 : 建筑工程施工合同 工程编号 :DF-C030303 工程名称 : 东方公寓工程 发包人 : 东方房地产有限公司 承建方 : 中山建筑工程有限公司

组成 : 第一部分协议书 第二部分通用条款 第三部分专用条款 附件 1 承包人承揽工程项目一览表 附件 2 发包人供应材料设备一览表 附件 3 房屋建筑工程质量保修书

第五节合同管理 一 管理主体 1 行政管理部门 ( 建设行政主管部门及工商行政管理部门 ) 2 当事人 ( 发包人及承包人 ) 二 行政管理部门 1 管理实质 : 依法管理 2 国家工商管理行政局 : (1) 组织管理经济合同, (2) 组织规范各类市场的经营秩序, (3) 组织实行合同行政监管, (4) 组织查处合同欺诈

3 建设部 : (1) 指导和规范全国建筑市场, 拟定规范建筑市场各方主体的市场行为, (2) 在工程招投标 建设监理 建筑安全生产 建筑工程质量 合同管理和工程风险方面的规章制度进行监督执行

三 发包人的合同管理 1 管理段划分 : (1) 签订管理 ( 签订前 / 谈判签订 ), (2) 履行管理, (3) 档案管理 2 签订管理 : (1) 签订前的预审 (2) 签订中谈判管理 3 履行管理 : (1) 依据合同 履行自己应尽义务, (2) 依据合同规定 行使权利 工期控制权 / 质量检验权 / 数量检验权, (3) 竣工验收 履行结算义务

4 档案管理 : (1) 全部合同文件, 工程竣工资料, 竣工图纸, 竣工验收证明, 工程结 预算书 ; (2) 有关的签证, 记录, 协议, 补充合同, 备忘录, 函件及电报电传

四 承包人的合同管理 1 签订前管理: 施工合同可行性 2 谈判签订管理: 三权对立模式 ( 减少合同漏洞 ) 即洽谈权 审查权 批准权 3 履行管理: 依据合同制定总计划, 季 ( 月 ) 计划, 确保工期 图纸交底, 施工方案, 质量验收, 确保质量 采购依据要求的材料和设备 合理组织劳动力 按需安排机械 设备 提供完备的竣工资料 合理调整预结算, 办理工程决算 对房子保修期履行责任

4 档案管理 ( 合同管理制度 ): 工作岗位责任制 合同内部会签制度 审查批准制 监印制 检查和奖励制 统计考核制 档案制 ( 搜集 整理 分类 登记 编号 装订 保管 )

五 风险管理 1 概念: (1) 客观存在, (2) 不确定性 2 风险的划分: 1) 按阶段划分 前期风险 设备采购阶段风险 设计阶段风险 施工阶段风险, 2) 按责任人分 发包人风险 承包人风险 第三方风险 3 技术与环境风险: 1) 地址地基条件 2) 水文气象条件 3) 施工设备 4) 设计变更与图纸供应不及时 5) 技术规范 6) 施工组织设计 7) 施工技术水平

4 经济风险: 招标文件 生产要素市场价格 金融市场 材料 设备供应 国家政策调整 5 合同签订与履行风险: 合同条款问题 缺乏风险 索赔 担保 保险内容 缺少第三方影响条件 发包人资信问题 分包因素 发包人代表或监理问题 6 风险管理: 风险预测 风险责任后分析 评价 7 风险处理: 控制风险, 转移风险, 保留风险

六 合同索赔 1 概念 : (1) 非自己过错, (2) 对非自己实际过失产生的损失提出给予补偿的要求 2 法律依据 : 民法通则 合同法 示范文本 ( 详细依据 ) 3 合同索赔的成功条件 : (1) 签订合同是索赔成功的前提, (2) 研究合同是寻找索赔机会的方法, (3) 加强合同履行管理是捕捉索赔机会的环节, (4) 科学索赔方法是推行索赔制度的关键

本章作业练习 ( 或案例 ) 1 当事人之间订立合同, 对当事人双方有何意义? 2 在建设工程合同履行中, 发包人和承包人分别有哪些行为属于违约? 3 工程监理的合同是何种类型的合同, 包含哪些内容? 4 建设工程施工合同, 主要应该表示发包人和承包人的哪些权利和义务? 5 施工合同示范文本对工程建设有哪些直接的作用? 6 某建设工程的施工过程中, 承包人在何种情况下可以向发包人要求增加工程造价? 7 合同管理的工作应表现在哪些单位或部门来进行?