法學時穗台灣法學空中法學教室 No.1 專章討論 國際法是不是法律 此一議 題 1 因此, 採取此一說法的同學並非毫 無根據, 甚至應因其高度批判能力受到 鼓勵 然而, 此一論述誤將 法律的強 制執行力 與 法律的拘束力 混為一 談 不具強制執行力並不足以論證某一 法律不具有拘束力, 而這也是國際法

Similar documents
中國大陸輔助警察制度的問題與法制化研究 以 蘇州市警務輔助人員管理辦法 為例 專題研究 壹 前言 一 文職雇員

第一章  緒論

untitled



論中國大陸公務人員 問責制度 從法制層面分析 專題研究 壹 前言 SARS 灰信網 (freesion)

公民與社會考科 臺南一中廖翠雰老師 施可為老師 壹 前言 貳 98 年學測與指考考題的分析 一 98 學測的考題分析


3 QE3 時 評 ~0.25% Quantitative Easing, QE FED QE 1 3 FED QE1 QE2 QE3 貳 美國推出 QE3 之動機意涵與過去 2 次 QE 措施之主要差異 FED QE MBS

國家圖書館典藏電子全文

學測精彩析 第壹部分 ( 占 84 分 ) 楊慧媛老師聯合題 師大附中 姚翰玲老師聯合題 梁蕙蓉老師聯合題 說明 : 第 1 題皆計分 第 1 題皆是單選題, 請選出一個最適當的選項標示 在答案卡之 選擇題答案區 每題答對得 2 分, 答錯不倒扣 1 4 A B C D 圖一 答案

目錄

NAAC_FNEC.indd

PROSPECT & EXPLORATION 第 14 卷第 10 期中華民國 105 年 10 月? 壹 近年國有企業經營狀況 % 1.1% 一 國有企業主要經濟效益指標情況 ,704.1 ( ) 5.4% % ,

Microsoft Word - ok翁志文、張佳音...doc

移民行政:國際公法重點整理

Microsoft Word - Tridentine NL_C.docx

愛滋實務與治理的政治 - 綜合論壇 以及面對這一連串以 責任 為架構衍生出來的愛滋政策如何造就了台灣現在的愛滋處境


表二 105 年國中教育會考英語科閱讀與聽力答對題數對應整體能力等級加標示對照表 閱讀答 對題數 聽力答對題數 待加強待加強待加強待加強待加強待加強待加強待加強待加強待加強待加強待加強

PROSPECT & EXPLORATION 第 12 卷第 1 期中華民國 103 年 1 月 壹 前言 (community) common 1 2 (communitarianism) (low politics) 1 中國行政評論 ( ) 10 1 ( ) 186

佛化家庭手冊 佛化家庭 一 淨化人間, 必定要淨化社會 二 淨化人間的著力點, 是從淨化家庭開始

攜手拼出圓滿的幸福 2

2

貳 肆 公司治理報告 一 組織系統 ( 一 ) 組織結構 ( 二 ) 組織系統圖 14 中華民國 98 年中華郵政年報

% % % 獨立 廉正 專業 創新

關 鍵 報 告 KEY POINT REPORT Community Interest Company CIC L3C BB Corp

Zytiga... Zytiga... Zytiga Zytiga Zytiga

2 二 會計用語之修正 : 三 財務報表之修正 IFRS 1

No.38 第十卷第二期中華民國 103 年 07 月

CO 2 以鄰為壑的台灣建築產業


_BK07.ps, page Preflight ( _BK07.indd )


Middle East Respiratory Syndrome Coronavirus, MERS-CoV WHO Qatar 2013 MERS MERS 耗費巨大的社會成本 MERS V

試題解析 公民與社會考科 試題分析 名師陳金榜老師 一 前言 二 考題類型 : 依題型, 可概括區分為下述幾類 : 1 心理與社會學單元 政治學單元 7 w r 經濟與永續發展單元 j ; ) 2


CU0594.pdf

歷史科 歷史編輯小組 97 年度 分布 史學方法 政治 軍事 社會 經濟 思想文化 康熹 97 指考科目. 歷史科

3. ( 41 ) 1 ( ) ( ) ( ) 2 (a) (b) ( ) 1 2 負責人是指負責處理保險代理人的保險代理業務的人士 業務代表是指代表保險代理人銷售保險產品的人士 如保險代理人聘用上述人士 ( 例如該保險代理人是法人團體 ), 則其負責人及業務代表須向保險代理登記委員會登記 保險代理

B ( 2 A ) ( ) 4 9 B ( 2 A )

子學習3 電子學習的定位 傳統電子學習 與 新世代電子學習 SAMS 台上講者從左至右 : 吳薇薇女士 羅陸慧英教授 佘孟先生 李芳樂教授 從 電子銀行服務 到 電子學習 題追3 專蹤電

ZX 102 國 文 科 大 甲 高 中 朱 碧 霞 老 師 壹 前 言 貳 試 題 分 析 一 選 擇 題 1 99~101 年 試 卷 架 構


縣 94 學年度 上 學期 區 國民中學 Q 年級 R 領域教學計畫表 設計者:



男人的大腦 女人的大腦

國 文 景 美 女 高. 涂 釋 仁 老 師 壹 前 言 貳 測 驗 題 之 測 驗 目 標 表 一 98~101 學 測 測 驗 題 能 力 指 標 統 計 年 度 題 數 四 年 總 計 四 年

座談會 貳 選拔情況 一 選拔要求

一 一般說明

/

s 3 A B C D E 3 D C

agenda_setting_assignment

C o n t e n t s Part 1 概 念 NO 概 念 NO 概 念 NO 概 念 NO 概 念 NO 概 念 NO 概 念 NO Part 2 & 玄 關 PREVIEW Cas

第二頁 n n n n 增值稅稅率和徵收率 % 11% 17% 5% 3% 36 1

第七章行政工作 7.1 預算 法律依據 預算收入 94

內文教學區 ( ) ( ) ( ) ( )

指定科目考試 趨勢分析 指考趨勢分析 國文考科 成功高中 范曉雯 老師 一 前言 一綱多本 的教育改革政策施行數年後 多元入學的測驗題型 學科能力測 驗 指定科目考試 也在風雨中 逐漸走向教師 學生以及家長都較能認同的方 向 近年的指考 有一個共同特點 從課文出發 再作變化 引申的比率漸增 提供 學

Microsoft Word - _m30.doc


國文科 明道中學 李勻秋老師 壹前 言 貳 102 學年統測試題分析大要 102 表一 102 學年統測選擇題評量項目彙整 評量項目 題號 字音辨正 1 字形測驗 2 字 ( 詞 ) 義判斷 成語運用 5 8 贅字病

untitled

10 不住在水裡的淡水龜 超級大 宅龜 台灣難得仍能保留少數的食蛇龜穩定族群, 在保育研究上顯得重要與珍貴

拼版(勘誤頁數增加).indd

從傳播符號理論看運動競賽的傳播行為

PROSPECT EXPLORATION 壹 前 言 第 9 卷 第 2 期 中 華 民 國 100 年 2 月

二次曲線 人們對於曲線的使用及欣賞 比曲線被視為一種數學題材來探討要早 得多 各種曲線中 在日常生活常接觸的 當然比較容易引起人們的興趣 比如 投擲籃球的路徑是拋物線 盤子的形狀有圓形或橢圓形 雙曲線 是較不常見的 然而根據科學家的研究 彗星的運行軌道是雙曲線的一部 分 我們將拋物線 圓與橢圓 雙曲

在餐點設計時, 往往會運用不同的質地做搭配, 以達到食用者口感的最佳平衡與變化

,400, ,400, %2.0% ,200, / / , / /

金華手冊

壹 前言 archives Society of American Archivists, SAA

untitled

1


佛化長青手冊 緣起

Ⅰ Ⅱ Ⅲ Ⅳ

1

49.12% % 82.48% % % % % % % 74.65% %4.06%1.01% %

Ⅰ Ⅱ1 2 Ⅲ Ⅳ


Ⅰ Ⅱ1 2 Ⅲ Ⅳ

科目名稱學分數時數授課教師現職所屬系所專 ( 兼 ) 任 法律倫理 2 36 陳月端教授財經法律學系專任 國際公法 2 36 吳行浩副教授財經法律學系專任 國際私法 2 36 曾千娟助理教授財經法律學系專任 法學英文 2 36 謝國廉副教授財經法律學系專任 商標法 2 36 謝國廉副教授財經法律學系

t indd

中 國 語 文 學 系 10 年 0 月 26 日 102 學 年 度 第 2 學 期 第 1 次 系 課 程 會 議 通 過 10 年 04 月 2 日 102 學 年 度 第 4 次 院 課 程 委 員 會 通 過 10 年 05 月 14 日 102 學 年 度 第 2 學 期 第 2 次 校

Microsoft PowerPoint - 遊戲企劃


<4D F736F F D20432D48B9C9D2B5BCA8B9ABB8E6B7E2C6A4>

国际政治科学 ¹ º ¹ º

教育開支 % % 教育統籌委員會 ( ) 幼稚園教育 % 95% 1:15 2,

求學 1925 Mount Holyoke Alpha Omega Alpha 4,000 走入麻醉科領域 Dr. Allen Whipple, : changingthefac

試 題 分 析 生 物 考 科 師 大 附 中 羅 尹 廷 老 師 試 題 分 析 一 試 題 於 教 材 中 分 布

第四章

Microsoft PowerPoint - 5_專題研究

補充教材 十五世紀至十八世紀歐洲史 2 Anne Boleyn

1

雲南水務投資股份有限公司 Yunnan Water Investment Co., Limited* 於中華人民共和國註冊成立的股份有限公司 全球發售 全球發售的發售股份數目 287,521,000 股 H 股股份 視乎超額配股權行使與否而定 香港發售股份數目 28,754,000 股 H 股股份

1

欧洲研究 年第 期 ¹ º ¹ º

本章大綱 解剖學與生理學的定義人體組成的層次身體系統介紹恆定 正回饋 負回饋恆定正回饋機轉負回饋機轉解剖語言解剖學姿勢身體剖面體腔背側體腔腹側體腔腹部四象限分法與九分法四象限分法九分法 學習目標 1. 能了解解剖學和生理學的定義及範圍 2. 能了解人體組成的各個階層 3. 能了解人體的基本結構 4.

Transcription:

法學時穗 新制律師司法官國家考試 國際公法考情鳥瞰 習非 綱要 壹 前言貳 國際公法概論一 國際公法的範圍二 國際公法的體系三 國內重要著作參 模擬試題分析一 試題形式二 考點分佈三 重要題答肆 研讀方向 課程安排與考點預測一 研讀方向與課程安排二 考點預測 : 他山之石伍 小結 壹 前言 民國一百年的新制律師司法官考試在形式與考科上都有重大變革 在形式上, 筆試由原來的一試增加為兩試 ; 在考科上, 將憲法 行政法 刑法 刑訴 法律倫理 國際私法等納入第一試的 綜合法學 當中, 並加上 國際公法 此一全新考科 此項考試新舉措的實施, 勢必造成考生的焦慮與遲疑, 尤其當考生面對 國際公法 此一全新科目, 在大學法律系的課程安排比重相較不足的 前提下, 產生手足無措的狀態可想而知 本文即以前述背景為前提, 從國際公法 的科目概況 考題與準備方式出發, 提 供面對新制考試的考生們一個概括性的 認識 然而在進入本文主軸之前, 筆者擬 先行論及考生容易對國際法產生的迷思 與錯誤印象, 原因是, 若同學能先行排 除這些迷思, 將有助於國際公法一科的 應試準備 以下分別說明 : 迷思一 : 國際法不是真正的法律, 因為國際法沒有強制執行力 此迷思最常發生在已接觸國內法 律, 但尚未完整接觸國際法的法律系同 學之間 採取此一論點的同學乃以國內 法類比國際法, 並以國內法的立法邏輯 與執行能力對比國際法而得出此一結 論 因為國際法相對於國內法, 在立法 程序 執行能力上, 的確不同於國內法 國際社會缺乏一個中央的立法機構 ; 負 責解決國際爭端的國際法院也必須以 國家同意 為前提, 方能執行其審判 權 更重要的是, 即使國際法院的判決 做成後, 國際社會亦無一個中央政府得 以據之強制執行 事實上, 英國法理學大師哈特 (H.L. A. Hart) 也曾採取此一立場, 15

法學時穗台灣法學空中法學教室 No.1 專章討論 國際法是不是法律 此一議 題 1 因此, 採取此一說法的同學並非毫 無根據, 甚至應因其高度批判能力受到 鼓勵 然而, 此一論述誤將 法律的強 制執行力 與 法律的拘束力 混為一 談 不具強制執行力並不足以論證某一 法律不具有拘束力, 而這也是國際法雖 不具有強制執行力, 仍被視為法律的原 因 順帶一提的是, 論證國際法作為法 律的另一項重要因素在於, 各國皆在實 踐上將國際法視為 法律 而非 道德 對待之 例如國際法院考慮某一國際習 慣法是否存在, 必須同時觀察客觀的 國 家實踐 與主觀的 法之確信, 而國 家之間所締結的 國際條約, 也對締 約國產生法律上的拘束力 足見國際法 對國家而言絕對是一種 法律 迷思二 : 國際法是國家之間的遊戲規則, 相較一般國內法律拘束個人 / 法人, 與我們關係不大 統國際法確實主要規範主體為國家, 且 受到交通與地理限制, 國家之間的交往 亦非密切 然而, 此一觀念至今應被完 全摒棄, 原因是, 新興的國際法逐漸重 視國家以外的主體 ( 尤其是個人 ), 個 人在國際法上的重要性日益提高, 加上 科技與交通工具的發展, 國家 個人乃 至於跨國公司的往來日漸密切 不論國 際習慣的形成 規範個人 / 法人的國際 協議的締結, 以及國家締結國際公約, 受到這些公約拘束而調整其國內法的行 為, 都使國際法對個人 / 法人產生的影 響日益增加 有學者主張因應此一現象, 應以 超國界法律 的概念來取代 國 際法 的概念 2 事實上, 民國一百年的新制司法考 試納入國際法, 即為前述現象的具體反 映, 故有意準備新制司法考試的同學務 必揚棄此一錯誤印象 迷思三 : 國際法與國內法邏輯互異, 因此對學習國內法的同學而言非常困難 產生此一迷思的原因有二, 一是國內法律系課程的安排受到國考影響, 二是同學接觸法律時所產生的印象 由於先前國家司法考試並未納入國際公法一科, 而其他考科的份量亦已吃重, 在有限時間下, 不得不犧牲某些科目 ; 另一方面, 國際公法不似民法或刑法等科目可能產生與學習者的經驗連結, 致使一般同學皆認為國際法是國家之間的遊戲規則, 與我們關係不大 此一迷思在過去尚屬無誤, 因為傳 此一迷思實際上尚屬法律系同學在接觸國際公法時所產生的心魔 事實上, 國際法雖然在許多面向上皆與國內法確有不同 ( 例如立法程序 法源依據 規範主體等 ), 前已略述, 然而國際法亦有許多與國內法雷同之處 例如國際法上有規範國家締結條約方法 效果上的規範 ( 國際條約法 ), 其地位與規範邏輯皆與國內法中的債法 ( 契約法 ) 相似 其他例如國際法中的 絕對規律 (jus cogen), 其地位相當於國內憲法, 任何 1 哈特, 法律的概念,2010 年 1 月, 頁 267-296 2 Steiner, Henry J., Transnational Legal Problems, (New York: The Foundation Press, 1994). 16

台灣法學 空中法學教室 No.1 法學時穗 其他國際法與之抵觸者皆無效 由此可知, 國際法與國內法的差異 往往被過度強調 須知法理往往皆能互 通, 其規範往往亦殊途同歸, 因此有意 學習國際法之同學, 應盡早排除此一迷 思與心魔 貳 國際公法概論 本段簡要介紹國際公法此一科目的 範圍 內涵以及重要著作, 提供有意準 備司法考試同學基本的概念與參考 一 國際公法的範圍 國際法與國內法一樣, 在範圍上可 區分為各種不同的法律, 例如相當於國 內憲法的聯合國憲章 相當於國內行政 法的國際組織法 相當於國內民法債總 的條約法 相當於國內民法債篇侵權行 為的國際責任法等, 加上諸多特別法 ( 例 如國際經貿法 國際環境法等 ), 形成 完整的國際法體系 以下就國際法的各 範圍進行說明 : 相當於憲法的聯合國憲章 規範國家的基本權利義務 聯合國 的組織與運作, 位居最上位概念, 具有 絕對法 (jus cogens) 的性質, 任何條約 或國家行為與聯合國憲章抵觸者無效 相當於刑法的戰爭法 國際人道法 國際法一方面禁止戰爭行為, 另一 方面亦規範戰爭行為, 並懲罰發動非法 戰爭的個人與國家 相當於行政法的國際組織法 聯合國與其下設的專門組織 國際 法院皆有其組織法規, 相當於國內法中 規範政府部門與人民關係的行政法 大部分國際法皆相當於國內民法之範疇 由於國際法最主要的內涵還是在規 範國與國關係, 如同國內民法規範人與 人的關係, 因此多數國際法內容皆可類 比為國內民法 以我國民法為例, 包括 總則 債 物權 親屬各篇, 國際法也 有相當之規範 1. 總則 (1) 主體 : 國家 國際組織等構成要 素 另因為國家並非如自然人自出生即 產生權利能力, 因此國家的承認也是國 際法主體的重要規範 (2) 主體的權利義務 : 國家的管轄 例外情況下的管轄豁免問題 和平解決 爭端 (3) 客體 : 傳統而言包括國民與國籍 的認定 國家的領土 ( 包括陸海空 ) 的 界定 國家財產等 2. 債篇 (1) 契約 : 與其他主體簽訂條約的方 式 規範, 亦即條約法 (2) 侵權 : 侵害他國權利時所產生的 國際責任, 亦即國際責任法 3. 物權篇 規範國家所擁有的物, 亦即國家領 土的範圍 17

法學時穗台灣法學空中法學教室 No.1 4. 親屬繼承篇國家死亡後對其財產 權利義務的繼承問題, 亦即國際法上的繼承 其他自成體系的特別法國際法當中亦有與前述法規相關但自成一獨立體系的特別法, 例如相當於國內商法的國際經貿法 相當於國內環保法的國際環境法 規範海洋的國際海洋法 規範個人基本權的國際人權法等 讀者在綜覽國際法之時, 不難發現其範圍廣大之事實, 然而如同前言筆者所述, 即使範圍廣大, 其基本架構也與國內法有共通之處 事實上, 以模擬預試考題為例, 大部分的考題皆位於相當於民法總則的議題範疇, 故乍看此一考科範圍較大, 然其考點也相對明確 ( 關於考點與準備方向, 詳參 肆兩段後述 ) 二 國際公法的體系根據國際法的內容與範疇, 筆者將國際法的各項議題 相互關係簡化為體系圖 ( 參後頁圖一 ) 三 國內重要著作雖然國際法上有許多重要的外國著作, 然而受到準備考試時間上的限制, 筆者在此僅推薦國內學者的著作以供參考 : 丘宏達教授的 現代國際法 本書堪稱中文世界最重要, 也最完整的國際法著作 邱教授目前仍任教於美國馬德里大學, 撰寫 現代國際法 一書至今已出版兩個版本 目前邱教授 仍持續利用課餘時間增編本書, 預計明 (2011) 年將有第三版的問世 ( 其中增 加了國際人道法 國際環境法等章節 ) 本書內容廣博, 行文流暢, 極具有學術 價值與深度, 唯對準備考試的同學而言, 份量吃重, 此乃本書的唯一缺點 然若 作為學術用途, 本書泰斗之位, 當之無 愧 蘇義雄教授的 平時國際法 本書再版於 2007 年, 相較於其他國 際法教科書而言, 其份量較平易近人 其另一特色為除了傳統國際法議題之 外, 蘇教授另闢專章討論 航空與太空 法, 對有意研究此一領域之同學, 極 具學術參考價值 許慶雄與李明峻教授的 國際法概論 本書出版於 2009 年, 除了以導論的 模式分析國際法的主要議題之外, 相對 於其他著作而言, 更強調國際法與臺灣 主體地位的連結 本書對分析臺灣與國 際法關係 臺灣的相關時事而言, 具有 極高學術參考價值 王鐵崖與王人傑教授之 國際法 本書出版時間 2002 年迄今已達十 年, 受限於未能更新之限制, 許多新興 議題未能納入本書是一大缺憾 唯本書 雖未有增訂新版的問世, 然部分內容仍 有可供參考之處 例如本書第二章有 國 際法基本原則 的討論, 對於初次接觸 國際法的同學而言具有極高參考價值 18

際法法學時穗 國際公法 總則 ( 普通法 ) 序論 概念 法源 38 38 Ⅰ: 條約 / 習慣 / 一般法律原則 / 學說 / 判例 38 Ⅱ: 公允善良原則 / 其他 : 國組決議 國內適用 主體 對象 國家 構成要件 取得權力能力 : 繼承 / 承認 國際組織 聯合國 聯合國憲章其他 個人 權利義務 權利 管轄 管轄或免 繼承 台灣法學空中法學教室 No.1 國義務 和平解決國際爭端 客體 國民 國籍的取得 領土 領陸領海領空 債 契約 : 國際條約法 侵權 : 國際責任法 分則 ( 特別法 ) 國際環保法國際經貿法國際人權法國際海洋法太空 / 航空法 國際私法 涉外民事法律適用法 管轄權分配 圖一 選法 國際公法體系圖 19

法學時穗台灣法學空中法學教室 No.1 姜皇池教授之 國際公法導論 本書於 2008 年再版, 是姜皇池教授於台大法律系教授國際公法科目的參考資料 受到姜教授留學英國背景之影響, 許多重要國際判決與判例皆在本書當中有所討論 其他國際法專門議題專論國際法當中的特別法, 包括國際海洋法 國際人權法與國際經貿法等議題, 國內學者皆有專論著作 這些著作包括討論海洋法的黃異教授 海洋秩序與國際法 姜皇池教授 國際海洋法 ; 討論國際人權法的廖福特教授 國際人權法 ; 討論國際環境法的葉俊榮 張文貞與姜皇池教授 國際環境法條約選集與解說 ; 討論國際經貿法的羅昌發教授 國際經貿法 等 前述專論係針對國際特別法所寫作, 因此對有意研究某一特殊議題的同學而言, 具有極高的參考價值 簡而言之, 國內關於國際法的重要著作相當豐沛, 有興趣之同學可以選定前述任一著作研讀之, 唯宜審慎評估個人準備考試上的時間 精力與需求 參 模擬試題分析 國際公法並非首次出現於國家考試當中, 因此可以想見其考試重點具有相當之穩定性 然而由於司法考試所採取的選擇題形式為首例, 因此有必要針對模擬試題的內容 範圍與形式進一步分析之 以下即以模擬試題為核心, 探究未來司法考試可能出現的形式與內容 一 試題形式 國際公法本身係由成文的規範 ( 公 約與條約 ) 不成文的規範 ( 習慣與慣 例 ) 由規範提取出的法律原則以及司 法實踐 ( 國際法院與各國法院判決 ) 四 者所構成, 因此可知規範本身與實務案 例與判決都可能成為國際法的考點, 而 此一現象也反映在模擬試題當中 在此次考選部公佈的模擬試題當 中, 屬於國際法一般原則概念的考題有 四題 ( 國際法法源 國家承認 國家管 轄 國際經貿法 ), 屬於規範內容的考 題有三 ( 國際條約法公約 聯合國海洋 法公約 聯合國憲章 ), 屬於實務案例 的考題亦有三題 ( 釣魚台爭議 對物管 轄 國籍爭議案 ), 共計十題 以考題的形式分佈來看, 考題的形 式分配屬於平均的狀態, 這也就是說, 同學準備司法考試的時候, 必須同時掌 握原則 規範與實例三者方能取得高分 二 考點分佈 就模擬試題的考點而言, 其分佈狀 態則散見於國際法的各個部分之中 根 據黃居正教授的分析, 模擬考題的內容 共計以下幾種 : 國際法的法源之一般原 則 ( 一題 ), 條約法 ( 一題 ), 國家與 政府的承認 ( 一題 ), 國家領域主權之 基本原則 ( 一題 ) 對人管轄與對物管轄 ( 三題 ), 一九八二年海洋法公約 ( 一 題 ), 國際組織法 ( 兩題 ) 3 筆者再進一步從體系的角度規類 之, 可得知屬於國際法體系當中 導論 3 黃居正, 新制司法官律師考試國際公法考題解析, 台灣法學講座,2 期,2010 年 8 月, 頁 190-191 20

台灣法學 空中法學教室 No.1 法學時穗 者, 共計二題 ( 國際法法源 條約 ); 屬於主體與其權利義務之討論者, 共計 三題 ( 管轄 領域管轄 國家承認 ); 屬於國際法客體討論者計有二題 ( 個人 國籍 領土 ); 其他屬於國際特別法的 則有三題 ( 聯合國憲章 國際經貿法與 國際海洋法 ) 其分佈情況亦屬平均 三 重要題答 在前述模擬試題形式與內容的基礎 上, 筆者先概要地說明模擬試題當中幾 個重要的國際法概念 : 國際法導論中的 法源 與 條約 分析國際法的法源問題, 核心為國 際法院規約之規定 國際法院規約第 38 條明文將國際習慣列為主要法源之一 依據此一規約, 國際法的法源可區分為 主要與輔助法源 其中習慣法 條約與 一般法律原則為前者, 後者則為學說與 判決 4 條約作為國際法最主要淵源之一, 其締結 中止 撤銷 保留 生效等程 序及其法律效果雖依國家之實踐而形成 習慣國際法之一部, 然至 1960 年代末期 在聯合國國際法委員會的主導下, 締結 了維也納條約法公約作為各國締結條約 程序與方法上的依據 該公約於 1980 年 生效, 成為對締約國具有拘束力的國際 法 其內容雖大部分依據習慣國際法而 訂定, 然亦與部分習慣國際法有所差異 未締結此一條約法公約之國家於締結國 際條約時, 係依據國際習慣法而來 習慣國際法 (customary interna- 4 國際法院規約第 38 條 tional law) 亦為國際法另一項重要法源 然它與國際慣習 ( 或稱習慣 習尚 ) (international custom/usage) 卻有所差異 國際慣習係指各國從事某種行為的習性, 但從事此種行為時, 並未堅信此一行為係依據國際法有此一權利或義務 相較而言, 習慣國際法指涉 對國家而言, 一種明確而繼續的從事某種行為, 且這種習性源於根據國際法有義務或權利來這樣做 的狀態 國際法上的主體與其權利義務國際法上最重要的主體為國家, 在本次模擬試題當中, 亦將國家及其權利義務列為主要考點, 共計三題 其中 國家承認 為國家取得法律主體地位的一項構成要件 國際法上 承認 問題的發生牽涉國際法主體的認定 ( 亦即國際人格的取得 ) 國際新情勢 新政府合法性的認定 產生承認問題的情況往往包括一國脫離母國獨立 一國發生非合法程序上的政府更迭或內戰中對部分取得主權之團體其人格取得問題等 事實上, 承認的意義在於對新國家 新政府 新局勢的法律地位認定問題, 其目的在判斷如何將這些主體納入國際法體系當中使之享受權利 負擔義務 一般而言, 國際法上的承認可分為 國家承認 與 政府承認 當一個新國家出現時即發生國家承認問題 ; 反之當一個原本即存在之國家內部發生非法的政府更迭時則產生政府承認問題 在其他情況下, 對一國內戰當中交戰或叛亂團體的主體認定, 也構成 承認 問題的產生 由此可知, 國家承認與政府承認係基於不同情況所產生的不同議 21

法學時穗台灣法學空中法學教室 No.1 題, 概念上不能將兩者混為一談 管轄則是國家作為國際法主體的核心權利義務之一, 在一般狀態下, 國家依據 領域管轄原則 來行使之, 在例外的情況下, 則會產生豁免以及特別管轄原則的情況 在管轄豁免的情況下, 國家管轄的豁免是指免受國家立法 行政 司法的管轄 享受豁免以免受管轄的權利現今多依據多邊條約來取得 一般而言, 國際法上的豁免多基於 主權平等 的原則, 使國家 國家代表或國際組織及其人員不受他國之管轄 然而此種基於主權平等而授與特定對象之豁免並非全無限制, 原因是各國在商務活動的介入程度越來越高, 也因此對國家豁免的原則由傳統的 絕對豁免 走向 限制豁免 原則, 且此一原則也落實於 2004 年聯合國通過的 聯合國國家及其財產管轄豁免公約 中 在特別管轄權的情況下, 國際法上的管轄權歸屬係依據國家所牽涉之利益性質與目的, 以及調和與他國利益之權衡來決定管轄問題 國家行使管轄的利益與行為 發生地點 事件以及涉及的國家 個人的正當利害關係皆被納入考量 上開原則下, 普遍管轄原則係依據國際條約所形成的特別管轄原則, 因此可被視為一般管轄原則的例外規範 普遍管轄原則的形成係基於某些行為具備普世譴責的特性, 使各國對於該行為不論發生何處或由任何國籍之行為人造成者皆可行使管轄 目前唯有海盜罪 戰爭罪 違反和平罪與違反人道罪是普遍管轄之犯罪 國際法上的客體個人為國際法上之客體之一 個人作為國際法上的客體係基於國籍而取得與國家 國際法上主要主體 的聯繫, 在一般情況下, 唯有國籍國方能取得對該國民的外交保護權 個人國籍的原始取得方式一般可區分為血統主義與出生地主義兩種, 另透過歸化 婚姻 收養等方式亦可繼受取得一國國籍, 唯一國國籍的規定, 係屬各國國內法規範之範疇, 在未違反國際法 ( 例如 1930 年的國籍法公約 ) 的前提下, 各國得自由規範之 然基於上述前提, 個人可能因各國採行國籍之國內法規範差異而產生在國際法上的國籍衝突問題, 包括雙重 ( 或多重 ) 國籍之積極衝突與無國籍之消極衝突問題 就積極國籍衝突所引發的管轄問題而言,1930 年國籍法公約第四條規定 國家關於本國人民兼有他國國籍者, 對該第二國不得失外交上的保護, 且於對第三國的情況下, 則基於 canevaro case 所建立的有效國籍原則來行使國籍保護權 就消極國籍衝突而言, 聯合國於 1961 年訂立了 減少無國籍狀態公約 以及 1954 年 關於無國籍人地位公約 以給予無國籍人類似於國際法上有國籍人之待遇與地位 領土亦為國際法上重要的客體之一 國家領土之取得方式包括先占 時效 併吞 公民投票 轉移 加入與添附等 我國與日本在釣魚台領土爭議中, 日本即主張 先占 作為持有釣魚台領土主權之國際法理由 先占此一概念源於古羅馬使用之拉丁文, 它在羅馬法上意謂 占有原先不屬於任何人的無主物土地, 而此一概念也沿用於現代國際 22

台灣法學 空中法學教室 No.1 法學時穗 法中 國際特別法 聯合國憲章當中關於取得會籍的規 定 與我國息息相關的國際海洋法, 以 及我國加入世界貿易組織後而日益重視 的國際經貿法亦為本次模擬試題的命題 核心 就此一命題設計而言, 可以看出 這些國際特別法之規範與我國相關時事 的密切關係, 此亦可作為未來同學準備 考試時參考之依據 肆 研讀方向 課程安排與考點預測 由於民國一百年的新制司法考試至今未有實施之經驗, 因此前述國際公法的內容與模擬試題的命題方向皆是新制司法考題內容與準備方向的依據 首先針對研讀方向提供同學參考, 作為準備考試的依據 一 研讀方向與課程安排 由於國際公法僅佔綜合法學考科的二十分, 因此在符合時間成本與經濟效益的前提下, 掌握此二十分將成為通過第一試的關鍵 由此可知, 時間 效率 與 全面性 的平衡, 將有助於國際公法的準備 在上述前提下, 筆者建議準備考試的同學依據前文所提供的 體系表, 將國際公法分配於下列四至五項主題之中 這些內容包括 : 國際公法總論 1. 國際公法的定義與範圍 2. 國際私法的關係 / 區分 3. 國際公法的法源 4. 國際公法最重要法源 : 條約法的內容與適用 國際法上的主體 1. 國家的構成 國家的承認問題 2. 國家權利 : 管轄 管轄豁免 繼承 3. 國家義務 : 和平解決國際爭端 聯合國憲章規範之國家義務 4. 其他國際法上主體 ( 國際組織 個人 ) 國際法上的客體 1. 國民與國籍 2. 國際法上對個人權利的保障 3. 國家領土 ( 領土 領海 領空 ) 類似於國內債法的國際法 1. 國際條約法 2. 國際責任法 國際特別法概說 1. 國際海洋法 2. 國際經貿法 3. 國際人權法 4. 國際經貿法準備考試的同學若依據前述項目的安排, 有助於全面性 有效率地掌握國際公法的全貌, 且不至於迷失在國際公法的迷宮當中而不知自己身於何處 更重要的是, 採取此種準備模式的同學較容易掌握國際法最上位的基本原則而達到融會貫通的效果 筆者在此叮囑有意準備考試的同學, 由於國際法的範圍廣大, 學習過程切勿強記背誦, 而宜融合國際法發展之歷史背景 價值取捨與變遷, 方能全盤掌握 附帶一提, 前述五項主題的安排內 23

法學時穗台灣法學空中法學教室 No.1 容除包括基本概念 法規的分析之外, 尚須加入學理爭點與實務見解 ( 國際法院與相關國家國內判決判例 ) 的討論 更重要的是, 唯有透過模擬選擇題的測試與練習, 方能助於同學掌握國際公法的命題方向 增加實戰經驗與題感, 因此與國際法上重要概念與爭點相關之試題, 也將一併被納入準備方向及課程安排之中 以下附圖說明國際公法的準備方向與課程安排 : 國際公法的基本概念 體系建構各項主題的基本規範結構 內容認識 ( 歷史背景 制訂因素 價值依據 ) 學說爭議爭議類型 實務見解 國際海洋法 國家管轄與豁免 條約法 國際法法源 國際法上的個人與國籍據此, 同學對於這些重要幾乎必考的考點, 務必更加留心, 在準備過程中, 務必畢其功於一役, 完整地掌握重要的規範 原則與案例, 方能在考場上致勝 伍 小結 本文是對新制司法考試國際公法一科的鳥瞰 透過對國際公法整體範疇 體系的瞭解, 以及模擬試題形式與內容的分析, 一方面作為同學準備考試的依據, 另一方面也作為相關學者編輯著作的參考依據 筆者深信, 唯有兼具效率與方法的學習模式, 以及提供具體方向的教材, 方能真正使同學在準備考試的過程中真正獲益, 並贏得考試的勝利 法規 原則與案例題型化 模擬考題練習 二 考點預測 : 他山之石 他山之石, 可以攻錯 除了模擬試題可供準備方向之參考依據, 其他國家考試的國際公法命題依據, 也可提供參考指標 以外交領事人員與國際新聞 文教人員高等考試以及其他相關特考 國際公法 考科而言, 以下幾個領域為考試命題之核心 : 24