第一編導論 003 壹 民事訴訟之定義 一 民事訴訟之定義民事訴訟係指私權之主張與實現, 法院依當事人請求而透過法院一定之程序, 依序完成權利義務之確認或形成, 必要時並透過強制力擔保其實現者 更具體而言 : ( 一 ) 民事訴訟係解決民事糾紛之程序民事糾紛係指私人間或私人與國家機關間對私法上之權利義務關係所發生之爭執 原則上其內容為民商法方面之私權利義務關係 對此類事件之解決, 國家設有紛爭解決之程序制度, 其中即包括民事訴訟制度 ( 二 ) 民事訴訟係民事法院依當事人之請求所進行之程序民事糾紛發生後, 國家機關原則上採取不干涉態度, 任由私人間設法自行妥協而解決 惟若權利人請求民事法院進行民事訴訟之程序, 民事法院有義務進行民事訴訟程序, 使權利人之權利有無及範圍獲得釐清 亦即, 民事訴訟, 原則上係採由原告發動之程序, 而較少由法院職權發動者 ( 三 ) 民事訴訟係民事法院必要時得利用國家權力強制解決糾紛事件之程序私權糾紛之解決方法, 並非以民事訴訟為唯一方法, 私人之間若能自行妥協解決者固應被尊重 惟若雙方當事人無法自行妥適解決者, 權利人依現在文明社會之法律制度, 既然不許以自力救濟強行解決, 則可請求民事法院利用國家權力於進行一定程序後予以強制解決 此乃強制執行程序, 亦可作為民事訴訟 ( 程序 ) 一環之原因所在 在德國, 即將強制執行程序規定在民事訴訟之法典之中
004 民事訴訟法上冊 二 民事事件與其他事件之區別 ( 一 ) 民事事件與刑事事件之區分法律糾紛發生時, 當事人之行為是否構成犯罪, 必須視當事人之行為於刑法上有無明文處罰為斷 若當事人之行為屬於刑法明文處罰之行為, 對該事件之當事人追究刑事責任之法律程序, 係依刑事訴訟之程序 而此確認一人行為有無受國家刑罰及處置之必要與範圍者, 乃刑事事件 當事人之行為, 無論其行為是否該當犯罪行為, 但其行為如已侵害他人私權, 而可構成民法或商事法上之私法責任之情形, 若權利人起訴請求此種以私權糾紛為內容之事件乃屬於民事事件 私權受害之當事人利用民事訴訟請求法院對於糾紛之相對人為判決, 其主要目的係為強制解決私權糾紛, 例如請求損害賠償, 俾以保護私權, 而非如刑事訴訟係為確定國家對行為人是否得發動刑罰權及其範圍 ( 二 ) 民事事件與行政事件之區分基本上, 民事事件係涉及私權糾紛之事件, 行政事件則以人民與政府機關之公法關係所發生之糾紛為事件之內容 前者係私人間或私人與國家機關間立於平等關係所生權利義務關係 後者則係人民與國家高權行為間之法律關係 人民與政府機關所發生之關係, 通常為公法上之法律關係 倘人民與政府機關之間, 就公法上權利義務之有無發生爭執時, 此種事件屬於行政事件, 其解決途徑應依訴願 行政訴訟程序, 由行政法院以判決解決之 行政訴訟之審判, 屬於行政法院之權限, 其係以行政機關所為之行政處分違法與否為其審判之對象, 在實體上以適用行政法規為判斷原告之訴有無理由之依據, 其目的在除去行政機關之違法處分, 以保護國民之合法權益 1 1 吳明軒, 民事訴訟法 ( 上冊 ),2011 年 10 月, 頁 9
第一編導論 005 民事訴訟之審判, 乃屬於普通法院之權限, 以當事人間之私權爭執為其審判之範圍 ; 在實體上以適用私法法規為判斷原告之訴有無理由之依據 另外, 若人民與政府機關之間所發生之法律糾紛事件, 其權利義務之法律關係為純粹私法上之法律關係, 而非屬公法上之法律關係, 則此種事件亦屬民事事件, 應由普通法院之民事法院審判, 不因當事人之一方為政府機關而成為行政事件 2 區分民事事件與行政事件係視其法律關係之本質而定, 有不同判斷學說, 例如主體說 利益說 修正主體說 ( 特別法說 ) 等 主體說乃謂法律關係一方為國家或公權力主體者, 則該法律關係為公法事件 ; 法律關係之主體為私人者, 則屬私法事件 利益說乃謂以法律關係所涉之利益為標準, 涉及公益者屬公法事件 ; 涉及私益者為私法事件 修正主體說乃謂以法規之適用主體為標準, 若某法律關係僅得以國家或公權力主體為對象, 則該法律關係為公法事件 ; 若任何人均得為某法律關係之主體時, 則該法律關係為私法事件 本書認為國家高權與人民間固亦可能有民事爭議, 而不能認為涉及國家或政府機關之案件, 即為公法事件 ( 三 ) 民事訴訟事件與非訟事件之區分訴訟事件係由訴訟原告起訴而開始, 經法院審理判決 當事人進行民事訴訟之目的, 在求民事法院就當事人間私法上權利義務糾紛為判決, 俾以保護私權, 並維持私法秩序, 解決糾紛 而由關係人聲請法院依非訟事件法程序及其他特別程序, 就聲請人之請求為裁定之事件, 稱為非訟事件 民事事件之特徵係具有爭訟性, 在民事訴訟審理時係採訴訟法理, 其判決具有實質確定力 非訟事件原則上不具有爭訟性, 強調迅速 裁量權及展望性之決定 但近來因有真正爭訟事件被納入非訟程序之適用, 非訟事件於部分情形乃仍有適用訴訟法理之餘地 非訟程序與民事訴訟及刑事訴訟構成普通法院三大權限 非訟程序適用之法理, 例如職權原則 職權探知主義, 乃與民事訴訟之原則 ( 處分權主義 辯 2 陳榮宗 林慶苗, 民事訴訟法 ( 上 ),2010 年 5 月, 頁 12 例如政府採購契約之履約爭議, 如違約金扣款, 即屬民事事件 但若因履約遲延重大而遭刊登公報停權, 則屬行政事件
006 民事訴訟法上冊 論主義或修正辯論主義 ) 有所不同 ( 四 ) 民事事件與家事事件家事事件法第 3 條規定 : 下列事件為甲類事件: 一 確認婚姻無效 婚姻關係存在或不存在事件 二 確定母再婚後所生子女生父事件 三 確認親子關係存在或不存在事件 四 確認收養關係存在或不存在事件 ( 第 1 項 ) 下列事件為乙類事件: 一 撤銷婚姻事件 二 離婚事件 三 否認子女 認領子女事件 四 撤銷收養 撤銷終止收養事件 ( 第 2 項 ) 下列事件為丙類事件: 一 因婚約無效 解除 撤銷 違反婚約之損害賠償 返還婚約贈與物事件 二 因婚姻無效 撤銷婚姻 離婚 婚姻消滅之損害賠償事件 三 夫妻財產之補償 分配 分割 取回 返還及其他因夫妻財產關係所生請求事件 四 因判決終止收養關係給與相當金額事件 五 因監護所生損害賠償事件 六 因繼承回復 遺產分割 特留分 遺贈 確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件 ( 第 3 項 ) 下列事件為丁類事件: 一 宣告死亡事件 二 撤銷死亡宣告事件 三 失蹤人財產管理事件 四 監護或輔助宣告事件 五 撤銷監護或輔助宣告事件 六 定監護人 選任特別代理人事件 七 認可收養或終止收養 許可終止收養事件 八 親屬會議事件 九 拋棄繼承 無人承認繼承及其他繼承事件 十 指定遺囑執行人事件 十一 兒童 少年或身心障礙者保護安置事件 十二 停止緊急安置或強制住院事件 十三 民事保護令事件 ( 第 4 項 ) 下列事件為戊類事件 : 一 因婚姻無效 撤銷或離婚之給與贍養費事件 二 夫妻同居事件 三 指定夫妻住所事件 四 報告夫妻財產狀況事件 五 給付家庭生活費用事件 六 宣告改用分別財產制事件 七 變更子女姓氏事件 八 定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件 九 交付子女事件 十 宣告停止親權或監護權及撤銷其宣告事件 十一 監護人報告財產狀況及監護人報酬事件 十二 扶養事件 十三 宣告終止收養關係事件 ( 第 5 項 ) 其他應由法院處理之家事事件, 除法律別有規定外, 適用本法之規定 ( 第 6 項 ) 家事事件包括家事訴訟事件及家事非訴訟事件, 因其所包含之事件
第一編導論 007 類型範圍廣泛, 為因應各該事件類型之特殊需求, 以便定其審理時應適用之程序法理, 乃依各該事件類型之訟爭性強弱程度 當事人或利害關係人對程序標的所享有之處分權限範圍及需求法院職權裁量以迅速裁判程度之不同, 將性質相近之事件類型分別歸類為甲 乙 丙 丁 戊等五類 而依其類型, 適用不同之法理 家事事件基本上亦係民事事件, 僅係依其事件特性與合目的考量而整合於家事事件法中, 其影響乃事件之管轄 法理適用及救濟程序等均會有所區別 貳 民事訴訟法之意義 性質及法源 一 民事訴訟法之意義民事訴訟法可區分為形式意義之民事訴訟法與及實質意義之民事訴訟法 1935 年 7 月 1 日國民政府施行迄今之民事訴訟法, 係形式意義之民事訴訟法 惟民事訴訟程序之相關規定, 未必全部規定在民事訴訟法之中, 亦有規定於其他法律者, 例如, 法院組織法中, 有關法院之審級及組織 法庭之開閉及秩序維持 裁判之評議等規定, 均涉訴訟程序之規定 又例如, 海商法第 101 條有關船舶碰撞訴訟管轄法院之規定, 公職人員選舉罷免法第 118 條至第 129 條有關選舉罷免訴訟之管轄法院及訴訟程序之規定, 公司法第 189 條關於訴請撤銷股東會決議之規定, 民法親屬編第 989 條至第 997 條有關撤銷婚姻之當事人適格規定等, 均為有關民事訴訟程序之規定 此類規定乃屬於實質意義之民事訴訟法 家事事件法雖係一整合性規範, 但其本質上亦屬民事程序法之一部分, 智慧財產案件審理法亦屬之 二 民事訴訟法之性質 ( 一 ) 公法 民事訴訟法主要係規定, 國家司法機關之民事法院, 依當事人之請
008 民事訴訟法上冊 求就私權糾紛為法律解決時, 應如何進行審判程序為其內容之法律 國家司法機關運用國家裁判權, 就當事人之私權糾紛為強行解決, 對當事人與法院關係而言, 係具高權之支配關係, 因而民事訴訟法應為公法性質 ( 二 ) 程序法民事訴訟法所規範者係以程序與技術層面之事項為其主要內容, 立法者於立法時所重視者為如何正確公平為審判, 如何迅速經濟處理訴訟程序, 其所規定者係對實體權利義務確認之動態程序性規定 此乃與實體法係規定當事人私法權利義務關係之靜態安排者不同 ( 三 ) 民事訴訟法為國內法法律有國際法與國內法之別 國家相互間共同遵守之法律, 謂之國際法 一國主權之下所施行之法律, 謂之國內法 民事訴訟法為施行於一國領域內之法律, 自為國內法 但民事訟訴法在廣義上, 仍有可能包括國際民事訴訟法, 此部分在管轄權及外國判決之承認與執行等議題, 仍具其重要性 ( 四 ) 強行法法律之規定不得由當事人任意變更, 而必須強制性適用之法規, 謂之強行法 法律之規定得依當事人合意排斥其適用者, 謂之任意法 向來多認為民事訴訟法乃國家以公權力保護私權之法律, 應有強制法院及訴訟關係人遵守之效力, 原則上多不得依當事人之意思而改變, 故為強行法 ; 但非無例外之規定, 諸如合意管轄 合意停止訴訟程序等 但此一見解, 依隨訴訟契約合法性或程序選擇權法論之擴大化承認, 此一強行性之理解方向, 未必全然妥適 ( 五 ) 民事訴訟法是否為助法? 有謂民事訴訟法之目的在於保護私權, 其規定僅為私法規定之內容能獲實現而已 且私法乃規範私權存否之實體法, 必待私權發生糾紛
第一編導論 009 時, 私人始有依民事訴訟程序, 請求法院保護其權利之必要 從而該說認為民事訴訟法, 並無獨立之價值可言, 其僅為私法之助法 3 惟學者亦有認為民事訴訟法與私法兩者係相輔相成, 其間並無主法與助法之別 蓋實體法乃提供法官為本案權利義務裁判之基準, 民事訴訟法則提供法官於訴訟程序進行所需技術層面之方法 二者共同擔負保護並解決私權糾紛 維持私法秩序之任務 本書認為民事訴訟法原係為促使實體法之規劃能透過司法程序獲得確認及實現, 無論是否認為其為助法, 其原始性之功能, 不應因今日多強調程序上利益之觀點下而被忽略 終究, 過度強調程序利益而忽略實體價值之實現, 若欠缺適當配套之周邊制度, 將對實體正義有過度衝擊 若因民事訴訟法之規定, 而造成實體法價值預設遭到破壞者, 在法體系上均須受較嚴格之理論正當性檢驗 三 法源形式意義之民事訴訟法, 係指由國家制定頒行命名為 民事訴訟法 之法典而言, 主要有民事訴訟法 民事訴訟法施行法 此乃民事訴訟法之最主要法源 除形式意義 民事訴訟法 外, 凡規定有關民事法院之組織 權限 管轄 當事人能力 當事人適格 訴訟關係之發生 訴訟行為之要件 程序及效果之法規, 皆屬實質意義之民事訴訟法 此等規定散見於其他程序法或實體法中, 特別重要者係家事事件法, 智慧財產案件審理法等 另例如法院組織法 海商法 民用航空法 民法 公司法 公職人員選舉罷免法 土地法 保險法 強制執行法 破產法 消費者保護法 鄉鎮市調解條例 耕地三七五減租條例等亦屬之 至於憲法之重要性, 其作為程序法解釋及制度建構之指標性功能, 甚為明顯 判例及解釋對於民事訴訟程序制度運行及對實務上操作之掌握, 亦具有重要意義 另學說之發展及外國法之制度及解釋論, 對我國民事訴訟法之解釋運用亦具間接性意義 3 參吳明軒, 民事訴訟法 ( 上冊 ),2011 年 10 月, 頁 14; 王甲乙 楊建華 鄭健才, 民事訴訟法新論,2003 年 8 月, 頁 6
010 民事訴訟法上冊 參 民事訴訟之目的及基本理念一 甲起訴主張乙在某時地侮辱伊, 請求精神損害 1 元, 甲請傳訊丙丁作證, 法院可否不傳證人, 判決 0.5 元 二 高院甲法官審理乙與丙間某工程糾紛損害賠償事件, 準備程序中, 甲法官開庭多次, 未整理爭點, 雖經雙方合意調查證據, 卻未開始證據調查, 每次開庭便勸雙方以和為貴 經八個月後, 在未充分進行合法舉證活動下, 告知當事人其對此類型案件向來作法, 其心證如何, 若判若干金額, 因不到 150 萬, 也無法上訴, 不如和解較好云云 問此準備程序之法官, 是否有瑕疵 一 民事訴訟之目的 ( 一 ) 不同見解關於民事訴訟之目的, 在學說上有不同之見解 有學者強調個人權利之保護, 因而認為, 民事訴訟制度之目的在保護個人之私權, 此說稱為權利保護說 或如支配德國學理近一世紀之見解, 亦即以實體權利義務關係之確認與實現作為民事訴訟之主要目的, 此見解係以主觀權利之確認與實現為制度目的, 據此, 訴訟制度應追求認事用法之正確, 以保障權利人之實體法權利能完整獲得實現, 乃實體正義之體現 另學者有基於私法制度與民事訴訟制度二者間之關係作全盤觀察, 認為民事訴訟制度為國家司法制度之一, 國家制定私法以形成一定私法關係之法律秩序, 民事訴訟制度即係為實現維持此種客觀上私法秩序之目的而制定, 學者稱為私法秩序維持說 此種以客觀法秩序作為民事訴訟之目的, 在少部分集團性公益訴訟或許可尋得其依據, 但對大部分私權紛爭, 卻未必合理 又學者有將民事訴訟制度之發展歷史為觀察, 認為人類社會並非先有私法制度, 而後再有民事訴訟制度 民事訴訟制度既然係先於私法制
第一編導論 011 度而存在, 故而應認為民事訴訟制度之存在目的, 係以解決糾紛為其目的 依據此說, 則實體正義之還原, 並非訴訟制度之支配性目的, 紛爭獲得解決才是訴訟制度之目的, 認事用法之裁判, 僅是紛爭解決方式之一 此說之主張, 學者稱為紛爭解決說 另學者尚有認為民事訴訟法應強調法官給予當事人充分程序保障下, 在當事人衡量實體利益及程序利益後, 與法院共同發現 值得信賴之真實, 而以此一 法 之尋求, 作為民事訴訟法之目的 此外, 尚有採法和平締造說, 社會價值確認與形成說, 或以法續造作為民事訴訟之目的者 實務上之見解, 例如最高法院 104 年度台上字第 1455 號民事判決認為 : 民事訴訟之目的旨在解決紛爭, 維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務, 為達此目的, 有賴發現真實, 與促進訴訟 亦有認為民事訴訟之目的在確定實體上之權利義務關係 ( 臺灣高等法院 98 年度重上更 字第 119 號民事判決 ) ( 二 ) 本書見解現今民事訴訟法之目的論, 毋寧存在其多元性, 亦即, 現代法治國家原則上禁止自力救濟, 此即為國家性權利保護壟斷 (das staatliche Rechtsschutzmonopol), 而民事訴訟制度之存在即用以作為正當化國家剝奪人民自力救濟權之基礎 民事訴訟法自應有 私權義關係之確認與實現 之基本目的, 而得使 實體正義 能獲實現, 並因確保大眾對其主觀權利之實現, 而間接使客觀法秩序獲得維持 亦即客觀法秩序之維持乃繫諸於對私權利義務關係之確認與實現 所有實體正義之裁判, 原係以法院在事實上確認查知為前提 因而要求國家為此充實法院資源, 付出成本, 以便取得其對權利保護壟斷之正當性 但基於私法自治之原理, 容許當事人在程序上處分其權利或程序, 而使紛爭於兩造同意下獲得解決, 亦有其理論基礎, 因而紛爭解決論在此類意義下, 仍應認為係民事訴訟所承認之目的之一 但訴訟外紛爭解決機制應係補充訴訟制
012 民事訴訟法上冊 度, 而非取代訴訟制度 4 若謂較上層概念, 亦即紛爭解決機制之目的為何, 或許紛爭解決說及客觀法秩序維持說均有其具說服力之依據 但若係針對民事訴訟之目的, 則似仍應以私權保護 ( 實體權義關係確認 ) 作為基本目的 否則若將民事訴訟程序推向調解化, 混淆法官與調解人 ( 和解促進人 ) 之角色, 易造成弊端 例如少部分民事庭法官忽略下級審判決仍有一定比率會有錯誤遭改判之事實, 任意開示不成熟心證, 引導當事人和解或調解, 此均係捨正道不由及影響當事人權益之作法 甚者, 有法官愛和解, 不喜寫判決, 積案過多, 法院在未予懲戒下, 竟准事親假, 而將案件打散分交其他法官處理, 如此程序一再延宕, 置當事人權益於何地哉! 此外, 司法裁判對法社會之形成及在法續造功能之明文化 ( 民事訴訟法第 469 條之 1) 之後, 民事訴訟法之目的觀, 乃更見其多元性 民事訴訟法應以實體權利義務關係之確認與實現作為其基本目的, 並佐以其他目的以建構一符合實體正義 法安定性及效率之司法 而在未擴大律師強制代理制度之適用範圍及相關費用由敗訴者負擔之前提下, 過度強調當事人之程序利益及紛爭解決說, 將導致人民對司法正義之遠離, 與人民法感之鈍化 舉例而言, 在未將一定程度律師費用判歸敗訴者負擔之情形下, 法官告知當事人應考量訴訟成本及支出, 無異於強要權利人先打折退讓, 此一將和解之壓力置於權利人身上而非義務人身上之和解模式, 對權利人之法感及權益傷害甚大 更具體而言, 若原告起訴請求被告給付 60 萬元, 法官告知原告 : 和解吧! 不和解, 也未必會判 60 萬, 若扣掉裁判費 律師費及上訴費用及時間成本, 所剩無幾,25 萬和解已很好了 如此, 係所謂 實體利益 與 程序利益 衡量下之法目的乎? 未將律師費用歸於敗訴者負擔, 且未有適當之懲罰性賠償金制度之設計, 在欠缺談判籌碼之下, 造成權利伸張者無異於起訴時即先打折屈膝求和, 而對違約侵權者, 卻無任何嚇阻力及以較高額和解之損害控管壓力, 豈是公平? 亦即合理的和解結果難道不應該是被告或敗訴蓋然性較高之一造當事人的律師勸告其當事人應如何以可 4 Lüke, Zivilprozessrecht, 10. Aufl., 2011, S. 2.