96 年 公 務 人 員 特 種 基 層 行 政 警 察 人 員 考 試 試 題 等 別 : 四 等 考 試 類 科 : 行 政 警 察 人 員 科 目 : 刑 法 概 要 及 刑 事 訴 訟 法 概 要 甲 女 與 丈 夫 乙 情 感 不 睦 乙 每 遇 心 情 不 佳 之 時, 即 對 甲 辱 罵 與 拳 打 腳 踢 長 期 以 來, 由 於 畏 懼 身 材 魁 梧 的 乙 會 對 自 己 施 以 更 嚴 重 的 暴 力 行 為, 甲 對 乙 的 拳 打 腳 踢 行 為 總 是 逆 來 順 受, 不 加 反 抗 但 長 年 累 月 折 磨 下, 甲 的 身 體 與 精 神 都 已 瀕 臨 崩 潰 甲 雖 有 帶 小 孩 離 家 的 念 頭, 但 因 本 身 無 謀 生 能 力, 也 無 可 依 靠 之 親 友 而 作 罷 某 日, 乙 於 酒 後 對 甲 丟 擲 碗 筷, 不 過, 乙 的 控 制 能 力 因 酒 精 作 用 受 到 影 響, 甲 順 利 躲 過 此 攻 擊, 但 卻 惹 怒 了 乙 為 了 阻 止 乙 繼 續 施 暴, 甲 在 乙 起 身 時 順 手 拿 起 桌 上 水 果 刀 在 乙 面 前 喝 阻 乙, 乙 不 怕 仍 要 衝 過 來 打 甲 甲 在 驚 慌 之 餘, 朝 乙 胸 前 連 續 刺 了 數 刀, 致 乙 流 血 不 止 昏 迷 倒 地 雖 經 甲 緊 急 送 醫 急 救, 乙 仍 因 左 胸 腔 刺 創 大 出 血, 不 治 死 亡 試 問 : 針 對 以 水 果 刀 刺 入 乙 胸 前, 造 成 乙 死 亡 結 果, 甲 是 否 具 備 故 意?(10 分 ) 甲 的 行 為 是 否 為 刑 法 第 23 條 正 當 防 衛 行 為?(10 分 ) 甲 的 行 為 是 否 屬 刑 法 第 23 條 但 書 之 防 衛 過 當 (5 分 ) 刑 法 學 理 上 所 稱 之 故 意, 於 內 涵 上 包 含 認 知 ( 知 ) 及 意 欲 ( 欲 ) 兩 大 要 素 所 謂 認 知, 係 指 行 為 人 心 理 上 認 識 ( 預 見 ) 符 合 構 成 要 件 之 事 實, 因 故 意 一 般 在 刑 法 的 體 系 定 位 上 同 時 作 為 主 觀 構 成 要 件 要 素 及 罪 責 要 素, 是 故, 於 主 觀 構 成 要 件 的 故 意, 其 認 知 內 涵 上 基 於 對 應 原 理, 應 係 指 行 為 人 主 觀 上 的 想 像 之 事 實 符 合 客 觀 構 成 要 件 之 內 容 至 於 意 欲, 所 指 者 即 為 實 現 客 觀 構 成 要 件 之 決 意 一 般 而 言, 對 此 要 素 之 內 涵, 通 說 係 採 取 容 任 理 論, 此 理 論 認 為 若 行 為 人 認 識 構 成 犯 罪 事 實 發 生 的 可 能 性, 而 內 心 也 並 不 反 對 此 等 事 實 之 發 生, 則 行 為 人 的 行 為 出 於 未 必 故 意 如 果 行 為 人 在 內 心 並 不 接 受 此 事 實 之 發 生, 或 希 望 此 等 事 實 之 不 發 生, 則 行 為 人 欠 缺 故 意 本 案 中, 甲 以 水 果 刀 刺 入 乙 心 臟 之 行 為, 如 題 意 所 示, 雖 係 於 緊 張 之 情 緒 狀 態 下 所 為 之 行 為, 然 應 仍 符 合 前 開 認 知 及 意 欲 之 內 容 與 要 件, 而 認 甲 之 行 為 應 具 有 構 成 要 件 故 意 刑 法 第 二 十 三 條 中 的 正 當 防 衛 此 一 阻 卻 違 法 事 由, 在 成 立 要 件 上 包 括 主 觀 要 件 ( 防 衛 意 識 ) 與 兩 大 客 觀 成 立 要 件 本 題 中 雖 甲 之 行 為, 於 主 觀 上 應 具 有 防 衛 意 識 較 無 疑 義, 然 其 是 否 符 合 客 觀 成 立 要 件, 則 有 待 探 求, 謹 就 客 觀 成 立 要 件 部 分 分 別 檢 討 如 下 : 防 衛 情 狀 ( 現 在 不 法 侵 害 ): 此 要 件 中 包 含 了 現 在 性 與 不 法 性 兩 層 次 的 要 求 一 般 而 言, 所 謂 現 在 侵 害, 係 指 侵 害 直 接 即 將 發 生 業 已 開 始 或 尚 在 持 續 中 本 題 中 縱 認 乙 尚 未 開 始 其 對 甲 之 侵 害 行 為, 惟 依 學 理 上 之 有 效 理 論, 亦 即, 侵 害 者 的 侵 害 行 為 已 經 達 到 防 衛 者 最 後 的 有 效 防 衛 時 間 點 即 屬 現 在 侵 害 至 於 所 謂 的 最 後 的 有 效 防 衛 時 間 點, 係 指 如 果 超 過 此 一 時 點, 防 衛 者 即 無 法 達 到 防 衛 的 目 的, 或 者 必 須 開 始 承 擔 風 險, 或 是 必 須 付 出 額 外 的 代 價 本 題 中, 對 甲 而 言 既 已 達 到 此 一 最 後 的 有 效 防 衛 時 間 點, 乙 之 侵 害 應 已 屬 現 在 侵 害 退 步 言 之, 乙 之 侵 害 縱 未 開 始, 其 對 甲 長 久 以 來 之 暴 力 相 向, 亦 可 解 為 學 理 上 之 持 續 性 危 險, 而 符 合 現 在 性 之 要 件 此 外, 就 不 法 性 部 分 而 言, 一 般 通 說 咸 認 為 侵 害 行 為 需 為 不 法 行 為 ( 構 成 要 件 該 當 且 具 違 法 性 ), 但 侵 害 行 為 不 以 侵 害 者 具 有 罪 責 為 必 要 本 題 中 依 題 意 所 示, 雖 乙 的 控 制 能 力 因 酒 精 作 用 受 到 影 響 而 可 能 影 響 罪 責, 然 不 影 響 其 不 法 性 之 要 件 防 衛 方 式 : 通 說 認 為, 除 有 法 益 極 端 失 衡 或 社 會 倫 理 之 防 衛 限 制 之 情 形 外, 行 為 人 之 防 衛 行 為, 僅 需 具 備 適 當 性 與 必 要 性 即 可 亦 即, 防 衛 行 為 需 為 有 效 阻 止 或 減 緩 侵 害 之 行 為 ( 適 當 性 ), 且 是 同 等 有 效 之 防 衛 行 為 中, 侵 害 最 小 者 ( 必 要 性 ) 本 題 中, 乙 之 防 衛 行 為 應 符 合 前 開 要 件 是 故, 綜 上 所 述, 甲 之 行 為 應 屬 正 當 防 衛 而 得 依 刑 法 第 二 十 三 條 阻 卻 違 法 學 理 上 所 稱 之 防 衛 過 當, 係 指 於 客 觀 要 件 上, 雖 符 合 防 衛 情 狀 之 要 件, 然 欠 缺 防 衛 方 式 中 適 共 5 頁 第 1 頁
當 性 與 必 要 性 之 要 求 者 本 題 中, 除 非 認 為 乙 因 欠 缺 罪 責, 而 產 生 社 會 倫 理 限 制 之 情 狀, 否 則 甲 之 行 為 既 已 符 合 適 當 性 與 必 要 性 之 要 求, 應 非 屬 防 衛 過 當 甲 任 職 於 某 市 政 府 消 防 局, 不 慎 遺 失 自 己 所 保 管 的 一 張 消 防 安 全 檢 查 紀 錄 表 他 擔 心 會 受 到 處 分, 而 自 行 製 作 另 一 張 紀 錄 表, 並 填 載 於 原 紀 錄 表 相 同 內 容 的 資 料 之 後 他 又 委 託 不 知 情 的 刻 印 業 者 盜 刻 乙 丙 兩 位 長 官 的 職 銜 章, 並 加 蓋 在 他 新 製 作 的 紀 錄 表 上 未 料, 該 市 政 府 實 施 政 風 業 務 督 考 時, 政 風 人 員 知 悉 了 前 述 行 為 此 時, 甲 立 即 向 地 方 法 院 檢 察 署 檢 察 官 申 告 自 己 的 行 為 試 問 : 甲 製 作 紀 錄 表 行 為 是 否 符 合 刑 法 第 211 條 偽 造 變 造 公 文 書 罪 之 足 以 生 損 害 於 公 眾 或 他 人 要 件?(10 分 ) 甲 盜 刻 與 盜 蓋 長 官 職 銜 章 行 為 是 否 成 立 刑 法 第 218 條 第 1 項 偽 造 公 印 公 印 文 罪?(10 分 ) 假 設 甲 的 行 為 成 立 犯 罪, 甲 向 檢 察 官 申 告 自 己 行 為 是 否 符 合 刑 法 第 62 條 所 規 定 自 首 的 要 件? (5 分 ) 關 於 刑 法 第 二 百 十 一 條 偽 變 造 公 文 書 罪 抑 或 或 其 他 相 關 偽 造 文 書 罪 章 中 的 犯 罪 行 為 學 理 上 咸 認 為 我 國 刑 法 的 立 法 乃 折 衷 於 形 式 主 義 與 實 質 主 義 兩 者 之 間, 以 處 罰 有 形 的 偽 造 行 為 為 原 則, 例 外 始 處 罰 無 形 偽 造 行 為 同 時 對 於 有 形 偽 造 行 為 注 入 實 質 主 義 之 精 神, 就 行 為 的 結 果 增 設 足 以 生 損 害 於 公 眾 或 他 人 之 要 件 因 此, 所 謂 的 偽 造, 不 僅 作 成 名 義 人 須 出 於 虛 捏 或 假 冒, 即 文 書 的 內 容 亦 必 須 出 於 偽 構 換 言 之, 如 果 內 容 與 真 實 一 致, 縱 有 冒 名 情 事, 亦 因 不 足 以 生 損 害 於 公 眾 或 他 人 而 不 予 處 罰 本 題 中, 甲 製 作 記 錄 表 之 行 為, 雖 屬 製 作 不 真 正 文 書 ( 文 書 名 義 人 與 文 書 製 作 人 不 同 一 ) 之 有 形 偽 造 行 為 然 因 其 內 容 屬 實, 故 不 符 合 無 形 偽 造 之 要 件, 亦 不 符 合 足 以 生 損 害 於 公 眾 或 他 人 要 件 刑 法 第 二 百 十 八 條 第 一 項 之 偽 造 公 印 公 印 文 罪, 旨 在 保 障 公 印 與 公 印 文 之 公 信 力 與 公 示 作 用, 且 一 旦 有 該 當 行 為, 即 足 以 認 定 法 益 損 害 已 然 發 生, 在 定 位 上 屬 行 為 犯 之 類 型, 無 庸 在 個 案 中 進 行 法 益 損 害 之 認 定 與 審 查 本 題 中, 甲 既 盜 刻 並 盜 蓋 長 官 職 銜 章, 即 應 符 合 本 罪 之 要 件, 而 分 別 構 成 本 罪, 並 依 我 國 實 務 見 解 將 盜 刻 與 盜 蓋 理 解 為 吸 收 關 係, 盜 蓋 行 為 吸 收 盜 刻 行 為 之 不 法 內 涵, 僅 論 以 盜 蓋 行 為 之 犯 罪 即 可 惟 盜 刻 與 盜 蓋 分 屬 不 同 行 為 ( 數 行 為 ), 惟 其 因 僅 侵 害 一 次 本 罪 所 保 障 之 法 益, 故 在 競 合 關 係 的 定 性 上, 應 可 將 盜 刻 行 為 解 為 不 罰 之 前 行 為, 而 僅 論 以 後 行 為 ( 盜 蓋 行 為 ) 之 犯 罪 即 可 自 首 制 度 之 內 容 與 適 用 要 件 : 按 自 首 制 度 係 針 對 行 為 人 自 行 申 告 自 己 尚 未 被 發 覺 之 犯 罪 行 為, 而 自 願 接 受 法 院 裁 判 之 情 形 因 其 自 首 行 為 一 方 面 節 省 了 國 家 刑 事 追 訴 的 資 源, 另 一 方 面, 亦 有 獎 勵 行 為 人 之 悔 改 認 過 之 必 要, 職 此, 在 法 律 效 果 上 對 其 刑 罰 加 以 減 輕 自 首 制 度 在 適 用 上 有 如 下 之 要 件 : 行 為 人 申 告 自 己 所 犯 之 罪 : 行 為 人 只 要 以 自 己 之 行 為 為 申 告 內 容, 而 足 以 使 刑 事 追 訴 機 關 憑 以 查 明 犯 罪 之 真 相, 即 為 已 足, 而 不 以 與 事 實 真 相 完 全 相 符 為 必 要 行 為 人 自 首 之 方 式 亦 無 所 限 制, 使 用 言 詞 書 面 電 話 等 方 法 均 可, 亦 無 須 使 用 自 首 字 樣 或 言 明 自 首 此 外, 行 為 人 亦 可 透 過 他 人 代 為 自 首, 不 必 然 要 親 自 為 之 但 須 受 託 者 已 代 為 向 偵 查 機 關 自 首, 否 則 即 無 自 首 之 效 力 申 告 時 機 須 為 刑 事 追 訴 機 關 尚 未 發 覺 之 犯 罪 : 所 謂 未 發 覺 之 犯 罪, 係 指 刑 事 追 訴 機 關 ( 如 檢 察 官 司 法 警 察 官 或 其 他 執 行 司 法 警 察 職 務 之 人 ) 之 未 發 覺 至 於 其 他 私 人 ( 第 三 人 或 被 害 人 ) 是 否 知 悉, 則 在 所 不 問 行 為 人 申 告 後 而 自 動 接 受 裁 判 : 所 謂 自 動 接 受 裁 判, 係 指 行 為 人 須 有 相 當 足 以 表 示 其 接 受 裁 判 之 行 動, 否 則, 雖 有 自 願 接 受 裁 判 之 意 思 表 示, 但 其 後 復 拒 不 到 案 或 逃 逸 無 蹤, 則 不 能 認 為 係 自 首 但 如 自 動 接 受 裁 判 後, 卻 與 自 首 時 之 陳 述 內 容 不 相 一 致, 仍 認 為 有 自 首 之 效 力 本 題 中, 因 甲 申 告 犯 罪 之 時 點, 已 有 政 風 人 員 ( 刑 事 追 訴 機 關 ) 知 悉 其 犯 罪 情 事, 而 不 符 合 前 揭 尚 未 發 覺 之 犯 罪 之 要 件, 故 甲 之 行 為 並 不 符 合 刑 法 第 六 十 二 條 自 首 之 要 件 共 5 頁 第 2 頁
警 方 接 獲 通 緝 犯 甲 藏 身 於 某 民 宅 的 線 報 後, 未 聲 請 搜 索 票 即 進 入 該 民 宅 欲 逮 捕 甲 試 問 以 下 之 毒 品 以 及 制 式 手 槍 可 否 做 為 法 院 認 定 犯 罪 事 實 之 證 據?(25 分 ) 進 入 該 住 宅 後, 警 方 在 客 廳 沒 有 發 現 甲, 但 在 客 廳 的 電 視 櫃 抽 屜 內 找 到 毒 品 一 包 並 扣 押 之 後 警 方 在 臥 室 衣 櫥 內 發 現 甲 並 加 以 逮 捕 後, 又 在 廚 房 櫃 子 內 搜 到 制 式 手 槍 一 把 並 扣 押 之 搶 分 關 鍵 分 2 子 題 說 明 : 為 逮 捕 通 緝 犯 而 逕 行 搜 索 ( 131), 屬 拘 捕 搜 索 ( 對 人 搜 索 ), 依 比 例 原 則, 其 搜 索 目 的 在 於 發 現 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 或 應 被 拘 提 之 人, 而 不 能 為 發 現 應 扣 押 物 而 為 搜 索 逕 行 搜 索 完 畢, 即 發 現 應 被 逮 捕 或 拘 提 之 人 後, 即 應 停 止 搜 索, 否 則, 其 後 續 的 搜 索 違 法 得 分 技 巧 第 1 子 題, 在 解 析 逕 行 搜 索 合 法 原 因 及 搜 索 目 的 ( 131Ⅰ) 第 2 子 題, 同 樣 為 逕 行 搜 索 問 題, 逕 行 搜 索 目 的 達 成 後 續 行 搜 索 的 違 法 取 證 二 子 題 分 述 如 下 : 逕 行 搜 索 為 拘 捕 搜 索 ( 找 人 ), 不 得 為 偵 查 搜 索 ( 找 物 ), 以 竟 行 搜 索 執 行 偵 查 搜 索 者 屬 於 違 法 取 證, 應 依 刑 訴 法 第 158 條 之 4 權 衡 證 據 能 力 逮 捕 通 緝 犯 之 逕 行 搜 索 為 合 法 的 之 無 令 狀 搜 索 通 緝 經 通 知 或 公 告 後, 檢 察 官 司 法 警 察 官 得 拘 提 被 告 或 逕 行 逮 捕 之 ( 87Ⅰ), 又 偵 查 機 關 因 逮 捕 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 或 執 行 拘 提 羈 押, 有 事 實 足 認 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 確 實 在 內 者, 雖 無 搜 索 票, 得 逕 行 搜 索 住 宅 或 其 他 處 所 ( 131Ⅰ ) 依 題 旨, 被 告 甲 為 通 緝 犯, 偵 查 機 關 為 逮 捕 之 而 進 入 住 宅 內 搜 索, 無 須 法 院 核 發 搜 索 票, 屬 於 合 法 的 無 令 狀 搜 索 逕 行 搜 索 為 發 現 被 告 之 拘 捕 搜 索, 不 得 為 發 現 應 扣 押 之 偵 查 搜 索 逕 行 搜 索 住 宅 或 其 他 處 所 者, 其 搜 索 之 目 的 在 於 發 現 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 或 應 被 拘 提 之 人, 故 不 能 為 發 現 應 扣 押 物 而 為 搜 索, 僅 得 於 搜 索 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 或 應 被 拘 提 之 人 的 過 程 中, 發 現 應 扣 押 之 物 時, 始 得 予 以 扣 押 ( 137, 152), 始 符 合 逕 行 搜 索 之 目 的 1 依 題 旨, 偵 查 機 關 發 動 者 屬 為 逮 捕 被 告 之 逕 行 搜 索 ( 131Ⅰ ), 基 於 發 現 被 告 之 搜 索 目 的, 進 入 住 宅 後 不 可 打 開 抽 屜 2, 卻 搜 查 客 廳 的 電 視 櫃 抽 屜 內 而 找 到 毒 品 一 包 並 扣 押 之, 已 逾 越 逕 行 搜 索 目 的, 該 扣 押 毒 品 屬 於 違 法 取 證 依 第 158 條 之 4 規 定, 對 此 違 法 搜 索 之 證 據 能 力 認 定 並 無 特 別 規 定, 故 法 院 應 審 酌 人 權 保 障 及 公 共 利 益 之 均 衡 維 護, 認 定 該 違 法 扣 押 毒 品 有 無 證 據 能 力 逕 行 搜 索 為 拘 捕 搜 索, 不 得 為 偵 查 搜 索, 逕 行 搜 索 目 的 達 成 後 即 應 退 出, 不 得 續 行 搜 索, 續 行 搜 索 取 得 之 證 物 屬 於 違 法 取 證, 應 依 第 158 條 之 4 權 衡 證 據 能 力 承 前 所 述, 逕 行 搜 索 為 無 令 狀 搜 索, 必 須 合 於 逕 行 搜 索 目 的, 始 為 合 法 搜 索, 又 發 現 應 被 逮 捕 或 拘 提 之 人 後, 即 應 停 止 搜 索, 否 則, 續 行 之 搜 索 即 屬 違 法 3 依 題 旨, 警 察 依 逕 行 搜 索 逮 捕 被 告 甲 後, 該 搜 索 目 的 已 達 成, 即 應 退 出, 但 警 方 發 現 甲 並 加 以 逮 捕 後, 卻 又 搜 索 廚 房 櫃 子 而 搜 到 制 式 手 槍 一 把 並 扣 押 之, 則 續 行 之 搜 索 則 屬 違 法 搜 索, 已 逾 越 逕 行 搜 索 授 權 目 的 與 範 圍, 該 扣 押 槍 枝 屬 於 違 法 取 證 依 第 158 條 之 4 規 定, 對 此 違 法 搜 索 之 證 據 能 力 認 定 並 無 特 別 規 定, 故 法 院 應 審 酌 人 權 保 障 及 公 共 利 益 之 均 衡 維 護, 認 定 該 違 法 扣 押 槍 枝 有 無 證 據 能 力 1 最 高 法 院 94 台 上 3062 判 決 ; 王 兆 鵬, 刑 事 訴 訟 講 義,2006 年,2 版, 頁 167: 執 法 人 員 不 得 趁 此 機 會, 翻 動 抽 屜 內 之 文 件 物 品, 蓋 這 些 地 方 都 不 可 能 藏 有 人, 否 則 即 與 第 1 項 之 目 的 相 違 ; 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ),2006,4 版 3 刷, 頁 360: 基 於 發 現 被 告 之 搜 索 目 的, 進 入 住 宅 後 不 可 打 開 抽 屜 2 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ),2006,4 版 3 刷, 頁 360 3 最 高 法 院 94 台 上 3062 判 決 共 5 頁 第 3 頁
關 鍵 閱 讀 王 兆 鵬, 刑 事 訴 訟 講 義,2006 年,2 版, 頁 167 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ),2006,4 版 3 刷, 頁 360 參 考 閱 讀 慕 律,95 年 第 11 章 強 制 處 分 各 論, 頁 15-16 公 務 員 甲 涉 及 工 程 弊 案 遭 檢 方 偵 查, 檢 察 官 傳 喚 相 關 廠 商 乙 作 證, 乙 於 具 結 後 明 確 指 出 甲 之 犯 罪 情 節, 後 檢 察 官 將 甲 起 訴 問 法 院 可 否 根 據 乙 之 此 一 證 詞 為 主 要 證 據 判 決 甲 有 罪?(25 分 ) 搶 分 關 鍵 分 兩 方 面 說 明 : 被 告 以 外 之 人 皆 為 證 人, 欲 以 證 人 於 審 判 外 陳 述 作 為 被 告 不 利 證 據, 應 遵 守 傳 聞 法 則 ( 159~) 證 人 有 陳 述 義 務, 但 享 有 拒 絕 證 言 權 者 則 為 例 外 ( 176-1), 故 欲 以 證 人 陳 述 陳 述 作 為 被 告 不 利 證 據, 應 遵 守 證 人 拒 絕 證 言 權 之 規 定, 尤 其 是 受 不 自 證 己 罪 保 護 之 證 人 的 拒 絕 證 言 權 告 知 義 務 ( 186Ⅱ) 得 分 技 巧 第 1 部 分 的 傳 聞 法 則, 檢 討 證 人 乙 在 檢 察 官 偵 查 階 段 所 為 之 陳 述, 是 否 構 成 傳 聞 例 外 ( 159-1Ⅰ), 必 須 引 用 實 務 最 近 的 限 縮 見 解 第 2 部 分, 反 應 最 高 法 院 去 年 (2006) 爭 議 見 解 違 反 受 不 自 證 己 罪 保 障 之 證 人, 追 訴 機 關 未 告 知 其 拒 絕 證 言 權 ( 181, 186Ⅱ), 違 反 告 知 義 務 之 證 詞 有 無 證 據 能 力? 實 務 有 正 反 兩 說 ( 正 :95 台 上 909 95 台 上 2426; 反 :95 台 上 5027) 本 題 作 兩 部 分, 答 述 如 下 : 證 人 乙 於 偵 查 中 對 檢 察 官 的 陳 述, 因 未 保 障 被 告 詰 問 權, 故 無 證 據 能 力, 法 院 不 得 根 據 乙 證 詞 為 主 要 證 據 判 決 甲 有 罪 證 人 乙 於 偵 訊 筆 錄 之 證 詞 屬 於 傳 聞 證 據 按 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 之 言 詞 或 書 面 陳 述, 除 法 律 有 規 定 者 外, 不 得 作 為 證 據 ( 159Ⅰ), 證 人 乙 於 檢 察 官 偵 訊 做 成 之 證 詞, 屬 於 審 判 外 之 陳 述, 依 前 開 條 文 規 定, 除 法 律 另 有 規 定 外, 不 得 作 為 證 據 因 而, 除 符 合 傳 聞 例 外 規 定, 否 則, 依 據 傳 聞 規 定, 乙 之 偵 訊 筆 錄 應 無 證 據 能 力 第 159 條 之 1 第 2 項 傳 聞 例 外 限 縮 解 釋 本 案 可 資 檢 驗 之 傳 聞 例 外 規 定, 為 是 否 符 合 刑 事 訴 訟 法 ( 下 略 ) 第 159 條 之 1 第 2 項 規 定 : 被 告 以 外 之 人 於 偵 查 中 向 檢 察 官 所 為 之 陳 述, 除 顯 有 不 可 信 之 情 況 者 外, 得 為 證 據? 依 據 文 義 解 釋, 題 示 情 形 固 然 符 合 上 開 傳 聞 例 外 規 定, 然 而, 仍 應 考 量 被 告 甲 之 詰 問 權 有 無 受 到 保 障 而 為 限 縮 解 釋 按 詰 問 權 屬 於 憲 法 第 8 條 第 1 項 規 定 非 由 法 院 依 法 定 程 序 不 得 審 問 處 罰 之 正 當 法 律 程 序 所 保 障 之 基 本 人 權 及 第 16 條 所 保 障 之 基 本 訴 訟 權, 不 容 任 意 剝 奪 故 第 159 條 之 1 第 2 項 所 稱 得 為 證 據 之 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 向 法 官 所 為 之 陳 述 及 於 偵 查 中 向 檢 察 官 所 為 之 陳 述, 實 質 上 應 解 釋 為 係 指 已 經 被 告 或 其 辯 護 人 行 使 反 對 詰 問 權 者 而 言, 如 法 官 於 審 判 外 或 檢 察 官 於 偵 查 中 訊 問 被 告 以 外 之 人 之 程 序, 未 予 被 告 或 其 辯 護 人 行 使 反 對 詰 問 權 之 機 會, 除 非 該 陳 述 人 因 死 亡 或 身 心 障 礙 致 記 憶 喪 失 或 無 法 陳 述 或 滯 留 國 外 或 所 在 不 明 而 無 法 傳 喚 或 傳 喚 不 到 或 到 庭 後 無 正 當 理 由 拒 絕 陳 述 外, 均 應 傳 喚 該 陳 述 人 到 庭 使 被 告 或 其 辯 護 人 有 行 使 反 對 詰 問 權 之 機 會, 否 則 該 審 判 外 向 法 官 所 為 陳 述 及 偵 查 中 向 檢 察 官 所 為 陳 述, 均 不 容 許 作 為 證 據, 以 保 障 被 告 之 反 對 詰 問 權, 並 符 憲 法 第 8 條 第 1 項 及 第 16 條 之 規 共 5 頁 第 4 頁
定 意 旨 4 因 此, 本 案 檢 察 官 並 未 依 法 賦 予 被 告 甲 於 偵 訊 時 詰 問 證 人 乙 之 機 會 ( 248), 則 證 人 乙 之 偵 訊 筆 錄 不 構 成 第 159 條 之 1 第 2 項 傳 聞 例 外 規 定, 該 證 據 無 證 據 能 力 由 於 證 人 乙 可 能 涉 及 行 賄 罪, 檢 察 官 訊 問 證 人 乙, 未 遵 守 證 人 不 自 證 己 罪 之 拒 絕 證 言 權 告 知 義 務, 該 陳 述 為 違 法 取 證, 法 院 得 否 根 據 乙 證 詞 為 主 要 證 據 判 決 甲 有 罪, 有 肯 否 兩 說 證 人 不 自 證 己 罪 之 拒 絕 證 言 權 與 國 家 告 知 義 務 證 人 有 作 證 義 務 ( 176-1), 但 非 無 例 外, 當 證 人 恐 因 陳 述 致 自 己 受 刑 事 追 訴 或 處 罰 者, 得 拒 絕 證 言, 訊 問 機 關 並 負 有 告 知 義 務 ( 181, 186Ⅱ), 此 項 規 範 保 護 目 的 在 於 維 護 證 人 的 不 自 證 己 罪 權 利 依 題 旨, 廠 商 乙 可 能 涉 及 行 賄 罪, 則 證 人 乙 受 有 前 開 不 自 證 己 罪 規 定 之 保 護, 有 權 行 使 拒 絕 證 言 權 檢 察 官 違 反 不 自 證 己 罪 之 拒 絕 證 言 權 的 告 知 義 務, 證 人 乙 之 證 詞 對 本 案 被 告 甲 有 無 證 據 能 力, 有 正 反 兩 說 肯 定 說 國 家 訊 問 證 人, 違 反 不 自 證 己 罪 之 拒 絕 證 言 權 的 告 知 義 務 時, 該 證 詞 對 於 被 告 有 無 證 據 能 力 首 要 探 究 有 違 侵 犯 規 範 保 護 目 的 不 自 證 己 罪 之 拒 絕 證 言 權, 專 屬 證 人 之 權 利, 非 當 事 人 所 得 主 張, 證 人 拒 絕 證 言 權 及 法 院 告 知 義 務 之 規 定, 皆 為 保 護 證 人 而 設, 非 為 保 護 被 告, 法 院 或 檢 察 官 違 反 告 知 義 務 所 生 之 法 律 效 果, 僅 對 證 人 生 效, 故 違 反 告 知 義 務 之 證 人 證 詞, 對 訴 訟 當 事 人 仍 具 證 據 能 力 5 準 此, 證 人 乙 之 證 詞 對 被 告 甲 之 案 件 而 言, 仍 有 證 據 能 力 否 定 說 第 186 條 第 2 項 拒 絕 證 言 權 之 告 知 義 務 雖 為 保 護 證 人 而 設, 惟 如 檢 察 官 未 踐 行 此 項 告 知 義 務, 而 告 以 具 結 之 義 務 及 偽 證 之 處 罰 並 命 朗 讀 結 文 後 具 結, 無 異 剝 奪 證 人 此 項 拒 絕 證 言 權, 所 踐 行 之 訴 訟 程 序 自 有 瑕 疵, 應 認 屬 因 違 背 法 定 程 序 所 取 得 之 證 據, 有 無 證 據 能 力, 應 依 第 158 條 之 4: 除 法 律 另 有 規 定 外, 實 施 刑 事 訴 訟 程 序 之 公 務 員 因 違 背 法 定 程 序 取 得 之 證 據, 其 有 無 證 據 能 力 之 認 定, 應 審 酌 人 權 保 障 及 公 共 利 益 之 均 衡 維 護 審 酌 認 定 6 關 鍵 閱 讀 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ),2006,4 版 3 刷, 頁 171, 529-530 參 考 閱 讀 慕 律,95 年 第 7 章 被 告 訊 問, 頁 61, 74 慕 律,95 年 第 16 章 證 據 總 論, 頁 6 95 年 刑 訴 考 猜 第 9 題 4 最 高 法 院 94 台 上 5651;95 台 上 5256 5 最 高 法 院 95 台 上 909 判 決 : 證 人 恐 因 陳 述 致 自 己 或 與 其 有 前 條 第 1 項 關 係 之 人 受 刑 事 追 訴 或 處 罰 者, 得 拒 絕 證 言, 刑 事 訴 訟 法 第 181 條 定 有 明 文 另 按 證 人 有 第 181 條 之 情 形 者, 應 告 以 得 拒 絕 證 言, 同 法 第 186 條 第 2 項 亦 著 有 規 定 然 拒 絕 證 言 權, 專 屬 證 人 之 權 利, 非 當 事 人 所 得 主 張, 證 人 拒 絕 證 言 權 及 法 院 告 知 義 務 之 規 定, 皆 為 保 護 證 人 而 設, 非 為 保 護 被 告, 法 院 或 檢 察 官 違 反 告 知 義 務 所 生 之 法 律 效 果, 僅 對 證 人 生 效, 故 違 反 告 知 義 務 之 證 人 證 詞, 對 訴 訟 當 事 人 仍 具 證 據 能 力, 至 於 證 據 之 證 明 力 如 何, 則 由 法 院 依 具 體 個 案 判 斷 之 95 台 上 2426 判 決 ; 王 兆 鵬, 刑 事 訴 訟 講 義,2005 年, 頁 682 但 有 不 同 意 見, 請 參 閱 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ),2006,4 版 3 刷, 頁 529-530 6 最 高 法 院 95 台 上 5027: 證 人 恐 因 陳 述 致 自 己 或 與 其 有 刑 事 訴 訟 法 第 180 條 第 1 項 關 係 之 人 受 刑 事 追 訴 或 處 罰 者, 得 拒 絕 證 言, 同 法 第 181 條 定 有 明 文 證 人 此 項 拒 絕 證 言 權 ( 選 擇 權 ), 與 被 告 之 緘 默 權, 同 屬 其 特 權, 旨 在 免 除 證 人 因 陳 述 不 實 而 受 偽 證 之 處 罰 或 不 陳 述 而 受 罰 鍰 處 罰, 而 陷 於 困 境 為 確 保 證 人 此 項 拒 絕 證 言 權,92 年 2 月 6 日 修 正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 第 186 條 第 2 項, 增 訂 法 院 或 檢 察 官 有 告 知 證 人 之 義 務 此 項 規 定 雖 為 保 護 證 人 而 設, 惟 如 法 院 或 檢 察 官 未 踐 行 此 項 告 知 義 務, 而 告 以 具 結 之 義 務 及 偽 證 之 處 罰 並 命 朗 讀 結 文 後 具 結, 無 異 剝 奪 證 人 此 項 拒 絕 證 言 權, 所 踐 行 之 訴 訟 程 序 自 有 瑕 疵, 應 認 屬 因 違 背 法 定 程 序 所 取 得 之 證 據 原 判 決 論 處 上 訴 人 及 共 同 被 告 張 分 別 成 立 投 票 行 賄 罪 投 票 受 賄 罪, 為 必 要 共 犯 之 對 向 犯 共 同 被 告 張 以 證 人 身 分 所 為 不 利 於 上 訴 人 之 陳 述, 自 亦 有 致 其 自 己 受 刑 事 追 訴 或 處 罰 之 可 能 卷 查 第 一 審 檢 察 官 於 92 四 年 11 月 30 日 使 張 以 證 人 身 分 具 結 作 證, 並 未 踐 行 上 開 告 知 義 務, 有 訊 問 筆 錄 可 稽 此 項 違 反 告 知 義 務 所 取 得 之 證 人 供 述 證 據, 是 否 亦 具 證 據 能 力, 抑 或 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 之 規 定 為 審 認 斟 酌, 似 不 無 研 求 之 餘 地 共 5 頁 第 5 頁