1 [97 年第二次司法特考 ] 一 甲向乙的住所地之 C 地方法院起訴, 請求命被告乙返還 M 機器及返還因使 用 M 機器的不當得利計新台幣 ( 以下同 )120 萬元 甲主張自己於前年由訴 外人丙售讓而取得 M 機器的所有權, 乙無權占有並使用該 M 機器生產商品 長達二年, 該 M 機器在同業間年租金行情至少 60 萬元 ; 乙則抗辯 M 機器是 其向原出租人丁買受取得, 自己才是 M 機器的所有權人, 請求法院駁回原告 的起訴 在第一次的言詞辯論期日, 甲以言詞追加請求 C 法院確認甲對 M 機 器的所有權存在 ; 乙隨即在當庭以言詞提起反訴, 請求法院確認反訴原告乙 對 M 機器的所有權存在 試問 : 乙所提的反訴是否合法? 甲 被告乙返還 M 機器及給付新台幣 120 萬元 (97 司法官 ;97 司事官 Ⅱ) 乙 (被告)(原告)所有物返還請求權 ( 民 767)+ 不當得利返還請求權 ( 民 179) 追加 : 確認 M 機器之所有權屬於原告甲所有 反訴 : 確認 M 機器之所有權屬於反訴原告乙所有 乙所提的反訴不屬於重複起訴, 故反訴係屬合法! ( 一 ) 甲之起訴其訴訟標的為 所有物返還請求權 及 不當得利返還請求權 如依傳統訴訟標的以觀, 甲請求命被告乙返還 M 機器及返還不當得 120 萬元, 依其事實主張 由訴外人丙售讓而取得 M 機器的所有權 等語, 可判斷其主張之訴訟標的為民法 767 之 所有物返還請求權 及民法 179 之 不當得利返還請求權 ( 二 ) 甲之追加起訴其訴訟標的為 甲之 M 機器所有權 訴訟進行中, 於某法律關係之成立與否有爭執, 而其裁判應以該法律關係為據, 並求對於被告確定其法律關係之判決者, 原告得提起中間確認之訴, 本法 255Ⅰ6 定有明文 原訴訟之訴訟標的 所有物返還請求權 程序進行中, 兩造當事人就先決性之法律關係 M 機器所有權 歸屬發生爭執, 原告甲得追加中間確認之訴於原訴訟程序而成為訴之客觀合併 而本案中, 甲以言詞追加甲對 M 機器的所有權存在, 應可認定此之訴訟標的為 甲之 M 機器所有權 ( 三 ) 乙所提之反訴其訴訟標的為 乙之 M 機器所有權 訴訟進行中, 與本訴之標的及其防禦方法如有相牽連者, 被告亦得提起反訴, 原訴訟之訴訟標的 所有物返還請求權 程序進行中, 兩造當事人就 1
2 先決性之法律關係 M 機器所有權 歸屬發生爭執, 原告甲可追加提起中 間確認之訴, 而被告乙亦得提起反訴, 以期解決有爭執之法律關係 而本 案中, 乙以言詞提起反訴確認乙對 M 機器的所有權存在, 應可認定此之訴 訟標的為 乙之 M 機器所有權 ( 四 ) 乙所提的反訴不屬於重複起訴, 故反訴係屬合法! 反訴係獨立之訴, 非僅屬被告之防禦方法, 故反訴之訴訟標的亦應遵守 一 事不再理 之訴訟法規定, 如就已繫屬之訴訟標的再行起訴, 法院自應以 訴不合法裁定駁回反訴 然甲原所起訴之訴訟標的 所有物返還請求權 及追加之訴訟標的 甲之 M 機器所有權 與乙之反訴訴訟標的為 乙之 M 機器所有權 為不同之訴訟標的, 亦無代用之可能, 故乙之反訴不屬於重 複起訴, 其反訴係屬合法無疑! 二 甲以乙為被告, 主張乙無權占有其所有之土地, 起訴請求 (A) 聲明 : 乙應 將系爭土地返還予甲 ;(B) 聲明 : 乙應給付甲新台幣 100 萬元之租金 ;(C) 聲明 : 乙應給付甲新台幣 100 萬元之損害金 關於 (A) 聲明, 甲主張甲乙 就該土地之租賃契約已屆期, 因此本於所有物返還請求權與租賃物返還請求 權, 請求乙返還土地 關於 (B)(C) 聲明, 甲主張之原因事實為乙應給付 占有土地二年期間 ( 民國 91 年至 92 年 ) 之租金或損害金, 每年 50 萬元, 二年共 100 萬元 試問 : ( 一 ) 就甲所提關於 (A) 聲明之二請求權依據, 法院應如何審理判決? ( 二 ) 就甲所提之 (B)(C) 二聲明, 法院應如何闡明與判決? (97 司法官 ;97 司事官 Ⅱ) 原告)甲 (A) 聲明 : 被告乙返還系爭土地於原告甲 所有物返還請求權 ( 民 767)+ 租賃物返還請求權 ( 民 455) 乙 ((B) 聲明 : 被告乙應給付 100 萬元於原告甲 租金請求權 (C) 聲明 : 被告乙應給付 100 萬元於原告甲 損害賠償請求權 ( 一 ) 重疊合併之審理判決 ⒈ 本案例事實為重疊合併 稱重疊訴之合併者, 謂相同原告對相同被告, 主張二以上之訴訟標的, 以單一之聲明, 請求法院就各訴訟標的併為裁判 本案例事實甲之 (A) 聲明 返還系爭土地 實為單一之聲明, 而主張二個訴訟標的 ( 所有物返還請求權與租賃物返還請求權 ), 並請求法院就各訴訟標的併為裁判, 故屬重疊合併 ⒉ 重疊合併之審理判決 被告)( 2
3 ⑴ 審理重疊訴之合併, 僅有單一之聲明, 各訴不得分別辯論與一部終局判決, 亦不得就訴訟程序為一部停止 ⑵ 裁判 1 勝訴或敗訴判決在認各訴均有理由或均無理由, 應為原告全部勝訴或敗訴之判決 2 一部有理由, 一部無理由 在重疊之訴之合併, 其訴訟標的雖有數項, 但僅有單一之聲明, 法院若認其中有理由, 而其餘均無理由者, 仍應依原告之聲明, 為其勝訴之判決, 且就無理由部分, 不必於判決主文項下, 記載駁回, 但被告對於該判決提起上訴後, 原告所主張之數項訴訟標的全部均生移審之效力 ( 二 ) 選擇合併或預備合併之闡明與判決 ⒈ 本案例事實可能為選擇合併或預備合併 ⑴ 可能為選擇合併稱選擇訴之合併者, 謂相同原告對於相同被告, 以單一之聲明, 主張二以上訴訟標的, 請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決 本案例事實甲之 (B) 及 (C) 聲明 給付 100 萬元租金或損害金 實為單一之聲明 ( 給付 100 萬元 ), 而主張二個訴訟標的 ( 租金請求權或損害賠償請求權 ( 民 184)), 並請求法院擇一為勝訴判決, 故可能屬於選擇合併 ⑵ 可能為預備合併 (95 台抗 184 號裁定 ) 原告對於同一被告, 合併提起數宗訴訟, 乃所謂訴之客觀合併 其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭, 能以同一訴訟程序辯論 裁判, 以節省當事人及法院勞費, 並使相關連之訴訟事件, 受同一裁判, 避免發生矛盾, 以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的 如無害於公益, 基於當事人訴訟上之處分權, 應許當事人就其合併提起之數訴, 依其意思請求法院為裁判 ; 尚不得因其提起訴訟之型態, 不符合學說或實務上分類之模式, 即認其起訴不合法 而所謂訴之預備合併, 通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由, 而同時提起不能並存之他訴為備位, 以備先位之訴無理由時, 可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言 ; 惟原告提起非相排斥之數訴, 而定其請求法院為裁判之順序, 依上說明, 應非法所不許 本件再抗告人追加之備位聲明, 縱與先位聲明非屬相排斥, 不符合一般所謂之訴之預備合併, 亦不得據此即謂其起訴不合程式 (95 台抗 184 號裁定 ) 本案例事實甲之 (B) 及 (C) 聲明 給付 100 萬元租金或損害金 雖非相排斥, 但甲已排定 先 (B) 後 (C) 之先後順序, 故可能屬於預備合併 ⑶ 法院應行使闡明權確認訴訟之型態甲基於其程序處分權, 就租金權利及損害賠償權利, 既可為預備合併 ( 將較易證明之權利列為先位請求, 以節省勞費付出而優先追求程序利益 ), 亦可為選擇合併 ( 委諸於受訴法院形成心證之結果, 使其選擇就能先形成積 3
4 極心證之權利為判決, 而不必再付出勞費證明另一尚未形成肯定心證之權利 ) 故法院應行使行使闡明權確認訴訟之型態, 究為選擇合併或預備合併以決定審理及判決之方式 ⒉ 選擇合併或預備合併之判決 ⑴ 如為選擇合併仍應選擇最有利之訴訟標的裁判 (94 台上 2311 判決 ) 按原告以單一之聲明, 主張二以上訴訟標的, 而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者, 乃所謂選擇訴之合併, 原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時, 法院固得僅依該項訴訟標的而為判決, 對於其他訴訟標的無庸審酌 ; 惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同, 法院自應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判 ⑵ 如為預備合併之裁判訴之預備合併, 必先位之訴 (B 聲明 ) 無理由, 法院始應就備位之訴 (C 聲明 ) 為裁判 如先位之訴有理由, 法院即無庸就備位之訴為裁判 先後位之訴均無理由, 則併予駁回 三 試附理由回答下列問題 : ( 一 ) 原告 X 以 Y 為被告, 起訴請求 Y 給付新台幣 200 萬元之貨款 於第一審言詞辯論期日, 經審判長許可,Y 委任其子 Z 為訴訟代理人, 並授予特別代理權, 到場參與辯論 是日,X Z 經審判長斡旋後, 成立訴訟上和解 嗣發現 Z 斯時僅為十八歲之未成年人, 則上開和解效力如何? ( 二 ) 原告 X 以 Y 為被告, 本於買賣之法律關係, 起訴請求 ( 即訴之聲明 ) Y 給付價款新台幣 250 萬元 於第一審言詞辯論期日,Y 因無能力給付, 為確保解決紛爭, 經審判長斡旋,Y 之父 Z 同意參加和解, 改由 Z 給付 X 新台幣 200 萬元 (X 其餘之請求拋棄 ), 而於 X Z 間成立訴訟上和解 嗣於和解後,Z 以其同意參加和解係因錯誤所致, 現已合法撤銷其意思表示, 故否認上開和解之效力, 拒不履行和解內容, 則 X 可否對上開和解請求繼續審判, 或 Z 可否另行對 X 起訴, 請求確認上開和解債權不存在? (97 司法官 ;97 司事官 Ⅱ) ( 一 ) 訴訟代理人無訴訟能力所為和解之效力訴訟代理人是否須有訴訟能力? ⒈ 肯定說 ( 吳 ) ⑴ 訴訟能力及訴訟代理制具有公益性質, 目的在預防訴訟行為無效, 故不應適用實體法 ( 民 104) 之規定 ⑵ 無訴訟能力人若係無行為能力人或無意思能力人, 何能代理訴訟 ⒉ 否定說 ( 通說, 姚 楊,29 上 646) ⑴ 訴訟能力係為保護本人而設, 授權人 ( 本人 ) 自願授權無訴訟能力人為訴訟代理人, 自毋須加以保護 ⑵ 實體法上, 經本人授與代理權之代理人, 不以有完全行為能力為必要即得 4
5 為有效之法律行為 ( 民法 104) 本法既未加限制, 自宜與民法作同一之解釋 ⑶ 如委任無訴訟能力人為訴訟代理人時, 法院認必要即得為下列措施 : 依民訴 68Ⅰ 裁定不予許可, 如已許可得依 68Ⅱ 隨時撤銷其許可或依民訴 208Ⅱ 禁止其陳述 ⒊ 管見認為宜採肯定說訴訟行為之合法以有訴訟能力為要件, 無訴訟能力人自己不能合法為訴訟行為, 竟可代理他人合法為高度技術性之訴訟行為, 實難想像其合理性, 故宜採肯定之解釋 若基此肯定解釋, 無訴訟能力之訴訟代理人 Z 所為之和解, 自不生效力 ( 二 ) 第三人加入和解之救濟方式 ⒈ 立法目的訴訟上當事人間之和解能否成立, 時有涉及第三人之意見者, 例如 : 訴訟標的與第三人之權利或義務有關, 或當事人間須有第三人之參與, 始願成立和解時, 為使當事人間之紛爭得以圓滿解決, 允許第三人參加當事人間之和解, 實有其必要性 ⒉ 第三人不因此成為訴訟當事人第三人以和解當事人之身分加入於和解, 並非依此輔助任何一造當事人, 亦不因此成為訴訟當事人 故第三人參加當事人間之和解, 如和解不成立時, 該第三人當然脫離該程序, 自不待言 ⒊ 和解有無效或得撤銷之救濟參加和解之第三人間所成立之和解, 如嗣後發生爭執時, 因其非原訴訟範圍, 故不得請求繼續審判, 惟得另依適當之訴訟方式處理, 例如訴請確認和解所成立之法律關係不存在, 或請求返還已依和解內容所為之給付 ⒋ 案例事實之解答 ⑴X 無庸請求繼續審判該第三人既經許可或通知而加入和解, 故應成為和解當事人, 為謀求當事人間之紛爭得以有效解決, 並加強和解功能俾達到消弭訟爭之目的, 就第三人參加, 而以給付為內容所成立之和解, 雖無與確定判決同一之效力, 仍應賦予執行力, 得為執行名義 ( 380 之一 ), 得對該第三人而強制執行 故 X 無庸請求繼續審判, 得逕對 Z 為強制執行 ⑵Z 可另行對 X 起訴, 請求確認 200 萬之和解債權不存在第三人非原訴訟當事人, 故無可繼續之訴訟程序 當和解有無效或撤銷原因時, 無從依 380Ⅱ 請求繼續審判 故得依適當之訴訟方式處理, 在此 Z 可另行對 X 起訴, 請求確認 200 萬之和解債權不存在 四 甲依買賣契約關係, 以出賣人乙為被告, 起訴請求乙交付買賣標的物汽車一輛, 第一審法院判決乙應將該買賣標的物汽車交付甲, 判決後第二天, 該買賣標的物之汽車因遭法院拍賣而陷於給付不能, 試就下列問題分別說明第二 5
6 審法院應如何審理裁判 : ( 一 ) 如乙未上訴, 甲提起上訴, 改依債務不履行之法則, 請求乙賠償損害 ( 二 ) 如乙提起上訴, 甲於第二審程序中為訴之變更, 改依債務不履行之法則, 請求乙賠償損害 (97 司法官 ;97 司事官 Ⅱ) ( 一 ) 欠缺上訴利益 ( 法律上不應准許者 ), 以裁定駁回甲之上訴 ⒈ 上訴利益學說對下級審判決提起上訴應有上訴利益, 而上訴利益有無之判斷基準有下述不同爭議, 簡單說明如下 : ⑴ 實體不服說第二審法院為第一審法院之續審, 當事人於第二審言詞辯論終結前得提出新訴訟資料, 並得為訴之變更追加, 上訴是否有利益, 應以第二審言詞辯論終結時, 為其判斷之基準時, 如上訴人於第二審言詞辯論終結時, 能獲得較第一審判決更有利之判決者, 即為有上訴之利益 ⑵ 形式不服說判斷標準, 應以原告在第一審之起訴聲明, 與第一審之判決對照以觀, 起訴之聲明全部未經第一審判決容許者, 全部有上訴利益, 一部未經容許者, 一部有上訴利益 如第一審法院已就原告起訴之聲明, 為全部容許之判決者, 原告即無提起上訴之利益 ⒉ 立法例 ⑴ 原則 : 採形式不服說上訴利益, 應以形式不服說為原則 : 是否有上訴利益, 應作形式觀察, 以原判決為對象 441Ⅰ3 規定上訴應表明對原判決不服之程度 ⑵ 例外 : 採實體不服說有無上訴利益, 不以原告起訴聲明決定之例外情形 : 1 關於假執行擔保金額之酌定 ( 390Ⅱ 392) 2 關於履行期間之酌定 ( 396) 3 關於抵銷之裁判 : 4 關於同時履行抗辯之裁判 : 5 關於分割共有物之裁判 不動產界線或置界標之判決 ⒊ 欠缺上訴利益之處理欠缺上訴利益者, 為欠缺上訴合法要件, 法院應依 444Ⅰ 法律上不應准許者, 以裁定駁回之 ⒋ 案例事實解答甲於一審獲勝訴判決 ( 一審判決 : 乙應將該買賣標的物汽車交付甲與 原告聲明 完全相同 ), 專為於二審訴之變更 ( 交付買賣標的物 變更為 請求損害賠償 ) 而提起上訴, 於上訴利益採形式不服說之立法例下, 應屬欠缺上訴利益, 法院應依 444Ⅰ 法律上不應准許者, 以裁定駁回之 6
7 ( 二 ) 就第二審起訴債務不履行損害賠償逕為判決 ⒈ 二審訴之變更 追加許可與否 : ⑴ 原則 : 須經他造同意 ( 446Ⅰ 本 ) 第二審訴之變更 追加, 係在第二審提起新訴代替原有之訴或提起新訴合併於原有之訴 就新訴而言, 實質上為在第二審起訴, 為顧及審級利益, 遂有 446Ⅰ 之規定 ⑵ 例外 : 不須經他造同意 1 446Ⅰ 但書 : 有 255Ⅰ2~6 情形即有下列各款情形, 在第二審仍得為訴之變更或追加, 而無庸得他造同意 : A. 請求之基礎事實同一者 ( 255Ⅰ2) B. 擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ( 255Ⅰ3) C. 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者 ( 255Ⅰ4) D. 該訴訟標的對於數人必須合一確定時, 追加其原非當事人之人為當事人者 ( 255Ⅰ5) E. 訴訟進行中, 於某法律關係之成立與否有爭執, 而其裁判應以該法律關係為據, 並求對於被告確定其法律關係之判決者 ( 255Ⅰ6) 2 婚姻事件及親子關係事件者 ( 572 572 之一 588 596) 婚姻事件及親子關係事件於第二審為訴之變更或追加, 得任意為之, 不受一般規定之限制 ⒉ 就第二審起訴部分為判決在第二審法院為訴之變更 追加或提起反訴, 或依 54Ⅱ 提起主參加訴訟等情形, 均係在第二審起訴, 並非不服原判決之上訴, 第二審法院所為之判決, 乃為一審判決, 並非第二審判決, 故無上訴有無理由之問題 ⒊ 案例事實解答甲於二審訴之變更 ( 交付買賣標的物 變更為 請求損害賠償 ) 符合二審訴之變更之規定 ( 446Ⅰ 但書準用 255Ⅰ4) 二審法院自應准許之, 並依一審審理判決程序為原告勝訴或敗訴判決 7