年第 期 法院依职权调查取证 是指法院运用其审判权 主动向诉讼当事人 有关单位或者个人收集证 据 我国 民事诉讼法 明确规定 人民法院有权向有关单位和个人调查取证 有关单位和个人 不得拒绝 第 条第 款 收集证据 是法院行使审判权的一种重要的 不可或缺的方式 民事纠纷发端于当事人之间的 争议 虽然全

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1 法院依职权调查取证的再改革 李 浩 民事诉讼法授权法院依职权收集审理案件所需要的证据 为法院依职权调查取证留下了较大的空 间 在民事司法改革过程中 这一权力被极度缩小 使得我国法院依职权收集证据的权力明显小于德国 法国 等大陆法系国家 通过发现真实达致实体公正是包括我国在内的各国民事诉讼制度的根本目的 过分限缩法院 依职权调查取证的权力妨碍了实体公正的实现 已经产生了多方面的负面效应 因此需要对以往的改革进行检讨 并通过适当扩大法院依职权调查收集证据的权力 在民事诉讼中建立科学的案件事实发现机制 民事诉讼法 实体公正 依职权收集证据 作者李浩 南京师范大学法学院教授 发端于上个世纪 年代中后期的民事司法改革使得我国的民事审判方式经历了脱胎换骨般的改变 这在证据的收集问题上显现得尤为突出 在审判方式改革前 民事诉讼法虽然也要求当事人对自己的主张提供证据 但同时非常重视法院依职权收集证据 年我国对民事诉讼法作了全面修订 修订后的民事诉讼法突出了当事人收集和提供证据的责任 但仍然为法院依职权收集证据留下了较大的空间 规定人民法院应当调查收集其认为审理案件所需要的证据 在此后的民事司法改革中 最高人民法院通过颁发 关于民事诉讼证据的若干规定 以下称 证据规定 进一步收缩了法院依职权调查取证的权限 这一权力被限定在相当狭小的范围内 过于限制法院的职权调查 削弱了法院查明案件事实的能力 致使法院建立在事实真伪不明基础上的判决明显增多 这种状况既背离了各国民事诉讼制度力求发现真实 在发现真实的基础上适用民事实体法进行判决这一基本目标和基本要求 又脱离了一贯重视和追求实体公正的中国法律传统 因此 需要反思过分限缩法院调查取证权的做法 使法院的这一权力回归到民事诉讼法规定的范围 本文系国家社科基金重大招标项目 维护司法公正和社会公平正义研究 项目编号 的阶段性研究成果 我国原有的民事审判方式极为倚重法院的职权 被理论界称为 超职权主义 的审判方式 这一审判方式的显著特点是法院包揽了大部分调查收集证据的工作 因此 民事司法改革是以加强当事人的举证责任为切入点和突破口展开的 高特沃德教授曾指出 我们不应该忘记所有证据制度的一个最起点的问题 就是所有的法律体系 无论是大陆法系 英美法系 社会主义法系 都是在于发现事实 针对真相来判决案件 去解决争端 这在各个法律体系中都是一样的 江伟主编 比较民事诉讼法国际研讨会论文集 中国政法大学出版社 年版 第 页

2 年第 期 法院依职权调查取证 是指法院运用其审判权 主动向诉讼当事人 有关单位或者个人收集证 据 我国 民事诉讼法 明确规定 人民法院有权向有关单位和个人调查取证 有关单位和个人 不得拒绝 第 条第 款 收集证据 是法院行使审判权的一种重要的 不可或缺的方式 民事纠纷发端于当事人之间的 争议 虽然全面地看 这种争议既包括关于事实的争议 也包括关于法律问题的争议 但民事诉讼 的实践告诉我们 多数甚至大多数民事案件源于事实问题的争议 而在实行证据裁判主义的现代民 事诉讼中 法院要在裁判中确定有争议的案件事实 就必须收集证据 法院收集证据 以是否根据当事人的申请为标准 可分为依申请而收集和依职权而收集 在依 申请收集中 收集的主体虽然是法院 但收集程序的启动是建立在当事人提出申请的前提上的 是 为了解决当事人 诉讼代理人收集证据所遇到的困难 这样收集证据的行为 虽然也是运用法院职 权进行的 但并非法院依职权主动收集证据 依职权收集 是专指法院在未收到当事人的申请的情 况下 主动地去收集证据 法院依职权收集证据 既包括向诉讼外的公民 法人和其他组织调查收集 又包括向案件的当 事人收集 在多数情况下 法院的职权调查表现为向案外人收集证据 如要求保管与争议事实相关 的文件和材料的机关或单位提供该书证 走访知道案件事实情况但又由于这样或那样的原因未出庭 的证人 但是 也不排除法院依职权向诉讼当事人收集证据 如要求当事人提供其占有的书证或是 对当事人进行询问 此外 依职权决定鉴定 勘验 也是法院依职权收集证据的方式 如果我们对法院依申请和依职权收集证据的行为进行比较 就可以发现两者之间存在着以下的 区别 第一 性质不同 依申请收集在性质上属于法院保障当事人实现其诉讼权利的行为 在依申请 收集中 法院实际上是在为收集证据时遇到自身无法克服的障碍的当事人提供帮助 收集证据是民 事诉讼当事人依法享有的一项重要的诉讼权利 法院在民事诉讼中负有保障当事人诉讼权利实现的 职责 依照申请启动调查收集证据的程序 是法院运用其审判权来帮助当事人实现其诉讼权利的方 式 而法院依职权收集证据 则是为了履行其查明案件事实的审判职责 并不是在帮助某一方当事 人收集证据 尽管就收集到的证据来说 客观上可能会有利于一方而不利于另一方 但就法院收集 证据的目的来说 并不是刻意要为一方当事人提供帮助 并且 在很多时候 法院在收集证据之 初 该证据究竟会对哪一方当事人有利 也是难以确定的 在有些情况下 法院依职权收集的证据 可能对双方当事人都不利 例如 在怀疑原 被告试图通过虚假诉讼来骗取法院的判决书或调解书 时 法院所进行的收集证据的活动 第二 程序的启动不同 依申请收集证据 以当事人或诉讼代理人提出申请为必要条件 属于 依申请收集范围的证据 在申请提出前 法院不必主动收集 申请提出后 法院还要依法对申请书 进行审查 符合条件的才会去收集 如果申请收集的证据属于当事人自己应当收集的范围 为了防 止当事人把收集证据的责任转移到法院 法院会拒绝当事人的申请 而依职权收集证据 则与当事 人是否申请无关 而由法院根据审理案件的需要主动为之 法院可以根据案件的具体情形做出是否 进行职权收集的判断

3 回归民事诉讼法 第三 证据的类别不同 对依申请收集的证据 法律规定的条件是当事人 诉讼代理人因客观 原因不能自行收集的证据 对依职权收集的证据 法律设定的条件是法院审理案件时认为需要收集 的证据 考虑到在民事诉讼中 收集证据主要是当事人的责任 同时也是为了尽可能界定清楚当事 人收集证据责任的范围与法院依职权收集证据的范围 防止当事人把本应当由自己收集的证据推给 法院 最高法院在司法解释中对依申请和依职权收集证据的范围都做了细化 前者为属于国家有关 部门保存并须由人民法院依职权调取的档案材料 涉及国家秘密 商业秘密 个人隐私的材料 其他因客观原因不能自行收集的材料 后者为涉及可能有损国家利益 社会公共利益或者他人合法权益的事实 涉及依职权追加当事人 中止诉讼 终结诉讼 回避等与实体争议无关的程序事项 第四 取得后是否交给当事人的不同 依申请调取的证据是当事人为证明自己主张的事实所需要的证据 所以法院收集到后应当把它交给申请调查取证的一方当事人 由该当事人在质证时出 示 而法院依职权调查收集的证据 则不存在交给某一方当事人的问题 即使该证据有利于一方当 事人 法院依职权调取的证据要由法官在开庭时向当事人出示 听取当事人的意见 在必要时 法 院的有关人员还要就收集证据的情况做出说明 第五 是否给予程序保障的不同 由于申请调查取证权属于诉权的组成部分 是民事诉讼法责 成法院重点给予保障的当事人的诉讼权利之一 所以法律对此项权利的实现提供了相当充分的程序 保障 依照 证据规定 的相关规定 不仅在第一审申请未获得准许时赋予当事人提出复议的权利 而且在复议后仍未准许的情况下 当事人在提出上诉时 还可以继续向二审法院申请调查取证 如果二审法院认为应当准许 就会自己来帮助当事人收集证据 二审法院收集到的证据 可以视为二审中的新的证据 尤其是 年修订 民事诉讼法 时 还把 对审理案件需要的证据 当事人因客观原因不能自行收集 书面申请人民法院调查收集 人民法院未调查收集的 作为当 事人申请再审的事由和检察机关抗诉的事由 而法院依职权收集证据 从民事诉讼法本身的规定 看 是授权法院在认为审理案件需要的时候来调查收集证据 完全是法官的裁量行为 虽然 证据 规定 第 条规定了应当依职权调查取证的具体情形 但由于这些需要调取证据的情形 要么属 于程序性事项 要么同当事人本人的利益并无直接关系 所以在法院依职权调查取证问题上 法律 既未要求法院事先告知当事人 也未给当事人提出异议的权利 年 我国颁布了第一部民事诉讼法 该法第 条一方面规定 当事人对自己的主张 有责任提供证据 另一方面规定 人民法院应当按照法定程序全面地 客观地收集证据 制定第一部民事诉讼法时 职权主义的诉讼理念还占主导地位 所以当时非常注重并强调法院的调查取证活 动 强调法院收集和调查证据 应当认真查清纠纷发生的时间 地点 原因 经过和结果 事人提供证据范围的限制 不受当 上世纪 年代中后期 我国法院开始了民事审判方式改革 改革是在弱化法院职权 强化当 参见 证据规定 第 条 在审判实务中 如果法院依职权调查收集证据 而该证据对一方当事人不利 该方当事人就会在上诉中指责一审法院超范围调查取证 违反了 证据规定 第 条 由于依职权收集的证据有助于法院查明案件事实 所以二审法院要么告诉当事人一审法院依职权收集证据并不违法 要么不予理会当事人的指责

4 年第 期事人在诉讼中的地位和职责的指导思想下进行的 改革的切入点是强调当事人在诉讼中的举证责任 年 我国对 民事诉讼法 试行 进行全面修订 修订后的民事诉讼法确认了民事审判方式的改革的成果 弱化了法院的职权调查 修订后的民事诉讼法对法院调查取证做了这样的规定 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据 或者人民法院认为审理案件需要的证据 人民法院应当调查收集 第 条 新的民事诉讼法实施后 尽管法律确定的法院依职权调查收集证据的范围并未发生变动 但随着我国民事审判方式改革向前推进 最高人民法院相继颁布了一系列与此问题相关的司法解释 法院依职权收集证据的范围实际上已经发生了重大变化 年 最高人民法院针对新民事诉讼法实施中遇到的问题 发布了 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 以下称 民诉法意见 如何把握法院依职权收集证据的范围也是民诉法实施过程中遇到的疑难问题 所以 民诉法意见 将其规定为三种情形 人民法院认为需要鉴定 勘验的 当事人提供的证据互相有矛盾 无法认定的 人民法院认为应当由自己收集的其他证据 第 条 年 月 最高人民法院发布了 关于民事经济审判方式改革问题的若干规定 以下称 审改规定 其中第 条第 款明确了下列证据由人民法院调查收集 应当由人民法院勘验或者委托鉴定的 当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾 经过庭审质证无法认定其效力的 人民法院认为需要自行调查收集的其他证据 审改规定 是在我国法院继续推进民事审判方式改革的背景下发布的 由于证据制度的改革是民事审判方式改革的核心内容 所以在 审改规定 中 关于证据的规定占了大部分篇幅 就法院依职权收集证据的范围而言 审改规定 与 民诉法解释 并无实质性区别 虽然 审改规定 对有些情形的表述更为具体 为了厘清当事人举证 法院收集证据与依举证责任下判决的关系 该条第 款还特别强调 上述证据经人民法院调查 未能收集到的 仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果 年 月 最高人民法院颁布的 证据规定 重新界定了法院依职权调查取证的范围 将其限定为两种情形 涉及可能有损国家利益 社会公共利益或者他人合法权益的事实 涉及依职权追加当事人 中止诉讼 终结诉讼 回避等与实体争议无关的程序事项 第 条 并明确规定除上述情形外 人民法院调查收集证据 应当依当事人的申请进行 第 条 与 民诉法意见 审改规定 确定的范围相比 证据规定 第 条虽然新增了两种情形 但同时又把 民诉法意见 第 条规定的第 两种排除在法院依职权调查取证的范围之外 并且不再有 人民法院认为需要自行调查收集的其他证据 这一兜底性质的规定 由于 证据规定 确定的两种情形要么同当事人本人的利益并无关系 要么仅限于程序性的事项 这意味着 只要是同当事人本人利益相关的事实 法院都不能依职权调查收集证据 所以 同原来的规定相比较 法院依职权收集证据的范围大为缩小 举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任 这里所说的强化当事人的举证责任 是指行为意义上的举 证责任 在 民诉法意见 第 条规定的四种情形中 除了第一种为依申请调查取证外 其余的均为法院依职权调查取证 按照 证据规定 制定者的本意 凡是只关涉当事人私人利益的证据 如果确有必要法院帮助收集 可以通过当事人向法 院提出申请的途径解决 但问题在于 是否需要鉴定或勘验 是否需要通过询问当事人来查明争议事实 当事人往往并不清楚 即 使法院通过行使阐明权 告知一方当事人可以向法院申请调查取证 也仍然会与程序公正的要求相抵牾 另一方当事人会认为法院 是在帮助对方打官司 引起另一方当事人的强烈不满 法官由于担心遭到当事人投诉 一般也不会做这样的阐明

5 回归民事诉讼法 最高法院之所以做出上述限缩性规定 是基于以下五个方面的原因 诉讼理念的变化 第一部民事诉讼法强调法院依职权收集证据主要是基于职权主义的诉讼理念 当时对民事诉讼的普遍认识是 民事诉讼应当强调查明客观真实 为了查明案件的真实情况 人民法院不能仅限于当事人和其他诉讼参与人提出的事实和证据 也不受他们所提供的事实和证据的限制 它根据案件的需要 按照法定程序 可以责令当事人提供或者补充证据 也可以依职权收集 调查证据 后来 随着对民事诉讼性质和功能认识的深化 理论界对民事诉讼中主要应当由谁来收集证据的认识发生了变化 民法是私法性质的法律 民事诉讼是为了保护私权 解决私权方面的纠纷而设立的制度 因而诉讼的实施要按照当事人的意愿来进行 提出什么样的请求和抗辩要由当事人来决定 主张哪些事实和提供什么样的证据也是利用这一制度的当事人的事 当事人在诉讼中负有提出有利于自己的事实的主张责任和提供有利于自己的证据的举证责任 对此法院不应越俎代庖 法院在诉讼中为了查明案件的真实情况虽然必要时也需要收集证据 但无论如何不应承担收集证据的主要责任 厘清当事人与法院责任的需要 当民事纠纷通过诉讼方式来解决时 诉讼活动主要表现为 双方当事人和法院按照法定的诉讼程序的要求 依次实施一系列诉讼行为 最终纠纷无论是通过判决解决还是通过调解解决 其结果都是形成于当事人和法院的诉讼行为 因此诉讼活动应当被看成是法院与诉讼当事人共同作业的场所 虽然是共同作业 也需要明确这一过程中各自担当的角色和承担的职责 当事人是纠纷的亲历者 最了解案件事实的真相 同时 当事人又同诉讼结果有直接利害关系 有着向法院主张对自己有利事实和提供有利于自己证据的强烈愿望 因此要求当事人主张对其有利的事实和收集 提供对自己有利的证据无论如何是一种合理的制度安排 法院作为裁判者 其主要职责是对当事人事实和法律方面的争议做出判断 是审查核实当事人提供的证据 第一部民事诉讼法确立的是当事人举证和法院调查收集证据相结合的制度 意在发挥当事人收集证据的积极性和法院收集证据的主动性 但由于这一制度对当事人举证缺乏刚性的要求 反倒使得不少当事人认为收集证据是法院的职责 自己只要提出事实就可以了 通过收集证据来查明争议事实是法院的工作 另一方面 不少法官也习惯于自己调查收集证据 认为自己收集的证据更真实 更全面 这也使得当事人认为自己是否举证无关紧要 甚至对法官收集证据产生依赖心理 于是便出现了在收集证据问题上责任混淆和责任颠倒的情形 从 民事诉讼法 试行 颁布以来的执行情况看 主要也是由法院调查收集证据 当事人和他们诉讼代理人 包括律师 只是对法院调查收集的证据进行审查 这就是我们所讲的 法院调查 律师阅卷 然后提出什么证据有问题 认定什么事实证据不足等 完全把证明案件事实的责任搞颠倒了 所以 最高法院认为 强化当事人的举证责任 弱化和规范人民法院调查收集证据的职能 是现阶段我国民事审判方式改革的要求 司法资源有限性的考虑 调查收集证据既需要花时间 又需要支付交通费 住宿费等费用 柴发邦 江伟等 民事诉讼法通论 法律出版社 年版 第 页 唐德华 民事诉讼法修改情况介绍 载最高人民法院民事诉讼法培训班编 民事诉讼法讲座 法律出版社 年版 第 页 最高人民法院民事审判一庭关于 关于民事诉讼证据若干规定 的起草说明 载黄松有主编 民事诉讼证据司法解释的理解与适用 中国法制出版社 年版 第 页

6 年第 期 即使差旅费由当事人负担 时间成本还是要由法院负担 改革开放初期 民事纠纷不仅种类少 而 且数量也不算多 后来随着社会的发展和改革的深入 经济的市场化和社会的法治化使得民事纠 纷急速增加 进入司法程序的民事纠纷不仅种类越来越多 数量也呈现快速增长的态势 为了应 对案件数量的急剧增长 国家虽然增加了法院的编制 但法官数量的增加却远远赶不上案件增长的 速度 于是案多人少的矛盾凸现出来 如果说在案件数量少的时期法院还能够承担调查收集证据的任务的话 在案多人少的新形势 下 主要由法院调查收集证据的做法就难以为继了 为了合理地 有效地运用司法资源 把原本就 应当由当事人负担的收集证据的责任交还给当事人便成为立法机关和最高司法机关很自然的选择 这一选择也受到法官们的欢迎 因为按照新的规定 法官只要根据当事人提供的证据进行裁 判 在当事人举证不足的情况下 可以直接把败诉的责任归于当事人 根据证明责任做出判决 而 不需要再象过去那样走出法院去调查收集证据 与原有规定相比 新的规定毕竟是一种省事省力的 办案方法 防范司法不公的考量 主要由法院调查收集证据虽然会增加法院在人力 物力上的投入 但 只要法官完全站在公正的立场上 对双方当事人一视同仁 并不需要担心引起裁判不公 但如果法 官不能平等地对待双方当事人 在调查收集证据上有了偏向性和选择性 主要由法官来调查收集证 据就可能对裁判的公正性造成致命的损害 当证据在外地时 法官去外地调查往往要求当事人提供交通工具 当事人陪同以解决法官的吃 饭和住宿问题 于是又出现了一方当事人与法官同吃同住的现象 这难免会使对方当事人对法官的 公正性提出质疑 收集证据的难度明显增加 客观地说 原先法律要求法院依职权调查收集证据 同在当时社 会条件下通过法院的调查比较容易取得证据有密切关系 改革开放前 基层组织很健全 有很强的 控制力 基层组织对其成员的生活状况 包括矛盾纠纷 比较了解 人们遇到了问题 哪怕是私生 活方面的问题 也愿意向组织反映 寻求组织的帮助 另一方面 无论是在城市还是在农村 邻里 之间的关系都相当紧密 这也使得人们容易了解邻居之间的纠纷 那时的人有很鲜明的单位属性 而同一单位的人会有相当多的联系 他们白天在同一单位上班 晚上回家 又住在单位提供的同一 个宿舍区 现代化 城镇化改变了原有的生活环境和生活状态 人们的流动性越来越大 并且单位 人渐渐变成了社会人 住房的商品化一方面大大改善了人们的居住条件 另一方面也使得居住在同 一小区中的人陌生人化了 住在同一小区同一栋楼的人往往来自不同的单位 邻里之间的往来越来 越少 联系越来越稀薄 他们并不熟悉 甚至并不了解他们的邻居 居委会这样的基层组织对其管 理下的居民的了解程度也远不如从前 社会环境的变迁使法官的调查取证变得困难起来 这样的 变化说明 在市场化了的新现实大环境下 已经不大可能再像过去那样由法庭深入农村或街道或单 年 最高人民法院民事一审案件的统计表上共列了 类纠纷 全国法院受理的一审民事案件也只有 件 年 仅民事案件就有 种 当时的民事案件分为两大类 除了传统的民事案件外 还包括经济纠纷案件 年 全国法院受理的第一审民事案件为 件 是 年前的约 倍 年 全国法院受理的一审民事案件为 件 约 为 年前的 倍 笔者曾因为担心法官为帮助一方当事人赢得诉讼而采用选择性依职权调查取证而主张限制法官的职权调查 但现在想来 既然把审判权交给法官 那只能按照法官能够公正审理案件来设计我们的诉讼制度 对一些法官中存在的上述问题 则应当采取相 应的教育措施来解决

7 回归民事诉讼法 位 与当地干部或亲邻交谈 了解实质真相 应当说 证据规定 确定的这两类应当由法院依职权调查收集的证据是有其合理性和必要性 的 在民事诉讼中 法院解决的是作为平等主体的当事人之间的纠纷 为了保证程序的公正 法院 一般不介入收集证据的活动 是必要的 但是 如果当事人争讼的事项超出了私人利益的范围 事 关国家利益 社会公共利益 尤其是当事人的行为可能有损于这些利益的 法院再不主动介入 就 会与民事诉讼制度的目的相违背 因为无论如何 法院都不能容忍当事人借助诉讼来实现损害国家 利益和社会公共利益的目的 所谓涉及国家利益 社会公共利益或他人合法权益的事实 一般是指 双方当事人恶意串通 为损害国家利益 社会公共利益实施的民事行为 如在国有企业改制中企业 的负责人与他人恶意串通低价转让国有资产等 涉及他人合法权益的事实 是指该事实与诉讼外的某个第三人相关 如果不查明该事实 有可 能使第三人的合法权益受到损害 对把涉及他人合法权益的事实规定为法院应当依职权调查的事 实 有学者提出了质疑 认为 至 涉及他人合法权益的事实 并不必然涉及公益 应由当事人 负主张责任和证明责任 不应由法院依职权探知真相 然而问题在于 第三人在得知其利益受到 损害后 尽管也可以通过申请再审的方式来寻求救济 但是 通过再审来撤销损害第三人利益的判 决可能为时已晚 财产可能已经被诉讼当事人挥霍一空或者转移他人 加之再审也会增加案外人的 诉累 增加法院的工作负担 甚至损害法院裁判的公信力 所以假如能够在诉讼之时就能够发现当 事人意欲损害案外人利益的事实 不让他们的图谋实现 无疑是最佳的处理办法 这正是 证据规 定 把有关他人合法权益的事实也规定为法院职权调查范围的原因 程序性事项关系到诉讼程序本身是否合法 从这个意义上说也超出了诉讼当事人私人利益的范 围 民事诉讼关涉法院这一公共资源的使用 所以只有符合法律的规定 程序才能开启或中止 终 结 此外 为了使法院做出的裁判具有正当性和可接受性 诉讼程序也必须依法进行 所以 即便 是对民事诉讼实行辩论主义的大陆法系国家 也要求法院应当主动关注程序法事实 必要时采用职 权调查的方式来查明这样的事实 证据规定 把程序性事实作为法院应当依职权调查的事实 正 是基于上述考虑 但问题在于 按照 证据规定 的要求 除了上述两种情形之外 法院就不能再依职权收集证 据了 这就限制了法院收集证据的权力 将法院依职权调查取证限定在狭小的范围内带来了一系列 也许是最高法院始料不及的后果 法院按照举证责任判决的案件增多 在诉讼实务中 有时会出现这样的情形 一是负担举证 责任的当事人提供了一些证据 但所提供的证据还达不到充分的标准 这些证据还不足以使法官做 黄宗智 巫若枝 取证程序的改革 离婚法的合理与不合理实践 载 政法论坛 年第 期 邵明 析法院职权探知主义 以民事诉讼为研究范围 载 政法论坛 年第 期 不过 并非所有的程序性事实都属于法院依职权调查的范围 哪些应当由法院依职权调查 哪些不必由法院关注 要根据具体情况来确定 例如对原 被告之间是否存在仲裁协议 法院就没有必要主动调查 根据 仲裁法 第 条的规定 即使双方当事人达成有效的仲裁协议 法院在受理一方当事人提起的诉讼后 另一方在首次开庭前未对法院受理案件提出异议的 视为放弃仲裁协议 法院应当继续审理

8 年第 期 出对其有利的认定 二是对同一争议事实 双方当事人提供了相反的间接证据甚至是直接证据 依 据这些证据法官无法确定事实的真伪 由于 证据规定 限制了法院依职权收集证据的范围 所以 法官只能按照举证责任作判决 判决对争议事实负担举证责任的一方当事人败诉 举证责任判决建 立在事实真伪不明的基础之上 这样的判决常常会招致败诉一方的不满 该方当事人会认为 我已 经努力举证了 但法院却未尽到调查收集证据的责任 如果法院去收集证据 案件事实原本可以查 明 用举证责任作判决是法官不得已而为之 是在穷尽一切发现真实的方法后才采取的措施 如果 高频率地使用 过度地使用 就难免会背离通过诉讼发现真实的目的 对过分依赖举证责任的现 象 有学者批评说 证明责任分配实际上已部分地成为法官卸责的一个借口 只要当事人不能举 证 法官便依证明责任的分配判其败诉 而不愿意花时间精力去发现真实 甚至不顾及案件的具体 情况 虚假陈述 虚假证言难以发现 由于诚信的缺失 当事人在民事诉讼中作虚假陈述 故意确 认一件从未发生的事件或者故意否认实际上发生 存在的事 证人故意向法庭提供与事实真相相背 离的证言 可以说是民事诉讼中较为普遍的现象 如果强调法院调查收集证据 这些虚假的陈述 虚假的证言往往能够被发现 而在法院依职权收集证据的权力被限制后 法院发现虚假陈述 虚假 证言的能力被大大削弱了 作虚假陈述 提供伪证的风险相当小 由此造成的 实践结果是 我作 虚假陈述 如果经过一番辩论和证据角逐 法官采纳我的陈述 我便可以通过诉讼赚一把 如果法 官未采纳我的虚假陈述 我也没有损失 使法官面临左右为难的尴尬境地 在一些案件中 仅仅靠当事人提供证据无法查明案件事 实 而通过法院的调查则有可能查清事实 此际 法官面临左右为难的境地 一方面 如果仅仅根 据当事人提供的证据进行裁判会造成在事实不清的情况下对案件做出处理 败诉的一方上诉后二审 法官可能以事实不清为由将案件发回重审 或者依职权调查发现了新的证据做出改判 另一方面 如主动调查则会与 证据规定 相矛盾 会被因职权调查而遭受不利的一方当事人指责为违反 证 据规定 偏袒一方当事人 年初 在 证据规定 实施近 周年之际 江苏高院民一庭曾在 全省范围内做过一次调查 结果在被调查的 家基层法院中 有 家认为法官应当保持中立 不 应当为一方取证 另外 家则认为 审理传统民事案件时 应当要求法官积极调查 查明案情 法院的裁判受到质疑 上诉 申诉 涉法上访增多 由于 证据规定 限定的法院依职权收 集证据的范围太窄 有时候法官明明知道还存在着影响案件处理的重要证据 但由于当事人并未向 法院申请收集该证据 该证据也不属于法院依职权收集的范围 此时法官虽然可以根据现有证据按 照举证责任的分配做出判决 但 这些案件的裁判结果 当事人一方和社会都不能接受 导致了法 律公平正义的价值不能实现 事实真伪不明裁判的增多引起了败诉一方当事人的不满 尤其是当他们认为事实查不清是由于 徐昕 法官为什么不相信证人 载 中外法学 年第 期 徐子良 证据规则与社会诚信 以法院在民事诉讼中调查取证权的定位为视角 载万鄂湘主编 司法解决纠纷的对策与机制 人民法院出版社 年版 第 页 参见江苏省高级人民法院民一庭 关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告 安徽省高级人民法院民一庭 关于民事诉讼证据的若干规定 实施情况的调研报告 载 人民司法 应用版 年第 期

9 回归民事诉讼法 法官未能尽到调查收集证据的职责的时候 败诉的当事人常常会提起上诉 在二审中 如果法官调查收集了证据 上诉人主张的事实就会因新证据的发现而得到证明 裁判结果也会因此而改变 例如 在某市的二中院 年审理了 件民商事上诉案件 因事实不清做出改判的为 件 发回重申的 件 占全部上诉案件的 因适用法律错误改判的 件 发回重审的 件 只占 过分缩小和限制法院依职权收集证据造成的种种负面效应引发了人们对这一问题的重新审视和反思 如果说 以往理论和实务界的主流观点是主张限制法院的调查取证权的话 那么现在的情形已经发生了变化 有学者撰文严厉批评当下民事诉讼中存在的审判权的缺位和失范现象 审判权缺位有多方面的表现 最突出的表现是放弃发现案件事实的目标 作为民事审判改革核心成果的 关于民事诉讼证据的若干规定 完全否定法官职权调查 实行严格的证据失权制度 以及法定证据制度 如法官只需根据其第 条关于证明力大于规定进行形式比较 就可以作判决 法官们是在能动司法的理念下反思这一问题的 他们提出 要加强法官在调查取证和认证事实方面的作用 近些年来 随着审判方式改革 法院依职权调查取证的权能有所弱化 但是 从审判实践看 我国普遍存在取证难和当事人法律意识淡薄 举证能力欠缺的现实 不利于保护当事人的实体权益 为此 必须注重发挥法官在调查取证和事实认定方面的主动作用 最大限度地实现公平正义 另一位大法官也认为 建立和健全事实发现机制 最大限度地发现客观真实是能动司法制度建设的基本要求之一 为了发现客观真实 法官在审理中要适度地调查走访 调查走访 就是要深入基层 深入实际 通过现场勘验 下乡走访等形式 努力使法律真实最大限度地接近客观真实 就是主动依职权调查取证 平衡当事人的诉讼能力 在维护程序公平的基础上 最大限度地追求实体公正 在明确了应当扩大法院依职权收集证据的范围后 需要具体地探讨法院在哪些情形下可以依职权收集证据 鉴定结论和勘验笔录是民事诉讼法规定的两种证据 在一些案件中 法院需要根据鉴定结论对专门性问题做出判断 通过对现场 物品甚至人身的勘验 借助勘验笔录对事实做出认定 对于这两类证据 以往的司法解释是明确将其列入法院依职权收集证据范围的 证据规定 颁布实施后 才被排除出这一范围 鉴定结论虽然存在着由当事人在诉讼前就已经请相关鉴定机构帮助其做出鉴定 然后把已经形 参见徐子良 证据规则与社会诚信 以法院在民事诉讼中调查取证权的定位为视角 载万鄂湘主编 司法解决纠纷的对策与机制 人民法院出版社 年版 第 页 肖建华 审判的缺位和失范之检讨 中国民事诉讼发展路向的思考 载 政法论坛 年第 期 江必新 能动司法 依据 空间和限度 载 光明日报 年 月 日 公丕祥 当代中国能动司法的意义分析 载 江苏社会科学 年第 期

10 年第 期 成的鉴定结论作为证据提交给法院的情形 但在多数情况下 鉴定是在诉讼中才做的 鉴定结论 的功能是帮助法官判断和鉴别诉讼中遇到的专门性问题 但在诉讼实务中 某个专门性问题到底是 法官凭借其观察 运用其生活经验就能够做出判断 还是需要借助鉴定人的专门技能和知识 界限 往往并不是那么泾渭分明的 是否需要鉴定往往是要根据案件事实的具体情形 证据的具体情形而 定 因此对于是否需要鉴定 在一些情形下审理案件的法官比当事人更清楚 例如 一份签名或字 迹的真伪存在着争议的文书 如果法官认为通过核对笔迹就能确定其真伪 就不需要再进行鉴定 反之 鉴定就是必不可少的 因此 鉴定结论这样的证据 赋予法官依职权决定进行鉴定的权力是 必要的 当然 在法官认为需要鉴定并决定鉴定后 如何确定鉴定机构 需要与当事人协商确定 如果双方当事人能够协商一致共同选定适当的鉴定机关 法院要尊重当事人的选择 勘验笔录是法院对物品或现场勘察 检验后形成的笔录 在房屋土地疆界纠纷 建筑质量纠 纷 产品质量纠纷中 勘验是查明争议事实的有效途径 是否需要勘验 审理案件的法官最清楚 也只有法官才能决定是否有必要进行勘验 因此 虽然当事人也可以申请法院进行勘验 但法官在 认为有必要勘验时 即使没有当事人的申请 依职权作出勘验决定是非常自然的 从比较法的视角看 法院依职权决定鉴定和勘验可以说是大陆法系国家的民事诉讼的通行做 法 在德国民事诉讼中 在考虑和使用证据手段来认定当事人的主张方面 法院 独任法官 有 更大的活动自由 它可以不依当事人申请 审判长或者他所指定的法庭成员在 每一次 言词辩 论之前为了对它进行准备 命令和实施勘验以及使用鉴定人进行鉴定 第 条 第 条第 款第 项 德国还 自 年 月 日起加强和扩大了对勘验证据和鉴定证据依职权收集的可 能性 在法国民事诉讼中 由于科学技术的发展 法院也常常借助技术人员的帮助来确定案件事 实 法院借用技术人员的方法有三种 验证 质询和鉴定 在运用技术人员方面 法官的权力在发 展 而 诉讼当事人以及他们的辩护人的作用已经明显减小 相反 就确定技术人员的任务 主动 提出实施审前准备措施并监督其执行 减少争议并解决审前准备措施可能产生的困难而言 法官仍 然保留着极大的主动权 就鉴定程序的启动而言 鉴定可以由法官依职权命令 也可以由当事 人提出请求 而法官则依据其 自主评判的权力 对所提请求予以同意 或者拒绝 证据规定 将鉴定规定为需要根据当事人申请法院才能进行 主要是考虑鉴定费用的承担问 题 担心法院依职权决定鉴定当事人不愿意缴纳鉴定费 但是否需要鉴定以及做出鉴定的决定与缴 纳鉴定费用是两个不同性质的问题 当法官认为需要鉴定时 完全可以依职权做出鉴定的决定而不 必等待当事人的申请 在做出鉴定的决定后 再通知当事人 告知当事人预交鉴定费用 所以 对 鉴定和勘验的启动 采取双轨制是合理的和必要的 它们既可以根据当事人的申请开始 也可以由 法院依职权决定进行 在审判实务中 一些法官并未严格遵循 证据规定 他们在认为审理案件需要时 尽管当事 人并未申请鉴定 但还是做出了进行鉴定的决定 例如 在湖北午时药业股份有限公司与澳诺 中 大多数鉴定结论进入诉讼后才做的原因还在于 如果一方当事人事先就自己去做 无论是鉴定人的选定还是检材的确定 提交都处在一方当事人控制之下 对方当事人 法院均被排除在鉴定过程之外 因而鉴定的公正性很难得到保证 对方当事人通常 也不会认可这样形成的鉴定结论 会要求重新进行鉴定 德 罗森贝克等 德国民事诉讼法 上 李大雪译 中国法制出版社版 年版 第 页 德 奥特马 尧厄尼希 民事诉讼法 第 版 周翠译 法律出版社 年版 第 页 法 让 文森 塞尔日 金沙尔 法国民事诉讼法要义 下 罗结珍译 中国法制出版社 年版 第 页 同注 第 页

11 回归民事诉讼法 国 制药有限公司 王军社侵犯发明专利权纠纷案中 一审法院为了查明系争的技术性问题 依职 权委托专业机构进行了技术鉴定 在翁立克诉上海浦东伊维燃油喷射有限公司 上海柴油机股份 有限公司职务发明设计人报酬纠纷案中 上海市第一中级人民法院依法委托上海市科技咨询服务中 心对涉案的技术问题进行了鉴定 当事人在诉讼中举证不足有两种情形 一种是对争议事实原告和被告都向法院提供了证据 但 双方提供的都是间接证据 既不足以证明原告主张的对其有利的事实存在 也不足以证明被告否认 该事实存在的主张或者不足以证明被告主张的不同于原告的另外一种事实 从证据的较量看 双方 的证据不相上下 势均力敌 法院很难根据现有的证据对事实的真伪做出判断 这是举证不足的典 型表现 另一种情形是双方当事人对案件的基本事实陈述各异 截然相反 但双方对自己主张的事 实均不能向法院提供证据 虽然我国民事诉讼法把当事人的陈述作为证据之一 但由于当事人同本 案有直接利害关系 法院并不能仅根据当事人对自己有利的陈述做出有利于他的事实认定 所以这 类案件 实际上是双方当事人并未向法院提供证据 在遇到上述情形时 法院当然可以根据证明责任的承担来做出判决 判决对事实负证明责任的 一方当事人承担不利的诉讼后果 但问题在于 如果还存在着通过法院的调查进一步获得证据的可 能性 法院能否依职权进行调查 以往的司法解释不但未限制法院调查的权力 而且将其明确规定 为应当调查收集证据的情形之一 证据规定 取消了法院依职权调查的权力 按照新的规定 法 院只能直接按照证明责任作判决 而不必甚至不能再进行调查 证据规定 取消这种情形下法院依职权调查收集证据的权力 目的在于强化当事人的举证责 任 改变法院职权调查过多 过泛的状况 形成当事人举证 法院审查判断证据的新格局 对于此 项规定 证据规定 颁布之初曾被给予很高的评价 从这个角度说 本司法解释对法院职权调查 范围明确化 特定化 这在我国民事诉讼史上堪称首次 其意义无论怎样赞誉评价都不为过 客 观地说 证据规定 限定法院依职权调查收集证据在当时是有一定的合理性和必要性的 它有助 于改变一些当事人和律师过于依赖法院职权调查的做法 对厘清当事人与法院在证据收集问题上各 自的职责有着积极的意义 但是 严格限定法院依职权调查收集证据引发了新的问题 以往那些通过法院的职权调查能够 查明争议事实的案件 而现在由于司法解释不再允许法院采取职权调查行为 无论是判决还是调解 就只能在事实不清的情况下进行 虽然法院在事实不清的情况下也可以借助举证责任作判决 但无 论如何 这毕竟是远离 在真相的基础上实现实体法 这一民事诉讼制度的目的 尤其是 在法 官有能力 有条件通过自己的调查取证行为查明案件事实的情况下 却放弃了发现真实的努力 这 很难说是一种合理的制度安排 因此 在根据当事人提供的证据法院无法对争议事实形成心证的情形下 有必要赋予法院调查 参见 最高人民法院公报 年第 期 第 页 参见 最高人民法院公报 年第 期 第 页 李国光主编 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 的理解与适用 中国法制出版社 年版 第 页 一些德国的学者认为 尽管民事诉讼制度还存在着其他价值 如安全价值 效率价值 但在查明事实真相的基础上实现实体法仍然是首要的价值 参见 德 汉斯 弗里德黑尔姆 高尔 民事诉讼目的问题 载 德 米夏埃尔 施蒂尔纳编 德国民事诉讼法学文萃 赵秀举译 中国政法大学出版社 年版 第 页

12 年第 期收集证据的权力 我国台湾地区的民事诉讼法在处理这一问题时也从有利于发现真实出发赋予法院依职权收集证据的权力 规定 法院不能依当事人声明之证据而得心证 为发现真实认为必要时 得依职权调查证据 依前项规定为调查时 应令当事人有陈述意见之机会 第 条 这一规定 兼顾了实体公正与程序公正的要求 值得借鉴 审查核实证据是法院在民事诉讼中的一项主要职责 对证据资料的审核主要通过质证活动来进行 经过质证后 证据资料会呈现出三种情形 其一是一些证据资料的真实性得到了确认 其二是一些证据资料的虚假性被确定 其三是证据资料的真伪尚不能做出判断 虽然证据资料从形式上 表面上看并不存在问题 但对其内容是否真实 能否证明所主张的事实却存在怀疑 如原告提供的借据确为被告所写 但被告否认借款的事实 或者称所借的款项已经归还 借据是由于某种原因仍然在原告手中 从案件的审理情况看 法官对原告方的证据也存在一些怀疑 但又没有充分的理由去否定原告提供的证据 对当事人提交的证据 法官是否采用 应当说明理由 因此对当事人提交的证据 如果法官拒绝采信 应当在判决书中说明理由 所以 法官为了消除其怀疑 往往需要自己去做一些调查核实工作 当事人在诉讼中提供虚假的证据 是各国民事诉讼中普遍存在的现象 差异仅在于发生的多少而已 由于道德约束的软化和虚化 缺乏有效的发现虚假证据的机制 处罚提供虚假证据的法律规定不健全 我国民事诉讼中已经出现了较为严重的提供虚假证据的现象 当事人向法庭作虚假陈述 当事人或者案外人伪造 变造书证 证人作伪证的现象时有发生 当法官怀疑证据不真实时 依职权进行审查正是他们的职责所在 这可以说是法官启动职权调查的最具正当性的理由 民事诉讼法 关于 人民法院应当按照法定程序 全面地 客观地审查核实证据 的规定 为法院依职权进行调查 提供了充分的法律依据 另一方面 在此情形下 法官也许除了自己去调查核实没有更好的办法 此时法官既没有理由要求提供该证据的一方承认自己所提交的证据是虚假的 也不能指望对方当事人去提供证明该证据不真实的证据 因为对方当事人虽然已经对证据的真实性提出质疑 但却无力证明该证据确实为虚假 审判实务中有一些这方面的典型案例 例如 在陈燕萍法官审理的孙某诉王某等交通肇事损害赔偿案中 原告孙某的女儿被一辆装卸车撞倒而死亡 原告向法院起诉请求赔偿 但驾驶员称车主为王某 王某又称发生交通事故前已经把车辆转让给丁某 并提供了相应的转让手续 丁某则称他已经把车转让给孙某 孙某却是一位五保户老人 根本就没有赔偿能力 在本案中 尽管原告的律师并没有证据来推翻被告所称的转让 但陈燕萍在分析案情后认为车主不可能是那位五保户老人 她一次又一次找四个人分别谈话 并从谈话中找到了四个人陈述中的破绽 在陈燕萍的再三询问下 五保户孙某终于承认自己是受人之托 王某则不得不承认自己是车主 在上海市第二中级人民法院审理的宋富诉荻宝公司民间借贷合同纠纷上诉案中 上诉人 一审原告 所诉的借贷产生于 参见北京市第一中级人民法院民事证据调研课题组 关于证据真伪审查与伪证追究的调研报告 载 证据科学 6 年第 期 在德国民事诉讼中 法院依职权调查收集证据的契机在于法官对当事人违反真实义务的具体怀疑 参见注 第 页 在审判实务中 即使由法院来确认虚假证据 也是一件相当不容易的事 一些法官对此深有感触 为了确认某个证据是虚假证据 所花费的时间和精力 往往不亚于审理一起案件 参见朱旭 在公正执法中添加和谐美 记江苏靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍 上 载新华网 年 月 日访问

13 回归民事诉讼法 当事人有婚外情期间 由于本案的相关当事人间存在特殊身份关系 法官仅根据双方提供的证据 难以认定诉争事实 为进一步查明案件事实 法院依职权向案外人长业公司相关人员进行调查及调取相关财务凭证 0 n} 种证据 情 法院应当可以依职权决定鉴定和勘验在本文的第三部分已经作了论证 因此以下分析其余的五 诉讼当事人通常是民事纠纷的亲历者 对纠纷事实有直接的感知和记忆 当事人如实陈述案 对法院发现案件事实的真实情况会有莫大的帮助 但另一方面 当事人又同案件的裁判结果有 直接的利害关系 他们可能故意夸大甚至虚构对自己有利的事实 淡化 隐瞒对自己不利的事实 尽管如此 在充分认识当事人陈述的两面性的前提下 如果法官通过适当的方式询问当事人 还是能够获得有益的资料 帮助自己形成心证 以询问当事人 德国民事诉讼法第 条规定了依职权询问 所以 大多数国家的民事诉讼制度都规定了法院可 即 / 如果言词辩论的结果和已经进行 的证据调查的结果 对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时 法院也可以在当事人一方并 未提出申请时 不问举证责任的归属 而命令就该事实询问当事人一方或者双方 0 法国民事诉讼 法也非常重视法官对当事人的询问 该法规定 法官为了亲自查证有争议的案件事实 得于任何事 由中要求当事人亲自出庭或者让当事人之一亲自出庭接受询问 当事人须亲自回答向其提出的问 题 不得宣读任何事先准备好的稿子 法官还有权命令无行为能力人以及他们的法定代理人或辅佐人出庭 要求法人的有资格的代表人 法人的任何成员或工作人员出庭接受询问 n~ 日本民事诉讼 法第 条也规定了法官根据申请或依职权 人 在我国民事诉讼中 可以询问当事人本人 可以询问当事人的法定代理 法官在审前准备程序中和庭审中可以对当事人进行询问 当事人回答询问 时所做的有利于自己的陈述 虽然一般不能作为证据来使用 但这样的陈述 在例外情况下还是具 有证据价值的 能够帮助法官形成心证 即使是当事人拒绝陈述 同样也可能产生证据意义 如果 法官认为当事人了解被询问的事实 且拒绝陈述缺乏正当理由的话 就会把拒绝陈述作为对该当事人不利的证据 ou 当事人在诉讼中就案件的争议事实所做的对自己有利的陈述 通常应当为证明的对象 而不能 成为证明争议事实的证据 但是当事人对争议事实所做的陈述 如果对同一事实前后的陈述缺乏一 致性 又不能对相矛盾的陈述做出合理的解释 这样的陈述就可能对法官的心证产生影响 成为对 该当事人不利的证据 例如 在成都市锦江区法院审理的一起借贷纠纷中 原 被告是昔日的恋 人 原告肖某起诉称 在恋爱期间与被告徐某于 年共同出资购买了房屋 其支付了 万元购 n} n~ 赵慧 特殊身份关系当事人间借贷事实之认定 6 载 5 人民法院报 6 年 月 日 参见 5 法国新民事诉讼法典 6 第 条 第 条 条 条 ou 在规定法院为查明事实可以依职权询问当事人的国家 民事诉讼法都规定了当事人拒不到庭或者到庭后拒绝陈述的法律后果 德国要求 / 法院应考虑全部案情 特别考虑拒绝的理由 依自由心证 判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明 0 条 日本则规定 / 法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实 0 第 条 )

14 年第 期 房款 装修费 万元 年徐某提出分手 后来在自己的要求下写下了 / 今欠肖某装修费 万元 0 和 / 欠肖某房屋费 万元 0 的两张欠条 被告徐某否认借款的事实 称两张欠条所写的欠 款 实际上是原告要求赔偿的青春损失费 自己是迫于无奈才写下欠条 法院审理后 尽管原告有 欠条作为证据 仍然认定并不存在欠款的事实 法院对欠款事实不予认定的主要原因之一是 原告 对欠款发生的原因的陈述前后矛盾 在原告就同一笔欠款向被告母亲提起的诉讼中 称欠条上的 万元是装修费 而在本案中 又称 万元是购房款 万元是装修费 ov 在江苏省宿迁中院 审理的陶多明 陶多天诉陶志 翁倩借款纠纷案中 原告向法院提交了由陶志分别于 年 月 日向陶多明借款 万元 月 日 月 日向陶多天两次借款共计 万元的三张欠条 而翁倩则认为这是虚假债务 翁倩已与陶志离婚 陶多明 陶多天是陶志的堂兄 一审根据原告 提供的欠条认定该债务系两被告离婚前的夫妻共同债务 二审法院在审理中询问了被上诉人 发现 陶多天关于陶志借款的用途的三次陈述前后矛盾 有时说用于购房 有时说做生意用 有时又说零 花用了 陶多明对两次借款的时间明确陈述为相隔四 五天 而两张借据上的落款时间则为相隔两 个多月 陶志对借款是否事先告知翁倩的陈述也前后矛盾 一审中称翁倩对借款买房是知情的 在 二审中又称未将借款一事告诉翁倩 上述陈述引起了法官的怀疑 认定有误 驳回了原告的诉讼请求 ow 在有些情况下 法院审理的某债务纠纷案中 最终二审法院认定一审对事实的 法官还可能从当事人陈述时的表情中发现问题 例如 在江苏省镇江市京口区 被告主张双方已达成用一台无心磨床抵偿债务的口头协议 并且磨床 已经交付给了原告 原告否认被告主张的事实 在庭审中 当法官问到这一问题时 从原告躲闪的 眼神 无力的表述中 法官感到被告所陈述事实真实的可能性较大 于是决定立即去原告处查看 结果在原告处发现了与被告陈述相一致的磨床 该磨床的价值与被告欠原告的债务大致相当 且原 告不能证明该磨床的来源 据此 法院认定被告主张的事实存在 驳回了原告的诉讼请求 判决做 出后 原告未上诉 ox 证人证言是证人在法庭上就案件事实向法庭所提供的证言 就其一般形态而言 它是要在法庭 上形成 所以对这样的证人证言 当事人在开庭前无法向法院提供 当事人所能提供的信息 只是 证人的名单 证人所能证明的案件事实 然后申请法庭传唤证人 由于我国民事诉讼中证人的出庭 率相当低 法院也缺乏强制证人到庭作证的手段 所以作为变通的举证方法 实践中存在着当事人 或者诉讼代理人自己去找证人 请证人把所了解的案件事实写下来 形成书面的证言 然后再把书 面证言提交给法院 不过 由于书面证言无法在法庭上质证 这样的书面证言一般不会被法院认 可 在证人不愿出庭作证的情形下 即便是法院去向证人调查 然后形成笔录 无法进行质证 由于对该笔录同样 因此只要把证人出庭接受质询作为证人证言成为证据的必要条件 法院依职权调查 形成的证言笔录同样不能作为认定事实的依据 不过 在证人到庭接受质证这个问题上如果做变通处理 不再把它作为证人证言成为定案根据 的必要条件 法院为核实争议事实 向证人调查 获取证人的书面证言后 以该书面证言作为认定 ov 参见王鑫 贺晓琼 分手要求写欠条 八年后起诉还钱 ))) 原告说法前后矛盾被驳回 6 载 5 人民法院报 6 年 月 日 ow 参见甲乙 民静 离婚引出真假欠条 6 载 5 江苏法制报 6 年 月 日 ox 参见史友兴 徐立强 镇江运用 / 直接言词原则 0 还真相 6 载 5 人民法院报 6 年 月 日 )

15 回归民事诉讼法 事实的根据就成为可能 从我国一些基层法院的实践看 接受质询的要求 他们往往根据查明案件事实的需要 依职权走访证人 证言笔录 审判实务中有一些这方面的典型案例 例如 一些法官似乎并没有严格遵循证人须出庭 通过询问证人形成书面的 金桂兰法官审理的某借款合同纠纷 在该案中 原告以被告欠其 元为由向某法庭提起诉讼 并提供一张由被告签名的借据作为证据 被告辩 称 所借的 元早已还给原告 但当时由于原告说借条被妻子洗衣服时洗掉了 所以没有要回 借条 审理该案的金桂兰法官并没有简单地凭书证定案 她费了很大的周折 找到了已与原告离婚 的付某调查事实 但付某却以已与原告离婚为由不愿意作证 第二天 这位法官驱车 多公里 来到付某工作的农场找其调查 付某被法官认真办案的精神所打动 终于告诉法官没有洗掉借条这回事 再次开庭时 面对其前妻的证词 原告无言以对 oz 某县法院审理的一起购房合同纠纷 也是通过法官走访证人后查明了争议事实 郭某通过韩某 的介绍 以 万元的价格购买了韩某表姐哈某位于县城附近的两孔窑洞 并当场付清了房款 由 于韩某与郭某的私交甚厚 兼之郭某也认为价钱比较便宜 所以碍于情面付款时没有让哈某打收 条 并达成了口头协议 窑洞暂不交付 先由哈某用半年 到第二年农历正月二十五交付郭某使 用 0 谁知第二年正月初四 韩某因交通肇事当场死亡 韩某一死 哈某矢口否认卖房给郭某和拿 过郭某钱的事 万般无奈之下 郭某向法院起诉 但他没有任何证据可以证明已付过购房款 为了 查明事实 法院深入到纠纷发生地进行调查取证 向韩某的妻子 哈某的邻居进行了调查 收集到了一些足以证明郭某确实已经付款的证据 在证据面前 哈某终于承认已收到郭某付的购房款 o{ 这两个案例都涉及到法院依职权调取证人证言问题 并且法官都是用走访证人后获取的书面证 言来确定案件事实 在原先注重和强调法院依职权收集证据的诉讼模式下 这样的证人证言并不会 困扰法院 因为那时对证据并没有严格的质证的要求 法院通过走访知情人形成证言在法庭上宣读 听取当事人意见后就可以把这样的书面证言作为定案的根据 o 审判方式改革后 民事诉讼法 规定 / 证据应当在法庭上出示 并由当事人互相质证 0 庭 如果证人不能到庭当庭作证 法院在审判实务中也一般也会要求证人出 法院就会拒绝接受书面证言 5 审改规定 6 就明确了证人不到庭 的法律后果 即 / 当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期 没有正当理由拒不出庭的 由提 供该证人的当事人承担举证不能的责任 0 5 证据规定 6 则规定 无正当理由未出庭作证的证人证言 不能单独作为认定事实的根据 第 条第 款 与 5 审改规定 6 相比较 证据规定 6 对书面证 言的态度要缓和得多 它并未全盘否定这样证言的价值 为这样的证言发挥证明作用留下了空间 因为对该规定作反面解释 就可以得出虽然不能单独用它来认定案件事实 但可以与其他证据相结 合 共同作为认定事实的依据的结论 既然未出庭证人提供的书面证言还有发挥证明作用的可能 那么法官通过走访证人取得的书面 证言就能够作为证据使用 同当事人相比 法官由于同案件没有利害关系 走访证人获取的书面证 oy 这里所说的证词 究竟是书面证言还是当庭向法庭作证时提供的证词 报道中并未涉及 但从本案的实际情况看 原告的前妻到庭作证的可能性很小 很可能是法官在开庭时宣读了调查笔录 oz 参见郭强 时代先锋 ))) 记 / 心系百姓的好法官 0 金桂兰 6 载最高人民法院政治部等编 百姓的好法官 ))) 金桂兰 6 人民法院出版社 年版 第 页 o{ 参见胡志峰 不要轻言没有证据 6 载 5 人民法院报 6 年 月 日 o 尽管在 年 月颁布的 5 民事诉讼法 试行 中就规定证人有义务出庭作证 但法院在审判实务中对法官依职权走访证人形成书面证言后 一般不会再要求证人到庭作证 )

16 言一般会更可信 也更容易为当事人接受 所以 在必要时 发生地的群众调查 法官为了查明案件事实依职权向纠纷 在调查中以询问证人的方式获取证言的做法还是可以考虑的 在审判实务中 还较多存在一方当事人向法院提供了证人的书面证言 但在开庭审理时 证人 又不愿意出庭的情形 对于此种情形 按照 5 审改规定 6 书面证言完全不起作用 应视为当事人 未提供证据 对此也可以考虑另一种方法 ))) 由法院到证人的单位或住所地进行询问 毕竟 人为收集证据已经尽其所能 当事人并无强制证人出庭的权力和手段 如果让当事人承担证人不出 庭的后果 是不公平的 出庭作证是证人对国家的义务 此在法院无法强制证人到庭的情况下 所地询问证人应当是更为合理的选择 当事 证人是法院的证人而非当事人的证人 因 由法院根据当事人提供的书面证言 到证人所在的单位或住 上述做法的合理性还可以从我国所采用的诉讼模式上得到解释 我国民事诉讼原先实行的是强 职权主义的诉讼模式 民事审判方式改革后 法院的职权虽然有了较大的弱化 但仍然是注重和强 调法院职权的 法院积极介入事实认定的过程 法院在事实认定中扮演的角色 绝不仅仅是消极的 仲裁人 而 / 在事实认定活动中 司法介入的越多 当事人双方的对抗紧张性就越低 害怕一方歪 曲信息的恐惧似乎就不那么直接了 而将证明手段提交审查的必要性也就不那么紧迫了,, 甚至在双方当事人不在场的情况下 法官直接获取的证人证言也被赋予了证明效力 0 o} 由于民事纠纷有相当大的部分源于法律行为的争议 书证可以说是民事诉讼中最常见的证据 书证原则上应当由当事人向法院提供或者根据当事人的申请由法院调取 但是 也没有必要禁止法 院依职权调取书证 当法院认为某一书证对于核实当事人提交的证据或者查明争议事实是重要的 时 年第 期 应当有权主动要求书证的持有者提交 在德国民事诉讼中 书证通常要由当事人提出 但法院可以在其恰当进行实质性诉讼领导的 框架内依职权命令当事人提交商业账簿 商法典 6 第 条以下 和居间商的日志 商法典 6 第 条 根据第 条第 款第 项 法院也可以命令当事人制作和提交合适的图画和照片 根据 经 年 5 民事诉讼法改革法 6 修订后第 条的新规定 法院除此以外可以命令当事人或者第三人提交涉及一方当事人的文书或者其他证明材料 如图像载体或者数据载体 0 o~ 在我国审判实务中 法院有时也会依职权向案外人调取书证 虽然这些书证并不是用来查明涉 及国家利益 社会公共利益或者第三人合法权益的事实 例如 在王永胜诉中国银行股份有限公司 南京河西支行储蓄存款合同纠纷案中 南京市鼓楼区法院依法调取了鼓楼公安分局对案外人汤某 原告王永胜的询问笔录 用于证明汤某等人通过安装读卡器 具备摄像功能的 等方式 窃得 原告涉案借记卡信息及密码后复制两张假卡提取或消费的事实 调取中行北京天缘公寓支行的交易明细表 用于证明原告主张的被盗取的款项在天缘公寓支行的自助银行柜员机上被取走的事实 pu 再如 河南省漯河市人民法院在审理一道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案件时就主动收集了书 证 在该案的审理过程中 因当事人均不提供豫 轿车投保情况的相关证据 该院为查清案 o} 美 达马斯卡 漂移的证据法 6 李学军等译 中国政法大学出版社 年版 第 页 这段话是达马斯卡教 授用来解释注重法院职权的大陆法系国家的诉讼制度的 正好可以为我国民事诉讼中法院依职权调取证人证言提供正当性方面的说 明 o~ pu 同注 m{ 第 页 参见 5 最高人民法院公报 6 年第 期 第 页 )

17 回归民事诉讼法 件中肇事车辆的投保情况 @ 财保河南分公 司调取了豫 轿车在其公司投保信息表 @ 财保河南分公司投保 pv 书证与鉴定结论 勘验笔录 当事人陈述 证人证言不同 这类证据在诉讼前已经存在 要么为双方当事人占有 要么由诉讼外的第三人保管 诉讼当事人最了解书证之所在 而法院则通 常并不清楚有这样的书证存在 所以 书证一般要由当事人提供或者当事人申请法院调取 需要法 院依职权调查收集的可能性和必要性较少 因此 虽然书证也属于法院依职权调取的范围 定结论 勘验笔录 当事人陈述不同的是 法院依职权调取只是例外和少数情形 它们 但与鉴 物证和视听资料虽然在类别上不同于书证 但它们也是法院调取之前就已经存在 既不象鉴 定 勘验那样需要通过采用技术手段 现场体验的方式后才能形成 也不象当事人陈述 证人证言 需要他们做出陈述后才会作为证据存在 所以法院依职权调取这两类证据 同样是例外和少数 民事诉讼主要解决的是有关私权的纠纷 我国过去主要依赖法院依职权调查收集证据的做法是不符合民事诉讼制度的性质的 因此 对原有的收集证据的制度进行改革是完全必要的 但是 改革需要适度 如果超出了合理的限度就会出现真理变成谬误的不幸结果 民事诉讼制度的性质决定了证据的收集应当分为三个层次 首先是由当事人收集和提供 其次是法院在当事人 诉讼代理人提出申请后进行调查收集 最后才是法院依职权调查取证 大部分民事案件并不需要法院依职权收集证据 甚至也不需要依当事人的申请收集证据 根据当事人提供的证据 法院就能够对事实的真伪做出判断 另一方面 由于法院依职权调取的证据可能有利于一方当事人而不利于另外一方 这同程序公正的要求难免会发生冲突 所以 缩限法院的职权调查 要求法院审慎地运用职权调查的权力也确有合理性 但是 也不宜过分限缩法院的这一权力 在依职权收集证据问题上 我们应当回归民事诉讼法关于法院应当依职权收集审理案件需要的证据的规定 并在修订民事诉讼法时 明确规定对于鉴定和勘验 既可以根据当事人的申请进行 也可以由法院依职权决定进行 规定法院在根据当事人提供的证据无法查明事实时 可以依职权收集证据 规定在此情形下法院可以依职权询问当事人 = 主要参考文献 > 公丕祥 当代中国能动司法的意义分析 6 载 5 江苏社会科学 6 年第 期 肖建华 审判权的缺位和失范之检讨 ))) 中国民事诉讼发展路向的思考 6 载 5 政法论坛 6 年第 期 德 罗森贝克等 德国民事诉讼法 6 上 李大雪译 中国法制出版社版 年版 德 奥特马 # 尧厄尼希 民事诉讼法 6 第 版 周翠译 法律出版社 年版 法 让 # 文森 塞尔日 # 金沙尔 法国民事诉讼法要义 6 下 罗结珍译 中国法制出版社 年版 pv 该案例引自 / 北大法宝 0 河南省漯河市人民法院 5 民事调解书 6 漯民二终字第 号

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