商标权的取得

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绒水
7 years ago
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1 商标权的取得 1 商标权通过注册取得还是使用取得 ; 在注册取得制度下, 如何保护在先使用的商标问题 1: 商标权通过注册取得还是使用取得? 在世界范围内, 商标确权制度主要有使用取得与注册取得两种立法模式使用取得模式以商标使用的客观事实为基础, 根据使用的先后确定商标权的归属, 根据使用的地域确定商标权的效力范围注册取得模式则以注册作为商标权取得的根据, 由商标注册申请在先者取得商标权在历史上, 最早的商标立法都奉行使用原则, 例如世界第一部成文商标法法国于 1857 年颁布的关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律, 即采取商标权依使用取得的立法模式不过由于使用原则存在诸多缺陷,1964 年, 法国开始放弃沿用了一百多年的使用原则, 转而采纳注册模式, 并为现行的知识产权法典沿袭, 该法典第条规定 : 商标权通过注册取得在现代社会, 仍坚持使用取得模式的国家以美国为代表, 由于美国国会制定商标法的立法依据是美国宪法中的贸易条款, 即第 1 条第 8 款所规定的国会有权管理与外国的州与州间的, 以及对印第安部落的贸易, 所以在美国, 必须先有贸易, 先有商标在州际贸易中的使用, 才能产生商标权, 这就决定了使用主义在美国商标法中根深蒂固的地 1

2 位至此, 世界各国的商标确权制度就形成了分别以法国美国为代表的注册取得与使用取得模式就制度设计而言, 两种模式各有利弊, 其争论焦点主要集中在四个基本问题 : 第一, 权利产生的正当性使用原则作为最早的权属确定模式, 有其必然性, 因其最符合商标的本质从本质上看, 商标的价值不在于商业标记本身, 而是取决于商标所凝结的商誉标记与商品或服务是标与本的关系, 只有通过实际使用, 标与本才能得到统一, 否则, 未经使用的标记, 只是一个纯粹的符号, 而不是实质意义上的商标只有在使用原则下, 商标权的产生才真正获得了正当性基础与此相比, 注册原则有可能背离商标的本质, 使一个获得注册但没有与商业活动发生联系的标记得到保护, 将割裂商标与其价值来源之间的联系, 导致商标权有标无本, 蜕变为纯粹的符号之权第二, 权利取得的证明力商标权如依使用取得, 则在发生纠纷时, 权利人必须证明自己是在先使用人, 这会给权利人带来举证上的难题, 先使用者未必能成功证明自己的权利如采用注册原则, 权利人的举证将非常简单, 注册即公示的方法, 权利人不必费力保存使用在先的证据第三, 权利归属的安定性由于使用的公示效力远不如注册, 商标使用人无法查明是否还有在先使用人一旦发生权利冲突, 采用使用原则的立法模式必然导致一方对商标注入的商誉会遭受损失在注 2

3 册模式下, 因注册是公示的一种途径, 欲使用商标者可以在使用之前进行检索, 以避免与他人的使用产生冲突并且, 由于注册模式否定使用产生商标权, 注册人也无需担心在先使用人向自己主张权利, 可以安心地为商誉的建立投入资本与经营第四, 权利效力的覆盖面在使用取得模式下, 商标权的效力以实际使用的地域为限, 在商品流通极为发达的现代社会, 如果在不同地域存在多个相同或近似的商标, 则容易引起市场混淆而依注册原则, 根据注册产生的商标权在全国范围内有效, 并不局限于已经实际使用的地区, 可以避免在一国之内多个相同或近似商标并用的情况上述四个基本问题本质上反映了公平与效率之间的矛盾, 各国商标法的制度设计, 不外乎在公平与效率两种价值取向上所做的艰难选择和取舍如果以商标权属的公平为上, 则一般选择使用主义反之, 则大多采纳注册原则, 因后者更能体现制度的效率与可操作性我国现行商标法采取的是一种近乎绝对的注册取得模式, 这一点可以从商标法第 3 4 条得到验证这种近乎绝对的注册取得模式, 除在法理上缺乏足够的正当性之外, 在实践中, 容易诱发不诚信者滥用这一原则, 对他人实施不正当竞争一方面, 大量抢注他人的未注册商标以阻挡他人使用 ; 另一方面, 又长期不使用注册的商标, 醉心于占用资源, 形成大量的垃圾商标因此, 我国的商标确权制度必须从硬件和软件两方面进行调整第一, 以维护公平作为商标法的价值理念商标法律制度旨在构建一个公平有序的市场秩序, 以禁止混淆商品服务来源的不正当竞 3

4 争行为商标的产生源于诚实信用的商业道德和对市场交易的责任的保障制度设计和规范的确立必须遵循商标法的这一宗旨因此, 我国商标法不能一概排斥使用原则, 商标虽未注册, 但只要在使用中负载了商誉, 就应当承认和妥善保护其正当权益, 以保障良好的商业秩序和贸易规则, 以此体现商标法维护公平追求正义的核心价值第二, 以实际使用作为商标价值形成的真正基础法律以社会关系为调整对象, 社会关系是第一性的, 法律是第二性的在第一性的意义上, 商标权产生于市场交易主体对标记的实际使用, 它受到法律保护的原因是基于标记所凝结的商誉, 只有通过实际使用, 标与本才能融贯为一在法理上, 只有实际使用才是商标价值形成的真正基础, 也是商标权获得的必由之路单纯地作为商标注册, 事实上未使用过的标记, 不应算作是商标, 更谈不上商标权注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上, 并排除他人再做同样联系的可能之权利这种权利不是实体意义的商标权实体商标权只能由实际使用产生, 而非注册取得第三, 将商标注册作为权利归属的证明手段商标权是一项民事权利, 商标审查和注册在性质上是一种民事权利的确认行为, 是一种公示方法, 而不是授予特权的行政行为注册机关的审查批准并不是将一种本不属于权利人的权利授予他, 而在于将本来就属于他的权利在法律上进一步明确, 即确认这种做法符合现代社会的惯例, 一是权利的产生出自政府部门的审定与认可, 说明该项权利既符合法律的规定, 又与第三人的权利或利益不相冲突 ; 既体现国家对此权利, 以 4

5 及对调整此类社会关系的重视, 又体现国家对此财产权矢志保护的决心, 还表明国家借助行政手段, 以政府的正式记录和出具无需再证明的法定证据的方式, 证明该权利的正当性总之, 单纯注册而不使用, 只是形式意义上的商标只有将商标与所指代的商品或服务结合在一起并投入市场进行交易时, 注册商标才转化为实质意义上的商标, 才转变为实实在在的民事财产并且, 只有这种实质意义上的商标, 才是法律真正保护的对象问题 2: 在注册取得制度下, 如何保护在先使用的商标? 商标注册只是商标权取得的公示程序, 是确权而非授权所以, 根据民法的基本原理和原则, 商标只使用不注册并不违背法律除法律特别规定外, 使用未注册商标的民事行为具备合法性由合法的民事行为所产生之利益, 也是合法的合法的利益, 当然受法律保护商标注册制度的产生只是为了提高商标制度的效率, 增加其操作性和可行性而建立的一套检索确认和公示机制, 以便让市场主体的商业标记和而不同, 和谐相处但这不意味着商标不注册就不合法商标法作为调整因支配商标而产生的社会关系的法律制度, 理所当然地既规制注册商标所产生之关系, 亦应规制未注册商标的法律问题当然, 注册商标与未注册商标在法律地位上应有所区分一方面, 商标法应鼓励经营者尽可能地进行商标注册, 以减少纠纷, 节约社会资源, 使商标获得法律上无可争议的保护这是商标制度的纲领性引导性功能另一方面, 也要承认和妥善保护未注册商标的正当权益, 保障良 5

6 好的商业秩序和贸易规则, 从而体现商标法作为民事法律制度, 追求正义维护公平的核心价值所以, 在先使用的商标应当可以在商标法的框架下予以保护, 同时辅以竞争法的保护因为在先使用的商标如果通过使用建立了一定的市场信誉, 他人的注册或使用行为很容易被认定为不正当竞争, 可以适用反不正当竞争法的相应规定 2 在注册取得制度下, 对商标注册进行全面审查还是只审查绝对理由 ; 如何处理注册商标与在先权利的关系问题 1: 在注册取得制度下, 对商标注册进行全面审查还是只审查绝对理由? 对商标注册只需审查绝对理由, 理由如下 : 第一, 符合商标注册的性质在市场经济条件下, 私权利是基础, 是目的 ; 公权力是辅助, 是手段商标权是私权, 商标注册是以公权力的手段为商标权提供的服务商标权作为私权, 使用商标的行为属于私法上的法律事实, 应当根据私法原则对之进行调整在私法上, 通常只对违反法律行政法规的强制性规定以及损害社会公共利益破坏公序良俗的行为予以效力上的否定, 除此之外, 私权之间的冲突都留给权利主体自由协商自主解决, 法律并不强硬干涉, 此也即私法自治基本原理的体现所以, 商标法对相对理由的审查, 实际上是以公权力充当了在先权利人的保镖, 是对公权力资源的不当 6

7 滥用, 应当尽快予以纠正第二, 符合民事权利的基本目的西谚有云 : 法律不保护权利上的睡眠者民事权利的创设, 其目的在于督促权利人及时行使权利, 尽快明晰法律关系, 在于将权利赋予那些最珍视他们的人 ( 波斯纳 ) 对于消极对待权利者, 将受到时效经过权利即归消灭的惩罚 ( 例如我国商标法对在先权利人主张权利给予 5 年的时间限制 ) 作为私权之一种, 商标权也应当体现此目的相对理由的审查是对这一理念的背离, 也不符合法律的被动性和中立性要求, 很可能干涉当事人的意思自治, 对社会秩序的和谐稳定有百害而无一利第三, 符合商标审查的实际状况商标注册奉行自愿原则, 注册并非商标在市场上使用的前提条件, 也不是商标获得法律保护的前提条件此外, 虽然我国商标法规定商标必须使用才能连续存在, 但并未规定注册后的一定期限内, 申请人必须提交商标实际使用的有效证明, 在申请商标续展时也不要求提供商标已经使用的证明导致商标注册系统中存在着大量的无效商标垃圾商标所以商标注册机关所掌握和检索的商标信息在数量上未必完整, 在质量上并不真实受制于这样的条件, 即便坚持相对理由的审查, 其效果如何可想而知第四, 可以提高商标审查的效率我国商标审查的周期约 17 个月, 与此相对应的是,2006 年美国商标注册申请案件的平均审理周期为 15.5 个月, 而 2005 年日本商标注册申请案件的平均审理周期已缩减为 6.6 个月如果取消对相对理由的审查, 可以极大地减轻 7

8 商标审查的工作量, 明显提高商标审查的效率问题 2: 如何处理注册商标与在先权利的关系? 要处理好注册商标与在先权利的关系, 可从三方面入手 : 第一, 明确在先权利的含义商标法商标法实施条例以及最高人民法院的司法解释均未对在先权利的概念作出明确规定从概念的本义看, 在先权利与在后权利相对应, 二者的不同点体现在权利产生的时间先后, 但先后权利都必须产生于同一权利对象, 它们取得的依据既可以是同一部法律, 也可以是不同的法律所以, 为避免对在先权利做不当解释, 避免人为地形成在先权利的误区, 防止滥用在先权利, 应尽快明确在先权利的含义第二, 划定在先权利的边界将在先权利的对象用作商标, 就使用方式和法律性质而言, 都是一种质变从使用方式上看, 是将其他权利的对象, 转变为商业标记, 功能发生了变化 ; 从法律性质上看, 是从之前的法律关系, 蛹化为商标财产权法律关系, 已经超出了在先权利人所支配和控制的范围这种新的使用方式, 以这种标记为基础, 形成了新的财产关系或财产权商标权相对在先权利而言, 它也是一个质变在这一前提下, 对在先权利对象的利用, 只要不超出商标使用的含义范围, 都已与在先权利无关, 其中都不再含有在先权利人的利益第三, 界定损害的内涵要适用在先权利条款, 除必须 8

9 明确在先权利的含义外, 还必须在法律上对损害的内涵进行明确特别是, 该损害究竟是指申请商标注册行为将给他人的现有权利造成损害, 还是包括注册之后的商标使用行为将对在先权利造成损害等, 需要予以明确 9

工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素

工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素学习目标 1. 2. 3. 4. 5. 导言第一节民事法律关系工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素 1. 2. 2 3. 1 2 3 4 3 工程合同管理 1-1 A. B. C. D. C C C A B D 二民事法律行为的构成要件 1. 1-1