国际公法图表

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1 国际法 国际私法 国际经济法司法考试系统强化讲义 2016 年 主讲人 : 杨帆 ( 新浪微博 :@ 三国法杨帆 ) 1

2 国际法 专题一国际法的渊源 国际条约 : 原则上只约束缔约国 包括 国际习惯 : 反复实践的产物 ; 约束所有的国际法主体 一般法律原则 : 从司法判例 学说和国际组织决议中抽象 ; 约束所有国际法主体 ( 一 ) 国际条约 ( 维也纳条约法公约 ) 1 条约的构成要件 : 国际法主体缔结 自由同意 不违反国际强行法 缔约权 ( 国内法 ) 排除错误 诈欺 贿赂 强迫 全权证书 ( 国家元首 政府首脑 外交部长 使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书 ; 仅包括正职 ) 特别提示 : (1) 联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记, 否则联合国机构不得援引 (2) 表示同意受条约拘束的方式表示接受条约拘束的方式 ( 取决于条约本身规定 ) 缔结新条签署约批准 进入已经缔结的条约 加入 接受 我国对应的程序 ( 缔约程序法 ) 无全国人大常委会决定, 国家主席签署批准书全国人大常委会决定, 外交部长签署加入书国务院决定, 外交部长签署接受书 2 条约的保留 : 在签署 批准 加入或接受条约时作出的, 排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明注意 : 条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出, 但是, 条约本身可以是一个已生效条约 条约明确允许的保留 无须接受自然生效 保留的接受和效力 缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨 全体接受方有效 条约为国际组织章程 该组织有权机构接受即有效 其他情形 条约国自行决定是否接受 保留因接受与否效力不同 2

3 当事国不完全相同 : 个案处理先约乙 丙 丁后约乙丙之间 : 后约 丙保留国 按保留范围改变相应条约条款 保留所涉规定在两国之间视为不存在 接受保留国 适用条约规定 反对保留国 ( 不反对条约生效 ) 3 条约冲突的解决 : 条约本身有有效规定 ( 如 : 会员国间缔结的条约若与 联合国宪章 冲突, 宪章 优先 ) 条约无有效规定 当事国完全相同 : 后约取代先约 甲 乙甲乙 甲丙之间 : 先约 ; 乙丁 丙丁之间 : 后约甲丁之间 : 没有条约关系 4 条约对第三国的效力 设定义务 书面 明示接受方有效 设定权利 不反对即有效 权利义务取消 原则上须经第三国同意 一般规则 : 上下文和通常含义 目的和宗旨 善意解释 有效性解释 ; 第三方解释, 中立 ; 缔约方解释, 应做有利于对方或不利于己方的解释 5 条约的解释 两种以上文字文本的解释 : 以作准文本解释, 有分歧适用上述规则 6 国际条约在中国的适用实践( 宪法无规定 ) 直接适用并优先适用 : 民商事条约 ( 但知识产权条约已经转化或需要转化的除外 ) 须经国内法转化才能适用 :WTO 协议 知识产权条约中须转化的内容并行适用 ( 国内法是对国际条约的细化 ): 外交关系和领事关系条约 3

4 ( 二 ) 国际法基本原则 1. 是一般法律原则的一部分, 具有强行法性质 2. 六项 : 国家主权平等原则 不干涉内政原则 不使用武力和武力威胁原则 和平解决国际争端原则 民族自决原则 善意履行国际义务原则 3. 注意 : (1) 和平不等于非武力, 一国的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动也属于和平解决争端的方式 (2) 民族自决原则本身适用于所有民族, 但民族自决原则中的独立权, 只严格适用于殖民统治下民族的独立 专题二国际法主体 国际法主体包括 : 国家 政府间国际组织和某些特定的民族解放组织 ( 一 ) 国家 1 国家主权豁免 (1) 现状 : 国家主权绝对豁免包括明示和默示 ( 主动起诉 出庭应诉 提起反诉 作为利害关系人介入诉讼等行为 ) 国家的行为不受他国法院管辖 例外 : 国家放弃管辖豁免 ( 自愿 特定 明确 ), 他国法院可以管辖国家的行为 除非国家另行放弃执行豁免权, 否则国家的财产不得被查封 冻结 扣押等 (2) 理论 : 国家主权限制豁免 ( 联合国国家及其财产管辖豁免公约 采用 ) 将国家行为分为管理 ( 统治 ) 行为和商业行为 享有管辖豁免权, 但可以放弃豁免 没有管辖豁免权 除非国家放弃执行豁免权, 否则国家的财产不得被查封 冻结 扣押等 注意 : 绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上, 两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免 2 国际法上的承认制度 (1) 承认对象 : 新国家 新政府和其他事态注意 : 对新国家或对新政府的承认并不取决于承认主体的措辞, 而是要看被承认对象是否经历了领土变更 如果被承认对象经历了领土的合并 分离 分立等, 不管承认者的措辞如何, 都属于对新国家的承认 ; 反之, 则属于对新政府的承认 (2) 法律意义的承认方式 : 明示 默示 ( 建立外交关系 建立领事关系 缔结政治性条约 投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织 ) (3) 承认的性质 : 单方行为 4

5 (4) 承认的后果 : 对国家的承认原则上不能逆转 ; 但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销 3 国际法上的继承制度 国家继承 条约继承 : 协议优先, 否则只有义务继承与领土有关的条约 财产继承 不动产 : 随领土一并继承 档案继承 : 协议优先, 否则适用 领土实际生存原则 债务继承 动产 : 领土实际生存原则 ( 与土地最密切联系原则 ) 合并 : 全部转属继承 分离 分立 : 协议优先, 否则公平地按比例继承 独立 ( 仅指殖民地独立 ): 不予继承, 除非另有协议 国家非恶债 : 一国中央政府依平等条约对其他国际法主体承担的债务 ( 二 ) 国际组织 1. 政府间国际组织和非政府间国际组织 政府间国际组织 非政府间国际组织 成立和活动的依据 政府间协议 相关国家的国内法 是否属于国际法主体 是 否 2 联合国的组织机构 联合国大会 ( 非立法机构, 平权加多数同意 ) 秘书处 ( 秘书长由安理会推荐, 大会简单多数通过, 任期 5 年, 可连选连任 ) 安理会 ( 维护国际和平与安全 ; 唯一有权采取行动的机构 ; 表决制度 ) 经社理事会 (54, 每 3 年一任, 可以连任, 简多 ) 托管理事会 ( 成立时 11 块托管领土, 先都已经独立或自治, 名存实亡 ) 国际法院 (15, 国际法官由大会和安理会分别选举, 均特别多数获任, 任期 9 年, 可连选连任 ) 联合国大会 : (1) 有权讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题, 但安理会正在审议的除外 (2) 对联合国组织内部事务通过的决议有约束力, 其他决议只具有建议性质 安理会 (15 个理事国, 其中中 法 俄 英 美为常任理事国 ) 的表决制度 : (1) 投票权的分配和行使 : 每一理事国一票 ; 关于和平解决争端的决议, 作为争端当事国的理事国不得投票, 但有关采取执行行动的决议, 其可以投票, 并且常任理事国可以行使否决权 5

6 (2) 决议通过的条件 : A 程序性事项 :9 个同意票即可通过 B 实质性事项 :9 个同意票 + 大国一致原则 任何一个常任理事国都没有投出否决票 ( 弃权或缺席不被视为否决 ) (3) 决议的性质 : A 凡须采取行动的决议, 推荐秘书长的决议 吸纳新会员 中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议 ; B 表决国际法官人选适用程序性决议的表决程序 ; C 其他决议的性质由安理会先行确定 一. 国际责任制度的发展 专题三国际法律责任 行为归因于国家 传统国际责任的构成 违背国际义务 主体 : 战争罪下的 双罚原则 将责任主体扩大至个人 国际责任制度的发展 客体范围 : 绝对赔偿责任 ( 外空行为致地面损害 核污染 ) 国家对外承担全分类部责任 国家承担 ( 对营运人的 ) 补充责任 二. 行为 ( 包括作为和不作为 ) 归因于国家 1. 国家机关 ( 包括中央或地方 国内或驻外 ) 的行为 ; 2. 经授权行使政府权利的实体的行为 ; 3. 别国或国际组织交给一国支配的机关的行为, 在行使该支配权范围内的行为归因于支配国 4. 被承认为叛乱运动机关自身的行为不归因于其目前所属的国家, 归因于叛乱运动机关自己组成的新国家 5. 个人行为归因于国家的判断标准 : (1) 国家元首 政府首脑 外交部长及外交使节在国外以私人身份从事的不法行为 ; (2) 其他个人的行为是否归因于国家要看其是否在履行国家赋予的职务行为 三. 排除行为不当性同意 : 事先 自愿 明确 ; 不违反国际强行法条件 : 针对性和适度性对抗对抗措施 : 非武力种类自卫 : 使用武力不可抗力和偶然事故 : 非行为者本身引起危难和紧急状态 : 别无他法 ; 非行为者本身或协助造成 ; 不违反国际强行法 6

7 专题四 一. 领土的构成和领土主权的取得 ( 一 ) 领土的构成和各部分法律制度 国际法上的空间 领陆 : 边界制度 ( 便利 相邻权 界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护 ) 内河 领土构成 1. 领水 领空 : 河流 湖泊内海领海 群岛水域 底土 : 完全主权 民用航空法 界河 : 船舶可以在对方航道航行但不得靠泊 ; 修建设施须经对方许可 多国河流 : 仅对沿岸国船舶开放, 主权归属流经国, 但不得改道或堵塞河流 国际河流 ( 国际运河 ): 依条约对所有国家开放, 非军用船舶有无害通过权, 主权归属流经国, 条约约定管理等事项 海洋法详述 芝加哥公约, 领空主权原则 安全制度 : 三个反劫机公约 ( 东京 海牙和蒙特利尔 ) 或引渡或起诉原则 : 劫机为可引渡罪行, 但各国无强制引渡的义务, 但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处 ( 二 ) 领土主权的取得 先占 :A 无主地 B 有效占领 ( 主客观 ) 合法, 现已不能适用 领土取得方式 传统方式 新方式 时效 : 有争议, 我国不承认添附 : 合法 不能侵犯邻国的相邻权 ; 是在领土上增加领土的行为 征服 : 不合法 割让 殖民地独立 : 合法 非强制 合法 强制 非法 公民投票 : 效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议 7

8 毗连区二. 海洋法 ( 一 ) 海洋水域的划分和各部分法律制度 1. 海洋水域的划分 领海基线 领海 内海 专属经济区 ( 包括毗连区 ) 公海 内海 2. 各部分制度 : 内海 :(1) 完全主权 ;(2) 外国船舶非经许可不得进入 ;(3) 我国渤海和琼州海峡属于内海 ;(4) 港口 ( 对外籍船 ) 刑事管辖 : 通常只有对扰乱港口安宁 受害者为沿岸国或其国民 案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖 领海 :(1) 完全主权 ;(2) 外国船舶有无害通过权 ( 不经许可通过领海 ) A 我国不适用于军舰 ;B 连续不停迅速通过 ; C 潜艇须浮面并展示国旗 ;D 通过无害 毗连区 :(1) 防止和惩处在领土范围内违反海关 财政 移民 卫生的法律法规 (2) 其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海 专属经济区 : 自然资源的专属勘探开发和管辖权 A 有权拘捕 ;B 通知 ;C 有担保立即释放 ; D 原则上不得对船员进行监禁或体罚 公海 :(1) 管辖权 :A 船旗国管辖权 : 一船一旗, 否则视为无国籍船和可登临检查的对象 ;B 普遍管辖权 : 海盗 非法广播 贩卖奴隶和贩卖毒品 8

9 领海海(2) 临检权 ( 在公海上直接提起管辖 ) 和紧追权 ( 在其他海域提起管辖延伸至公海 ): A 主体 : 军舰 军用飞机 经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机 ; B 主体原则上不能是对象 ; C 紧追权的限制 : 发出停止信号 不能中断 当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止 ( 二 ) 海洋底土的划分及沿海国的权力 1. 海洋底土的划分 2. 各部分法律制度内内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权 专属经济区底土 大陆架 大陆架 公海国际海底区域国际海底区域 ( 平行开发制 ) 9

10 群岛基线封闭线 大陆架 : (1) 界限 : 如果从领海基线量起到大陆边的外缘的距离不到 200 海里, 则扩展到 200 海里的距离 ; 如从领海基线量起超过 200 海里, 大陆架在海床上外部界限的各定点, 不应超过从基线量起 350 海里, 或不应超过 2500 公尺等深线以外 100 海里 (2) 权利内容 : A 自然资源的专属开发和管辖权 ; B 沿海国行使对大陆架的专属权利不需要有效或象征性的占领或任何明文公告 但需要把有关的科学信息和证据资料提交给依 联合国海洋法公约 建立的 大陆架界限委员会 ; C 沿海国开发 200 海里以外大陆架的非生物资源, 应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物, 发展中国家在某些条件下可以免缴 ( 三 ) 群岛水域和国际海峡 1. 群岛水域 (1) 概念 : 指群岛基线以内, 河口 海湾和港口封闭线以外的水域 群岛基线 : 连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点构成的直线基线, 划定时还应符合 海洋法公约 其他具体规则的限制 ( 不能偏离群岛主轮廓, 不能隔断其他国家的领海或专属经济区等 ) 群岛内水 : 群岛国可以在各个岛上的河口 海湾和港口处按照正常的基线规则划定一条封闭线, 这条封闭线以内的水域称为群岛内水 领 海 群 岛 水 群 岛 域 水 域 领 海 10

11 (2) 主要制度 A. 群岛国的主权及于群岛水域, 以及水域的上空 海床和底土 ; B. 所有国家的船舶在群岛水域享有无害通过权 ; C. 群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道, 以便外国船舶或飞机连续不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海 2. 国际海峡 (1) 概念 : 连接公海或专属经济区的用于国际航行的海峡 际海令峡海峡公海或专属经济区公海或专属经济区国(2) 主要制度 A. 过境通行制度 : 所有外国船舶和飞机享有在国际海峡以迅速过境为目的 连续不停 ( 不可抗力或遇难除外 ) 地航行和飞越的权利 ; B. 海峡沿岸国对此海峡的水域及其上空 海床和底土依公约享有的主权或管辖权不受影响 ; C. 海峡沿岸国在必要时可以指定海道和规定分道通航制, 但事先须征得国际海事组织同意, 且不应妨碍过境通行, 并应将其所知的海峡内或海峡上空对航行或飞越有危险的任何情况妥为公布 ; D. 例外情况 : 如果海峡是由海峡沿岸的一个岛屿和该国大陆形成, 而且该岛屿向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道, 则该海峡适用无害通过制度 三. 特殊空间 ( 南极和外空 ) 的法律制度 1. 基本原则 : 人类共同利益原则 ; 和平目的原则 ; 自由的科学考察原则 2. 南极 :1961 年南极条约 ( 核心内容 : 冻结对南极的领土要求 ) 3. 外层空间法律制度 : (1) 登记制度 : 联合国秘书长 ; 登记国对空间物体享有所有权与管辖权 (2) 营救制度 : 援助 通知 送回 (3) 责任制度 : 发射国承担绝对责任 ( 对地面或飞行中的飞机 ) 或过错责任 ( 对其他外空物体 ) 包括 : 实际完成发射行为的国家 ; 促使发射行为的国家 ; 从其领土或装置完成发射行为的国家白11

12 系 特别注意 : 营救公约 和 责任公约 不调整缔约国和本国国民的法律关 四. 国际环保法 防止气候变化 : 限制和控制温室气体排放 大气环保 臭氧层保护 : 限制和管制消耗臭氧层物质 主要制度 海洋环保 防止船舶污染 防止海洋倾倒废物自然资源和生态保护生物多样性 濒危野生动植物种保护 : 清单文化和自然遗产保护 : 明确有关国家责任 控制危险废物的越境转移 条件 :1 进出口双方均为缔约国 ;2 进口国同意 ( 书面 特定 ) 3 有无害环境的处置方法 ; 4 越境转移有保险或担保 控制和限制温室气体的排放法律依据 联合国气候变化框架公约 和 京都议定书 基本原则共同但有区别责任原则 1 所有国家都有减排义务 ; 2 具体减排目标目前只针对发达国家 净排放量各国可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量 计算方式减排折算 1 集团方式 : 欧盟适用 方式 2 排放权交易方式 : 向发达国家购买额度折抵 3 绿色交易方式 : 向发展中国家输出绿色技术折抵 专题五国际法上的个人一. 国籍制度 : 中华人民共和国国籍法 : 1 基本原则: 不承认双重国籍 2 国籍取得: 双系血统主义为主, 出生地主义为辅 国籍法 第 4 条规定 : 父母双方或一方为中国公民, 本人出生在中国, 具有中国国籍 第 5 条规定 : 父母双方或一方为中国公民, 本人出生在外国, 具有中国国籍 ; 但父母双方或一方为中国公民并定居在外国, 本人出生时即具有外国国籍的, 不具有中国国籍 第 6 条规定 : 父母无国籍或国籍不明, 定居在中国, 本人出生在中国, 具有中国国籍 12

13 3 国籍丧失 : 申请丧失为主, 自动丧失为辅 国籍法 第 9 条规定 : 定居外国的中国公民, 自愿加入或取得外国国籍的, 即自动丧失中国国籍 第 11 条规定 : 申请退出中国国籍获得批准的, 即丧失中国国籍 第 12 条规定 : 国家工作人员和现役军人, 不得退出中国国籍 4 我国对国籍冲突的解决 : 国籍积极冲突 对中国人 : 不承认其外国国籍 对外国人 : 经常居住地 最密切联系地 国籍消极冲突 : 经常居住地 二. 中华人民共和国出境入境管理法 出入境管理机构 1 境外签证 : 驻外签证机关 ( 驻外使 领馆或者外交部委托的其他驻外机构 ); 2 出入境检查 : 边检机关 ; 3 境内停居留 : 县级以上公安机关 签证 种类 外交签证 礼遇签证 公务签证和普通签证 ( 根据入境目的分为 12 类 ) 免签 1 所属国与中国有免签条约 ; 2 持有效外国人居留证件 ; 3 因联程客票过境中国, 不超过 24 小时且不离开口岸, 或者在特定区域内停留不超过规定时限的 ; 1 可以免签的其他情形 简化记忆 有条约 有居留证 过境不超时且不越 界, 拒签 ( 无须说明理由 ) 1 被驱逐出境或遣送出境, 未满禁止入境年限 ; 2 患有精神疾病 传染疾病的 ; 3 可能危害中国国家安全和利益 破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的 ; 4 在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的 ; 5 不能提交签证机关要求提交的相关材料的 ; 6 签证机关认为不宜签发签证的其他情形 简化记忆 被驱逐或遣送未过年限 有精神病或传染病 可能危害中国 签证材料有问题 ( 材料不足 材料做假 费用无保障 ), 出具邀请函件的单位或个人应当对邀请内容真实性负责 1 在旅馆住宿的, 旅馆登记 ; 2 其他地方住宿的, 入住后 24 小时内由本人或者留宿人办理登记 针对外国人 三非 的规定 非法入境非法居留 ( 强化住宿登记 ) 非法工作 1 有工作许可和工作类居留证件 ; 2 持学习类居留证件在校外勤工助学或者实习 : 经所在学校同 意 ; 居留证件加注相关信息 ; 出境 限制出境 1 罪犯 刑事案件被告人 犯罪嫌疑人 ( 依条约引渡的除 外 ); 2 有未了结的民事案件, 人民法院决定不准出境的 ; 13

14 限期离境 遣送出境 驱逐出境 3 拖欠劳动者的劳动报酬, 经国务院有关部门或省级人民政府决定不准出境的 ; 4 其他情形 注意 罪犯和犯罪嫌疑人可直接被限制出境; 民事案件当事人必须有法院决定方能限制出境 1 县级公安机关或者出入境边防检查机关有遣送外国人出境的权力, 外国人自被遣送出境之日起 1 至 5 年内不准入境 ; 2 公安部有驱逐外国人出境的权力, 外国人被公安部驱逐出境后 10 年内不准入境 简化记忆 遣送; 县级以上公安或边检 ;1-5 年 驱逐 : 公安部 ;10 年 三. 外国人的法律地位 1 外交保护 ( 保护境外的本国人 ) 外交保护的条件 : (1) 一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害 ; (2) 国籍继续原则 : 外交保护结束前, 受害者要持续拥有保护国国籍 ; (3) 用尽当地救济原则 : 外交保护之前, 受害者已经用尽当地所有司法和行政救济 2 引渡 (1) 引渡规则 引渡主体 : 国家 ( 以条约或互惠承诺为基础 ) 不予引渡的情形 国际法一般规则 : 本国国民 不构成双重犯罪的 政治犯 我国 引渡法 第 8 条补充 : 已判决或已经终止刑事诉讼程序的 军事犯 已过追诉时效的 在请求国可能受到酷刑或司法程序上的不公正待遇 引渡的程序 ( 我国 ) 联系机关 : 外交部引出 : 最高法指定的高院裁定, 最高法核准决策机关量刑 : 最高人民法院引入承诺 引渡的效果 : 罪名特定 ; 非经引出国同意不得转引渡 限制追诉 : 最高人民检察院 (2) 不得视为政治犯的罪行 : 战争罪 危害人类罪 劫机罪和侵害外交代表罪特别注意 : 刑事诉讼程序对引渡的影响已经终止刑事诉讼程序的, 应当拒绝引渡 ; 正在或准备进行刑事诉讼, 可以拒绝引渡 14

15 交机关代办 ( 向外交部长派出 ) 处外3 庇护 ( 保护境内的外国人 ) A 构成要件 :(a) 允许受迫害外国人入境并居留 ;(b) 拒绝将其引渡 ; B 不得进行庇护的罪行 : 战争罪 危害人类罪 劫机罪和侵害外交代表罪 C 外交庇护 ( 在域外使领馆内庇护外国人 ): 没有国际法依据 专题六外交关系法和领事关系法 一. 外交关系与领事关系的区别 交涉对象 职务范围 工作地域范围 外交关系 中央机构 全能 接受国全境 领事关系 相应地方机构 二. 外交机关和使馆人员 非政治职能 ( 商务 文化和侨民保护 ) 辖区 中央外交机关 : 国家元首 政府和外交部门大使 ( 向国家元首派出 ) 馆常驻 : 使馆公使 ( 向国家元首派出 ) 馆外交代表机关临时 : 特别使团 外交人员 : 馆长 参赞 武官 外交秘书和随员 使馆人员 行政人员 ( 会计 翻译等 ) 服务人员 ( 司机 厨师等 ) 三. 外交人员 特别使团 领事官员的派遣必须经接受国同意才能派遣的人员 : 使领馆馆长 武官 特别使团 不具有派遣国国籍的人员 ( 接受国可随时撤销此项同意 ) 四. 使领馆特权与豁免的主要区别 1. 使馆特权与豁免 :1 馆舍不得侵犯 ;2 档案不得侵犯 ;3 通讯自由 ( 非经许可不得装置使用无线电发报机 );4 免纳捐税 关税 ;5 行动和旅行自由 ( 禁区除外 );6 使用派遣国的国家标志 2. 比较记忆 : 使馆领馆 馆舍不得侵犯 通讯自由 非经馆长同意接受国人员不得进入 ( 包括公务和休息区域以及馆长的私人官邸 ) (1) 非经馆长同意接受国人员不能进入的仅包括领馆的工作区域 ; (2) 遇紧急情况时, 可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动 ; (3) 确有必要时可征用领馆馆舍 设备及其财产, 然而应给予补偿 共同点 : 未经接受国许可, 使领馆均不得装置及使用无线电发报机 外交邮袋不得予以开拆或扣留, 并领馆的邮袋如有重大理由可在派遣国 15

16 应提供便利以保障迅速传递 授权代表在场下开拆, 若派遣国拒绝开拆, 邮袋应退回原发送地 五. 外交人员和领事官员的特权和豁免 1. 外交人员的特权或豁免 :1 人身不可侵犯 ;2 寓所 文书信件 财产不可侵犯 ;3 管辖豁免 ;4 免纳捐税 ;5 免除关税和查验 2. 比较记忆 : 外交人员领事官员 管辖豁免 (1) 完全的刑事管辖豁免 ; (2) 有例外的民事和行政管辖豁免 例外情况包括 :A 私有不动产之物权诉讼 ;B 以私人身份参与继承案件的诉讼 ;C 外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼 ;D 主动起诉而被反诉 ; (3) 完全免除作证义务 ; (4) 外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃, 而且放弃必须是明示的, 外交人员本身没有作出这种放弃的权利 人身不得侵犯 免税 外交人员的人身不得侵犯, 除非为防止或制止犯罪行为, 或者实施正当防卫 领事官员执行职务行为, 不受接受国的司法和行政管辖, 也无相关的作证义务 领事官员的人身不得侵犯, 但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外 免纳个人所得税和其他直接税, 间接税 遗产税 服务费等不在免除之列 五. 特别使团的特权与豁免 : 特别使团性质上属于外交人员 ; 但其特权与豁免基本等同于领馆和领事官员 六. 国际私法的相关考点 2007 年 5 月 22 日 最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知 : 凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告 第三人向人民法院起诉的民事案件, 人民法院应在决定受理之前, 报请本辖区高级人民法院审查 ; 高级人民法院同意受理的, 应当将其审查意见报最高人民法院 在最高人民法院答复前, 一律暂不受理 16

17 专题七国际争端的解决方式 强制方式 非强制方式 战争或武力解决 : 非合法 平时封锁 : 只能由安理会决定干涉内政 非合法 反报 : 针对不违法行为的对等反措施 报复 : 针对违法行为的对等反措施谈判与协商 政治方法 法律解决 斡旋 ( 第三者促使谈判协商 ) 与调停 ( 第三者提出方案并参加谈判或协商 ) 调查 ( 事实 ) 与和解 ( 事实和结论 ) 仲裁 : 国际常设仲裁法院 (1900 年 海牙 ) 诉讼管辖权 : 国家 ( 以双方同意为条件 ) 国际法院咨询管辖权 : 联合国其他机构 法院 特殊制度 :(1) 不适用国籍回避制度, 除非其就任国际法官前曾参与该案件 ; (2) 适用专案法官制度 国际海洋法法庭 : 诉讼主体可以是国家 国际组织 自然人和法人 ; 诉讼管辖权须以争端双方同意为条件 专题八战争法一. 战争的开始和战争结束 : 均以是否存在相关意思表示为标志战争开始法律后果图示 : 外交和领事关系断绝 : 特权与豁免不因此减损缔约方为交战国 : 领土条约有效, 相互友好关系的政治条约废止, 一般政治和经济条约停止适用 ( 除非另有约定 ) 有约定从约定条约变化交战国与非交战国的多边条约平时条约与战争冲突的条款中止涉及战争规范的条约适用 经贸往来禁止 对敌产和敌国公民的影响 敌产 公产 敌国在本国境内的 : 可没收 ( 使馆财产除外 ) 占领区的 : 可以征用但不得没收 私产 : 可以限制使用但不得没收敌国公民 : 可限制但应尊重其人身和财产 二. 对作战手段和方法的限制 : 1. 对武器的限制 (1) 禁止使用极度残酷的武器 毒气 生化武器 (2) 目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定 (3) 禁止使用并要求销毁杀伤人员的地雷, 但不禁止针对车辆的地雷和可 17

18 遥控爆炸装置 (4) 防止和消除常规武器非法贸易并防止其转作他用 2 禁止不分皂白 ( 不区分军事目标和平民目标 ) 的战争手段和作战方法 3 禁止改变环境的作战手段和方法 4 禁止背信弃义的战争手段和作战方法, 但不禁止使用诈术根据 1977 年日内瓦四公约第一附加议定书, 以下行为构成背信弃义的情况 :(1) 假装有在休战旗下谈判或投降的意图 ;(2) 假装因伤或因病而无能力 ;(3) 假装具有平民 非战斗员的身份 ;(4) 使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号 标志或制服而假装享有被保护的地位 三. 保护战时平民和战争受难者 ( 战俘和伤病员 ): 1. 人道主义原则 : 不侵害其人身权利 财产权利和人格尊严 ; 2. 战后立即遣返战俘 四. 惩罚战犯 ( 个人 ) 1 历史上惩罚战犯的实践 : 四个临时刑事法庭 ( 联合国安理会派出机构 ) 2 国际刑事法院 : (1) 常设于荷兰海牙 独立于联合国 ; (2) 管辖 刑事法院规约 生效后 (2002 年 7 月 ) 的战争犯罪 ( 灭绝种族罪 战争罪 危害人类罪 侵略罪等 ) (3) 管辖权依据 : 所涉一方或多方是缔约国 ; 被告是缔约国国民 ; 非缔约国的接受 国际私法 专题一国内冲突法 一. 冲突规范和准据法 1 冲突规范 (1) 概念 : 涉外民商事法律关系的法律适用规范 注意 不要混淆管辖权规范和冲突规范 民事诉讼法 第 33 条第 1 款 : 因不动产纠纷提起的诉讼, 由不动产所在地人民法院管辖 法律适用法 第 36 条 : 不动产物权, 适用不动产所在地法律 2. 冲突规范的结构 关联词 连结点 例 : 人格权的内容, 适用权利人经常居所地法 范围 系属 18

19 3. 冲突规范的种类 (1) 单边冲突规范 : 直接规定适用内国法或外国法 合同法 第 126 条第 (2) 款 : 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同, 适用中华人民共和国法律 (2) 双边冲突规范 : 将连结点和案情结合才能确定准据法 海商法 第 273 条规定 : 船舶碰撞的损害赔偿, 适用侵权行为地法律 (3) 重叠适用的冲突规范 : 有两个或两个以上连结点且须同时适用 法律适用法 第 28 条 : 收养的条件和手续, 适用收养人和被收养人经常居所地法律 (4) 选择适用的冲突规范 : 有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用 ; 根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例 1: 法律适用法 第 23 条 : 夫妻人身关系, 适用共同经常居所地法律 ; 没有共同经常居所地的, 适用共同国籍国法律 例 2: 法律适用法 第 39 条 : 有价证券, 适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律 2 准据法 : 经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定 : 涉外民事关系法律适用法 第 6 条 : 涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不同法律的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律 二. 适用冲突规范的基本制度 : 1 定性 ( 识别 ): 法院对案件性质予以确定的行为 法律适用法 第 8 条 : 涉外民事关系的定性, 适用法院地法律 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 > 若干 问题的解释 ( 一 ) 第 13 条 : 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系 时, 人民法院应当分别确定应当适用的法律 我国适用识别分割制 2 反致 ( 广义 ) 转致 : 甲乙丙 反致 ( 狭义 ) 直接反致 : 甲乙 法律适用法 第 9 条 : 涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法 我国禁止转反致 3 外国法的查明 : 间接反致 : 甲乙 丙 19

20 (1) 查明义务 法律适用法 第 10 条第 1 款 : 涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院 仲裁机构或者行政机关查明 当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律 (2) 无法查明 ( 用尽各种可能的途径 ) 外国法时的解决方法 法律适用法 第 10 条第 2 款 : 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律 (3) 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 > 若干问题的解释 ( 一 ) 第 条的补充规定 : A 若外国法应由当事人查明, 当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的, 可以认定为不能查明外国法律 B 若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议, 由法院审查认定 4 公共秩序保留 : 民法通则 第 150 条 : 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的, 不得违背中华人民共和国的社会公共利益 法律适用法 第 5 条 : 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律 5 法律规避和 ( 部分 ) 强制性规定的直接适用 : (1) 法律规避 : 国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点, 以避开本应适用的对其不利的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 > 若干问题的解释 ( 一 ) 第 11 条 : 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点, 规避中华人民共和国法律 行政法规的强制性规定的, 人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力 (2)( 部分 ) 强制性规定的直接适用 : 法律适用法 第 4 条 : 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的, 直接适用该强制性规定 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 > 若干问题的解释 ( 一 ) 第 10 条 : 有下列情形之一, 涉及中华人民共和国社会公共利益 当事人不能通过约定排除适用 无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律 行政法规的规定, 人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第 4 条规定的强制性规定 : ( 一 ) 涉及劳动者权益保护的 ; ( 二 ) 涉及食品或公共卫生安全的 ; ( 三 ) 涉及环境安全的 ; ( 四 ) 涉及外汇管制等金融安全的 ; ( 五 ) 涉及反垄断 反倾销的 ; ( 六 ) 应当认定为强制性规定的其他情形 20

21 三. 涉外民商事法律适用 ( 涉港 澳 台参照适用 ) 1. 意思自治原则 和 最密切联系原则 在法律适用中的运用 (1) 意思自治原则 在法律适用中的运用 1 只有法律允许当事人意思自治的, 当事人法律选择才有效, 且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制 ( 除非法律另有规定 ) 2 当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前, 各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的, 视为已经达成意思自治 3 国际条约 ( 包括尚未对中国生效的国际条约 ) 可以成为当事人意思自治的对象, 但不得损害中国的社会公共利益, 且不违反我国法律的强制性规定 (2) 最密切联系原则 在法律适用中的兜底适用 法律适用法 第 2 条 : 涉外民事关系适用的法律, 依照本法确定 其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的, 依照其规定 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律 2. 权利能力和行为能力的法律适用 自然人 法人 基本原则 经常居所地法 登记地法 例外 自然人从事民事活动, 依照经常居所地法律为无民事行为能力, 依照行为地法律为有民事行为能力的, 适用行为地法律, 但涉及婚姻家庭 继承的除外 法人主营业地与登记地不一致的, 可以选择适用登记地法或主营业地法 特别提示 (1) 在我国, 与自然人人身密切相关的问题 ( 权利能力 行为能力 宣告 失踪 宣告死亡 人格权内容等 ) 原则上均适用经常居所地法 (2) 自然人经常居所地的认定 : 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和 国涉外民事关系法律适用法 > 若干问题的解释 ( 一 ) 第 15 条 : 自然人在涉 外民事关系产生或者变更 终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的 地方, 人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所 地, 但就医 劳务派遣 公务等情形除外 3. 诉讼时效 代理和信托的法律适用法律适用时效与基础法律关系的准据法一致代理 1 委托代理允许意思自治优先 2 代理内部关系 ( 被代理人与代理人的民事关系 ), 适用代理关系发生地法 3 代理外部关系 ( 代理行为效力之争 ) 适用代理行为地法 信托意思自治优先 信托财产所在地法或者信托关系发生地法 4. 物权的法律适用不动产 : 物之所在地法 21

22 基本原则 例外 动产 : 意思自治优先 法律事实发生时物之所在地法船舶 1 原则上适用旗国法 2 船舶优先权适用法院地法 3 光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的, 适用原登记国法 民用航空器 1 原则上适用登记国法 2 民用航空器优先权适用法院地法 运输中动产意思自治优先 运输目的地法有价证券权利实现地法或者最密切联系地法权利质权质权设立地法律 5. 债权的法律适用 (1) 合同之债的法律适用法律适用的顺序 1 意思自治原则 2 最密切联系原则 基本原则 例外 (2) 侵权之债的法律适用 例外 (1) 在中国境内履行的中外合资企业合同 中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同, 适用中国法律 ; (2) 消费者合同 1 由消费者选择, 且只能选择商品 服务提供地法 ; 2 消费者无选择, 看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动 :A. 有经营, 适用消费者经常居所地法 ;B. 无经营, 适用商品 服务提供地法 (3) 劳动合同 1 劳动聘用合同 A. 能确定劳动者工作地的, 劳动者工作地法 ; B. 不能确定劳动者工作地的, 适用用人单位主营业地法 2 劳务派遣合同 A. 能确定劳动者工作地的, 劳动者工作地法或劳务派出地法 ; B. 不能确定劳动者工作地的, 用人单位主营业地法或劳务派出地法 依 特征性履行原则 确定最密切联系地 按顺序适用 : 1 意思自治优先 ; 2 适用共同经常居所地法 ( 当事人有共同经常居所地 ); 3 侵权行为地法 (1) 船舶和民用航空器侵权 1 船旗国法 : 同一国籍的船舶碰撞 ; 2 侵权行为地法 :A. 不同国籍船舶碰撞于内水或领海 ;B 民用航空器对地面 内水或领海水面第三人侵权 3 法院地法 :A 不同国籍船舶碰撞于公海;B 海事赔偿责任限制 ;C 民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 22

23 (2) 产品责任 1 被侵权人可选择法律, 但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法 2 被侵权人无选择, 看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动 :a 有经营, 适用被侵权人经常居所地法 ;b 无经营, 适用侵权人主营业地法或损害发生地法 (3) 侵害人格权 : 被侵权人经常居所地法 (4) 知识产权 : 意思自治 ( 只能选择法院地法 ) 优先 被请求保护地法 (3) 不当得利 无因管理的法律适用 ( 按顺序 ) 意思自治优先 共同经常居所地法 发生地法 6. 知识产权的法律适用知识产权的归属和被请求保护地法 ( 原告诉请保护的其知识产权有效内容地 ) 知识产权转让或许适用合同之债法律适用的一般规定可知识产权侵权意思自治 ( 只能选择法院地法 ) 优先 被请求保护地法 7. 商事关系的法律适用 票据 票据行为 (1) 原则上适用行为地法 (2) 支票出票时的记载事项, 经当事人协议也可以适用付款地法律 票据追索权行使期限 出票地法 持票人责任 付款地法 票据丧失时权利保全程序 付款地法 海事 共同海损理算适用理算地法 8. 家庭关系的法律适用 (1) 婚姻和夫妻关系的法律适用结婚结婚手续 : 符合婚姻缔结地法 一方当事人经常居所地法或者国籍国法的, 均为有效结婚条件 :( 按顺序适用 ) 共同经常居所地法 共同国籍国法 婚姻缔结地法 ( 在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的 ) 离婚协议离婚 :( 按顺序适用 ) 意思自治 ( 只能选择一方经常居所地法或者国籍国法 ) 共同经常居所地法 共同国籍国法 办理离婚手续机构所在地法诉讼离婚 : 法院地法 夫妻关系 人身关系 :( 按顺序适用 ) 共同经常居所地法 共同国籍国法 23

24 财产关系 :( 按顺序适用 ) 意思自治 ( 只能选择一方经常居所地法 国籍国法或主要财产所在地法 ) 共同经常居所地法 共同国籍国法 (2) 父母子女 扶养和监护关系的法律适用父母子 ( 按顺序适用 ) 共同经常居所地法 一方经常居所地法或国籍国法女关系中有利于保护弱者利益的法律扶养一方当事人经常居所地法 国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律监护一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律 (3) 涉外收养的程序要求和法律适用程序要求 1 外国人应通过外国收养组织向中国收养组织转交申请, 并提供家庭情况报告和证明 ; 2 外国人应当亲自来华办理登记手续 夫妻共同收养的, 应当共同来华办理收养手续 ; 一方因故不能来华的, 应当书面委托另一方 3 外国人来华收养子女, 应当与送养人订立书面收养协议 法律适用 1 条件和手续 : 收养人和被收养人经常居所地法 2 效力 : 收养时收养人经常居所地法 3 解除 : 收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法 9. 继承关系法律适用法定继承 1 不动产继承适用不动产所在地法 2 动产继承适用被继承人死亡时经常居所地法 遗嘱遗嘱方式 : 符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法 国籍国法或者遗嘱行为地法均可遗嘱效力 : 立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法遗产管理遗产所在地法绝产继承被继承人死亡时遗产所在地法 专题二 国际民商事争议的解决 一. 国际商事仲裁 1. 涉外 ( 包括涉港澳台 ) 仲裁协议 认定机构 1 仲裁机构和法院都有权认定 ; 2 一方请求仲裁机构, 另一方请求法院的, 由法院裁定 适用法律 意思自治 仲裁机构所在地法或仲裁地法 我国对仲裁协议效力的认定 当然无效的情形 1 因主体 订立手段 约定内容不合法而无效 ; 2 约定可仲裁也可起诉 可能无效的情形 ( 能否达成补充协议 ) 1 对仲裁事项没有约定或约定不明确 ; 2 对仲裁机构没有约定或约定不明确 24

25 法院认定无效的内部报告制度 逐级上报至最高人民法院 ; 在最高人民法院答复前, 可暂不受理当事人的起诉 年国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 香港仲裁特别规定 1 贸仲香港中心受理案件的依据 : 当事人约定争议提交 贸仲香港中心仲裁 ; 或提交贸仲在香港仲裁 2( 除非当事人另有约定 ) 仲裁地为香港 ; 仲裁程序适 用香港仲裁法 ( 注意一般规则为 适用贸仲规 则 ); 仲裁裁决属于香港仲裁裁决 3 对仲裁协议或仲裁管辖权的异议, 应不晚于第一次实 体答辩前提出 ( 注意一般规则为 应当在仲裁庭首次开 庭前提出 ) 多份合同的合并仲裁 应同时符合下列条件 : 合同 交易 仲裁协议相同或相 容 变更请求和追加当事 申请时间 变更请求 组庭后 人 追加当事人 组庭前或组庭后 有权决定的机 变更请求 仲裁庭 构 追加当事人 贸仲委 3. 外国仲裁裁决在中国的承认与执行依据 1958 年 承认及执行外国仲裁裁决公约 ( 纽约公约 ) 我国保留 1 中国只承认在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决 ( 包括临时仲裁裁决 ) 2 国家间争端的仲裁裁决以及国家和私人间争端的仲裁裁决均不能依 纽约公约 获得认可与执行 申请人当事人受理法院被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请期限 2 年 ; 1 承认和执行的申请可以同时提出, 也可以分开提出 ; 2 只申请承认的, 法院仅审查并裁定应否承认 ; 3 只申请承认的, 申请执行的 2 年期间自法院承认裁定生效之日起重新计算 程序当事人申请 2 个月内裁定 裁定承认的,6 个月内执行完毕 裁定不承认的, 报高院审查 高院仍然裁定不承认的, 报最高法审查 注意 1 对外国仲裁裁决无权撤销 2 原则上只能在当事人提出申请并满足法定条件 ( 程序方面的条件 ) 的情况下拒绝承认和执行 25

26 3 只有仲裁裁决的内容违反我国社会公共利益或者所争议事项不具有可仲裁性, 法院才有权主动审查并裁定不予承认 二. 涉外民事诉讼 1. 外国人的民事诉讼法律地位 (1) 外国当事人的身份证明 自然人 护照等身份证件 企业或其他组织 两份证明 1 企业或组织的身份证明 ; 2 代表参与诉讼的人的身份证明 证明手续 1 所在国与中国有外交关系 ) 所在国公证机构公证 中国驻该国使领馆认证 ; 2( 所在国与中国没有外交关系 ) 所在国公证机构公证 与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证 中国驻该第三国使领馆认证 ; 3 条约约定的其他证明方式 (2) 外国当事人委托诉讼代理人的限制委托律师必须委托我国律师 ( 本国律师可以非律师身份担任诉讼代理人 ) 使领馆官员 1 若受托为诉讼代理人, 只能以个人名义, 在诉讼中不享有特权与豁免 ; 2 为其本国国民在中国聘请律师或诉讼代理人, 以外交代表身份, 享有特权与豁免 (3) 对外国当事人出具的授权委托书的程序要求 ( 因签署地不同而不同 ) 法院法官的见证无须履行其他手续下中国境内经中国公证机构公证中国境外 1( 所在国与中国有外交关系 ) 所在国公证机构公证 中国驻该国使领馆认证 ; 2( 所在国与中国没有外交关系 ) 所在国公证机构公证 与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证 中国驻该第三国使领馆认证 ; 3 条约约定的其他证明方式 2. 涉外民商事争议的管辖权 (1) 合同纠纷的管辖权 ( 国内和涉外的区别 ) 民事诉讼法 第 23 条 : 因合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 民事诉讼法 第 265 条 : 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷, 对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼, 如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行, 或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内, 或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产, 或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构, 可以由合同签订地 合同履行地 诉讼标的物所在地 可供扣押财产所在地 侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖 (2) 书面协议管辖 ( 国内和涉外相同 ) 26

27 民事诉讼法 第 34 条 : 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖, 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定 特别提示 : A 意思自治原则在管辖权和法律适用中运用的区别 : (a) 协议选择管辖法院受实际联系原则的限制, 协议选择法律适用可突破实际联系原则的限制 ; (b) 协议选择管辖法院必须采用书面形式, 协议选择法律适用不受书面与否的限制 B 海事诉讼特别程序法 第 8 条 : 海事纠纷的当事人都是外国人 无国籍人 外国企业或者组织, 当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的, 即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内, 中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权 (3) 不方便管辖原则 ( 不方便法院原则 ) 2015 年 民诉法解释 第 532 条 : 涉外民事案件同时符合下列情形的, 人民法院可以裁定驳回原告的起诉, 告知其向更方便的外国法院提起诉讼 : (1) 被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求, 或者提出管辖异议 ; (2) 当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议 ; (3) 案件不属于中华人民共和国法院专属管辖 ; (4) 案件不涉及中华人民共和国国家 公民 法人或者其他组织的利益 ; (5) 案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内, 且案件不适用中华人民共和国法律, 人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难 ; (6) 外国法院对案件享有管辖权, 且审理该案件更加方便 (4) 专属管辖 民事诉讼法 第 266 条 : 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼, 由中华人民共和国人民法院管辖 (5) 平行诉讼 : 不排斥同一涉外民商事纠纷在不同国家的平行诉讼, 但要避免在我国产生冲突性的判决 3. 域外文书送达 (1) 我国法院司法文书的境外送达途径 ( 此项内容可合并到区际文书送达一并掌握 ) (2) 外国法院司法文书向我国的送达途径 1 有条约依条约送达 ; 2 没有条约依外交途径送达 ; 3 外国驻华使领馆可以向该国公民送达, 但不得采取强制措施 (3) 海牙送达公约 送达途径 1 外国文书向我国送达 : 外国法院 该国驻华使领馆 27

28 法院不能拒绝 受送达人有权拒收 司法部 最高人民法院 有关人民法院 受送达人 ; 2 我国文书向外国送达 : 有关人民法院 最高人民法院 司法部 ( 或我国驻该国使馆 ) 被请求国中央机关 1 关期限已过 ;2 专属管辖 ;3 未附有中文译本 ( 但附有英文或法文文本 ) 未附有中文译本的司法文书 4. 域外调查取证代为取证 1 以条约为基础 ; 2 以请求书的方式进行 ; 3( 海牙取证公约 ) 通过被请求国指定中央机关 ( 司法部 ) 转递 ; 4( 海牙取证公约 ) 仅限于调取司法程序 ( 不包括行政程序 ) 的证据 使领馆取证向其本国公民, 且不得采取强制措施特派员取证我国原则上不允许当事人或诉讼代我国原则上不允许理人自行取证 5. 外国法院判决的承认与执行申请人当事人或外国法院申请期限 2 年 1 承认和执行的申请可以同时提出, 也可以分开提出 ; 2 只申请承认的, 法院仅审查并裁定应否承认 ; 3 只申请承认的, 申请执行的 2 年期间自法院承认裁定生效之日起重新计算 承认与执行的 1 有双边司法协助协议或互惠关系条件 ( 一般 ) 2 判决已生效力 3 不违反我国公共秩序 4 缺席判决或裁定, 申请人应同时提交已合法传唤的证明文件, 但判决或裁定已对此说明的除外 5 案件不属于我国法院专属管辖 离婚判决承认与执行的条件 1 可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础 ; 2 若依我国相关司法解释请求承认与执行的外国离婚判决, 即使符合条件, 也只承认其中解除夫妻身份关系的内容 专题三区际司法协助一. 区际文书送达 1 域外文书送达与区际文书送达途径的异同域外送 1 国际条约 ; 达途径 2 外交途径 ( 没有条约 ); (9 种 ) 3 使领馆 ( 向中国人 ); 4 诉讼代理人或代表机构 ; 28

29 送达途径的异同 区际送达途径 ( 涉港澳为 7 种, 涉台为 8 种 ) 邮寄和公告的期限 5 分支机构或业务代办人 ( 经受送达人授权 ); 6 邮寄 ( 受送达人所在国法律允许 ); 7 传真 电子邮件等方式 ( 能够确认收悉 ); 8 公告 ( 兜底方式 ); 9 在我国领域出现的受送达人或其法定代表人 主要负责人 ( 董 监 高 ) (1) 域外送达的 9 种途径中,4-9 种途径也适用于向港 澳 台的送达 ; (2) 涉港 澳 台均可采用 委托送达 方式, 但存在区别 (3) 涉台送达还可采用 指定代收人 方式 3 个月 注意 除强调公告为兜底途径, 其他送达途径没有顺序要求, 以最先实现送达的方式认定送达日期 2 区际文书委托送达的异同涉港涉澳涉台 机构 内地高院 香港高等法院内地最高法 香港高等法院 内地高院 澳门终审法院内地最高法 澳门终审法院 内地高级人民法院 台湾地区有关法院 期限 ( 收到起算 ) 2 个月 2 个月 2 个月 3 认定送达的方式( 域外和区际相同 ) (1) 签收 ; (2) 受送达人的某些行为 : 提到文书内容, 按文书要求履行义务等 ; (3) 受送达对象明确且在内地的, 以留置方式认定文书已送达 ; (4) 公告期满 二. 涉澳委托调取证据 1. 涉澳委托调取证据与涉澳委托送达文书在机构和程序基本一致, 但期限为 3 个月 2. 委托方法院的参与 (1) 如委托方提出要求, 受托方应当通知取证的时间 地点 ; (2) 如委托方提出请求, 受托方可以允许委托方司法人员出席并直接取证 注意 涉澳调取证据的委托书由受案法院出具, 但需要通过高院 ( 内地 ) 或终审法院 ( 澳门 ) 转递 29

30 三. 区际法院判决和仲裁裁决的认可与执行 涉港 涉澳 涉台 法院判决 法律依据 2008 年双边安排 2006 年双边安排 2015 年最高法司法解释 ( 单边文件 ) 的认可与执行 认可与执行的对象 具有 书面管辖协议 ( 书面协议管辖权 ) 的民商事判决 1 民商事判决 ( 包括劳动争议案件 ); 2 刑事案件中有关民事损害赔偿的判决 1 民商事判决 ; 2 刑事案件中有关民事损害赔偿的判决 仲裁裁决的认可与执行 机构 期限 中文译本是否能同时向两地法院提出执行申请法律依据 机构 内地 : 被申请人住所地 经常居住地或财产所在地中院 ; 香港 : 高等法院 判决生效或规定的履行期届满后 2 年内强调在内地须提供中文译本能 ( 分别执行的总额不能超过判决数额 ) 内地 : 被申请人住所地 经常居住地或财产所在地中院 ; 澳门 : 认可和执行申请都向中级法院提出, 中级法院认可后, 由初级法院执行依执行地法律规定 (2 年 ) 相互应提供中文译本不能 ( 但可以向一地法院申请认可的同时, 向另一地法院请求财产保全 ) 内地 : 申请人住所地 经常居住地或者被申请人住所地 经常居住地或者被执行财产所在地中院或专门法院 同内地法律规定 (2 年 ) 应提供中文译本 2002 年双边安排 2008 年双边安排 2015 年最高法司法 解释 ( 单边文件 ) 内地 : 被申请人住所地或财产所在地中院香港 : 高等法院 内地 : 被申请人住所地 经常居住地或财产所在地中院 ; 澳门 : 认可和执行申请都向中级法院提出, 中级法院认可后, 由初级法院执行 内地 : 申请人住所地 经常居住地或者被申请人住所地 经常居住地或者被执行财产所在地中院或专门法院 30

31 期限 是否能同时向两地法院提出执行申请 依执行地法律规定 (2 年 ) 不能 依执行地法律规定 (2 年 ) 能 ( 仲裁地法院先执行清偿 ) 同内地法律规定 (2 年 ) 注意 对涉港澳法院判决认可裁定不服的救济 : 在内地可向上一级法院提请复议, 在港澳可提出上诉 四. 司法协助 ( 涉外和区际 ) 中的一些共同规则 1 原则上都不允许同时向内地的几个法院申请认可与执行, 若当事人同时向内地几个法院申请认可, 由最先立案的法院受理 2 专属管辖可以成为拒绝法院判决的理由, 但不能成为拒绝其他司法协助事项 ( 文书送达 调取证据 承认和执行仲裁裁决 ) 的理由 3 司法协助中有关费用的问题申请执行仲裁裁决或法院判应支付执行费用决请求文书送达或调取证据无须特别支付费用, 但须承担法院实际产生之费用 4 有关中文译本的问题原则向中国 ( 内地 ) 法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本例外依据国际条约送达文书或调取证据时, 可附条约规定的第三方文字文本 5 一事再诉的问题已受理承认 ( 认可 ) 申再诉不予受理请或已经裁定承认 ( 认可 ) 已裁定不予承认 ( 认无权再申请承认 ( 认可 ), 但可以就同一案件事实向可 ) 人民法院起诉未申请承认 ( 认可 ) 可就同一案件事实向人民法院起诉 6. 拒绝承认 ( 认可 ) 与执行仲裁裁决的理由 (1) 我国 ( 内地 ) 法院无权撤销外国 ( 港澳台 ) 仲裁裁决, 只能依法作出拒绝承认 ( 认可 ) 与执行的裁定 (2) 原则上只能在当事人提出申请并满足法定条件 ( 程序方面的条件 ) 的情况下拒绝承认 ( 认可 ) 和执行 (3) 只有仲裁裁决的内容违反我国 ( 内地 ) 社会公共利益或者所争议事项不具有可仲裁性, 法院才有权主动审查并裁定不予承认 ( 认可 ) 31

32 国际经济法专题一国际货物买卖法 国际货物贸易法律关系买卖 : 买卖双方的法律关系运输 : 托运人 承运人和收货人之间的法律关系运输保险 : 投保人 保险人和被保险人之间的法律关系贸易支付 : 买卖双方和承担支付义务的银行之间的法律关系 一 年国际贸易术语解释通则 (2011 年 1 月 1 日生效 ) 1. 基本特点 (1) 共解释了 11 个术语, 其中卖方义务最小的为 EXW(EX Works, 工厂交货 ), 卖方义务最大的为 DDP(Delivered Duty Paid, 完税后交货 ) (2) 除了 EXW 和 DDP, 其余的 9 个术语均为卖方完成出口手续, 买方完成进口手续 2. FOB CIF 和 CFR( 装运合同 ) (1) 区别 : FOB (Free on Board) CIF (Cost,Insurance and Freight) CFR (Cost and Freight) 术语后港口名 价格构成 安排运输 投保 装运港 交易成本 买方 买方 目的港成 + 运 + 保卖方卖方 目的港成 + 运卖方买方 (2) 共同点 :1 风险转移的时间相同 : 装运港货物装运上船 ( 完成交货 ) 2 交货地点相同 : 装运港 3 进出口手续办理相同 : 卖方办出口, 买方办进口 4 适用于相同的运输方式 : 海运和河运 (3) 使用时特别注意的事项 : FOB: 两个充分通知 : 买方租船后给卖方充分通知 ; 卖方交货时给买方充分通知 CIF: 如果买方没有特殊要求, 卖方只有义务投保海运最低险 ( 平安险 ) CFR: 卖方交货时给买方充分通知 3.FCA CIP 和 CPT( 装运合同 ) (1) 货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移 ; (2) 交货地点为第一承运人所在地 ( 装运地 ); (4) 适用于一切运输方式 ; (4) 其余各方面为一一对应关系 :FOB FCA(Free Carrier) CIF CIP(Carriage Insurance Paid to) CFR CPT(Carriage Paid to) 4. 两个新增贸易术语 : DAP(Delivered at Place) 和 DAT(Delivered at 32

33 Terminal) (1) 共同点 : 卖方均需将货物运到指定的目的地 ( 到运合同 ) (2) 区别 :DAP( 运到 ) DAT( 运到 + 卸下 ) 5. 根据适用的运输方式不同对 11 个贸易术语进行分类 (1) 适用于任何单一或多种运输方式的术语有七个 : EXW( 工厂交货 ) FCA( 货交承运人 ) CPT( 运费付至 ) CIP( 运费及保险费付至 ) DAT( 运输终端交货 ) DAP( 目的地交货 ) 和 DDP( 完税后交货 ) (2) 只能适用于海上和内陆水上运输的术语有 4 个 : FAS(Free along side Ship, 船边交货 ) FOB( 船上交货 ) CFR( 成本加运费 ) 和 CIF( 成本 保险费加运费 ) 国际贸易术语概括 : 二 年国际货物销售合同公约 注意 1980 年公约 关于要约 承诺, 违约救济, 风险转移和免责的规定基本同我国 合同法 年公约 的适用范围主体营业地在不同国家客体 ( 不适 1 消费者合同 ; 用 ) 2 拍卖 ; 3 依法律令状进行的销售 ; 4 有价证券或货币 ; 5 船舶或飞机 ; 6 电力 33

34 效力 ( 任意性 ) 我国保留 1 通过明确的准据法选择完全排除公约适用 ; 2 可以通过合同条款约定 ( 包括选择贸易术语 ) 部分排除或改变公约规定 1 撤回对书面以外形式的保留 ( 不再要求合同必须采用书面形式 ); 2 对公约允许转反致提出保留 年公约 关于卖方义务的规定 交货义务 交货地点 1 卖方安排运输 : 第一承运人所在地 ; 2 合同明确的货物所在地或卖方营业地 交货时间 合理时间 交单义务 1 按照合同约定的时间 地点和方式移交约定的单据 ; 2 若提前交单, 有权纠正单据错误, 但应赔偿买方的损失 货物相符 质量担保 1 符合通常使用的目的 ; 2 符合合同约定的特定目的 ; 3 与样品或样式相符 ; 4 通用的方式包装, 若没有通用方式, 足以保全和保护货物的方式包装 权利担保 数量相符 所有权担保知识产地域权担保限制免责 1 与约定不符均构成违约 ; 2 若卖方多交, 买方可以接收, 也可以拒收 ; 3 若接收, 应按合同价款支付 1 买方营业地 ; 2 合同预期的货物转售地或使用地 1 买方订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求 ; 2 此项权利或要求的发生, 是由于卖方要遵照买方的指示供货 ;3 买方已知道或理应知道第三方的权利或要求, 但未在合理时间内通知卖方 年公约 关于买方义务的规定 支付货款 支付地点 1 移交货物或单据的地点 ; 2 其他情形为卖方营业地 支付时间 在买方没有机会检验货物前, 可以拒绝支付货款 接收货物 接收义务 1 完成卖方交货的辅助性工作 ; 2 接收货物 ( 即使质量严重瑕疵 ), 但接收不等于接受 拒收权 1 卖方提前交货 ; 2 卖方多交货 ( 只能拒收多交部分 ) 检验货物 时间限制 1 实际可行的最短时间内 ; 2 卖方安排运输 : 货物到达目的地后 ; 3 合同约定货物须转运 : 货物到达新目的地后 买方声明 1 发现或理应发现后一段合理时间内 ; 34

35 不符的时间限制 2 最长不超过实际收到货物之日起 2 年 ( 除非合同另行约定了保证期限 ) 年公约 关于风险转移的规定一般规则 1 合同约定 ( 包括选用贸易术语 ) 优先 ; 2 无约定, 交货时转移 在途运输货原则上在合同成立时风险转移物 专题二国际海上货物运输法律制度 一. 提单和海运单 1. 提单 作用 1 合同证明 ; 2 货物收据 ; 3 物权凭证 种类 签发时货物是否已装船 已装船提单和收货待运提单 提单上有无不良批注 清洁提单和不清洁提单 收货人抬头不同 1 记名提单 : 不能转让 ; 2 不记名提单 : 交付即转让 ; 3 指示提单 : 背书转让 2. 海运单 产生背景 短途运输的需要 与提单的共同点 合同证明和货物收据 与提单的区别 海运单不是物权凭证 ( 收货人凭身份证明提取货物 ) 二. 承运人的交货责任 最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定 ( 2009 年 3 月 5 日实施 ) (1) 明确在承运人无正本提单交付货物的情况下, 正本提单持有人可以要求承运人与取货的人承担连带赔偿责任 (2) 承运人的赔偿责任 : A 承运人无单放货, 正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任, 或者承担侵权责任 ; B 承运人的赔偿额为货物装船时的价值加运费和保险费 ; C 不适用海事赔偿责任限制的规定 (3) 承运人可免责的情形 : A 承运人依照卸货港所在地法律, 将货物交付给当地海关或者港口当局的, 或由法院依法裁定拍卖 ; B 承运人按照记名提单托运人的要求中止运输 返还货物 变更到达地或者将货物交给其他收货人 ; C 其他正本提单已提货 (1) 承运人无单放货的诉讼时效为 1 年, 适用的法律为 海商法 三. 承运人的货损责任 1 海运承运人最低限度的义务 ( 强制性义务, 海运公约和 海商法 中都包 35

36 括 ): (1) 开航前 开航时船舶适航 ; (2) 整个运输期间妥善管货 2 调整提单运输的公约 海牙规则 ( 维斯比规则 ) 汉堡规则 责任基础 不完全的过失责任制 完全的过失责任制 免责 航行过失 火灾过失 + 无过失 无过失免责 免责 责任期间 装到卸 接到交 责任限制 低 高 关于延迟责任 无规定 迟延交付的赔偿为迟交货物运费的 2.5 倍, 但不应超过应付运费的总额 关于实际承运人 无规定 与承运人共负连带责任 关于舱面货和活 无规定 适用 牲畜 关于保函 无规定 承认善意保函在托运人和承运人之间为有效 诉讼时效 1 年 2 年 航行过失免责 : 船长 船员 引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中 的行为 疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责 ; 海牙规则 ( 维斯比规则 ) 规则下的火灾责任 : 1 无过失的原因导致火灾 : 免责 2 雇佣人 代理人过失导致火灾 : 免责 3 承运人实际过失 ( 提供船舶不适航 ) 导致火灾 : 赔偿 4 私谋导致火灾 : 赔偿 承运人的货损责任 1 承运人违反最低限度的义务导致的损失 : 赔偿 ; 2 承运人对货物损失无过失 : 免责 3 承运人的航行过失致损 : 适用 海牙规则 维斯比规则 可免责 ; 适用 汉堡规则 应赔偿 4 雇佣人 代理人过失导致火灾致损 : 适用 海牙规则 维斯比规则 可免责 ; 适用 汉堡规则 应赔偿 专题三国际海上货物运输保险法律制度一. 确定险别的两大要素 : 风险 ( 因 ) 和损失 ( 果 ) 1 风险 海上风险 自然灾害 : 不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害 意外事故 : 在海上发生, 如果克尽注意可以避免 一般外来风险 外来风险 特别外来风险 ( 政治 行政等因素 ) 特殊外来风险 ( 战争 罢工 ) 36

37 全部损失 : 包括实际全损和推定全损 2 损失共同海损部分损失单独海损 : 共同海损以外的货物部分损失共同海损 : 概念 : 在同一海上航程中, 船货遭遇共同危险, 为了共同安全, 有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲 支付的特殊费用后果 : 共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊 二. 国际海上货物运输保险险别 基本险别 平安险 : 承保海上风险造成的全部和部分损失, 但是单纯由于自然灾害造成的单独海损不保 水渍险 : 承保海上风险造成的全部和部分损失 险别 一切险 : 水渍险 +11 种一般附加险 一般附加险 :11 种 附加险别 ( 不能单独投保 ) 特别附加险 :6 种 特殊附加险 : 战争险和罢工险 三种基本险别承保范围对比图 : 海上风险 外来风险 自然灾害 意外事故 一般外来 风险 特别外来风险 特殊外来风险 平安险 全损 共损 单损 水渍险 一切险 三. 国际海上货物运输保险的除外责任和责任期间 1. 除外责任 (1) 被保险人的故意行为或过失所造成的损失 ; (2) 属于发货人责任引起的损失 ; (3) 在保险责任开始前, 被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造 37

38 托代理关系托收行委成的损失 ; (4) 被保险货物的自然损耗 本质缺陷 特性以及市价跌落 运输延迟引起的损失和费用 ; 2 保险责任期间 : 合同约定, 常用的为 仓至仓 期间 自保险货物运离保险单所载明的起运地仓库开始, 到货物到达保险单载明的目的地收货人最后仓库时止 专题四国际贸易支付方式一. 银行托收 1. 法律依据 : 国际商会 托收统一规则 (URC522) 2. 托收法律关系 : 买方没卖方 委托代理关系 有法律关系没有法律关系 代收行 3. 托收的性质 : 商业信用 4. 跟单托收的种类 : 付款交单和承兑交单 5. 银行责任和免责 ( 托收统一规则 ): (1) 银行责任 : 代理收款 (2) 银行免责 :A 单据实质 ;B 传递延误或遗失 ;C 不可抗力 ;D 处理货物 ;E 票据追索 ;F 托收行对代收行的行为免责 二. 银行信用证 1. 概念 : 银行依开证申请人 ( 买方 ) 的请求, 开给受益人 ( 卖方 ) 的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证 特别提示 : 根据 UCP600, 信用证一旦开出, 非经受益人同意, 银行不得单方面取消或修改 2. 法律依据 : 国际商会 跟单信用证统一惯例 (UCP600) 3. 性质 : 银行信用 ( 开证行对受益人作出的有条件付款保证 ) 4. 跟单信用证基本流程 38

39 5. 开证行的义务 ( 权利 ): 单证一致 单单一致条件下付款特别提示 : (1) 信用证关系下汇票的付款人一定是银行 (2) 银行审单期为五个工作日 (3) 明确单证或单单不符时, 银行可以自行联系开证申请人, 如接到开证申请人放弃不符点的通知, 银行可以释放单据 6. 开证行的免责 : (1) 只审查单据表面, 不审实质 ; (2) 传递延误或遗失免责 ; (3) 不可抗力免责 ; (4) 不受买卖合同的约束和影响 7. 信用证欺诈和信用证欺诈例外原则 2005 年 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 : 核心内容 : 在银行 ( 包括开证行 议付行 保兑行以及其他经授权的银行 ) 付款或承兑以前, 发现确凿证据 ( 申请人应当提供担保 ), 开证申请人 开证行或其他利害关系人可以请求法院 ( 必须是有管辖权的法院 ) 向银行颁发止付令时间限制 : 法院接受止付信用证项下款项的申请后, 须在 48 小时内作出裁定 总结 在有效信用证下, 开证行只有在两种情形下可不付款 :1 单证或单单表面不符 ;2 法院发出了止付令 专题五我国的对外贸易管理制度一. 对外贸易法 1. 主体适用范围 : 外贸经营者 ( 主体扩大到自然人 权利的取得为登记备案制 ) 2. 客体适用范围 : 货物 技术进出口和国际服务贸易 3. 地域适用范围 : 对外贸易法 不适用于中国的单独关税区 39

40 包括实质损害 实质损害威胁 或对相关产业的建立造成实质阻碍二 贸易救济措施 1. 反倾销措施 (1) 条件 : 进口产品存在倾销 对国内产业造成 ( 实质 ) 损害 因果关系 (2) 倾销 : 进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场 ( 出口价格 < 正常价值 ) 正常价值的确定顺序 : 进口产品在出口国国内市场的可比售价 出口到第三国的价格或原产国的生产成本构成价 (3) 反倾销调查程序 : 商务部发起 ( 国内产业申请或商务部主动 ) 初步裁定 : 终止调查或临时措施 终局裁定 : 取消临时措施 接受价格承诺或征收反倾销税 行政复审 C ( 申请或主动 ) 国内司法审查 ( 利害关系人对商务部提起行政诉讼 ) (4) 贸易救济措施的多边救济程序 : 上升为进出口国政府之间的争端适用 WTO 争端解决机制解决 (5) 反倾销措施初步裁定 : 临时反倾销措施 ; 终局裁定 : 价格承诺或反倾销税 ( 海关征收 ) 临时税或担保 ; 进口经营者承担 ; 终裁确定不征税或不追溯征税的, 临时税应退回, 担保应解除 ; 反倾销税追溯征收的, 适用 多退少不补 原则 出口经营者可以作出 ; 主管机关可以接受 ; 主管机关初裁之前不能寻求或接受 进口经营者缴纳 ; 原则上不追溯征收 ; 一般不超过 5 年 ; 税率不超过倾销幅度 注意 : 在反倾销个案的终局裁定中, 征收反倾销税和接受价格承诺不能同时并用 向某一企业 某一产业 某个特定区域的企业或某种特殊类型的企业提供的补贴 包括实质损害 实质损害威胁 或对相关产业的建立造成实质阻碍 2. 反补贴措施 (1) 条件 : 进口产品存在专向补贴 对国内产业造成 ( 实质 ) 损害 因果关系 (2) 补贴的两个构成要件 : 政府提供的财政资助 ; 接受者获得利益 (3) 反补贴措施 : 临时反补贴措施 承诺 ( 出口国政府或出口经营者作出 ) 40

41 和反补贴税特别提示 : 反补贴措施和反补贴调查程序基本同反倾销 包括绝对增加和相对增加 包括严重损害或严重损害威胁 3. 保障措施 (1) 条件 : 进口数量增加 对国内产业造成 ( 严重 ) 损害 因果关系 (2) 措施 : 初步裁定 : 临时保障措施 ( 提高关税 ); 终局裁定 : 保障措施 ( 提高关税或数量限制等 ) (3) 限制 : 非歧视 ( 针对产品, 不区分来源 ) (4) 期限 : 一般不超过 4 年, 最长不超过 10 年 (5) 实施期限超过 1 年应当按固定时间间隔逐步放宽 特别提示 : 两反一保措施的主要区别 反倾销 反补贴措施 保障措施 目的 打击不公平贸易行为 可以针对公平贸易行为 损害 实质损害 实质损害威胁或实质阻碍 严重损害或严重损害威胁 措施种类 共同措施 : 关税 特有措施 : 价格承诺 ( 承诺 ) 特有措施 : 数量限制 针对性 必须针对特定来源的产品 禁止针对特定来源的产品 期限 5 年 4 10 年 ( 不超过 ) 措施能否变化 实施期内不能变 实施期限超过 1 年按固定时间间隔逐步放宽 专题六 WTO 法律制度一. 基本制度 1 WTO 的成员 : 包括各国政府和单独关税区政府 2 WTO 的法律框架 建立世界贸易组织协定 附件一 A: 货物贸易多边协定 41

42 (1) 建立世界贸易组织协定 是世界贸易组织的章程性文件 ; (2) 附件一 附件二和附件三对所有成员具有约束力 ; (3) 附件四诸边贸易协定只约束表示接受的成员 目前有效的诸边协议只有三个 : 民用航空器贸易协议 政府采购协议 和 信息技术产品协议 中国没有接受 民用航空器贸易协议 和 政府采购协议, 但在入世议定书中表示接受 信息技术产品协议 的约束 3 WTO 与中国 (1) 中国在 WTO 中的义务 : 共同义务 (WTO 多边协议 ) 和特有义务 ( 中国入世承诺 : 中国入世议定书 中国工作组报告 ) (2)15 年非市场经济承诺 A. 使得其他成员针对中国产品反倾销时可以适用替代国价格确定正常价值 ; B. 若国有企业是补贴的主要接受者, 或国有企业接受的补贴比例过大, 该补贴视为专向补贴 二. 基本原则 : 国民待遇原则和最惠国待遇原则 最惠国待遇原则 : 作用非歧视原则之一, 目的是实现外国 ( 人 )= 外国 ( 人 ) 对象货物 ; 知识产权和知识产权持有者 ; 服务贸易和服务贸易提供者特点 1 普遍性和自动性 : 优惠给予一方, 将 自动 无条件 地延及多方 ; 2 相互性 : 每一成员既给惠, 也受惠者 3 同一性 : 最惠国待遇限于相同情形 相同事项 例外 1 边境贸易 ; 2 普遍优惠待遇 ( 发达国家单方给予发展中国家的优惠待遇 ); 3 区域 ( 包括关税同盟和自由贸易区 ) 经济安排 ; 4 征收反倾销税或反补贴税 ; 最惠国待遇须全体成员同意条款的修改 三. 重要协议 1. 与贸易有关的投资措施协议 目的维护货物贸易的国民待遇原则和取消数量限制原则禁止性投 1 当地成分要求 : 要求企业购买或使用东道国产品作为生产投入 ; 资措施 2 贸易平衡要求 : 要求企业的进口小于其出口 ; 3 进口用汇限制 : 限制企业进口所需外汇的使用 ; 4 国内销售要求 : 要求企业的产品必须有一部分在国内销售 2. 服务贸易总协定 (1) 调整四种国际服务贸易 : A. 跨境交付 服务本身跨境 ; B. 境外消费 消费者跨境 ; C. 商业存在 服务提供者跨境并设立机构 ; D. 自然人存在 服务提供者跨境但不设立机构 (2) 协定特点 A. 框架性协议, 对成员服务市场的开放没有统一水平的要求 ; B. 是否给予其他成员服务的市场准入和国民待遇, 完全取决于各成员的承诺 42

43 四. 争端解决机制 1. 争端类型 : (1) 违反性申诉 : 申诉方须证明被诉方国内措施违反了 WTO 相关协议 ; 若申诉成功, 被诉方需要废除或修改有关国内措施 ; (2) 非违反性申诉 : 申诉方只须证明其利益受损或丧失 ; 若申诉成功, 被诉方需要作出补偿 2. 争端解决的基本程序 : 磋商 ( 必经程序 60 天 保密 ) 专家组审理 ( 非常设 ; 审理内容须与争端方主张一致 ) 上诉机构审理 ( 常设 ; 只能审理法律问题 ; 无权发回重审 ) 争端解决机构 ( 总理事会 ) 通过报告 ( 适用 反向一致原则 ) 裁决的执行和监督 不执行裁决, 争端方将获权交叉报复 ( 与受损害程度相等 ) 专题七国际经济法的其他领域一. 知识产权国际保护 1.. 保护工业产权巴黎公约 的基本原则 国民待遇原则 优先权原则 临时性保护原则 独立性原则 1 主体 : 缔约国国民 ; 在缔约国有住所或营业所的非缔约国国民 ; 2 例外 : 司法和行政程序 指定代理人等 1 优先权期限里每一次申请的申请日均为首次申请日 ( 优先权日 ); 2 发明专利和实用新型专利的优先权期限为 12 个月 ; 3 外观设计和商标的优先权期限为 6 个月 1 对象 : 缔约国主办或承认的国际展览会上展品包含的工业产权 ; 2 优先权日进一步提前到展品公开展出之日 是否授权以及保护水平依保护国国内法 2. 保护文学艺术作品伯尔尼公约 的基本原则 国民待遇原则 自动保护原则独立性原则 1 作者国籍标准 : 成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民, 其作品无论是否发表 ; 2 作品国籍标准 : 非成员国国民的作品在某一成员国首次发表或同时发表 (30 天之内 ) 享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时, 不需要履行任何手续 是否保护及保护水平依保护国国内法 43

44 纳入已有公约 提高保护水平 3.WTO 与贸易有关知识产权协议 (TRIPS 协议 ) (1) 首次将最惠国待遇原则纳入知识产权国际保护 ; (2) 首次规定了知识产权执法程序 ( 民事 行政和刑事程序 ) (3) 进一步提高知识产权保护水平 1 保护工业产权巴黎公约 ; 2 保护文学艺术作品伯尔尼公约 ( 精神权利的内容除外 ); 3 保护表演者 录音制品制作者和广播组织罗马公约 ; 4 集成电路条约. 著作权 1 保护客体 : 增加计算机程序和有独创性的数据汇编 ; 2 权利内容 : 增加了计算机程序和电影作品的出租权 专利 1 权利内容 : 增加了专利进口权和许诺销售权 ; 2 保护期限 : 不少于自提交专利申请之日起的 20 年 商标扩大了对驰名商标的保护 : 1 客体范围 : 要求成员保护驰名商品商标和驰名服务标志 ; 2 权利内容 : 要求成员为驰名商标提供绝对 ( 跨类 ) 保护 地理标志禁止将地理标志做任何不正当竞争的使用或作为商标注册 二. 国际投资法 1 海外投资保证制度 : 资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度, 旨在鼓励本国投资者向境外投资 2 多边投资担保机构 (1) 性质 : 独立的国际法人 依国际条约建立的一个国际保险机构 ( 具有国际组织的性质 ), 承保向发展中会员国投资的政治风险 ( 险别基本同海外投资保险制度 ) (2) 主要承保险别 : 外汇禁兑险 ( 包括禁止汇兑汇出或拖延汇兑汇出 ) 财产征用险 战争内乱险 ( 不要求战争内乱一定发生在东道国 ) 政府违约险等 3. 解决国家和他国国民间投资争端公约 ( 国际投资争端解决中心 ) (1) 行使管辖权的条件 A. 主体 :1 东道国和外国投资者 ; 或者 2 东道国和东道国法人 ( 受外资控制 ) B. 客体 : 因国际投资而引起的法律争端 C. 主观条件 : 争端双方同意中心管辖的书面文件 (2) 行使管辖权的后果 A. 排除了其他争端解决方式 ; B. 东道国仍有权要求对方用尽当地救济 (3) 适用的法律 A.( 按顺序 ) 意思自治优先 东道国的国内法或者可适用的国际法规则 ; B. 双方均同意可以根据公平和善意原则对争端作出裁决 (4) 裁决的效力 : 终局性和约束力 44

45 三. 国际融资法 1. 特别提款权含义各成员国向国际货币基金组织提用资金的权利衍生作用 1 可与黄金 外汇一起作为国际储备 ; 2 作为一种账面资产或记账货币, 可用于办理政府间结算 ; 3 由篮子货币定值 (2016 年 10 月 1 日人民币入篮 ), 币值稳定, 常用作计价和定值单位 2. 国际融资担保特点见索即付的保证独立 连带的保证 ( 索偿只需符合担保合同规定的手续 ) 备用信用证银行独立 连带保证 ( 只要受益人出具信用证要求的违约证明, 开证行即履行付款义务, 并不需要对违约的事实进行实质审查 ) 意愿书 ( 安慰没有法律执行力信 ) 浮动抵押抵押物的价值不确定 四. 国际税法 1. 国家税收管辖权 (1) 居民税收管辖权和来源地税收管辖权 居民税收管辖 来源地税收管辖权 权 管辖权的依 属人管辖权 属地管辖权 据 纳税主体 纳税居民 非纳税居民 征税对象 境内外所得 来源于本国的所得 ( 营业所得 投资所得 劳务所得和财产所得等 ) (2) 纳税居民的认定 自然人 1 住所标准 居所标准和居住时间标准等 ; 2 我国兼采住所标准和居住时间标准 法人 1 法人登记注册地标准 实际控制中心所在地标准或者总机构所在地标 准等 ; 2 我国兼采登记注册地标准和总机构所在地标准 (3) 各国基本上适用 常设机构 ( 分支机构 办事处 工厂 矿场等 ) 原则对营业所得从源征税 2 国际重复征税和国际重叠征税 (1) 国际重复征税是指两个或两个以上的国家, 对同一纳税人就同一征税对象, 在同一时期课征相同或类似的税收 (2) 国际重叠征税是指两个或两个以上的国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象, 其通常发生在公司和股东之间 国际重复征税和国际重叠征税示例图 : 45

46 上图中,2 和 3 构成国际重复征税,1 和 3 构成国际重叠征税 3. 国际逃税和国际避税 : 主要区别在于减少税负的手段合法或非法 特别提示 : 国际税法实践中, 国家之间主要通过签订双边税收协定来协调解决国际重复征税和国际重叠征税, 国际逃税和国际避税问题 46