法条串讲

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1 2016 国际公法讲义第一章 : 导论考点一 : 国际法的渊源 独立渊源 国际条约 - 约束缔约国, 契约性造从对缔约国具有法律拘束力的角度看, 二者没有本质区别 国际习惯 ( 最古老 不成文 约束所有的国际法主体 ) 物质要素 ( 证明其存在需要证据 )! 心理要素 一般法律原则 ( 各国法律体系中共有的一些原则, 比如善意, 禁止反言等 ) 辅助资料 司法判例 学者学说 国际组织决议 注意 : 一般法律原则 国际法基本原则练 1: 以下关于国际法的渊源, 说法正确的有 A. 一般法律原则是强行性规则 B. 一般法律原则是国际法基本原则 C. 国际法院之前的判例可以作为以后案件的判决依据 D. 历史上一项国际习惯的形成需要较长时间, 现代技术下, 较短时间亦可形成考点二 : 国际法的基本原则!! 特征 :1 各国公认, 普遍受 2 适用于国际法律关系的所有领域 3 构成国际法体系基础 注意 : 具有强行法性质, 但不是所有强行规则都是国际法基本原则 1. 国家主权平等原则 主权 : 对内最高权 ; 对外独立权 ; 自保权 ( 自卫和国防 ) 注意 : 保护的责任 尚未在国际社会达成一致 避免成为国家对他国干涉的借口 主权外延新拓展 : 适用于信息通信技术活动 在其领土内对信息通信技术基础设施拥有 管辖权 ; 国际法的各项原则适用于网络空间 2. 不干涉内政原则注意 : 内政以领土为基础, 但范围不与领土范围完全对应 判断内政的标准 该事项本质上是否属于国内管辖 国家在该事项中的行为是否违反国际法原则和规则 3. 不得使用威胁或武力原则 : 禁止侵略行为 国际责任 + 个人刑事责任 禁止武力威胁和进行侵略战争的宣传 前提 : 受到武力攻击自卫条件 : 必要性 和 相称 使用武力例外 联合国集体安全制度下的武力 1

2 4. 和平解决国际争端原则国家间发生争端时 5. 民族自决原则民族自决原则中独立权的范围, 只严格适用于殖民地民族的独立 对于一国国内民族的分离活动, 民族自决原则没有为其提供任何国际法根据 6. 善意地履行国际义务原则 约定必守 真 1: 关于国际法基本原则, 下列哪些选项是正确的?( ) A. 国际法基本原则具有强行法性质 B. 不得使用威胁或武力原则是指禁止除国家对侵略行为进行的自卫行动以外的一切武力的使用 C. 对于一国国内的民族分离主义活动, 民族自决原则没有为其提供任何国际法依据 D. 和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时, 各国必须都采取和平方式予以解决真 2: 亚金索地区是位于甲乙两国之间的一条山谷 18 世纪甲国公主出嫁乙国王子时, 该山谷由甲国通过条约自愿割让给乙国 乙国将其纳入本国版图一直统治至今 2001 年, 乙国发生内乱, 反政府武装控制该山谷并宣布脱离乙国建立 亚金索国 该主张遭到乙国政府的强烈反对, 但得到甲国政府的支持和承认 根据国际法的有关规则, 下列哪一选项是正确的?( ) A. 国际法中的和平解决国际争端原则要求乙国政府在解决 亚金索国 问题时必须采取非武力的方式 B. 国际法中的民族自决原则为 亚金索国 的建立提供了充分的法律根据 C. 上述 18 世纪对该地区的割让行为在国际法上是有效的, 该地区的领土主权目前应属于乙国 D. 甲国的承认, 使得 亚金索国 满足了国际法上构成国家的各项要件考点三国际法在中国国内适用的问题 1. 我国宪法没有统一明确的规定民商事范围内, 条约优先, 直接适用 2. 关于条约和国内法冲突的解决 WTO 协议, 反倾销, 反补贴, 转化 第二章国际法的主体与国际法律责任考点一 : 国际法主体国际法主体包括 : 主权国家 政府间国际组织 争取独立民族解放组织 ( 个人尚不是 ) 考点二 : 国家 ( 一 ) 国家的构成必须具备四个要素 : 定居的居民 确定的领土 政府 主权 ( 根本属性, 区别于其他实体的根本标志 ) ( 二 ) 现代国家的主要类型 单一国 ( 中国 ) 复合国 联邦 : 国际法主体, 统一宪法, 成员 邦联 : 不是国际法主体, 成员是独立主权 ( 三 ) 国家的基本权利 独立权 ( 国内制度 国际关系 ) 平等权 自保权 管辖权!! 管 辖 权 属地管辖 属人管辖 保护性管辖 属地优越权 外国人在领土外犯罪侵害该国或公民重大 进入该受害国境内被依法管辖或通过国际间引 普遍性管辖权 : 只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区 2

3 真 1: 甲国人张某侵吞中国某国企驻甲国办事处的大量财产 根据中国和甲国的法律, 张某的行为均认定为犯罪 中国与甲国没有司法协助协定 根据国际法相关规则, 下列哪一选项是正确的?( ) A. 张某进入中国境内时, 中国有关机关可依法将其拘捕 B. 中国对张某侵吞财产案没有管辖权 C. 张某乘甲国商船逃至公海时, 中国有权派员在公海将其缉拿 D. 甲国有义务将张某引渡给中国 ( 四 ) 国家主权豁免!!! 国家主权豁免非经一国同意, 国家的行为及其财产不受或免受他国管辖 ( 绝对豁免 ) 是主权国家独立权和平等权的体现 相对豁免相对豁免理论主张将国家行为分为商业行为 ( 管理权行为 非主权行为 ) 和非商业行为 ( 统治权行为 主权行为 ), 认为国家的商业行为不应享有豁免权 2004 年 联合国国家及其财产豁免公约 在联合国大会通过并开放签署 公约目前尚未生效 ( 我国 2005 年签署, 未批准 ) 国家豁免的放弃和不代表放弃豁免的情形 公约内容中重点包括 : 1 国家豁免的一般原则: 一国本身及其财产遵照公约的规定在另一国法院享有管辖豁免, 也即享有司法管辖豁免和财产执行豁免的权利 ( 放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免 ) 一国在因下列事项而引发的诉讼中, 除非令有协议, 不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免 :1 商业交易 ;2 雇佣合同 ;3 人身伤害和财产损害 ;4 财产的所有 占有和使用 ;5 知识产权和工业产权 ;6 参加公司或其他集体机构 ;7 国家拥有和经营的船舶 2 国家豁免的主体有四类: 国家及其政府的各种机关 ; 有权行使国家主权权利的国家机构 部门或实体 ; 联邦国家的分单位或政治区分单位 ; 以国家代表身份行事的国家代表 放弃 : 自愿, 确定, 明确 明示 : 包括国际协定 书面合同 在法院发表声明或在特定诉讼中提出书面函件 ; 默示 : 原告提起诉, 正式出庭应诉, 反诉, 作为利害关系人介入特定诉讼等 一国放弃管辖豁免不得视同为默示放弃执行豁免 不代表放弃的行为 :1 一国同意适用另一国的法律 2 一国仅为援引豁免或对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利之目的而介入诉讼 3 一国代表在另一国法院出庭作证 4 一国未在另一国法院的诉讼中出庭我国首豁免立 2005 年 10 月 25 日, 我国颁布 外国中央银行财产司法强制措施豁法免法 注意目前主权绝对豁免原则仍然是一项有效的国际习惯法规则 真 1: 甲国某公司与乙国驻甲国使馆因办公设备合同产生纠纷, 并诉诸甲国法院 根据相关国际法规则, 下列哪些选项是正确的?( ) A. 如合同中有适用甲国法律的条款, 则表明乙国放弃了其管辖权的豁免 B. 如乙国派代表出庭主张豁免, 不意味着其默示接受了甲国的管辖 C. 如乙国在本案中提起了反诉, 则是对管辖豁免的默示放弃 D. 如乙国曾接受过甲国法院的管辖, 甲国法院即可管辖本案 ( 五 ) 国际法上的承认!!!! 概念既存国家对于新国家 新政府或其他事态的出现, 以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的单方面行为 ( 是自主行为, 不是法律义务 ), 对象可以包括交战团体和叛乱团体 3

4 对新国家承认的领土变更 : 独立 合并 分立 分离基础对新政府承认由于剧烈的社会革命或政变产生新政府 ( 有效统治原则 ) 我国对中华人民共和国的承认是对政府的承认承认的效果 ( 法 1. 具有追溯力 2. 拒绝承认不影响对方作为国际法主体的资格律承认 ) 3. 对国家的承认原则上不能逆转, 但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销 对新政府的承认 - 有效统治原则, 以及对交战团体 叛乱团体承认均不得违背 不干涉内政 原则 注意 : 事实承认 - 不完全非正式暂时性随时撤销例 : 承认叛乱团体 ) 承认的表示形式 1. 明示与承认对象建立正式外交关系 ; b. 默与承认对象缔结正式的政治性条约 ; 正式接受领事 ; 正式投票支持参加政府间国际组织注意 : 共同参加多边国际会议或国际条约 ; 建立非官方或非完全外交性质的某种机构 ; 某些级别或范围的官员接触 ; 对于外国的某个地区或实体给予某类司法豁免安排等不是默示承认 真 1: 甲乙二国建立正式外交关系数年后, 因两国多次发生边境冲突, 甲国宣布终止与乙国的外交关系 根据国际法相关规则, 下列哪一选项是正确的?( ) A. 甲国终止与乙国的外交关系, 并不影响乙国对甲国的承认 B. 甲国终止与乙国的外交关系, 表明甲国不再承认乙国作为一个国家 C. 甲国主动与乙国断交, 则乙国可以撤回其对甲国作为国家的承认 D. 乙国从未正式承认甲国为国家, 建立外交关系属于事实上的承认真 2: 甲国分立为 东甲 和 西甲, 甲国在联合国的席位由 东甲 继承, 西甲 决定加入联合国 西甲 与乙国 ( 联合国成员 ) 交界处时有冲突发生 根据相关国际法规则, 下列哪一选项是正确的?(2014 年卷一第 32 题 单选 ) A. 乙国在联大投赞成票支持 西甲 入联, 一般构成对 西甲 的承认 B. 西甲 认为甲国与乙国的划界条约对其不产生效力 C. 西甲 入联后, 其所签订的国际条约必须在秘书处登记方能生效 D. 经安理会 9 个理事国同意后, 西甲 即可成为联合国的会员国 ( 六 ) 国际法上的继承制度 以领土变动为前提 条约继 与领土有关的非人身性条约要继承 : 如领土边界 河流交通 水利 人身性条约不继承 : 和平友好 共同防御 同盟互助 国家合并 分离分立 : 任一被合并国有效条约继续有效, 范围不变 ; 转移, 用受让国条约 财产继承 ( 财产和领土有关 不动产 : 随领土 动产 : 实际生存原 债务继 继承 : 一国对他国或其他国际法主体所负的任何财政义务 ( 国债 地方地方债务不继承不继承 : 恶债 ( 征服债务 战争债 有协议从协档案继无协议, 领土密切联系原 4

5 考点三 : 国际组织 --- 联合国体系一 联合国主要机关!!! 联合国大会, 安理会, 经社理事会, 托管理事会, 国际法院, 秘书处 ( 一 ) 联合国大会审议建议机关功能全体会员国组成 审议 建议机关 可以讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题, 但安理会正在审议的除外 表决会员国一国一票制 对于一般问题的决议采取简单多数通过 ; 对于重要问题决议采取 2/3 多数通过 实践中也常常采取协商一致方法通过决议 上述重要问题包括 : 与维持国际和平与安全相关的建议 ; 安全理事会 经社理事会和托管理事会中需经选举的理事国的选举 ; 新会员国接纳 ; 会员国权利中止或开除会籍 ; 实施托管的问题 ; 联合国预算及会员国应缴费用的分摊 拘束力根据宪章, 大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力 ; 对于其他一般事项作出的决议属于建议性质, 不具有法律拘束力 ( 二 ) 安理会性质是联合国在维持国际和平与安全方面负主要责任的机关, 也是联合国中惟一有权采取行动的机关 理事国 15 个, 中法俄英美为常任 理事国任期两年不得连任 表决制程序性事项 : 任意 9 个理事国同意票度实质性事项 ( 非程序性事项 ): 包括全体常任理事国在内的 9 个同意票 ( 大国一致原则 ) 任何一个常任理事国都没有投出否决票 ( 弃权或缺席不被视为否决 ) 关于和平解决国际争端的决议, 争端当事国不得投票, 但有关采取执行行动的决议, 其可以投票, 并且常任理事国可以行使否决权 对于一个事项是否为程序性事项发生争议 : 大国一致原则 表决方式安理会在向大会推荐接纳新会员国或秘书长人选 建议中止会员国权利和开除会员国等事项, 适用非程序性事项表决权 五大国的 双重否决权 拘束力安理会为制止和平的破坏 和平的威胁和侵略行为而作出的决定, 以及依宪章规定在其他职能上作出的决定, 对于当事国和所有的成员国都具有拘束力 真 1: 由于甲国海盗严重危及国际海运要道的运输安全, 在甲国请求下, 联合国安理会通过决议, 授权他国军舰在经甲国同意的情况下, 在规定期限可以进入甲国领海打击海盗 据此决议, 乙国军舰进入甲国领海解救被海盗追赶的丙国商船 对此, 下列哪一选项是正确的? ( ) A. 安理会无权作出授权外国军舰进入甲国领海打击海盗的决议 B. 外国军舰可以根据安理会决议进入任何国家的领海打击海盗 C. 安理会的决议不能使军舰进入领海打击海盗成为国际习惯法 D. 乙国军舰为解救丙国商船而进入甲国领海属于保护性管辖 ( 三 ) 经济及社会理事会 协调联合国及各专门机构间经济社会工作 ( 四 ) 托管理事会 所有托管协定都已宣告结束 ( 五 ) 国际法院 联合国司法机关 ( 六 ) 秘书处 秘书长由安理会推荐, 大会简单多数通过, 任 5 年, 可连任 秘书处包括秘书长是国际公务员, 向联合国负责, 不得寻求和接受任何政府或联合国外机构指示 秘书长由 5

6 安理会采取实质性事项表决程序推荐候选人, 经联合国大会以简单多数表决通过 二 联合国专门机构根据特别协定同联合国建立固定关系, 或根据联合国决定成立的负责特定领域事务的政府间国际组织 专门机构有其独立的法律地位, 不是联合国的附属机构 三 非政府国际组织其成立及其活动, 由各相关国家的国内法加以规范 ( 政府间国际组织和非政府间国际组织的区别 ) 联合国经社理事会给予一些非政府组织 咨商地位 或观察员身份 ( 提建议 列席 报告等 ), 即使如此, 不改变非政府间国际组织的法律地位 考点四 : 国际责任的构成!!! 国际责任 传统国际责任国家不法行 归因于国家 违背国际义务 程度 违背一般义务 国际不法行为违背根本义务 国际罪行 排除行为不法性 : 不承担责任 国际责任的形式 : 终止 恢复 赔偿 道歉 保证不再犯 限制主权 国际刑事责任问题 : 战争罪下的 双罚原则 将主体扩大至国际责任的新发展国际赔偿责任问题个人 : 为合法但致损的行为承担赔偿责任 1 外空行为: 国家承担 2 核损害: 国家与营运人共同承担 营运人不足偿国 ( 一 ) 行为归因于国家: 家赔 ( 双重责任 ) 1. 国家机关的行为 ;2. 经授权行使政府权利的其他实体的行为 ;3. 实际上代表国家行事的人的行为 ;4. 别国或国际组织交给一国支配的机关的行为, 在行使该支配权范围内的行为, 视为该支配国的国家行为 上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务内事项时的越权或不法行为 5. 叛乱运动机关的行为 ; 在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为, 根据国际法不视为该国的国家行为 已经和正在组成新国家叛乱运动的行为, 被视为已经或正在形成的新国家的行为 6. 一个行为可以归因于几个国家时, 相关国家对于各自相关的行为承担单独或共同的责任 7. 国家当局暂不存在时的行为 8. 非代表国家行事的个人的行为不是国家行为 但对于某些特定人员, 如国家元首 政府首脑 外交部长及外交使节, 由于其在对外交往中的特殊地位, 对于他们在国外以私人身份从事的不法行为, 除特别说明, 国家一般也承担相关的责任 另外, 如果国家失职或纵容个人肆意侵犯外国的权益, 则该国应负国际责任 ( 二 ) 排除行为不当性: 从而不构成国家不法行为 1. 同意 有权机关事先 自愿 明示条件该义务不属于国际强行法范畴 2. 对抗与自卫 3. 不可抗力和偶然事故 ( 如果这种实际上的不可能履行是由于行为者本身引起的, 则不能排除其不法性 ) 4. 危难或紧急状态考点五国际责任制度的新发展第三讲国际法上的空间划分考点一 : 领土 ( 一 ) 领土和领土主权 6

7 领 司法考试学院 领陆 : 不存在没有领陆的国家内水 ( 内陆水 内领水领海 领空 : 完全国家主权支配 底土 ( 国家对其及其中资源完全主权 ) 区别在于 - 外国船舶未经允许不得进入内水, 但可以在领海中享有无害通过权 注意 : 领土主权一般限制 ; 特殊限制是否合法, 取决于其据以产生的条约是否合法 ( 二 ) 河流制度 名 含义 沿岸国权利 ( 开放程度 ) 称 内 完全流经一国的河流是该国的内河 外国船舶未许不得航行, 完全主权 河 界河 流经两国之间并为两国领土分界线 分属两国, 水域多主航道或河道中心线为界 分属部分为该国领土 利用不得损害邻国 多国河流国际河流国际运河 流经两个或两个以上国家领土的河流, 多国河段分属于各国领土, 各国分段主权 通过条约规定对所有国家开放航行的多国河流 两端连海, 地理重要 国家主权排他管辖 ( 三 ) 领土的取得方式!!! 航行管理依协议一般对所有沿岸国开放, 非沿岸国船舶未经许可不得航行 流经各国的河段是主权领土, 依条约对所有国家开放 ( 非军用船 ) 条约确立, 一般对所有国家开放 传统方 先占 :A 无主地( 无或抛 )B 有效占领( 主客观 )-- 现时效 : 历来有争议, 我国不添附 : 自然添附合法 人工添附不得损害征服 : 无需条约 兼并表示 + 战败国放弃 现已 领土取得方式 新 方 割让 ( 依条约 ) 殖民地独立 : 合法 非强制 ( 赠与买卖交换 ) 合 强制 非 公民投票 ( 依条约或国内法 ): 合法 ( 四 ) 边界和边境制度 1 界标的维护: 共同责任, 双方在场修复, 严惩责任 2 边境土地的使用: 不损对方 3 界水的利用: 不损对方, 本国一侧捕鱼, 航行平等, 本侧停泊, 工程协商 7

8 ( 五 ) 南极地区 南极条约 : 南南极只用于和平目的 中国南极地区 1983 年加入 1985 年成为会议协商国 极法律制度的主要根据 2009 年 4 月, 第 32 届 南极条约 协商会议 科学考察自由和科学合作冻结对南极的领土要求维持南极地区水域的公海制度保护南极环境与资源建立南极协商会议一致同意对前往南极的游船大小以及游客数量进行限制, 以减少人类活动对南极环境的影响 考点二 : 海洋法!!!! ( 一 ) 内海及有关制度 范围 沿海国权 利 是指一国领海基线以内的海域 是一国的内水的一部分 a. 沿海国对其具有同领陆一样的完全的排他的主权 b. 一切外国船舶非经沿海 国同意, 不得进入其内海 c. 外国船舶如获准进入内海从事运输或贸易, 须驶 ( 二 ) 港口制度 航行停泊 入指定的开放港口, 并遵守该国的有关法律和规章 外籍船进港及在港内的航行 移泊, 需接受港监指派引航员的强制引航 ; 船上武器弹药抵港后交由港监封存 ; 不准在港口内从事射击 游泳 钓鱼 鸣放鞭炮烟火或其他危及港口安全秩序的行为 ; 白天应悬挂船旗国的旗帜 ; 遵守有关挂旗及港口信号的规定 ; 遵守港口有关无线电使用限制的规定 ; 除为安全外不得鸣放声 8

9 号 ; 发生海损海难等情况应及时报告港监 ; 禁止在港内排放油污 废弃物或有害物 管辖权国家对于位于其港口的外籍船舶具有管辖权, 依国际法享有豁免权的军舰和政府公务船等除外 在刑事管辖方面, 通常只有对以下情况, 沿岸国才予以管辖 : a. 扰乱港口安宁 b. 受害者为沿岸国或其国民 ( 领海 : 后果及于沿海国 )c. 案情重大 ( 领海无此条, 换为 : 取缔违法贩运麻醉品或精神调理物质所必要 )d. 船旗国领事或船长提出请求在民事案件方面 : 对完全属于船舶内部管理 工资 劳动条件 个人财产权利等事项, 各国通常不行使管辖权 当案件涉及港口国公民的利益或其他船舶以外的因素, 或涉及船舶本身在港口内航行 停留期间的权利义务时, 才予以管辖 ( 三 ) 领海及毗连区 1 领海是沿海国领土的一部分, 领海水体, 其上空和底土都处于沿海国主权和管辖之下, 宽度不得大于 12 海里, 内陆国没有领海 无害通过 : 任何国家拥有 沿海国义务 沿海国权利 无害要求 无需事先通知连续不停迅速通过领海或为驶入内水或自内水驶往公海而通过领海的航行 沿海国不应对此进行妨碍 可规定法规, 分道航行制, 为国家安全可暂停 不得强加实际后果等于取消或损害无害通过的要求 ; 不歧视 ; 不得仅以通过领海为由征收费用 ; 对航行危险的情况应妥为公布 制定有关无害通过的相关法规 ; 规定海道包括对油轮 核动力船等船舶实行分道航行制 ; 为国家安全在必不可少时可在特定水域暂停 不得停泊和下锚, 除非不可抗力 遇难和救助 潜水艇或其他潜水器通过领海须浮出水面并展示其船旗 通过必须是无害的, 与通过没有关系的其他任何行动即为有害 ( 外国军用船舶通过中国领海需批准 ) 2. 毗连区 : 领海外, 从领海基线起不超过 24 海里, 为海关 财政 移民 卫生而设, 不是国家领土, 国家只是管制权无主权 管制不包括其上空 无独立法律地位, 依附于专属经济区或公海 真 1:A 公司和 B 公司于 2011 年 5 月 20 日签订合同, 由 A 公司将一批平板电脑售卖给 B 公司 A 公司和 B 公司营业地分别位于甲国和乙国, 两国均为 联合国国际货物销售合同公约 缔约国 合同项下的货物由丙国 C 公司的 潇湘 号商船承运, 装运港是甲国某港口, 目的港是乙国某港口 在运输途中,B 公司与中国 D 公司就货物转卖达成协议 潇湘 号运送该批平板电脑的航行路线要经过丁国的毗连区 根据 联合国海洋法公约, 下列选项正确的是 :( ). A. 潇湘 号在丁国毗连区通过时的权利和义务与在丁国领海的无害通过相同 B. 丁国可在 潇湘 号通过时对毗连区上空进行管制 C. 丁国可根据其毗连区领土主权对 潇湘 号等船舶规定分道航行 D. 潇湘 号应遵守丁国在海关 财政 移民和卫生等方面的法律规定 ( 四 ) 专属经济区 1 专属经济区: 从领海基线起不超过 200 海里, 不是领土, 国家只有开发自然资源范围和法律地位为目的的管辖权 需要国家宣布建立并说明宽度 沿海国权利 a. 以海床和底土以及上覆水域自然资源 ( 不论为生物或非生物资源 ) 管理 开发为目的的主权权利 ;b. 对建造使用人工岛屿保护环境有管辖权 C 制定专属经济区法规其他国家权利航行 飞越 铺设管道自由船只 船员获保 ( 保证书或担保 ) 后迅速释放 ; 仅违反渔业法规的 9

10 对外国船舶违法行为措处罚不得包括监禁或任何体罚 ; 迅速通知船旗国 施 ( 五 ) 公海开放程度公海是指专属经济区 领水 内水 群岛水域以外的全部海洋水域 对所有国家开放, 包括沿海国和内陆国 任何国家不得主张对公海本身行使管辖权 公海法律制度航行自由 飞越自由 铺设海底电缆和管道自由 ( 使他国受损应赔偿 ) 捕鱼 ( 自由原则 ) 自由 建造人工岛屿和设施自由 科学研究自由 航行制度任何国家的船舶都可以悬挂其旗帜自由航行 船舶须在一国进行登记并只悬挂该国国旗 悬挂两国旗帜或视方便而换用旗帜的, 可视为无国籍船舶, 不受任何国家保护 管辖权 ( 公海船旗国管辖 : 刑事仅可向船旗国或人员国籍国提出 ; 船长证书只有颁发国才能不属于任何国撤销, 而不论持有人国籍 ; 船旗国外当局不得逮捕和扣押船舶 家领土, 主要普遍管辖 : 海盗行为 非法广播 贩运奴隶和毒品船旗国管辖和临检权 ( 登临权 ): 军舰 军用飞机, 政府船舶或飞机对无豁免外国船 ; 目的 : 普遍管辖 ) 海盗贩奴非法广播无国籍 ; 拒不展国旗实际与该军舰一国 ; 错查临检国承担责任 公海进行 紧追权 : 由管辖内海域向公海追逐 政府船舶或飞机从事 ; 始于内水 领海 毗连区 专属经济区 ; 发信号 ; 进公海继续追, 连续不断, 接替需到达继续 ; 被追船进入本国或第三国领海终止 ; 原则上不使用武力 ( 六 ) 大陆架 : 大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸 不是领土, 有某些主权权利 领海基线起 200 海里, 不足扩至 外不超 350 海里或不超出 2500 米等深线 100 海里 不影响其上覆水域或上空地位 不取决于占领或公告 ( 七 ) 国际海底区域 -- 国家领土 专属经济区及大陆架以外的海底及其底土 区域 及其自然资源是人类共同继承财产, 对所有国家和平目的开放 ( 未守规则, 行为者国际赔偿责任 ; 考古和文物应为全人类利益, 但应特别顾及来源国优先权利 ) 国际海底管理局 -- 中方签署 : 在合同期内对矿区特定资源专属勘探, 之后优先开采 平行开发 海底局企业部 保留区 缔约国自然人或法人 - 合同 平行开发 申请者提供两块价值相 ( 八 ) 群岛水域和国际海峡 1 群岛水域群岛水域是群岛国的群岛基线所包围的内水之外的海域 基线应包括主要岛屿和一个区域, 群岛基线划入的陆地和水域面积的比例应为 1:1 到 1:9 之间, 基线超过 100 海里的线段最多不能超过基线总数的 3%, 不能明显偏离群岛轮廓, 不能将其他国家的领海与公海或专属经济区隔断 群岛国可划定内水, 及在基线之外划定领海 毗连区 专属经济区和大陆架 水域制度 : 群岛国对其群岛水域包括其上空和底土拥有主权 无害通过 所有国家船舶享有, 除群岛国内水外的群岛水域进行 群岛通道航行 群岛国指定海道和其上的空中通道 所有国家享有, 船舶或飞机, 连续不停迅速通过或飞越其群岛水域及相邻的领海 2 国际航行海峡的通行制度 10

11 主要指两端都是公海或专属经济区, 而又用于国际航行的海峡 通过制度海峡特点过境通行制 ( 用于国际航行海峡的通行公海和专属经济区一部分和公海和专属经济区另一制度 ) 特点 : 所有国家船舶和飞机 ; 连部分之间续不停, 迅速通过为目的的自由航行和飞越 公海自由通过制海峡中有公海或专属经济区的航道无害通过制一国大陆和岛屿形成, 并且存在方便航道特别协定制度专门国际公约规定 如黑海海峡, 麦哲伦峡 考点三 : 国际航空法!! 1944 芝加哥公约 地位 国际民用航空基本制度 ( 基本条约, 据此成立国际民用航空 重点规定 领空主权 ( 注意 : 国内航线专属权, 有权为安全 军事划空中禁区 ); 只用于民用航空器, 不适用国家航空器 组织, 联合国专门机构 ) 中国要求 所有飞行都须经过领空国的许可方能进入其领空, 不论定期航班与不定期航班 地位 国际民航的损害赔偿责任 华沙公约 全称 统一国际航空运输某些规章的公约 损害责任 目前的关于国际民航损害的责任采取了推定过错原则 三个反劫机公约 地位 国际民航安全制度 基础 1963 年 在航空器上犯罪和其他某些行为的公约 ( 东京公约 ) 1970 年 关于制止非法劫持航空器的公约 ( 海牙公约 ) 和 1971 年 关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约 ( 蒙特利尔公约 ) 飞行中 和 使用中 飞行中 是指航空器从装载完毕 其外部所有舱门都已关闭时开始, 直到其任一外部舱门打开准备卸货时止 使用中 是指自地面或机组人员为某一飞行进行飞行前准备时起, 到飞机降落后 24 小时内止 危害民航安全 为可引渡罪行, 各国没有强制引渡义务, 不引渡既起诉 ( 作为严重刑事案件 ) 考点四 : 外层空间法!! 外空活动的主要法律制度登记制度发射国登记 国内登记册 报联合国秘书长 总登记册 如发射国两个以上, 共同决定其中一个登记 登记国有所有权和管辖控制权, 消失报联秘长 营救制度发现国 通知发射国和联合国秘书长 营救宇航员, 必要帮助 送还发射国责任制度 责任公约 规定发射国( 发射或促使发射国及从领土或设施发射国 ) 承担 ( 包括未空间物体对飞机 = 绝对责任成功的发空间物体对空间物体 = 过错责任射 ) 空间物体 + 空间物体对飞机 = 前两国绝对责任空间物体 + 空间物体对空间物体 = 前两国过错责任公约例外 a. 发射国国民 b. 受邀参与发射 留在发射或回收区的外国公民乙国与甲国航天企业达成协议, 由甲国发射乙国研制的 星球 1 号 卫星 因发射失败卫星碎片降落到甲国境内, 造成人员和财物损失 甲乙两国均为 空间物体造成损害的国际责任公约 缔约国 下列选项正确的是 : A. 如星球 1 号发射成功, 发射国因技术秘密可不向联合国办理登记 11

12 B. 因星球一号由甲国的非政府实体发射, 甲国不承担国际责任 C. 星球一号对甲国国民造成的损害, 不适用 责任公约 D. 甲国和乙国对星球一号碎片造成的飞机损失承担绝对责任考点五 : 国际环境保护法! ( 一 ) 大气环境保护 -- 京都议定书 工业化国家 : 不能完成消减任务时可以从其他国家购买排放指标发达国家 : 不承担具体消减任务, 资金技术援助发展中国家参加国的不同义务发展中国家 : 不承担消减义务, 可接受发达国家的资金技术援助, 但不 ( 共同但有区别 ) 得出卖排放指标 议定书允许的减排方式 排放权交易方式 : 即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排量 净排放量计算方式 : 即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量 绿色交易方式 : 即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量 集团方式 : 既欧盟国家视为一个整体, 可以采取内部平衡抵消, 但在总体上完成减排量的方式 注意 :2015 年 12 月通过的 联合国气候变化框架公约 - 巴黎协定 确立 2020 年后国家定期提交 国家自主贡献 方式 公平 共同但有区别的责任和各自能力原则 ( 二 ) 控制危险废物的跨境转移 1 书面通知对方, 进口国书面答复 2 进口国证实出口者和处置者已订立合同详细处置办法 3 合同无法完成, 运回出口国 4 必须有保险 保证或担保 第四讲国际法上的个人考点一 : 国籍 ( 一 ) 国籍的取得和丧失取得丧失 1. 出生取得 2. 继有取得自愿丧失 :( 自愿退籍和自愿选择 ); 血统主义 : 单系 : 只能取得父亲的国籍 ; 双系 : 父母双方均可出生地主义 ( 无论国籍 ) 申请入籍 ; 跨国婚姻 收养 取得住所 领土转移 非自愿丧失 :( 涉外婚姻 收养, 被剥夺 ) 混合主义 ( 兼采 ) ( 二 ) 中国国籍法的规定 基本原则 : 不承认双重国籍 1 出生取得: 双系血统主义为主兼采出生地主义 中华人民共和国国籍法 4 5: 父母双方或一方为中国公民, 本人出生在中国或外国, 具有中国国籍 但父母双方或一方为中国公民并定居在外国, 本人出生时即具有外国国籍的, 不具有中国国籍 6 条 : 父母无国籍或国籍不明, 定居在中国, 本人出生在中国, 具有中国国籍 2 丧失中国国籍: 申请丧失为主, 自动丧失为辅 11 条 : 申请退出中国国籍获得批准的, 即丧失中国国籍 9 条 : 定居外国的中国公民, 自愿加入或取得外国国籍的, 即自动丧失中国国籍 12 条 : 国家工作人员和现役军人, 不得退出中国国籍 加入, 退出和恢复 申请 公安部审批考点二 : 外国人的法律地位!!!!! ( 一 ) 入境 居留和出境 12

13 中华人民共和国出境入境管理法 13: 定居国外的中国公民要求回国定居的, 应当在入境前向中华人民共和国驻外使馆 领馆或者外交部委托的其他驻外机构提出申请, 也可以由本人或者经由国内亲属向拟定居地的县级以上地方人民政府侨务部门提出申请 14: 定居国外的中国公民在中国境内办理金融 教育 医疗 交通 电信 社会保险 财产登记等事务需要提供身份证明的, 可以凭本人的护照证明其身份 22: 外国人有下列情形之一的, 可以免办签证 : 1 根据中国政府与其他国家政府签订的互免签证协议, 属于免办签证人员的 ; 2 持有效的外国人居留证件的; 3 持联程客票搭乘国际航行的航空器 船舶 列车从中国过境前往第三国或者地区, 在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸, 或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的 ; 4 国务院规定的可以免办签证的其他情形 28: 外国人有下列情形之一的, 不准出境 : 1 被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人 犯罪嫌疑人的, 但是按照中国与外国签订的有关协议, 移管被判刑人的除外 ;2 有未了结的民事案件, 人民法院决定不准出境的 ;3 拖欠劳动者的劳动报酬, 经国务院有关部门或者省 自治区 直辖市人民政府决定不准出境的 ; 4 法律 行政法规规定不准出境的其他情形 外国人停留期限 : 工作类居留签有效期最短 90 日, 最长 5 年 ; 非工作类最短 180 日, 最长 5 年 39: 外国人在中国境内旅馆住宿的, 旅馆应当按照旅馆业治安管理的有关规定为其办理住宿登记, 并向所在地公安机关报送外国人住宿登记信息 外国人在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的, 应当在入住后二十四小时内由本人或者留宿人, 向居住地的公安机关办理登记 43: 外国人有下列行为之一的, 属于非法就业 : 1 未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;2 超出工作许可限定范围在中国境内工作的 ;3 外国留学生违反勤工助学管理规定, 超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的 44: 根据维护国家安全 公共安全的需要, 公安机关 国家安全机关可以限制外国人 外国机构在某些地区设立居住或者办公场所 ; 对已经设立的, 可以限期迁离 未经批准, 外国人不得进入限制外国人进入的区域 真 1: 甲国公民大卫到乙国办理商务, 购买了联程客票搭乘甲国的国际航班, 经北京首都国际机场转机到乙国 甲国与我国没有专门协定 根据我国有关出入境法律, 下列判断正确的是 (2010 年卷一第 98 题 不定项 ): A 大卫必须提前办理中国过境签证 B 如大卫在北京机场的停留时间不超过 24 小时且不出机场, 可免办中国入境签证 C 如大卫不出北京机场, 无论其停留时间长短都可免办中国入境签证 D 如大卫在北京转机临时离开机场, 需经边防检查机关批准 ( 二 ) 外交保护! 属人管辖权的重要体现 ( 保护境外本国人 ); 1 性质外交保护是在国家之间进行的 ; 是国家权利, 国家可以自行作出保护或拒绝保护的决定他国国家的不当行为致本国人损害 2 条件: 国籍继续原则 : 自受害行为发生时起至外交保护完毕一直拥有保护国国籍用尽当地救济 : 包括行政和司法救济手段 13

14 考点三 : 引渡和庇护!!! ( 一 ) 引渡 1 引渡制度基本内容---- 主体是国家, 无条约无义务 可引渡的罪行 : 1 双重犯罪原则 ( 请求国和被请求国都认定 );2 罪名特定原则 ( 只就其请求引渡的特定犯罪行为审判处罚 ; 如果以其他罪名审判或者转引渡, 需经过原引出国同意 )3 本国人不引渡 ;4 政治犯不引渡 : 以下不是政治犯 1. 战争罪 反和平罪和反人类罪 ;2. 种族灭绝或种族隔离罪 ;3. 侵害外交代表 ; 4. 劫机等 2 中华人民共和国引渡法 : (1) 联系途径 机关 : 通过外交途径联系 外交部为我国指定的进行引渡的联系机关 引渡由公安机关执行 (2) 引渡的条件 : 8: 应当拒绝 : 被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的 ; 对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决, 或者已经终止刑事诉讼程序的 ; 政治犯罪已经给予被请求引渡人受庇护权利的 ; 被请求引渡人可能因其种族 宗教 国籍 性别 政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚, 或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的 ; 纯属军事犯罪的 ; 在收到引渡请求时, 由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因, 不应当追究被请求引渡人的刑事责任的 ; 被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍 不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的 ; 请求国根据缺席判决提出引渡请求的, 但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外 9: 可以拒绝 : 正在进行诉讼或者准备诉讼的 ; 由于年龄健康违反人道主义原则的 (3) 引渡请求的提出申请书 ( 应当附中文译本 )- 外交部 ( 审查 )-- 高级法院审查裁定, 最高复核 --- 最高检审查 最高法合议庭审查 (4) 我国向外国请求引渡 : 通过外交部提出, 引渡条件承诺由外交部作出 ; 涉及到追诉, 由最高检决定 ; 涉及到量刑, 由最高法决定 ; ( 二 ) 庇护 ( 保护境内的外国人 ) 1. 定义 : 一国对遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人, 准予其入境和居留, 给予保护, 并拒绝将其引渡给另一国的行为 以国家属地权为依据 2. 性质 : 属地管辖权的体现 ; 是权利, 而非义务. 依据国内法 2015 中华人民共和国反恐怖主义法 : 国家不向任何恐怖活动人员提供庇护或者给予难民地位 3. 行使范围 : 在本国领土内 ; 域外庇护 ( 利用国家在外国的外交或领事机构馆舍 船舶飞机 ) 不合一般国际法, 侵犯属地第五讲外交关系法与领事关系法考点一 : 外交关系法一 外交机关和使馆人员 外交机关 : 中央外交机关 : 国家元首 政府 外交部门 外交代表机关 : 常驻 : 使馆 ; 临时 : 特别使团 使馆 : 建立 : 依协议 可单方面暂时关闭, 甚至单方面断交 现有外交关系升降格需 职务 : 代表 ; 保护 ; 谈判交涉 ; 调查报告 ; 促进 组成 : 使馆馆长 ( 大使 公使 代办 - 半外交 ); 外交人员 ( 参赞 武官 外交秘书 随员 ); 行政技术人员 ; 服务人员 14

15 注意 : 馆长和武官派遣前需对方同意 ; 委派接收国国籍的人或者第三国国籍的人为使馆外交人 员需接受国同意方可 接受国可拒绝任何不同意人员, 无需说明理由 可不加解释宣布 不受 欢迎的人, 入境前可拒签, 入境后应召回, 否则可拒绝承认直至限期离境 ( 三 ) 外交特权与豁免!!! 使馆 : 使馆馆舍不得侵犯 ; 使馆财产及档案不得侵犯 ; 通讯自由 ; 使馆免纳捐税 ; 使馆人 员行动和旅行自由 ; 使用派遣国标志 使馆及享有外交及特权豁免人员的义务 1 尊重接收国的法律法规 ;2 不得干涉接收国内政 表现为: 介入党派斗争, 参加或支持旨 在反政府集会或游行示威活动 ;3 使馆馆舍不得用于与使馆职务不符的其他用途, 如庇护, 关押等 ;4 与接受国洽谈公务应按照相关程序;5 不得在接受国内为私人利益从事任何专 业或商业活动 考点二 : 领事关系法 ( 一 ) 领事机构的建立及其职务 1 除另有声明外, 两国间同意建立外交关系亦即同意建立领事关系 但断绝外交关系不当然断 绝领事关系 2 接受国同意方可为之: 设立 ; 变更 ; 设副领事馆办事处 领馆地点辖区两国商定 3 职业领事专员; 名誉领事聘任 ( 二 ) 领事特权与豁免 外交关系与领事关系区别 外交 领事 交涉机构 接受国中央政府, 全面代表 相关地方政府 职务 外交事务 非政治, 商事和日常事务 职务范围 接受国全境 其辖区 特权豁免 见下图 馆舍及财产 保护 人员豁免权国家才可放弃 使馆及外交特权豁免人员的义务 使馆 领事馆 非经馆长允许, 接受国人员绝对不得进入使馆任何 ; 不可推定同意 ( 包括公 私区 ); 使馆及财产不可征用 非经馆长允许, 接受国人员不得进入领馆专供工作的区域 ; 紧急时可推定同意而进入 ; 财产必要时可征用, 应补偿 接受国有保护使馆安全与安宁的责任 接受国有保护领馆安全与安宁的责任 外交官员 : 完全刑事豁免 ; 有例外的民事和行政豁免 ( 私有不动产物权诉讼, 代表派遣国为使馆除外 ; 私人身份继承事项 ; 公务外商务诉讼 ; 主动诉讼而被反诉 ); 完全免除作证包括提供证词 ); 领事官员 : 执行职务行为不受接受国的司法和行政管辖 ; 无职务相关作证义务 豁免例外 :1. 领事官未明示或默示以派遣国代表身份订立的契约之诉讼 2. 领事官主动诉讼引起的反诉 3. 与第三者因车 船或航空器在接受国内的意外事故发生的诉讼 守法 ; 不干涉内政 ( 不介入党派, 不参加旨在支持反政府集会等活动 ); 馆舍不做不符职务用途 ; 不为私利商业 15

16 真 1: 甲乙二国建有外交及领事关系, 均为 维也纳外交关系公约 和 维也纳领事关系公约 缔约国 乙国为举办世界杯足球赛进行城市改建, 将甲国使馆区域 大使官邸 领馆区域均纳入征用规划范围 对此, 乙国作出了保障外国使馆 领馆执行职务的合理安排, 并对搬迁使领馆给予及时 有效 充分的补偿 根据国际法相关规则, 下列哪些判断是正确的? A. 如甲国使馆拒不搬迁, 乙国可采取强制的征用搬迁措施 B. 即使大使官邸不在使馆办公区域内, 乙国也不可采取强制征用搬迁措施 C. 在作出上述安排和补偿的情况下, 乙国可征用甲国总领馆办公区域 D. 甲国总领馆馆舍在任何情况下均应免受任何方式的征用真 2: 甲乙丙三国因历史原因, 冲突不断, 甲国单方面暂时关闭了驻乙国使馆 艾诺是甲国派驻丙国使馆的二秘, 近日被丙国宣布为不受欢迎的人 根据相关国际法规则, 下列哪些选项是正确的? ( ) A. 甲国关闭使馆应经乙国同意后方可实现 B. 乙国驻甲国使馆可用合法手段调查甲国情况, 并及时向乙国作出报告 C. 丙国宣布艾诺为不受欢迎的人, 须向甲国说明理由 D. 在丙国宣布艾诺为不受欢迎的人后, 如甲国不将其召回或终止其职务, 则丙国可拒绝承认艾诺为甲国驻丙国使馆人员第六讲条约法考点一 : 条约的定义和特征定义 : 国家间 国家与国际组织间 国际组织间所缔结的 而以国际法为准之书面协定 特征 : 1 国际法主体之间缔结的 2 条约具有法律拘束力 3 条约以国际法为准 4 形式主要是书面的 5 条约的名称在国际法上没有统一的用法考点二 : 条约成立的实质要件条约成立的实质要件 :1 具有缔约能力( 国际法主体拥有 ) 和缔约权 ( 内部规则 );2 自由同意 3 符合强行法规则 维也纳条约法公约 规定, 条约必须符合国际法强行规则 条约在缔结时与一般国际法强行规则相抵触者无效 ( 自始 ) 条约缔结后如遇新的强行规则产生时, 与该规则相抵触者失效并终止 考点三 : 条约的缔结!!! 一 条约的缔结程序和方式 1 约文的议定全权代表进行谈判缔结条约须具备全权证书 无需出具 : 国家元首 政府首脑和外交部长谈判缔约 ; 使馆馆长议定派遣国和接受国之间的条约约文 ; 国家向国际会议或国际组织或其机关之一派遣的代表, 议定在该会议 组织或机关中的一个条约约文, 由于他们所任职务, 无须出具全权证书, 仍被认为代表其国家 2 约文的认证中国 : 国务院同外国缔结条约和协定 全国人大常委会决定批准和废除 --- 中华人民共和国主席根据决定批准和废除 具体事务管理 - 外交部 中华人民共和国条约缔结程序法 第 7 条规定 : 条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定 前款规定的条约和重要协定是指 :( 一 ) 友好合作条约 和平条约等政治性条约 ;( 二 ) 有关领土和划定边界的条约 协定 ;( 三 ) 有关司法协助 引渡的条约 协定 ; ( 四 ) 同中华人民共和国法律有不同规定的条约 协定 ;( 五 ) 缔约各方议定须经批准的条约 协定 ;( 六 ) 其他须经批准的条约 协定 第 11 条 : 条约和重要协定的加入由国务院提请全国人民代表大会常务委员会作出加入的决定 加入书由外交部长签署 接受书由外交部长签署 16

17 真 1: 根据 维也纳条约法公约 和 中华人民共和国缔结条约程序法, 关于中国缔约程序问题, 下列哪些表述是正确的? ( ) A 中国外交部长参加条约谈判, 无需出具全权证书 B 中国谈判代表对某条约作出待核准的签署, 即表明中国表示同意受条约约束 C 有关引渡的条约由全国人大常委会决定批准, 批准书由国家主席签署 D 接受多边条约和协定, 由国务院决定, 接受书由外交部长签署二 条约的保留 : 一国与签署 批准 接受 赞同或加入条约时所作之单方声明, 无论措辞或名称如何, 其目的在于排除或更改条约中某些规定对该国适用时的法律效果 条约的保留 1 不得提出保留的情形 2 保留的效果 1 条约规定禁止保留 ;2 条约准许特定 1 在保留国与接受保留国之间 : 适用保留的保留, 但有关保留不在条约准许的保后的规定 2 在保留国与反对保留国之留范围内 ; 间 : 保留所涉规定不予适用 3 在未提出 3 保留与条约的目的和宗旨不符 保留的国家之间 : 适用原来条约的规定 真 1 甲 乙 丙国同为一开放性多边条约缔约国, 现丁国要求加入该条约 四国均为 维也纳条约法公约 缔约国 丁国对该条约中的一些条款提出保留, 下列哪一判断是正确的? A. 对于丁国提出的保留, 甲 乙 丙国必须接受 B. 丁国只能在该条约尚未生效时提出保留 C. 该条约对丁国生效后, 丁国仍然可以提出保留 D. 丁国的加入可以在该条约生效之前或生效之后进行考点四 : 条约的效力注意 : 一当事国不得援引其国内法为理由不履行条约 一 条约冲突的解决 条约无有效规定同一事项当事国不完全相同 : 见下图先约甲当事国完全相同 : 后约取代先约 乙后约条约本身规定 ( 如 联合国宪章 ) 乙 丙 丙 丁二 条约对第三国的效力 设定义务 书面 明示接受 设定权利 不反对则推断同意权利义务取消 第三国同意 考点五 : 条约的解释和修订 1 条约解释的一般规则: 上下文和通常含义 目的和宗旨 善意解释 (1) 除条约中规定外, 每种文字的约文应同样作准 2 两种以上文字的条约的解 (2) 作准文本以外的译本, 仅可在解释条约时参考 释 : (3) 各种文字的作准约文中, 条约的用语应被推定为有相同的意义 17

18 (4) 适用以上解释规则不能消除分歧时, 应采用顾及条约目的及宗旨的最能调和各约文的意义 条约的修订 : 缔结之后, 有效期内改变条约规定 修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定当事国的国家无拘束力 对于修正条约的协定生效后成为条约当事国的国家, 如果该国没有相反表示, 应视为修正后条约当事国 ; 在该国与不受修正条约拘束的当事国之间, 适用未修正的条约 考点六 : 条约的终止和暂停施行一 终止原因注意 :⑴ 断绝外交关系或领事关系使得以此种关系为适用条件的条约终止, 其他条约不受断绝外交关系和领事关系的影响 ⑵ 战争发生时交战的缔约国间的政治条约 双边的商务条约终止, 其他双边条约暂停施行, 但关于战争法规方面的双边条 ; 约或多边条约不得终止 二 维也纳条约法公约 : 1 一方违约缔约他方有权终止或暂停施行该条约 -- 但条约当事国一方的违约必须是重大的违约 一方并不严重的违约不能导致另一方的废约 2 双边条约当事方之一有重大违约他方有权终止该约, 或全部或部分停止其施行 3 多边条约当事国一方有重大违约其他当事方有权以一致同意, 在这些当事方与违约方的关系上或在全体条约当事方之间全部或部分停止施行或终止该条约 三 情势变迁 -- 条约必守例外概念 : 条约缔结后, 出现了在缔结条约时不能预见的根本性变化的情况, 则缔约国可以终止或退出该条约 确定边界的条约不适用情势变迁原则 ; 第七讲国际争端的解决考点一 : 国际争端的特点和类型政治性争端 -- 不可法律裁判 ; 法律性争端 -- 可法律裁判 ; 事实性争端 -- 只须澄清无需判定考点二 : 国际争端传统解决方法 1 强制 : 战争 - 禁止 ; 平时封锁 - 安理会决定 ; 干涉 - 违法 ; 反报 - 不友好但不违法行为的回报 ; 报复 - 对国际不法行为的回应 2 非强制 : 政治和法律考点三 : 国际争端的政治解决方法谈判与协商 ; 斡旋 ( 第三方不参与谈判 ) 调停 ( 第三方参与谈判, 比斡旋更进一步 ); 调查与和解甲 乙两国因历史遗留的宗教和民族问题, 积怨甚深 2004 年甲国新任领导人试图缓和两国关系, 请求丙国予以调停 甲乙丙三国之间没有任何关于解决争端方法方面的专门条约 根据国际法的有关规则和实践, 下列哪一项判断是正确的? A. 丙国在这种情况下, 有义务充当调停者 B. 如果丙国进行调停, 则乙国有义务参与调停活动 C. 如果丙国进行调停, 对于调停的结果, 一般不负有监督和担保的义务 D. 如果丙国进行调停, 则甲国必须接受调停结果 国际法院!!! 考点四 : 国际争端的法律解决方法 18

19 1. 法 (1) 联大和安理会分别独立选举同时绝对多数放当选, 常任理事国对 官 此选举无否决权 (2) 专案法官 法官对涉及其国籍国的案件, 不适用 ( 15 回避制度, 除非就任前曾参与该案件在法院审理案件中, 如一方当事 人, 无 国有本国国籍的法官, 他方当事国也有权选派一人作为法官参与该案 同 国 的审理 ; 如双方当事国都没有本国国籍的法官, 双方都可各选派法官 籍 ) 一人参与该案的审理 和正式法官具有完全平等的地位 2. 管辖权 (1) 诉讼管辖权 (2) 咨询管辖权 对人管辖 ( 谁可以作为国际法院的诉讼当事方 ) 对事管辖 ( 什么事项能够成为国际法院的管辖对象 ) A. 联合国会员国 ;B. 非联合国的会员国但为 国际法院规约 的当事国 ;C. 非联合国的会员国也非 国际法院规约 的当事国, 但预先向国际法院书记处交存一份声明, 表示愿意接受国际法院管辖 保证执行法院判决及履行相关其他义务的国家 国际组织 法人或个人都不能成为国际法院的诉讼当事方 A. 自愿管辖 : 当事国在争端发生后, 达成协议, 将争端提交国际法院 ;B. 协定管辖 : 缔约各方在现行条约或协定中规定, 各方同意将有关争端提交国际法院解决 ; C. 任择强制管辖 : 国际法院规约 当事国, 可以通过发表声明, 对于接受同样义务的任何其他国家, 承认国际法院的强制管辖权, 而无须另行订立特别协议 A. 联合国大会 大会临时委员会 安理会 经社理事会 托管理事会等及经大会授权的联合国专门机构或其他机构, 可以请求国际法院发表咨询意见 ;B. 国家 团体 个人, 包括联合国秘书长, 都无权请求法院发表咨询意见 ;C. 国际法院发表的咨询意见没有法律拘束力, 但对有关问题的解决及国际法的发展具有重要影响 3. 判 (1) 判决具有终局性, 一经作出即对当事国产生拘束力, 当事国必须决的履行 ;(2) 如一方拒不履行判决, 他方可向安理会提出申诉 ; 安理会执行可以作出建议或决定采取措施执行判决 真 1: 根据国际法相关规则, 关于国际争端解决方式, 下列哪些表述是正确的?( ) A 甲乙两国就界河使用发生纠纷, 丙国为支持甲国可出面进行武装干涉 B 甲乙两国发生边界争端, 丙国总统可出面进行调停 C 甲乙两国可书面协议将两国的专属经济区争端提交联合国国际法院, 国际法院对此争端拥有管辖权 D 国际法院可就国际争端解决提出咨询意见, 该意见具有法律拘束力 ( 二 ) 国际海洋法法庭 : 根据 联合国海洋法公约 设立的, 它是在海洋活动领域的全球性国际司法机构 不排除国际法院对海洋活动争端的管辖, 争端当事国可以自愿选择 诉讼当事人诉讼管辖权性质 公约所有缔约国 ; 国际海底管理局 ; 平行开发合同的自然人 法人 ; 任择强制管辖 : 一国可以自由用书面声明方式选择海洋法法庭的管辖, 只有争端各方都选择了法庭程序, 法庭才有管辖权 19

20 其他规定将管辖权授予法庭的条约当事者 真 1: 甲 乙是联合国会员国 甲作出了接受联合国国际法院强制管辖的声明, 乙未作出接受联合国国际法院强制管辖的声明 甲 乙也是 联合国海洋法公约 的当事国, 现对相邻海域中某岛屿归属产生争议 关于该争议的处理, 下列哪一选项是不符合国际法的? A. 甲 乙可达成协议将争议提交联合国国际法院 B. 甲 乙可自愿选择将争议提交联合国国际法院或国际海洋法庭 C. 甲可单方将争议提交联合国国际法院 D. 甲 乙可自行协商解决第八讲战争与武装冲突法!! 考点一 : 战争与武装冲突法作为战争的武装冲一定规模 持续一定时间 波及范围较广的武装冲突突国际法上的战争不仅是敌对行为的事实, 更是一种法律状态 法律后果 确定国际法上战争状态的存在 ( 作为一种法律状态的战争, 可能并没有实际的武装争斗发生 ): 决定性因素交战各方是否存在 交战意思 ( 敌对的双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态 ); 第三国的战时中立等态度 考点二 : 战争状态与战时中立! 战争开始 ( 宣战 ) 法律后果 :1 外交和领事关系的断绝 ( 馆舍财产档案仍保护, 离境前合理期限内仍外交豁免 );2 条约关系发生变化 :( 共同政治 友好条约立即废止, 引渡商务不当然废止依约定 ; 边界条约维持 ; 涉战争条约适用 )3 经贸往来禁止 ;4 境内可没收敌国财产, 私产可限制不可没收 ; 占领区可征用敌国动产, 破坏军事性不动产, 私产不得干涉, 军需可征用 战争的结束 : 停止敌对行动 - 战争事实上结束 ( 停战, 无条件投降, 停火与休战 ); 结束战争状态 - 法律上结束 ( 缔结和平条约, 单方面宣布战争结束, 发表联合声明 ) 战时中立 : 义务 : 不作为, 防止, 容忍 考点三 : 对战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护基本原则内容附录 1 条约无规定 不解除当事国义务 ; 2 军事必要 不解除义务 ; 3 区分对象 4. 限制作战手段和方法 1 禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用 2 禁止不分皂白的战争手段和作战方法 3 禁止改变环境的作战手段和方法 4 禁止背信弃义的战争手段和作战方法, 但不禁止使用诈术 武器包括 :(1) 极度残酷的武器 ;(2) 有毒气 化学和生物武器 ;(3) 核武器 : 但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定 背信弃义 : 假装有在休战旗下谈判或投降的意图 ; 假装因伤或因病而无能力 ; 假装具有平民 非战斗员的身份 ; 使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号 标志或制服而假装享有被保护的地位 ( 二 ) 对战时平民和战争受难者的保护战争状态下的和平居民 ( 允许离境 ); 战争受难者 包括战时的伤病员 ( 敌我无区别人道待遇 ) 及战俘 ( 战后应即释放并遣返 ) 20

21 1949 年的四个 日内瓦公约 和 1977 年关于日内瓦四公约的两个 附加议定书 适用 规定 对非缔约国适用 ( 一定条件下 ) 不仅包括国际法传统意义 不仅在发生于缔约国之 日内瓦公约 共同第 2 条允许非缔 上的战争, 而且包括任何其 间的战争或武装冲突中, 约国在接受并援用公约规定的条件 他武装冲突, 即便其中一方 对于缔约国具有拘束力, 下, 可以与缔约国在武装冲突期间同 不承认有战争状态 而且在交战国中有非缔 等地受公约的约束, 而不必须以通过 这是基于为了避免任何一 约国的情况下, 对于缔约 有关程序加入该条约为适用条件 方以未经宣战和战争状态 国也具有拘束力 不存在为借口拒绝遵守公 约规定的情况出现 考点四 : 战争犯罪 战争犯罪的罪名 1. 危害和平罪 2. 战争罪 3. 违犯人道罪 ( 二 ) 国际刑事法院 (ICC) 年 7 月, 在罗马举行的建立国际刑事法院外交大会上, 通过了 国际刑事法院罗马 规约 该规约已于 2002 年 7 月生效 我国未缔结 2 根据规约的规定, 国际刑事法院已于 2002 年 7 月成立 3 法院所在地为荷兰海牙 (1) 管辖罪行 : 发生于规约生效后的灭绝种族罪 危害人类罪 战争罪 侵略 罪 (2) 管辖对象 : 只追究个人的刑事责任, 其最高刑罚为无期徒刑 (3) 管辖依据 :1 所涉一方或多方是缔约国 ; 2 被告是缔约国国民 ;3 犯罪 在缔约国境内实施 ;4 非缔约国决定接受 ICC 对在境内实施的或由其国民实施的 一项具体犯罪的管辖权 决定程序 批准程序 加入程序 中国缔结条约程序法委派代文本名义审核决定主体证书签署表机构保存中国国务院国务院总理或外中国一般由国务院国务院外交部交部长政府具体事项, 由有关部门本部门职权范围内, 由本部门部门首长 ( 首长签中国或本部门同外交部门会商部门首署 需要证书的, 由政府本部门重大问题或涉及其他部门, 由长国务院总理或外部门国务院交部长签署 ) 签署 国务院审核 全国人大常委决定批准 主席予以批准 ( 主席签署, 外交部长副署 ) 外交部办理手续第 7 条第 2 款范围内 外交部或者有关部门会同外交部, 提出建议 国务院审核 全国人大常委决定 外交部长签署加入书, 外交部办理手续 第 7 条第 2 款范围外 外交部或者有关部门会同外交部, 提出建议 国务院决定 外交部长签署加入书, 外交部办理手续 备注 : 第 7 条第 2 款的 条约和重要协定 包括以下内容 : 1. 政治性条约 ; 2. 领土边界条约 ; 3. 司法协助 引渡条约 ; 4. 与中国法律有冲突的条约 ; 5. 缔约方经约定要经批准的条约等 21

22 国际私法讲义第一讲国际私法概述! 一 国际私法的概念 ( 一 ) 名称 : 法则区别说 ( 巴托鲁斯 ) 私国际法 国际私法 冲突法 ( 二 ) 调整对象国际私法的调整对象是具有国际因素的民商事法律关系, 或称国际民商事法律关系, 从一国角度来讲, 可称涉外民商事法律关系 最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释 ( 一 ) 对 涉外民事关系 作如下解释 : 第一条民事关系具有下列情形之一的, 人民法院可以认定为涉外民事关系 : 1 当事人一方或双方是外国公民 外国法人或者其他组织 无国籍人; 2 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外; 3 标的物在中华人民共和国领域外; 4 产生 变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外; 5 可以认定为涉外民事关系的其他情形 ( 三 ) 国际私法的调整方法间接调整 ( 冲突法调整 ): 就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配, 而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法 直接调整 ( 实体法调整 ): 就是用直接规定当事人的权利与义务的 实体规范 来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法 一般通过国际条约和国际惯例进行 二 国际私法的渊源 国公国经国私 1 独立渊源: 国际条约 1 国际经济条约 1 国内立法国际习惯 2 国际商业惯例一般法律原则 2 国内判例 3 国际组织文件 3 司法解释 2 确定法律原则的辅助资料: 司法判决 公法学家的学说 国际 4 国内立法 4 国际条约 组织的决议 ( 不是国际法的渊 5 司法解释 5 国际惯例 源 ) 第二讲 国际私法的主体!! 自然人 法人 ( 主要 ); 国家和国际组织 ( 特殊 ) 考点一 : 自然人的国籍冲突 1 积极冲突的解决: 法律适用法 第 19 条 依据本法适用国籍国法律, 自然人具有两个以上 国籍的, 适用其有经常居所的国籍国法律 ; 在所有国籍国无经常居所的, 适用与其有最密切联 系的国籍国法律 2 消极冲突的解决: 法律适用法 第 19 条自然人无国籍或者国籍不明的, 适用其经常居所地 法律 考点二 : 自然人的住所 1 积极冲突的解决: 民通意见 第 183 条 当事人有几个住所的, 以与产生纠纷的民事关系 有最密切联系的住所为住所 2 消极冲突的解决 : 民通意见 第 183 条 当事人的住所不明或者不能确定的, 以其经常居住 地为住所 ( 法律适用法 20 条 : 适用经常居所地法律, 自然人经常居所地不明的, 适用其现 在居所地法律 司解 15 条 : 自然人在涉外民事关系产生或者变更 终止时已经连续居住一年以 22

23 上且作为其生活中心的地方, 人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地, 但就医 劳务派遣 公务等情形除外 真 1: 张某居住在深圳,2008 年 3 月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作,2010 年 6 月回深圳, 转而受雇于香港某公司, 其间每周一到周五在香港上班, 周五晚上回深圳与家人团聚 2012 年 1 月, 张某离职到北京治病,2013 年 6 月回深圳, 现居该地 依 涉外民事关系法律适用法 ( 不考虑该法生效日期的因素 ) 和司法解释, 关于张某经常居所地的认定, 下列哪一表述是正确的? ( ) A.2010 年 5 月, 在马来西亚 B.2011 年 12 月, 在香港 C.2013 年 4 月, 在北京 D.2008 年 3 月至今, 一直在深圳考点三 : 法人的国籍和住所 民通意见 第 184 条外国法人以其注册登记地国家的法律 1. 国籍为其本国法 ( 注册登记地国说 ) 民法通则 第 39 条法人以它的主要办事机构所在地为住 2. 住所所 法人 公司法 第 10 条公司以其主要办事机构所在地为住所 民通意见 第 185 条当事人有二个以上营业所的, 应以与 3. 营业产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准 ; 当事人没所有营业所的, 以其住所或者经常居住地为准 我国对外国法人的认许, 采用的特别认可方式, 即采用审查批准的方式认可 第三讲法律冲突 冲突规范和准据法公法冲突 私法冲突空间法律冲突 ( 国际法律冲突 区际法律冲突 )-- 时际法律冲突 人际法律冲突平面冲突 垂直冲突考点一 : 冲突规范 --- 法律适用规范 法律选择规范 国际私法规范 ( 一 ) 冲突规范的结构 ( 二 ) 连结点 ( 主 客观 ; 动静态 ) 间接规范 结构特殊 侵权责任, 适用侵权行为... 地. 法律 范围 系属 (( 系属公式 ) 系属公式 :1 属人法 -- 身份 能力 亲属 继承调和 --- 惯常居所地法 ( 欧洲大陆 ) 本国法 ( 国籍国 ); 住所地法 ( 英美 ) 2 物之所在地法 物权 3 行为地法, 来源于 场所支配行为 派生多 4 当事人合意选择的法律 ( 意思自治 : 法. 杜摩兰 ) 主要合同, 扩至侵权, 婚姻家庭 5 法院地法 程序, 有时实体 6 最密切联系地法范围广, 合同主 7 旗国法 - 海事 23

24 ( 二 ) 冲突规范的类型类型含义 冲突规范 单边冲突规范 双边冲突规范 中外合资经营企业法实施条例 12 条 : 合营企业合同的订立 效力 解释 执行及其争议的解决, 均应当适用中国的法律 人格权的内容, 适用权利人经常居所地法律 15 条 重叠适用的冲突规范收养的条件和手续, 适用收养人和被收养人经常居所地法律 28 无条件选择适用的冲突规有条件范 结婚手续, 符合婚姻缔结地法律 一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的, 均为有效 22 结婚条件, 适用当事人共同经常居所地法律 ; 没有共同经常居所地的, 适用共同国籍国法律 ; 没有共同国籍, 在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的, 适用婚姻缔结地法律 21 考点二 : 准据法经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律即为准据法 准据法的确定 1 区际法律冲突, 是一个国家内部不同法域之间的法律冲突 涉外民事关系法律适用法 第 6 条 : 涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不同法律的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律 2 人际法律冲突 3 时际法律冲突: 司解第二十条 : 涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件, 本解释施行后尚未终审的, 适用本解释 ; 本解释施行前已经终审, 当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的, 不适用本解释 4 先决问题: 司解第十二条涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时, 人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律 真 1: 中国某法院受理一涉外民事案件后, 依案情确定应当适用甲国法 但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律 关于本案, 法院应当采取下列哪一做法?(11-39) A. 根据意思自治原则, 由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律 B. 直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律 C. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法, 如甲国没有区际冲突法, 适用中国法律 D. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法, 如甲国没有区际冲突法, 适用与案件有最密切联系的州法律真 2: 关于冲突规范和准据法, 下列哪一判断是错误的?(10-33) A. 冲突规范与实体规范相似 B. 当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法 C. 当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律 D. 准据法是经冲突规范指引 能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法第四讲适用冲突规范的制度考点一 : 定性 :( 又叫识别或归类 ) 法律适用法 第 8 条 : 涉外民事关系的定性, 适用法院地法律 考点二 : 反致 法律适用法 第 9 条 : 涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法 1 直接反致: 例如, 一位住所在葡萄牙的巴西人, 死于葡萄牙, 在葡萄牙留有遗产, 葡萄牙法院对于其遗产的继承问题进行处理 按葡萄牙国际私法的规定, 继承应适用其死亡时的属人法 24

25 ( 国籍国法 ), 即巴西法, 而按巴西国际私法的规定, 继承应适用其死亡时的住所地法, 即葡萄牙法 结果葡萄牙法院适用了葡萄牙法 2 转致: 一位住所设在意大利的丹麦公民, 在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产 根据法院地葡萄牙的国际私法的规定, 继承适用被继承人死亡时的属人法, 在这个案件中即丹麦法 ; 而丹麦国际私法规定, 继承应由被继承人死亡时的住所地法支配, 在这个案件中即意大利法 结果, 葡萄牙法院在处理这个案件时适用了意大利法 3 间接反致: 一位阿根廷公民在英国设有住所, 死于英国, 在日本遗留有不动产, 后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉 根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定, 本应适用阿根廷法, 但阿根廷国际私法规定, 不论遗产的种类和场所, 继承适用死者最后住所地法, 又指向英国法, 而依英国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法 于是, 日本法院接受这种间接反致, 在处理该案时适用了自己的实体法 间接反致同直接反致一样, 最后导致法院地实体法的适用 4 完全反致( 双重反致, 英国反致说, 外国法院理论 ) 英国独特做法, 强调像外国法院那样处理反致问题考点三 : 外国法的查明 ( 外国法内容的确定 ) 和解释根据本国冲突规范确定应当适用外国法时, 如何查明该外国法的存 1. 概念在和内容 法律适用法 10 条 : 涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院 仲裁机构或者行政机关查明 当事人选择适用外国法律的, 应外当提供该国法律 国 民通意见 第 193 条对于应当适用的外国法律, 可通过下列途 2. 查明义法径查明 :(1) 由当事人提供 ;(2) 由与我国订立司法协助协定的缔务和途径的约对方的中央机关提供 ;(3) 由我国驻该国使领馆提供 ;(4) 由该查国驻我国使馆提供 ;(5) 由中外法律专家提供 通过以上途径仍不明能查明的, 适用中华人民共和国法律 ( 涉外民事关系法律适用法 第 10 条第 2 款规定 : 不能查明外国错法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律 3 无法查误司解第 17 条人民法院通过由当事人提供 已对中华人民共和国生明的解决均效的国际条约规定的途径 中外法律专家提供等合理途径仍不能获方法可得外国法律的, 可以认定为不能查明外国法律 根据涉外民事关系上法律适用法第十条第一款的规定, 当事人应当提供外国法律, 其在诉人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的, 可以 ) 认定为不能查明外国法律 司解 18: 第十八条人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见, 当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的, 人民法院可以予以确认 ; 当事人有异议的, 由人民法院审查认定 真 1: 根据 涉外民事关系法律适用法 和司法解释, 关于外国法的查明问题, 下列哪一表述是正确的 :( )A 行政机关无查明外国法的义务 B 查明过程中, 法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见 C 无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的, 法院应认定为不能查明 D 不能查明的, 应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据 考点四 : 公共秩序保留与法律规避 ( 一 ) 公共秩序保留 1 范围: 承认和执行的外国法院的判决 裁定 ; 法律适用法 第 5 条 : 外国法律的适用将损 25

26 害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律 2 直接适用的法 无须借助法律选择规范的指引直接适用于涉外民事关系 法律适用法 第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的, 直接适用该强制性规定 司解 10 条 : 有下列情形之一, 涉及中华人民共和国社会公共利益 当事人不能通过约定排除适用 无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律 行政法规的规定, 人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定 : 1 涉及劳动者权益保护的; 2 涉及食品或公共卫生安全的; 3 涉及环境安全的; 4 涉及外汇管制等金融安全的; 5 涉及反垄断 反倾销的; 6 应当认定为强制性规定的其他情形 例 1: 中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易, 约定适用英国法律 后双方发生争议, 甲公司在中国法院提起诉讼 关于该案的法律适用问题, 下列哪一选项是错误的? A 如案件涉及食品安全问题, 该问题应适用中国法 B 如案件涉及外汇管制问题, 该问题应适用中国法 C 应直接适用的法律限于民事性质的实体法 D 法院在确定应当直接适用的中国法律时, 无需再通过冲突规范的指引 ( 二 ) 法律规避当事人故意制造连结点, 以避开本应适用的对其不利的法律, 概念而使对其有利的法律得以适用的行为 法出于故意 ; 规避当事人本应适用的法律 ; 通过制造或改变连结律构成要件点来实现 ; 规避行为已经完成 规司解 :11: 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点, 规避中国的规定避中华人民共和国法律 行政法规的强制性规定的, 人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力 第五讲国际民商事关系的法律适用考点一 : 权利能力和行为能力 1. 自然人 民事权利能力 : 适用法 11 条 : 自然人的民事权利能力, 适用经常居所地法律 民事行为能力 :12: 自然人的民事行为能力, 适用经常居所地法 自然人从事民事活动, 依照经常居所地法律为无民事行为能力, 依照行为地法律为有民事行为能力的, 适用行为地法律, 但涉及婚姻家庭 继承的除外 2. 法人 14 条 : 法人及其分支机构的民事权利能力 民事行为能力 组织机构 股东权利义务等事项, 适用登记地法律 法人的主营业地与登记地不一致的, 可以适用主营业地法律 法人的经常居所地, 为其主营业地 司解 16: 人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地 注意 : 自然人的失踪 死亡宣告 人格权的内容, 均适用自然人的经常居所地法考点二 : 物权关系的法律适用 ( 一 ) 物之所在地法原则适用范围物之所在地法原则适用于 :(1) 动产与不动产的区分 ;(2) 决定物权客体的范围 ;(3) 决定物权的种类和内容 ;(4) 物权的取得 转移 变更和消灭的方式及条件 ;(5) 物权的保护方法 26

27 ( 二 ) 物之所在地法原则适用的例外 1. 运送中的物品的物权关系 -- 送达地法或发送地法 2. 船舶 飞行器等运输工具 -- 登记注册地法或旗国法 3. 外国法人终止或解散时有关物权 --- 法人属人法 ( 三 ) 我国物权关系法律适用第 36 条 : 不动产物权, 适用不动产所在地法律 第 条当事人可以协议选择动产物权 ( 包括运输中的动产物权 ) 适用的法律 当事人没有选择的, 适用法律事实发生时动产所 法律适用法 在地 ( 运输目的地 ) 法律 39: 有价证券 权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律 40: 权利质权 质权设立地法律 270 条船舶所有权的取得 转让和消灭, 适用船旗国法律 船舶物权 271 条船舶抵押权适用船旗国法律 船舶在光船租赁以前或光船 海商法 租赁期间, 设立船舶抵押权的, 适用原船舶登记国的法律 272 条船舶优先权, 适用受理案件的法院所在地法律 民用航空器物权 民用航空法 185 条 民用航空器所有权的取得 转让和消灭, 适用民用航空器 国籍登记国法律 186 条 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律 187 条 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律 真 1:A 公司和 B 公司于 2011 年 5 月 20 日签订合同, 由 A 公司将一批平板电脑售卖给 B 公司 A 公司和 B 公司营业地分别位于甲国和乙国, 两国均为 联合国国际货物销售合同公约 缔约国 合同项下的货物由丙国 C 公司的 潇湘 号商船承运, 装运港是甲国某港口, 目的港是乙国某港口 在运输途中,B 公司与中国 D 公司就货物转卖达成协议 B 公司与 D 公司就运输途中平板电脑的所有权产生了争议,D 公司将争议诉诸中国某法院 根据我国有关法律适用的规定, 关于平板电脑所有权的法律适用, 下列选项正确的是 :(2011/98) A. 当事人有约定的, 可以适用当事人选择的法律, 也可以适用乙国法 B. 当事人有约定的, 应当适用当事人选择的法律 C. 当事人没有约定的, 应当适用甲国法 D. 当事人没有约定的, 应当适用乙国法考点三 : 债权一 合同之债 ( 一 ) 国际条约优先原则 : 民通 142/2: 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的除外 ( 二 ) 当事人意思自治原则 法律适用法 41 条 : 当事人可以协议选择合同适用的法律 注意 : 司解 : 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律, 应当以明示方式进行 8: 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的, 人民法院应予准许 各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的, 人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择 9: 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的, 人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务, 但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律 行政法规强制性规定的除外 7: 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的, 人民法院不予支持 意思自治的限制 :1 司解 6: 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律, 当事人选择适用法律的, 人民法院应认定该选择无效 2 法律规避无效, 适用中 27

28 国法 3 排除当事人的选择: 消费者合同, 劳动合同 42 条 : 适用消费者经常居所地法律 ; 消费者选择适用商品 服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的, 适用商品 服务提供地法律 43 条 : 适用劳动者工作地法律 ; 难以确定劳动者工作地的, 适用用人单位主营业地法律 劳务派遣, 可以适用劳务派出地法律 ( 三 ) 最密切联系原则: 法律适用法 41 条 : 当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律 ( 四 ) 国际惯例补缺: 中国法律 国际条约没规定的, 可以适用国际惯例 公共秩序保留真 1: 中国甲公司与巴西乙公司因合同争议在中国法院提起诉讼 关于该案的法律适用, 下列哪些选项是正确的?( ) A. 双方可协议选择合同争议适用的法律 B. 双方应在一审开庭前通过协商一致, 选择合同争议适用的法律 C. 因法院地在中国, 本案的时效问题应适用中国法 D. 如案件涉及中国环境安全问题, 该问题应适用中国法甲国公民大卫被乙国某公司雇佣, 该公司主营业地在丙国, 大卫工作内容为巡回于东亚地区进行产品售后服务, 后双方因劳动合同纠纷诉诸中国某法院 关于该纠纷应适用的法律, 下列哪一选项是正确的?( ) A. 中国法 B. 甲国法 C. 乙国法 D. 丙国法二 侵权之债 法律适用法 44 条第 1 款侵权责任, 适用侵权行为地法律 海商法 第 273 条第 1 款船舶碰撞的损害赔偿, 适用侵权行为地法律 1 侵权行为 民用航空法 第 189 条第 1 款民用航空器对地面第三人的损害地法原则赔偿, 适用侵权行为地法律 民通意见 187: 侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地 ; 如果两者不一致, 由人民法院选择适用 2 当事人共 法律适用法 44 条第 1 款 : 但当事人有共同经常居所地的, 适用同属人法共同经常居所地法律 ( 优先于侵权行为地法适用 ) 3 当事人意思自治 法律适用法 44 条第 2 款 : 侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议 45 条 : 产品责任, 适用被侵权人经常居所地法律 ; 被侵权人选择适用侵权人主营业地法律 损害发生地法律的, 或者侵权人在被侵权 4 被侵权人人经常居所地没有从事相关经营活动的, 适用侵权人主营业地法律经常住所地或者损害发生地法律 法原则 46 条 : 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权 肖像权 名誉权 隐私权等人格权的, 适用被侵权人经常居所地法律 海商法 第 273 条第 2 款船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿, 适用受理案件的法院所在地法律 海商法 第 275 条海事赔偿责任限制, 适用受理案件的法院所 5 法院地法在地法律 原则 海商法 第 274 条共同海损理算, 适用理算地法律 民用航空法 第 189 条第 2 款民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿, 适用受理案件的法院所在地法律 6 船旗国法 海商法 第 273 条 3 款同一国籍的船舶, 不论碰撞发生于何地, 原则碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律 28

29 真 1: 甲国公民 A 与乙国公民 B 的经常居住地均在中国, 双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼 关于该案的法律适用, 下列哪些选项是正确的?( ) A 如侵权行为发生后双方达成口头协议, 就纠纷的法律适用做出了选择, 应适用协议选择的法律 B 如侵权行为发生后双方达成书面协议, 就纠纷的法律适用做出了选择, 应适用协议选择的法律 C 如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律, 应适用丙国法 D 如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律, 应适用中国法三 不当得利 无因管理法律适用 : 意思自治 共同经常居所地法 发生地法 47: 不当得利 无因管理, 适用当事人协议选择适用的法律 当事人没有选择的, 适用当事人共同经常居所地法律 ; 没有共同经常居所地的, 适用不当得利 无因管理发生地法律 真 1: 甲国公民 A 与乙国公民 B 的经常居住地均在中国, 双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼 关于该案的法律适用, 下列哪些选项是正确的? ( ) A. 如侵权行为发生后双方达成口头协议, 就纠纷的法律适用做出了选择, 应适用协议选择的法律 B. 如侵权行为发生后双方达成书面协议, 就纠纷的法律适用做出了选择, 应适用协议选择的法律 C. 如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律, 应适用丙国法 D. 如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律, 应适用中国法考点四 : 商事关系的法律适用 ( 一 ) 票据 票据法 96: 票据债务人的民事行为能力, 适用其本国法律 票据债务人的民事行为能力, 依照其本国法律为无民事行为能 1 票据当事人能力力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的, 适用行为地法律 97: 汇票 本票出票时的记载事项, 适用出票地法律 支票出票时的记载事项, 适用出票地法律, 经当事人协议, 也可以适 2 票据行为方式用付款地法律 98: 票据的背书 承兑 付款和保证行为, 适用行为地法律 3 追索权行使期限 99: 票据追索权的行使期限, 适用出票地法律 100: 票据的提示期限 有关拒绝证明的方式 出具拒绝证明的 4 持票人责任期限, 适用付款地法律 5 票据丧失时权利 101: 票据丧失时, 失票人请求保全票据权利的程序, 适用付保全程序款地法律 ( 二 ) 时效 代理 信托法律适用 : 时效 法律适用法 第 7 诉讼时效, 适用相关涉外民事法律关系应当适用的法律 条代理, 第 16 条代理适用代理行为地法律, 但被代理人与代理人的民事关系适用代理关系发生地法律 当事人可以协议选择委托代理适用的法律 信托, 第 17 条当事人可以协议选择信托适用的法律没选 信托财产所在地法或者信托关系发生地法律 29

30 考点五 : 婚姻家庭关系的法律适用一 结婚离婚的法律适用注意 : 我国禁止现役军人 外交人员 公安人员 国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员, 正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚 在条约或互惠的基础上, 我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效 1 结婚条件:21 条 : 当事人共同经常居住地法律 --- 共同国籍国法律 --- 在一方当事人经常居住地或者国籍国缔结婚姻的, 适用婚姻涉外缔结地法律 结婚 2 结婚手续:22 条 : 符合婚姻缔结地 一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的均为有效 涉外离婚 管辖权 : 民诉 21 22: 只要被告在我国有住所或居所, 我国法院就有管辖权 ; 对于被告不在我国境内居住的离婚案件, 如原告在我国境内有住所或居所, 则原告住所地或居所地法院也有管辖权 1 协议离婚:26 条 : 协议选择一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律 -- 适用共同经常居所地法律 --- 共同国籍国法律 - 适用办理离婚手续机构所在地法律 2 诉讼离婚: 适用法院地法律有管辖权法院由婚姻缔结地或一方国内最后居地法院管辖所地 国内国外外国法院拒理 1 结婚定居须由婚姻缔结 2 结婚 定居 须国籍国管辖 一方原住所地或国内最后住所 地 3 一方居住 一方定居 无论哪方起诉, 国内一方住所 地管 4 双方, 未定 原告或被告原住所地 居 5 中外公民 中国公民住所地 6 双方外国人 认定当事人一方在中国住所或 居所 二 夫妻关系和父母子女关系法律适用 夫妻关系 人身关系 : 共同经常居所地法 -- 共同国籍国法 财产关系 : 协议选择 ( 只能选择一方经常居所地法 国籍国法 或主要财产所在地法 ) 共同经常居所地法 共同国籍国 法 父母子女关 共同经常居所地法 -- 一方经常居所地法或国籍国法中有利于 系 保护弱者利益的法律 三 涉外收养 收养 条件和手续 : 收养人和被收养人经常居所地法 28 效力 : 收养时收养人经常居所地法 解除 : 收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法 外国人在中华人民共和国收养子女登记办法 第 8 条规定 : 外国人来华收养子女, 应当亲自 来华办理登记手续 夫妻共同收养的, 应当共同来华办理收养手续 ; 一方因故不能来华的, 应 当书面委托另一方 第 9 条规定 : 外国人来华收养子女, 应当与送养人订立书面收养协议 30

31 真 1: 某甲国公民经常居住地在甲国, 在中国收养了长期居住于北京的中国儿童, 并将其带回甲国生活 根据中国关于收养关系法律适用的规定, 下列哪一选项是正确的? ( ) A. 收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法 B. 收养的条件和手续符合中国法即可 C. 收养效力纠纷诉至中国法院的, 应适用中国法 D. 收养关系解除的纠纷诉至中国法院的, 应适用甲国法真 2: 的经常居住于英国的法国籍夫妇甲和乙, 想来华共同收养某儿童 对此, 下列哪一说法是正确的? ( ) A. 甲 乙必须共同来华办理收养手续 B. 甲 乙应与送养人订立书面收养协议 C. 收养的条件应重叠适用中国法和法国法 D. 若发生收养效力纠纷, 应适用中国法四 涉外监护 :30: 一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法五 涉外扶养 :29: 一方当事人经常居所地法 国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律考点六 : 继承关系法定继承被继承人死亡时经常居所地法 但不动产 : 不动产所在地法 ( 区分, 31 同一 ) 遗嘱遗嘱方式 :32: 符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律 国籍国法律或者遗嘱行为地法律的, 遗嘱均为成立 遗嘱效力 :33: 立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律遗产管理遗产所在地法 34 无人继承被继承人死亡时遗产所在地法律 35 真 1: 中国人李某定居在甲国, 后移居乙国, 数年后死于癌症, 未留遗嘱 李某在中国 乙国分别有住房和存款, 李某养子和李某妻子的遗产之争在中国法院审理 关于该遗产继承案的法律适用, 下列哪些选项是正确的?( ) A 李某动产的继承应适用甲国法 B 李某动产的继承应适用乙国法 C 李某动产的继承应适用中国法 D 李某所购房屋的继承应适用房屋所在国的法律 考点七 : 知识产权归属和内容 48 适用被请求保护地法律转让和许可使协议选择用无协议的适用 法律适用法 关于合同的规定 49 侵权责任 50 被请求保护地法律, 当事人也可协议选择适用法院地法律第六讲国际民商事争议的解决国际民商事争议通常使用的争议解决方式主要有和解 调解 仲裁和司法诉讼等 替代争议解决方式 (ADR) 指司法诉讼以外方式总称 : 和解协商仲裁私人法官等考点一 : 国际商事仲裁一 涉外仲裁协议的法律适用 涉外民事关系法律适用法 第 18 条规定 : 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律 当事 31

32 人没有选择的, 适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律 司解 14: 当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律, 也没有约定仲裁机构或者仲裁地, 或者约定不明的, 人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力 中华人民共和国仲裁法 第 20 条规定 : 当事人对仲裁协议的效力有异议的, 可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定 一方请求仲裁委员会作出决定, 另一方请求人民法院作出裁定的, 由人民法院裁定 当事人对仲裁协议的效力有异议, 应当在仲裁庭首次开庭前提出 真 1: 中国 A 公司与甲国 B 公司签订货物买卖合同, 约定合同争议提交中国 C 仲裁委员会仲裁, 仲裁地在中国, 但对仲裁条款应适用的法律未作约定 后因货物质量问题双方发生纠纷, 中国 A 公司依仲裁条款向 C 仲裁委提起仲裁, 但 B 公司主张仲裁条款无效 根据我国相关法律规定, 关于本案仲裁条款的效力审查问题, 下列哪些判断是正确的?( ) A 对本案仲裁条款的效力,C 仲裁委无权认定, 只有中国法院有权审查 B 对本案仲裁条款的效力, 如 A 公司请求 C 仲裁委作出决定,B 公司请求中国法院作出裁定的, 由中国法院裁定 C 对本案仲裁条款效力的审查, 应适用中国法 D 对本案仲裁条款效力的审查, 应适用甲国法二 申请撤销仲裁裁决 仲裁法 70 条 : 涉外 - 人民法院合议庭审查核实, 裁定撤销 : 1 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的 2 被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知, 或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的 3 仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的 4 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权裁决的 结论 : 法院应该裁定撤销该裁决 反之, 驳回申请 注意 : 区分国内仲裁裁决 涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决 只能撤销本国 ; 申请撤销是胜诉方和败诉方都可行使的权利 三 外国仲裁裁决在中国的承认与执行 ( 纽约公约 ):!! 1958 年 纽约公约 ( 全称为 承认及执行外国仲裁裁决公约 ) 是目前国际上关于承认与执行外国仲裁裁决最主要的公约 我国 1986 年加入了该公约 对该公约做出了两项保留 : 互惠保留, 指我国只承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决 ; 商事保留, 指我国只承认和执行针对契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所作出的仲裁 机构 : 国外仲裁机构的裁决,( 民诉 283) 当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请, 人民法院依条约或者互惠办理 期间 :2 年程序 : 受理法院予以执行的,2 个月内裁定 ;6 个月执行完毕 不执行需层报最高院 四 中国仲裁机构的涉外仲裁裁决在国内的执行 1 胜诉方向败诉方住所地或财产所在地中级人民法院申请强制执行 2 败诉方可申请撤销和不予执行 法院决定撤销前可通知仲裁庭重新仲裁, 当事人如对仲裁协议效力提出异议应在仲裁程序中作出 五 涉外仲裁中的保全民诉 272: 当事人申请采取保全的, 中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请, 提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定 2015 民诉解释 542: 依照民诉 272 条规定, 中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的, 人民法院可以审查, 裁定是否保全 裁定保全的, 应当责令申请人提供担保, 申请人不提供担保的, 裁定驳回申请 当事人申请证据保全, 人民法院经审查认为无需 32

33 提供担保的, 申请人可不提供担保 考点二 : 国际民事诉讼一 外国人的民事诉讼地位和诉讼代理!! 以对等为原则的国民待遇 1 司法豁免 2007 年最高院 关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知 规定 : 凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告 第三人向人民法院起诉的民事案件, 人民法院应在决定受理之前, 报请本辖区高级人民法院审查 ; 高级人民法院同意受理的, 应当将其审查意见报最高人民法院 在最高人民法院答复前, 一律暂不受理 2 对委托律师代理诉讼的限制可以亲自进行 ; 委托我国的律师或其他公民 ; 委托其本国人为诉讼代理人 ; 委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人 ; 委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人 ( 无豁免 ); 领事代理 境外寄交托交委托书应经公证 - 认证生效 民诉解释 523: 外国人参加诉讼, 应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件 外国企业或组织的身份证明文件应所在国公证, 中国驻该国使领馆认证, 或履行条约中的手续 所在国 : 外国企业设立登记国, 也可以是办理了营业登记手续的第三国 民诉解释 529: 外国驻华使领馆授权其本馆官员, 在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下, 可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼 525: 外国人, 外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书, 委托代理人进行民事诉讼的, 人民法院应予认可 526: 外国人, 外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书, 委托代理人进行民事诉讼, 经中华人民共和国公证机构公证的, 人民法院应予认可 我国法院审理时将使用我国通用文字语言, 当事人要求翻译的可以提供, 费用当事人负担 527: 当事人向人民法院提交的书面材料是外文的, 应当同时向人民法院提交中文翻译件 当事人对中文翻译有异议的, 应当共同委托翻译机构提供翻译文本 ; 当事人对翻译机构的选择不能达成一致的, 由人民法院确定 530: 涉外民事诉讼中, 经调节双方达成协议, 应当制发调解书 当事人要求发给判决书的, 可以根据协议的内容制作判决书送达当事人 二 国际民事案件管辖权 1 普通地域管辖 凡是涉外民事案件中的被告住所 ( 经常居所地 ) 在我国的, 我国法院就有管辖权 对于不在我国领域内居住的人提起有关身份的诉讼, 可以由原告住所地或经常居住地的我国法院管辖 2 特别地域管辖-- 合同签订地, 合同履行地, 标的物所在地, 可供扣押财产所在地, 侵权行为地或代表机构所在地在我国的, 该地法院可管辖 3 专属管辖( 不得协议排除专属 ; 仲裁协议可排专属 ) 不动产由不动产所在地 ; 港口专属 ; 继承遗产纠纷诉讼, 由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地法院管辖 ; 因在我国履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼, 我国有专属管辖权 4 协议管辖: 涉外合同和财产纠纷案件 : 书面选 : 被告住所地, 合同履行地, 合同签订地, 原告住所地, 标的物所在地等有实际联系 ( 海事纠纷都是外国当事人时, 书面, 不要求实际联系 ) 不破级别不破专属 ( 但协议选择仲裁的除外 ) 注意 : 选择管辖法院 选择应适用的法律 5 国际条约优先适用 33

34 最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定 (2001): (1) 管辖法院第一审涉外民商事案件的管辖法院 :1 国务院批准设立的经济技术开发区人民法院 ;2 省会 自治区首府 直辖市所在地的中级人民法院 ;3 经济特区 计划单列市中级人民法院 ;4 最高人民法院指定的其他中级人民法院 ;5 高级人民法院 对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决 裁定不 6. 集服的, 其第二审由所在地中级人民法院管辖 中管 (2) 规定适用的案件 : 本规定适用于下列案件 :1 涉外合同和侵权纠纷辖案件 ;2 信用证纠纷案件 ;3 申请撤销 承认与强制执行国际仲裁裁决的案件 ;4 审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件 ;5 申请承认和强制执行外国法院民商事判决 裁定的案件 涉及香港 澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖, 参照本规定处理 (3) 规定不适用的案件 :1 发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件 ;2 涉外房地产案件 ;3 涉外知识产权案件!!!!532: 涉外民事案件同时符合下列情形的, 人民法院可以裁定驳回原告的起诉, 告知其向更方便的外国法院提起诉讼 : ( 一 ) 被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求, 或者提出管辖异议 ; ( 二 ) 当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议 ; ( 三 ) 案件不属于中华人民共和国法院专属管辖 ; ( 四 ) 案件不涉及中华人民共和国国家 公民 法人或者其他组织的利益 ; ( 五 ) 案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内, 且案件不适用中华人民共和国法律, 人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难 ; ( 六 ) 外国法院对案件享有管辖权, 且审理该案件更加方便!!!!533: 中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件, 一方当事人向外国法院起诉, 而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的, 人民法院可予受理 判决后, 外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决 裁定的, 不予准许 ; 但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外 外国法院判决 裁定已经被人民法院承认, 当事人就同一争议向人民法院起诉的, 人民法院不予受理 考点三 : 司法协助我国 : 条约和互惠为基础 ( 主权 安全 公共秩序保留 )-- 条约途径或外交途径 否则应予退回并说明理由 外使领馆可向本国公民送达 调查, 不得强制 ; 其他外国机关或个人不得在我国送达 取证 ( 一 ) 中国域外送达的法定方式人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书, 可 :1 依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达 ;2 通过外交途径送达;3 对具有中华人民共和国国籍的受送达人, 可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达 ;4 向受送达人 民事诉委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达 ;5 向受送达人在中华人民共和国讼法 领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构 业务代办人送达 ;6 受第 267 条送达人所在国的法律允许邮寄送达的, 可以邮寄送达, 自邮寄之日起满 3 个月, 送达回证没有退回, 但根据各种情况足以认定已经送达的, 期间届满之日视为送达 ;7 传真 电子邮件等能确认受送达人收悉的方式送达 8 不能用上述方式送达的, 公告送达, 自公告之日起满 3 个月, 即视为送达 2006 年最高院 涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定 第 3 条作为受送达人的自 34

35 然人或者企业 其他组织的法定代表人 主要负责人在中华人民共和国领域内的, 人民法院可以向该自然人或者法定代表人 主要负责人送达 ( 二 ) 外国向我国送达 : 依条约送达 ; 外交途径送达 ; 外国驻华使领馆可以向其本国公民送达, 不得违反我国法律 不得采取强制措施 ( 三 ) 国际常用的域外取证方式 : 1 代为取证( 一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求, 由后者代为进行取证 ): 我国在条约的基础上接受此种取证方式 2 使领馆取证: 我国允许, 但只能向其本国公民取证, 并不得采取强制措施 3 特派员取证: 我国原则上不允许 4 当事人或诉讼代理人自行取证: 我国原则上不允许 域外证据的证明 : 公证 认证 ; 中文译本 ( 四 ) 外国法院的判决承认与执行 1 一般法院判决承认与执行的条件-- 当事人或法院提出 ( 可合并可分提 ) 均可 A 有双边司法协助协议或互惠关系 否则不承认可起诉 B 法院有管辖权并且判决已生效力 C 不违反我国公共秩序 2 例外: 离婚判决的承认与执行法律依据 :1999 年 最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定 1 中国公民向人民法院申请承认外国离婚判决, 人民法院不得以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理 ; 缺席判决应交已合法传唤的证明 2 外国公民申请的, 原配偶是中国公民的受理, 不是的不予受理, 告知直接申请再婚登记 1990 年 最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复 : 应由中级法院受理, 不违反公共利益的裁定承认, 否则博会申请, 裁定后不得上诉 1991 年 最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定 1 有协议依协议, 无协议依规定, 夫妻财产分割 生活费负担 子女抚养方面不适用规定 2 拒绝承认的理由 : 判决未生效 ; 判决法院无管辖权 ; 未合法传唤 ; 该案件我国正在审理或者已判决, 或已经承认第三国判决 ; 违反我国主权 安全和社会公共利益 第七讲区际法律问题考点一 : 区际法律冲突 ( 领土内 法域间 私法 横向 ) 和区际冲突法一般说来, 一个具有独特法律制度的地区即是一个法域 如果一个国家内部存在两个以上具有不同法律制度的地区, 这个国家就是 复合法域国家 或 多法域国家 考点二 : 我国的区际司法协助 ( 一 ) 区际文书送达 1 域外文书送达与区际文书送达途径的异同: 域外送 1 际条约 ;2 外交途径 ;3 使领馆 ( 向中国人 );4 诉讼代理人和代表达途径机构 ;5 分支机构和业务代办人 ( 经受送达人授权 );6 邮寄 ( 受送 (9 种 ) 达人所在国法律允许 );7 公告 ( 兜底方式,3 个月 );8 在我国领域出现的受送达人或其法定代表人 主要负责人 ( 包括董 监 高 ); 送达途径的异同 区际送达途径 ( 涉港澳为 7 种, 涉台为 8 种 ) 9 传真 电子邮件等方式 ( 能够确认收悉 ) (1) 域外送达的 9 种方式中,4-9 种方式也适用于向港 澳 台的送达 ;( 邮寄送达未签回证签邮件回执的视为送达 ; 公告应在境内外公开发行的报刊或权威网站上刊登, 满 3 个月视为送达 ) (2) 涉港 澳 台均可采用 委托送达 方式, 但存在区别 (3) 涉台送达还可采用 指定代收人 方式 35

36 机构 期限 司法考试学院 2 区际文书委托送达的异同: 涉港涉澳涉台 内地高院 香港高等法院内地最高法 香港高等法院 内地高院 澳门终审法院内地最高法 澳门终审法院 2 个月 2 个月 2 个月 内地高级人民法院 台湾地区有关法院 ( 二 ) 区际调查和取证只有涉澳有委托取证的安排, 程序上与委托送达一致, 但时间为 3 个月 ( 三 ) 区际仲裁裁决和法院判决的认可与执行涉港涉澳涉台 判决的认可与执行 法律依据认可与执行的对象 机构 期限 是否能同时向两地法院提出认可执行保全措施 2008 年双边安排 2006 年双边安排 2015 年最高法司法解释 ( 单边 ) 具有书面管辖协议的民商事判决 内地 : 被申请人住所地 经常居住地和财产所在地中院 ; 香港 : 高等法院 判决生效或规定的履行期届满后 2 年内能 ( 分别执行的总额不能超过判决数额 ) 法院受理认可和执行判决的申请之前或之后, 根据申请, 按照执行地法律 1 民商事判决 ; 2 内地的劳动仲裁裁决, 澳门的劳动民事判决 ; 3 刑事案件中有关民事损害赔偿的判决 内地 : 被申请人住所地 经常居住地和财产所在地中院 ; 澳门 : 中级法院认可, 初级法院执行依执行地法律规定 不能 ( 但可以向一地法院申请认可的同时, 向另一地法院请求财产保全 ) 法院受理认可和执行判决的申请之前或之后, 根据申请人的申请, 按被请求方法律 1 台湾法院民事判决 裁定 和解笔录 调节笔录 支付命令等 ; 2 台湾法院在刑事案件中有关民事损害赔偿的生效判决 裁定 和解笔录 3 台湾乡镇市调解委员会等出具并经台湾法院核定, 与台湾法院生效判决有同等效力的调解文书, 参照适用内地 : 申请人住所地 经常居住地或者被申请人住所地 经常居住地或者财产所在地中级人民法院或专门人民法院受理 判决生效后 2 年内互相应提供中文译本 法院受理认可和执行判决的申请之前或之后, 根据申请人的申请, 按民诉法及相关司法解释 36

37 仲裁裁决的认可与执行 注意 司法考试学院 法律依 2000 年双边安排 2008 年双边安排 2015 最高人民法院关于认可和执 据 行台湾地区仲裁裁决的规定 机构 期限 是否能同时向两地法院提出认可申请保全措施 均需要交纳执行费 请求送达或者调取证据只交实际之费用 内地 : 被申请人住所地或财产所在地中院香港 : 高等法院 依执行地法律规定 2 年不能 以上均不得同时向内地几个中院提出认可和申请执行 若同时申, 最先立案的法院受理 内地 : 被申请人住所地 经常居住地和财产所在地中院 ; 澳门 : 中级法院认可, 初级法院执行依执行地法律规定 2 年 能 ( 仲裁地法院先执行清偿 ) 法院受理认可和执行裁决的申请之前或之后, 根据申请人的申请, 按法院地法律规定 判决的认可和执行均可以专属管辖为由拒绝 内地 : 申请人住所地 经常居住地或者被申请人住所地, 经常居住地, 财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理 从法律文书规定履行期间的最后一日起或法律文书生效之日起 2 年 法院受理认可和执行裁决的申请之前或之后, 根据申请人的申请, 按民诉法及相关司法解释 仲裁的认可和执行均要求中文译本 注意 : 法院已经受理认可申请, 期间再诉, 不予受理 已确定不予认可民事判决的, 申请人不得再申请认可, 但可以就同一案件的事实向人民法院起诉 未申请认可, 直接起诉的, 应当受理 37

38 国际经济法讲义 导论 国际经济法领域的新发展 1 一带一路 战略 指的是丝绸之路经济带和 21 世纪海上丝绸之路 中国和沿线国家签订的双边投资协议保护内容 限于 :A: 最惠国待遇和公平与公正待遇 B: 损失或损害的补偿 C: 担保机构的代位权 D: 征收 2 人民币加入特别提款权 特别提款权 : 是国际货币基金组织 (IMF) 根据会员国认缴的份额分配的, 可用于偿还国际货币 基金组织债务, 弥补会员国政府之间国际收支逆差的一种账面资产 中国 2015 年 11 月 3 日被 宣布人民币加入特别提款权货币篮子 3 TPP 等区域经济一体化协定 全称 : 跨太平洋伙伴关系协定 将对涉及类别商品降低或减免关税 作为多边贸易体制最惠国 待遇的最大例外, 区域经济一体化在多边贸易中具有合法地位 4 投资领域的新发展 最主要表现是第一次接受了负面清单和准入前国民待遇的概念 负面清单管理模式 指政府规定哪些经济领域不开放, 除了清单上的禁区, 其他行业, 领域 和经济活动都许可 凡是与外资的国民待遇 最惠国待遇不符的管理措施, 或业绩要求 高管 要求等方面的管理措施均以清单方式列明 准入前国民待遇要求在外资进入阶段给予国民待遇, 即引资国应给予外资不低于内资的待遇 2015 年 外商投资法征求意见稿 立法体现六大制度 : 负面清单管理模式 ; 准入管理制度 ; 国 家安全审查制度 ; 信息报告制度 ; 投资促进与保护制度 ; 监督检查制度 第一讲 国际货物买卖 第一节 国际贸易术语解释通则 --- 商业惯例 ( 任意性 )!!!! 国际贸易术语解释通则 2010 的主要内容 分为两类术语 11 个 注明年份 适用于国际和国内贸易问题 1 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 名称 交货地 风险 办理 办理 出口 进口 特点 点 转移 运输 保险 手续 手续 EXW 卖方工 交货 买方 买方 买方 买方 内陆交货装运合同 工厂交货 厂 时 1 卖方义务最小 FCA 交承运 交货 买方 买方 卖方 买方 主要运费未付 货交承运人 人 时 1 装运合同 CPT 运费付 交承运 交货 卖方 买方 卖方 买方 主要运费已付装运合同 至 人 时 1 CIP 运费保 交承运 交货 卖方 卖方 卖方 买方 主要运费已付装运合同 险费付至 人 时 DAT 运输终 交货 卖方 卖方 端交货 时 2 指定港口或目的地的运输终端 卖方 买方 到货合同 ( 卖方须承担把货物交至目的地国所需的全部费用和风险 卖方在目的地履行交货义务, 故称到货合同 ) DAP 目的地 指定目 交货 卖方 卖方 卖方 买方 交货 的地 时 2 卖方义务最大 DDP 完税交 指定目 交货 卖方 卖方 卖方 卖方 货边境 的地 时 2 38

39 2 适用于海运和内河水运的术语 名称 交货地 风险 办 办理保 出口 进口 各组特点 点 转移 理 险 手续 手续 运 输 FAS 船 装港船 交货时 买 买方 1 卖方 买方 主要运费未付 边交货 边 方 装运合同 FOB 船上交货 装港船上 装港货物置于船上装港货物置于船上装港货物置于船上 买方 买方 1 卖方买方 CFR 成 装港船 卖 买方 1 卖方 买方 主要运费已付 本加运费 上 方 装运合同 CIF 成 装港船 卖 卖方 卖方 买方 本运费 上 方 保险费 (1) 虽然卖方无保险的义务, 但卖方必须向买方提供后者取得保险所需的信息 (2) 运输中的风险属于卖方, 卖方为了自己的利益应当投保, 应卖方要求, 买方必须向卖方提 供取得保险所需信息 注意 : 国际惯例不是法律, 只有当事人约定引用时, 才具有法律拘束力 3 FOB,CIF,CFR 的区别 : FOB CIF CFR 区别 : 共同点 : 注意事项 : 缩略语后港口名价格构成安排运输投保 装运港 目的港 目的港 交易成本 成 + 运 + 保 成 + 运 买方 卖方 卖方 买方 卖方 买方 (1) 风险转移的时间相同 : 装运港置于船上 (2) 交货地点相同 : 装运港 (3) 进出口手续办理相同 : 卖方办出口, 买方办进口 (4) 适用于相同的运输方式 : 海运和河运 FOB: 两个充分通知 : 买方租船后给卖方充分通知 ; 卖方交货时给买方充分通知 CIF: 如果买方没有特殊要求, 卖方只有义务投保海运最低险 ( 平安险 ) CFR: 卖方交货时给买方充分通知 注意 : 货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移 ; 交货地点为第一承运人所在地, 即装运地 ; 适用于一切运输方式 ; 其余各方面 FOB 和 FCA CIF 和 CIP CFR 和 CPT 对应 真 1: 甲国 A 公司向乙国 B 公司出口一批货物, 双方约定适用 2010 年 国际贸易术语解释通则 中 CIF 术语 该批货物由丙国 C 公司 乐安 号商船承运, 运输途中船舶搁浅, 为起浮抛弃了部分货物 船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气, 部分货物被海浪打入海中 到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失 ( ) (1) 关于 CIF 贸易术语的适用, 下列选项正确的是 : A 货物的风险在装运港完成交货时由 A 公司转移给 B 公司 B 货物的风险在装运港越过船舷时由 A 公司转移给 B 公司 C 应由 A 公司负责海运运输 D 应由 A 公司购买货物海运保险 39

40 真 2: 中国甲公司向加拿大乙公司出口一批农产品,CFR 价格条件 货装船后, 乙公司因始终未收到甲公司的通知, 未办理保险 部分货物在途中因海上风暴毁损 根据相关规则, 下列哪一选项是正确的? ( ) A. 甲公司在装船后未给乙公司以充分的通知, 造成乙公司漏保, 因此损失应由甲公司承担 B. 该批农产品的风险在装港船舷转移给乙公司 C. 乙公司有办理保险的义务, 因此损失应由乙公司承担 D. 海上风暴属不可抗力, 乙公司只能自行承担损失练 版本的 国际贸易术语解释通则 关于 FOB 术语, 选择正确的是 : A. 卖方应当在目的港交货 B. 买方应当自费取得货物保险 C. 该贸易术语适用于任何运输方式 D. 卖方无义务自费订立保险合同第二节 联合国国际货物销售合同公约 考点一 : 公约的适用范围!!! (1) 国际货物销售合同 : 营业地位于不同缔约国的当事人订立的货物销适用售合同 ; 公约 (2) 依据国际私法扩大适用 :( 我国保留, 只用于双方均在缔约国 ) 不适用公约的合同 (1) 购买供私人 家人或家庭使用的货物的销售 ;(2) 经由拍卖的销售 ; (3) 根据法律执行令状或其他令状的销售 ;(4) 公债 股票 投资证券 流通票据或货币的销售 ;(5) 船舶 船只 气垫船或飞机的销售 ;(6) 电力的销售 (1) 由买方提供制造货物的大部分原材料的合同, 如来件装配 来料加工合同等 (2) 供货一方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务的合同如咨询服务合同等 (1) 有关销售合同的效力或惯例的效力 ; (2) 所有权转移问题 ; (3) 货物引起的人身伤亡责任 不涉及 ( 二 ) 公约的适用 不是强制性的 ( 任意性 ) 1 当事人可以通过选择其他法律( 须明确 ) 而排除公约的适用 如双方没有排除, 则公约自动适用 当事人选择国际惯例不能认为排除了公约的适用 2 当事人可以约定部分地适用公约, 或对公约的内容进行改变 保留的内容除外 ( 三 ) 我国对公约的保留注意 : 合同形式保留已正式撤回 (2013) 真 1: 中国甲公司与法国乙公司商谈进口特种钢材, 乙公司提供了买卖该种钢材的格式合同, 两国均为 1980 年 联合国国际货物销售合同公约 缔约国 根据相关规则, 下列哪一选项是正确的? ( ) A. 因两国均为公约缔约国, 双方不能在合同中再选择适用其他法律 B. 格式合同为该领域的习惯法, 对双方具有约束力 C. 双方可对格式合同的内容进行修改和补充 D. 如双方在合同中选择了贸易术语, 则不再适用公约考点二 : 国际货物买卖合同的订立 ( 要约承诺 ) 1 要约( 可书面可口头 ) 构成要件 : 向一个或者一个以上特定的人提出订立合同的建议 ; 内容十分确定 ; 必须送达受要约人 ( 区分要约邀请和碰头要约 ) 撤回撤回通知先于要约到达撤销可撤销的 : 未订立合同之前, 撤销通知先于接受通知之前不可撤销的 : 附期限的不可撤销或以其他方式表示不可撤销 ; 受 40

41 失效 司法考试学院 要约人有理由相信不可撤销的, 而且受要约人已经对要约的依赖行事 失效后对于双方均再无约束力 失效的原因 : 要约期间已过 ; 要 2 承诺( 可以声明或行为表示, 缄默或不行为不等于承诺 ) 有效条件 : 由受要约人做出 ; 在规定期限内做出 ( 已逾期, 但要约人毫不迟延接受, 仍为有效承诺 ) 3 承诺须与要约的内容一致生效时间 : 到达生效主义撤回撤回的通知在承诺生效之前或与其同时送达要约人 约因要约人的撤销而失效 ; 考点三 : 国际货物买卖合同双方的义务!!!! ( 一 ) 卖方的义务 1 交付货实际交货 ( 涉及运输 : 第一承运人所在地 ; 不涉及运输, 合同物明确的货物所在地或者卖方营业地 ), 象征性交货 ( 交付单据 ) 2 提前交可在交货日期前修正, 不影响卖方损害赔偿的权利 货 3 质量担与合同规定的数量 质量 规格和包装相符 在合同没有规定保时 A. 适用于通常使用的目的要约因受要约人的拒绝而失效卖B. 适用于特定目的 C. 与样品或方样式相符主D. 按照通用的方式包装, 如没有通用方式, 则按照足以保全和保护货物的方式包装 要义务4 权利担保 知识产权担保的限制 所有权担保 : 卖方保证对其销售的货物完全所有权知识产权担保 : 第三方不能依工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物 地域限制 第三方只有依据以下法律提出有关知识产权的权利或要求, 卖方才承担责任 : A. 依据货物的使用地或预期转售地法律 ;B. 依据买方营业地所在国法律 主观限制 卖方的知识产权担保义务免除 :A. 买方在订立合同时已经知道或不可能不知道此项权利或要求 ; B. 此项权利或要求的发生, 是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样 图案 款式或其他规格 ( 二 ) 买方的义务买方义务的规定 ; 而接收并不表明买方对货物的质量没有异议, 如货物在目的港经检验与合同不符, 买方也应接收货物, 然后再进行索赔 声称另一方违约的一方, 有义务采取合理措施, 减轻由于违约引起的损失, 1 支付货款 依合同步骤 手续 ; 支付地点 ; 支付时间 2 接收货物 采取一些理应采取的行动 ; 提取货物 注意事项 : 接收不等于接受 : 接受表明买方认为货物的质量符合买卖合同 如不采取措施, 则违约一方可要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数 额 ( 保全货物 ) 考点四 : 国际货物买卖的风险转移 ( 指自然原因或意外事故, 卖方违约除外 ) 41

42 货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏的, 买方支付货款的义务并不因此解除 风险转移的时 1 合同中有运输条款的:(a) 卖方在特定地点交承运人 (b) 没间约特定地点交第一承运人 2 在途运输的货物的风险转移: 原则上在合同成立时风险转移 3 其他: 买方接受货物时 考点五 : 违反合同的补救方法!!! 注意 : 卖方可以解除合同的情形有 : 买方不履行其在合同中或公约中的任何义务, 等于根本违约 ; 买方不在宽限期内履行支付价款或收取货物的义务, 或者买方声明他将不在所规定的时间内履行义务 一般来说, 如果买方已支付价款, 卖方就丧失解除合同的权利 适用于买卖双方的一般规定 A 预期违反合同 : 一方预期违反合同另一方可以中止履行 中止履行义务的适用条件 中止履行义务的结束 B 分批交付的货物无效 : 无效的处理方法 C 保全货物 : 1 必须是当事人在履行合同的能力或信用方面存在严重缺陷 2 被终止方当事人必须在准备履行或履行合同的行为方面表明他将不能履行合同中的大部分义务在被中止方充分保证后结束一批根本违约, 该批解除合同 ; 一批影响今后, 解除今后合同 ; 各批互相依存, 解除全部合同 寄放于合理仓库, 对方付费 ; 将易坏货物出售 : 可扣除保全和销售合理费用 D 买方或卖方所进行的其他补救 : 并不妨碍其同时提出损害赔偿 赔偿额为 : 应与另一方当事人因他违反合同遭受的包括利润在内的损失额相等 ( 以能预见利润为限 ) 真 1: 甲公司 ( 卖方 ) 与乙公司订立了国际货物买卖合同 由于甲公司在履约中出现违反合同的情形, 乙公司决定宣告合同无效, 解除合同 依据 联合国国际货物销售合同公约, 下列哪些选项是正确的?( ) A 宣告合同无效意味着解除了甲乙二公司在合同中的义务 B 宣告合同无效意味着解除了甲公司损害赔偿的责任 C 双方在合同中约定的争议解决条款也因宣告合同无效而归于无效 D 如甲公司应归还价款, 它应同时支付相应的利息真 2: 甲公司的营业所在甲国, 乙公司的营业所在中国, 甲国和中国均为 联合国国际货物销售合同公约 的当事国 甲公司将一批货物卖给乙公司, 该批货物通过海运运输 货物运输途中, 乙公司将货物转卖给了中国丙公司 根据该公约, 下列哪些选项是正确的?( ) A 甲公司出售的货物, 必须是第三方依中国知识产权不能主张任何权利的货物 B 甲公司出售的货物, 必须是第三方依中国或者甲国知识产权均不能主张任何权利的货物 C 乙公司转售的货物, 自双方合同成立时风险转移 D 乙公司转售的货物, 自乙公司向丙公司交付时风险转移第二讲国际货物运输与保险考点一 : 班轮运输班轮运输的概念 : 是由航运公司以固定的航线 固定的航期 固定的运费率 固定的挂靠港口组织的将托运人的件杂货运往目的地的运输 又称提单运输 当事人是承运人和托运人 42

43 提单的概念 是指用以证明海上运输合同和由承运人接管或装载货物, 以及承运 人保证据以交付货物的单证 提单的特征 提单在托运人和承运人之间是运输合同的证明 ( 初步证据 ); 在承 运人和提单受让人之间是运输合同本身 ( 最终证据 ) 是承运人接收货物的收据 是承运人交付货物的物权凭证 提单的种类 根据签发提单的时候货物是否已 已装船提单和收货待运提单 装船 : 根据收货人抬头不同 : 记名提单 ( 不能转让 ) 不记名提单 ( 交付即转让 ) 指示提单 ( 背书转让 ) 根据提单上有无不良批注 : 清洁提单 不清洁提单 根据运输方式 : 直达提单 转船提单 联运提 单 根据是否付费 : 运费预付提单 运费到付提单 4 倒签提单: 提单中注明的装船日期早于实际装船日期 预借提单 : 在货物装船前签发的已装船提单 我国规定 : 善意保函有效 ; 恶意保函无效 ; 有效的也只能在托运人和承运人之间有效 考点二 : 无正本提单交付货物问题!!!2009 规定 1 在明确承运人无正本提单交付货物的情况下, 正本提单持有人可以要求无单放货的承运人与 无单取货的人承担连带赔偿责任 2 承运人责任具体而言: A 可以要求承运人承担侵权责任也可以要求承担违约责任 ; B 承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的, 不适用 海商法 56 条限制赔偿责任的规定 ; C 承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额, 按照货物装船时价值加运费加保险费计算 3 有些国家强制要求, 必须将承运到港的货物交给当地海关或港口当局的, 承运人不承担赔偿责任 承运人按照记名提单托运人的要求中止运输 返还货物 变更到达地或者将货物交给其他收货人的, 承运人免责 正本提单持有人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的诉讼时效为 1 年 ( 无论侵权违约 ) 适用法律为 海商法, 无规定的, 适用其他法律规定 真 1: 中国甲公司从国外购货, 取得了代表货物的单据, 其中提单上记载 凭指示 字样, 交货地点为某国远东港, 承运人为中国乙公司 当甲公司凭正本提单到远东港提货时, 被乙公司告知货物已不在其手中 后甲公司在中国法院对乙公司提起索赔诉讼 乙公司在下列哪些情形下可免除交货责任? ( ) A 在甲公司提货前, 货物已被同样持有正本提单的某公司提走 B 乙公司按照提单托运人的要求返还了货物 C 根据某国法律要求, 货物交给了远东港管理当局 D 货物超过法定期限无人向某国海关申报, 被海关提取并变卖考点三 : 调整班轮运输的国际公约!!! 海牙规则 汉堡规则 维斯比规则, 中国都没有加入, 海商法 借鉴 ( 一 ) 海牙规则 年 统一提单的若干法律规则的国际公约 43