Microsoft Word - 刑總講義2012年版第一冊( ).doc

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1 刑法總則講義 第一冊 (2012 年版 ) 李茂生教授

2 目錄序言... 3 第一章序論... 4 第一節刑法的定義與種類... 5 第一項刑法的形式定義... 5 第二項刑事學的諸領域 第三項刑法的規範架構以及刑法理論的社會意義 第二節刑法理論的系譜與學派之爭 第一項概說 第二項前期舊派 ( 前期古典 ) 第三項後期舊派 ( 後期古典 ) 第四項近代學派 第五項爭論後的發展 第六項諸外國的狀況 第三節刑法的機能與特質 第一項機能的定義與種類 第二項刑罰的本質與機能 第三項刑法的機能 第四項刑法的特質 ( 機能的制約 ) 第二章罪刑法定主義 第一節罪刑法定主義的緣由 第一項概說 第二項政治學上的根基 第二節罪刑法定主義的形式意義 第一項概說 第二項法律主義 第三項事後法禁止原則 第三節罪刑法定主義的實質意義 第一項概說 第二項罪刑法定主義的實質內容 第三項實質罪刑法定主義的實踐 - 體系思考 第三章構成要件 第一節概說 第一項構成要件的意義與機能 第二項構成要件的內容 第三項其他種類構成要件論的批判

3 第二節犯罪主體 第一項自然人 第二項法人 第三節行為 第一項行為論的體系位置 第二項各種的行為論 第三項己手實行與間接實行 第四項實行行為與著手 第五項作為與不作為 第四節結果 第一項概說 第二項行為客體 保護客體間的區分與結果的概念 第三項以結果為認定標準的各種犯罪類型 第四項行為與結果間的時間間隔 第五項被害人的同意與結果 第五節因果關係 第一項因果關係的意義 諸說與定位 第二項條件關係 第三項相當因果關係 第六節間接正犯 第七節未遂 第一項概說 第二項類型 第三項實行的著手 第四項不能犯 第五項中止犯 第八節主觀構成要件要素 第一項問題所在 第二項作為責任要素的主觀構成要件要素 第三項其他的主觀構成要件 ( 違法 ) 要素 第九節行為時的狀況與條件

4 刑法總則講義綱要 李茂生 序言 這幾年來筆者分別曾於東吳大學 銘傳大學以及台灣大學講授刑法總則課程, 最初是為了講學上的方便, 開始以符合筆者性向的幾本日本刑法總則教科書為藍本編撰了簡單的授課用講義綱要, 不料日後卻因為一連串的錯誤, 最後這整本的講義綱要不但已經不是綱要, 其反倒是成了集結了所有的新舊矛盾的大怪獸, 而且是我難以控制的怪獸 這並不是指我對於刑法總則的基本思考開始紊亂, 以致無法收拾, 而是生活習慣不好以致於資料大亂 首先是參考的書籍以及論文逐漸龐雜, 導致我不斷地修正一些表達的方式或新添內容, 並且思路也因此而日益繁瑣 這還算是正面 問題是我有個壞習慣, 我因為疏懶而不勤於改寫講義的內容, 有時候甚至是直接在上課時拿起筆就在講義上改寫內容, 但是回家後又不是馬上輸入電腦, 而是等到有空的時候才去改寫, 再加上我有很多電腦以及外接硬碟 隨身碟等, 改寫時是隨意地到處留下痕跡, 於是從 PC 到 MAC, 從 1GT 的 airport 500G 的外接硬碟到 64MB 的隨身碟, 每個地方都有檔案, 結果當然是版本多到不像話 不僅是不知那個版本才是最新的版本, 甚至在很舊的版本中有時會存在著新的見解, 於是不論在那個版本, 處處都可以輕易找到新舊夾雜的矛盾 近年來授課時最經常說的兩三句話就是 : 這段廢掉 以及 日後再補新的講義給你們 這些話說來輕鬆, 但是看到課堂中一雙雙迷惘的眼神, 再加上我很少實現諾言地補足講義, 所以心情也不是真的那麼輕鬆 ( 不過, 應該沒有人會相信我的這句話, 我早就信用破產了 ) 這樣一來, 不僅是苦了聽課的學子, 連授課者也必須整日面對這個怪獸而不斷地掙扎 奮鬥 現在已經到了連筆者都無法忍受自己的怠慢的時刻了 於是想趁著半年的休假期間, 開始著手將講義綱要改寫成真正的上課用講義, 這樣不僅是盡到了教師的責務, 也算是給數年來受我荼毒的學子們一個交代 不料事與願違, 休假期間稿約不斷, 再加上一些雜務, 導致休假結束開學的第一天, 連個序言也沒有寫完 不過, 發下的宏願還是要達成, 所以我開始了上課 雜務 論文 改寫講義等蠟燭丟到火爐中的日子 在整理整本的講義綱要時, 筆者雖然仍舊堅持客觀刑法理論的基本傾向, 但同時也受困於最近開始風行的規範論論調 規範論的論述殺傷力不在於其嚴謹的論述邏輯, 而在於其深植人心, 或直接訴諸於 正常者 感受的基本論述態度 更可怕的是在共同主觀即是客觀的風潮下, 規範論甚至有了客觀的外型 為論破此點, 必須耗費很多的心思與時間 雖然知道下筆時必須小心, 過於輕快的書寫速度絕對會留下讓自己溺死的陷 3

5 阱, 但是我剩下的時間已經不多, 所以仍舊加快腳步, 先完成初稿, 然後再慢慢進行第二步的整合工作 本書維持了我一貫的想法, 此即客觀主義 結果反價值 責任主義以及最終的良心判斷 或許會有人說, 這是一種矯情, 而且我這個人的一般行事作風也與這個想法與態度截然不同, 平日的我真的就是好惡分明 主觀行事 反覆無常 難道我真的是人格分裂? 不 我認為再也沒有比 知行合一 與 放諸四海皆準 這類的標語更令人噁心或更箝制人的可能性的東西了 我本身即是渾沌, 即是一個不可知的未來 第一章 序論 透過本書所能學習到的法學知識是謂刑法解釋學, 而所謂的解釋學簡而言之不外就是 說文解字 的功夫 當然雖說這僅是說文解字而已, 但是在刑法的領域, 因為掌控整個說文解字方向的是國家機器, 所以當一個國民穿戴上國家機器所準備的戰袍並擁有絕對的解釋文字權限後, 難免會陷入國家事前所設定的文法結構中而無法自拔, 同時他也會失去反抗國家機器的自我省思可能性 這種現象正是班雅明以及德勒茲所稱立法暴力與司法暴力的作用 為避免現在的學習者, 亦即未來的國家機器擔綱者迷失在語言的叢林中, 本書除了提供說文解字的技巧外, 更期待能夠深入探討得控制這些技巧的基礎理論, 而這些學習刑法解釋學時應該知道的基礎知識, 將會貫穿整個講義的內容 首在第一節中說明刑法的形式定義, 將刑法解釋學的射程範圍確定下來, 然後介紹刑法解釋學與其他刑事學領域中相關的學問間的關係, 最後藉著刑事學領域中諸學問間關係的理解, 進一步說明為何需要刑法解釋學理論, 以及該理論的特色 其次在第二節中回溯刑法解釋學的歷史, 說明如今刑法理論的源流與發展 因為我國早期是透過日本而引進德國的刑法理論, 所以本節的前半段是以日本學者的研究所得為基礎, 較為詳盡地介紹德國的流派 但是於前世紀的六七零年代起, 德日的刑法理論相形見遠, 日本也透過自身對二次世界大戰後刑法發展史的反省, 發展出一套別有特色的理論, 所以在本節的後半中也撥出一部分的篇幅介紹日本上一世紀六零年代以後的發展 至於其他先進諸國的理論, 則僅止於簡介而已 因為我國的刑法條文與體例結構與現在的日本較為相近, 而與德國的規定有一定的差異存在, 所以在第三節中, 透過前節對於歷史的反省, 同時並參照日本學說理論的發展, 說明我國現今對於刑法的運作應該採取的態度 刑法理論號稱難解, 而刻意地將一套學問弄到難解的程度一事, 一定有他的道理存在 雖然難解的理論會令人卻步, 但是只要理解到難解的道理, 那麼某程度上應該會理解努力去學習的必要性, 而且也會比較能夠接受這套學問 在學習刑法理論時, 最怕的就是不明究理地排拒難解的說詞, 然後認為法不外人性, 理論不應該違背人的本性, 進而按照一般的邏輯或甚至直覺而觀察刑法的社會機 4

6 能 現今風行的刑法規範論論調, 其實不外就是肯認這類直覺的理論 不過, 要知刑法是國家強權的一環, 而且擁有保護一般大眾利益的外衣, 如果不察此點, 則會一味地服膺於國家以及社會的指示, 進而危害到個人本身的生存 總而言之, 刑法理論不外就是理解了國家強權的危險性, 而利用言說限制國家權力運作的一套歷史上累積下來的經驗結晶, 其特色就在違背一般人的直覺性反應, 而顯得不食人間煙火一事之上 當然這套理論必須透過國家強權之一的司法權而獲得展現, 所以也可以說是一門以暴制暴的學問 一門以純粹的語言暴力, 抗制立法與司法政治暴力的利器 第一節刑法的定義與種類本節首先介紹刑法的形式定義, 將刑法解釋學的處理對象確定下來 當然, 本書並不是全面性介紹整套刑法解釋學內容的書籍, 而僅是處理了刑法解釋學原理原則的部分, 所以才稱之為 總則 換言之, 本書是刑法解釋學的導引, 處理的是刑法解釋學中的共通項目而已 在介紹完刑法解釋學的處理對象後, 本書於本節會繼續界定刑法解釋學在刑事學領域中的地位, 並且透過與其相關的其他兩種學門間關係的解明, 讓刑法解釋學的作用明朗化 當然更重要的是於本節的最後, 將會說明得將這種的刑法解釋學作用發揮出來的判斷結構 第一項刑法的形式定義一 概說 : 於進入這門學問之前, 首先必須界定作為處理對象的刑法的意義 刑法是指國家透過其立法權力規定各類犯罪與相對應的刑罰的法律 1 而我們通 1 當然也有一些法規是用來阻卻犯罪成立的, 這些法規雖然少見, 但是也是刑法法規 例 如刑法第 311 條沒有規定犯罪, 也沒有規定相對應的刑罰, 反倒是規定了四款使刑法第 310 條的誹謗罪不成立的情形 ( 阻卻違法 ) 此外, 更特別的是所謂特別費 ( 或稱特支費案 ) 案 立法院在民國 100 年通過了會計法第 99 條之 1 的增訂條文, 免除了民國 95 年 12 月 31 號前關於各機關支用特別費所有行政首長以及其他相關報支 經辦 核銷 支用人員的民事 行政以及刑事責任 其立法理由謂 : ( 二 ) 近年來, 各級政府機關首長特別費問題, 受到各界高度矚目, 也產生諸多爭議, 除影響政府形象外, 司法機關之偵審, 外界亦有不同聲音, 已對社會造成巨大的衝擊 三 特別費歷經數十年的報支及核銷等程序, 已形成行政慣例, 參與此項業務之相關人員如各該機關長官或其授權代簽人 報支人 承辦人 經手人 業務之主管或主辦人員 主辦會計人員或其授權代簽人 主辦出納事務人員 製票員及登記員等, 對此處理方式已產生信賴, 並依例辦理相關事務 因此對該等人員按照行政慣例之行為, 需給予善意信賴保護 四 為杜絕社會各界之爭議及給予解除相關人員之 5

7 常是將刑法分成狹義刑法與廣義刑法 二 狹義刑法 : 所謂的狹義刑法 ( 又謂形式意義的刑法 ) 是指 1928 年制定, 於 2005 年大幅度修訂總則篇的 中華民國刑法 2, 而該法典分成總則與分則兩篇 總則篇規定了確認諸犯罪類型及其刑罰效果的原則性規範, 其又進一步分成法例 ( 規定了基本原則 法定解釋與刑法效力範圍等 ) 與犯罪論 ( 解釋學的本體 ) 刑罰論等三部分 至於分則篇則是規定了諸種犯罪類型的個別要素 本書的重點是放在犯罪論的解說上, 說明認定犯罪時應遵循的判斷流程以及一般性原則 ( 主要是指刑法第 12 條到 31 條 ) 至於刑罰論方面, 因為涉及許多有關刑罰的刑事政策問題, 並不適合於初步入門的學子, 所以僅就重點部分點到為止 三 廣義刑法 : 刑法一詞除了以上的狹義刑法外, 另指涉廣義刑法 ( 又謂實質意義的刑法 ), 只要是法規中有規定犯罪與對應的刑罰, 則這些條文都會成為廣義刑法的一部分 而這些廣義刑法又再分成普通刑法與特別刑法兩種 普通刑法又被稱為核心刑法, 一般是指涉上述的狹義刑法, 其規定了一般社會生活中最為重要的基本犯罪類型 ; 與此相反, 所謂的特別刑法則是指除了普通刑法以外的其他刑法法規 3, 通常是因為有特別加重處罰的必要, 或某特殊生活領域中有特別予以規制的需求時, 才會訂定的, 雖然散見於各種法律的罰則中, 但是也有特別以刑事單行法規的方式展現出來的例子 特別刑法是於適用對象 範圍等與狹義刑法 普通刑法有所不同的廣義刑法 以單行法規的方式加以規範的, 在 人 的方面有陸海空軍刑法, 事 方面有懲治叛亂條例 4 殘害人群治罪條例 槍炮刀械管制條例等, 時 責任, 爰增訂本條文對九十五年十二月三十一日以前, 前述辦理特別費報支 經辦 核銷 支用及其他相關人員之財務責任均視為解除, 不追究其行政及民事責任 ; 如涉刑事責任者, 不罰 而原本的民進黨團提案是包含了特別費 機要費 機密費 辦公費 研究費 民意代表助理費 出國考察費 民意代表助理加班費 村 ( 里 ) 長事務補助費 及其他相類似經費等 這種不分特別費是用之於公抑或挪為私用間的區分, 一律予以除罪化的現象 ( 換言之, 立法院是將特別費當成變相的加薪, 所以不區分其用途 ), 十足展現出立法的暴力 2 法律名稱中有 中華民國 一詞的法律並不多見, 通常都是與主權有關的法律才會加上 中華民國 一詞, 例如中華民國憲法 中華民國領海及鄰接區法 中華民國總統府組織法等 3 因為不是規定基本的犯罪類型, 而是一種擴張形式的刑法法規, 所以又被稱為附屬刑法 ( 附屬於核心刑法以輔助其不足之處的其他刑法法規 ) 4 本法是民國三十八年時為嚴懲共產黨叛亂分子而制定的特別刑法, 其後於民國三十九年 6

8 方面有許多以往戡亂時期的治罪條例, 至於 地方 面有臺灣省內菸酒專賣 5 暫行條例等 至於散見於各式法律中的特別刑法則枚不勝舉, 舉凡商事法規 經濟法規 租稅法規 醫事法規, 甚至於農業法規中都可以找到例子 特別刑法所規定的犯罪, 一般而言於普通刑法中均有規定, 所以特別刑法是為了加重刑罰 或為更詳盡規定犯罪類型的要件而制定的刑罰法規 雖然有謂特別刑法不能超越狹義刑法處罰範疇, 而僅能將成立範圍更加限縮 ( 對應於較高的刑度 ), 但是事實上並不是如此, 現實上毋寧大多數的特別刑法都是擴張了狹義刑法的處罰範疇的規定, 所以特別刑法的氾濫現象才會被稱為刑法的肥大症 特別刑法中比較特殊的是行政刑法 行政刑法是為實現行政取締的目的而設置的刑罰法規, 例如為維持經濟金融秩序的穩定, 而於公平交易法中設置了刑罰法規, 或為保護動物而於動物保護法中規定了刑罰法規等的情形 因為這些法規的本體是行政法, 所以通常都是將所禁止的行為與對應的處罰予以區分規定, 這點是與其他將犯罪行為與相對應的刑罰規定在同一條中的普通刑法或其他的特別刑法迥異 因為行政刑法所禁止的行為是國家為確保一定的行政效果而制定的犯罪類型, 所以一般均稱之為行政犯或法定犯, 而與普通刑法或其他特別刑法中的自然犯規定相區別 所謂的自然犯是指在刑法規範這個法規範的前面還有一個更為基礎的 作為法規範基礎的社會規範 ( 通常是道德規範 ) 存在, 而這種社會規範是基於根本的人性為維護社會基本生活秩序而發展出來的, 所以觸犯這種社會規範以及刑法規範的行為即是自然犯, 是一種侵犯基本的 自然的生活秩序的犯罪 6 反之, 法定犯或行政犯, 則是道德中立的犯罪, 其僅是觸犯了政府為確保行政效果而制定的法規範, 對這種行為不會有道德上的非難可言 雖然, 自然犯與法定犯間的區別是隨時代的變動而變化的, 有些自然犯在時代變遷後會失去其道德非難的意涵而轉變成法定犯, 而有些法定犯也會在多年後成為觸犯新道德秩序的自然犯 7, 但是撇開正處變動時期的曖昧案例, 法定犯與自然犯間的差別仍舊是很明確的, 於是所謂的行政規制目的就會成為關注的焦點 修訂, 對叛亂團體的行為採取更嚴苛的處罰, 其甚至允許沒收叛亂分子的所有財產 民國七十六年解嚴後, 本法未被廢止, 當局仍繼續適用本法鉗制抗議分子 直至民國八十年總統宣告停止動員戡亂時期後始行廢止 5 6 此法因我國加入 WTO 實行菸酒新制停止菸酒的專賣制度, 所以在民國九十一年廢止 這不是意味著社會規範與刑法規範是合二為一的 社會規範可以成為 ( 規範自然犯的 ) 刑法規範的合理化基礎之一, 但是刑法規範則不能成為強制這種社會規範的唯一手段 從社會規範發展成刑法規範的歷程中, 還有許多應該考量的事務 7 前者例如多次企圖闖關嘗試將其非犯罪化但至今未果的通姦罪以及已經幾乎等同於死法 的婦女自行墮胎罪等, 至於後者則例如不斷加重處罰的醉態駕駛罪 7

9 刑法所規制的行為中有很多都是政治性產物, 並非所有的犯罪都是直接與國民的基本生活利益有關, 恣意地放任國家機關假借保障國民具體生活利益的藉口, 實質上允許國家機器透過誘導活動, 增加犯罪類型或加重處罰一事, 是謂刑法的政治化 ( 泛政治化 ) 或行政化 ( 行政刑法化 ), 在許多的情形, 這是有違以下將會予以闡明的刑法基本理念 當然, 於此並不是認爲只要是自然犯, 則不需以嚴格的眼光予以檢視, 有時候因爲有些刑法規範雖然頂着自然犯的外形, 但是其頂多是多年來的法定犯透過不斷的渲染, 最終變成不會被質疑其行政目的的自然犯 這點在道德並不是無意識的情況下, 根 8 據人的本性型塑而成, 究其根源或者可以尋出人性以外的政治目的時, 事態會更加曖昧不清 例如, 重婚罪的規定即是如此 表面上, 比起告訴乃論的通姦罪 ( 號稱為保護配偶權益的犯罪類型, 刑度為一年以下有期徒刑 ), 作為公訴罪的重婚罪 ( 刑度為五年以下有期徒刑 ) 更有保護社會基本生活秩序, 亦即婚姻制度的層面 ; 但是, 一夫一妻的婚姻制度究其根源亦不外是資本主義為了確保其人口政策而創設出來的社會制度, 在以男性為中心的社會中, 如果放任有資產的男性合法地擁有多數的女性配偶, 則勢必導致相對弱勢的男性無法確保作為生產人口道具的子宮, 整體而言, 這是不利於人口的增加, 也不利於人口素質的提升, 所以刑法才會嚴罰侵犯一夫一妻婚姻制度的行為 地球生物中人類是唯一一種不僅是交配期間, 甚至於長期到一生都維持一夫一妻制度的生物, 所以人類才可以在數百年內佈滿全球, 進而威脅到其他生物的生存 如果能夠理解到此點, 則可以去合理懷疑將重婚罪訂為公訴罪, 且加以嚴罰一事的妥適性 於此暫不討論這麽深層的問題, 對於初學者而言, 此處的重點在於以自然犯爲大宗的狹義刑法或普通刑法, 其一般性的原則或法條是不是應該無條件地適用於大體上是法定犯 行政犯的特别刑法, 尤其是行政刑法上 這牽涉到刑法總則規定其適用範圍的解釋問題 表面上, 刑法早就明文規定了這個問題的解决方案 刑法第 11 條規定, 普通刑法中的總則部分, 若無特別規定, 則適用於所有的特别刑法 特别規定 一語, 按其文義, 當然就是指明文規定, 但是實際上並不全然如此 四 刑總適用範圍的解釋 : 關於是不是要有明文規定才可以排除刑總規定的適用一問, 學說上共有三說 除第一說外, 其餘兩說都是企圖解除刑法第 11 條的桎梏, 嘗試在沒有明文規定的情形下, 務實地排除特定刑總規定適用的解套方案 首先第一說認爲應該嚴格解釋刑法第 11 條的文義, 在特别刑法没有明文規定排除刑 8 其實人性也是被塑造出來的事物, 只不過其塑造過程是比自然犯的型塑過程更為隱晦或 更為深遠而已 8

10 總規定的適用時, 當然執法者即應遵守刑總第 11 條的規定, 不應考量特别刑法的行政目的是否會因此而無法達成 反之, 第二說則是企圖極力確保行政目的的達成, 進而主張按特别刑法的立法精神, 需排除時, 即予以排除適用 針對這種極端地偏向於貫徹行政目的的第二說, 第三說則妥協地主張, 執法者可以透過特别刑法個别條文的解釋, 若認爲應該予以排除, 則排除特定的刑總規定的適用 這個問題是初次接觸刑法理論的人首度面臨的選擇題, 雖然粗淺, 但是所採的態度將會影響及於所有的刑法解釋傾向 這個態度簡而言之就是 : 盡可能堅守文義的疆域, 只有在有限的特例中, 於不違背文義精神的限度内, 承認例外 這種堅持與妥協將會處處在本書中展露頭角 刑法總則是刑法解釋原理之所在, 如果可以恣意地利用特別刑法的 立法 活動就其效力予以凍結, 或利用曖昧的 立法精神解釋 就當然地全面排除原則的適用, 則就刑總的原理而言, 實在是無法以 情何以堪 一語帶過 所以基本上應該採用 明文規定 的說法, 不過若可以發覺特別刑法之所以沒有明文排除刑總某條文的適用排除一事, 僅是立法者明確的立法疏失, 而這個疏失會導致特別刑法的立法理由變得毫無意義時, 例外地得按特別刑法的各個條文解釋排除特定的刑總條文的適用, 不應該用解釋全面性地 概括性地排除刑總適用 台非 39 號判決 : 按著作權法第九十八條規定 犯第九十一條至第九十五條之罪, 供犯罪所用或因犯罪所得之物, 沒收之 此固為刑法之特別規定, 採義務沒收主義 ; 然著作權法既無如刑法第二百條 第二百零五條 第二百零九條 第二百十九條 第二百六十五條 第二百六十六條第二項等有 不問屬於犯人與否, 沒收之 之規定, 則應回歸適用刑法總則第三十八條第一項第二款 第三項之規定 ; 即著作權法第九十八條所謂 供犯罪所用或因犯罪所得之物, 以屬於犯人者為限, 始應予沒收, 庶符沒收制度之基本原則 本判決認為只要沒有明文規定, 即應回歸刑法總則之適用, 採取的應該是明文規定說的看法 同趣旨的實務見解另有法務部的法 85 檢㈡1371 號函 該年某檢察署座談會討論行政刑法是否得處罰過失犯, 原本的座談會決議採取乙說認為行政命令要求得標業者必須先報准後始得調派外勞予分包廠商, 這是為了讓主管機關能夠正確地掌握外勞動向, 減輕取締不法業者負荷的合理措施, 而且行政刑罰的處罰, 其主觀構成要件本不同於一般刑法規定, 只需其確已違反行政法令的規定, 即可予以處罰 ; 據此, 乙說認為行為人縱或基於過失而觸犯就業服務法的規定, 仍可基於相關條文科以刑罰 但是事後法務部經研究後, 於令函中表明, 刑法 12 條規定 過失行為的處罰, 以有特別規定者, 為限, 既然就業服務法並沒有排除刑總的這條規定, 則不得處罰過失犯 比較有趣的是下一則判決 87 台上 1974 號判決認為 : 稅捐稽徵法第四十八條第一款之規定, 係將納稅義務人之公司之責任, 基於刑事政策之慮, 於其應處徒刑範圍內, 轉嫁於公司之負責人, 故於此情形而受罰之公司負責人, 乃屬於 代罰 之性質, 其既非逃漏稅捐 9

11 第二項刑事學的諸領域一 刑事學的射程範圍 ( 有關犯罪的諸種學問 ): 於理解了 刑法 的意義後, 其次必須知道的是何謂刑法解釋學 刑法是一種法律, 而法律又是用文字所推砌而成, 所以所謂的解釋學表面上不外是一種說文解字的學問 亦即, 這是一門將抽象的立法語言 ( 條文 ) 以及具體的司法語言 ( 判決 ) 系統性地予以整合起來, 並以邏輯一貫的敘述表現出來的學問 當然, 有關於犯罪與刑罰的學問不僅這一門而已, 事實上有關犯罪與刑罰的學問還包括了犯罪學 刑事政策學 刑事訴訟法學 執行法學 ( 主要是監獄法以及保安處分執行法等, 但亦散見於刑法 刑事訴訟法中, 屬於刑事政策學的一環 ) 等, 這些都可以稱為廣義刑事學 相對於廣義刑事學, 狹義的刑事學則僅是指稱犯罪學與刑事政策學 ( 以此為據點往外涉及心理學 精神醫學 社會學 統計學等 ) 而最狹義的刑事學, 即僅指刑事政策學而已 狹義的刑事學其實是與廣義的刑事法學相對應的學問領域, 亦即這是與 法學 沒有直接關係的學問 ; 而與 法學 直接相關的學問, 如刑法解釋學 刑事訴訟法學以及執行法學等, 則被歸類成廣義的刑事法學, 這些都是解釋學的一種 其中, 因為執行法學與刑事政策學有密切的關係, 所以並不包含在狹義刑事法學中 狹義的刑事法學僅指刑法解釋學與刑事訴訟法學而已 最後, 因為刑事訴訟法學被視為僅是實現刑法解釋學的技術性學問, 所以最狹義的刑事法學即被限縮在刑法解釋學 簡單地整理如下 首先是刑事學的類别 : 廣義刑事學 = 犯罪學 刑事政策學 刑法解釋學 刑事訴訟法學 執行法學 狹義刑事學 = 犯罪學與刑事政策學 最狹義刑事學 = 刑事政策學 其次是刑事法學的類别 : 廣義刑事法 之納稅義務人, 當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐, 亦無所謂與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言 又刑法第五十五條所謂之牽連犯, 必須二個以上之行為有方法與結果之關係, 始足構成, 亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪, 或以犯一罪之結果行為犯他罪, 方得成立牽連關係, 公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人, 其僅係代罰而已, 公司以不正當方法逃漏稅捐, 縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之, 究非屬於公司負責人本身之犯罪行為, 自與該公司負責人之其他犯罪行為間, 無方法結果之牽連關係可言 而公司為法人, 既不具有犯罪能力, 自無犯意, 其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體, 尤無所謂概括犯意與犯意聯絡之存在, 故公司以不正當方法逃漏稅捐, 當不可能成立連續犯與共犯, 該公司負責人因而代罰, 亦不應成立連續犯與共犯, 公司逃漏稅捐多次, 其負責人應成立多次罪刑, 併合處罰 此與銀行法第一百二十五條第二項之規定, 因係處罰法人之 行為負責人, 故有刑法第二十八條共同正犯之適用, 二者情形有別, 不容混淆 本判決認為該法雖沒有明文規定排除刑總規定的適用, 但是根據特別刑法中某條文的意旨, 理應排除刑總中有關牽連犯 ( 已廢除 ) 以及共同正犯規定的適用 10

12 學 = 刑法解釋學 刑事訴訟法學 執行法學 狹義刑事法學 = 刑法解釋學與刑事訴訟法學 最狹義的刑事法學 = 刑法解釋學 二 各種學問間的分工與分裂 : 以上貌似無聊的分類其實蘊含了一種核心與週邊的關係確認以及核心的割裂 簡而言之, 有關犯罪與刑罰的核心學問不外是刑事政策學與刑法解釋學, 其餘的諸種學問則是圍繞著這個核心而被配置成輔佐的角色 當然, 所謂的核心與週邊 ( 或輔佐 ) 並不是意味著學問間重要與微不足道的區分, 而是指前提與後續實踐手段間的關係, 所以才會在學習上有前後階段的修課安排 不過, 這並不重要, 重要的是作為核心的兩門學問間的分工與分裂關係, 其間有意義的機能性關連, 有時是被掩蓋起來的 ( 一 ) 傳統見解 : 首先來觀察一下傳統的見解 傳統見解認為刑法規定了抽象的犯罪類型以及與這些類型相對應的相當刑罰, 這是國家為實現特定的目的而透過立法權確立其抽象刑罰權的規定 10 而當事件發生後, 國家根據一定的 ( 發動國家權力的 ) 規範性程序掌握具體事件, 將繁雜多樣的社會事實切割成碎片, 然後組合成法律所能處理的 犯罪事實, 並將抽象概念覆蓋 (_ 涵攝 ) 於國家所認定的具體事實上 ( 於二者間畫上等號, 亦即由抽象刑罰權發展到具體刑罰權的確立 ) 國家藉此國權的發動告知包含行為人在內的一般民眾, 行為規範的存在以及其價值 於判決 ( 等號 ) 宣告後, 國家開始執行刑事制裁 ( 刑罰學或保安處分學, 這是刑事政策的一環 ) 當然, 撇開純粹的哲學議論不論, 刑法的執行仍應該有一定的實踐性目的 刑事制裁的目的, 除確認行為規範的存在與其價值外, 另外對於該當行為人, 也期待其往後能够不再犯罪 ( 遵守規範 ) 有關這種實踐性目的的實現的學問就是所謂的 ( 刑罰或保安處分 ) 執行法學 11 當然若想使行為人以後不再做出同樣的行為, 理應先理解其行為的原因, 藉原因的去除來使得行為人不會再度犯罪 而研究行為原因的學問就是犯罪學 犯罪學可以使得執行學於內容上變得更加豐富, 而不僅是透過痛苦的附加, 使行為人制約學習而已 同時, 因為犯罪學與執行學的結合, 使得學問的實踐不僅是消極的事後處理而已, 其進一步更會對於將來目標的期待 這種目標會導致一些事前的實踐工作 ( 就已經犯罪的行為人而言, 這種處遇不外是使其將來不再犯罪的事前實踐工作 ) 10 關於相當的刑罰目的, 其後會予以詳述 事關學派之爭, 而且也與刑罰目的論述背後的 刑事規範的社會機能相關聯, 所以會基於這點而發展出激進的觀點 11 不論是具體刑罰權的確立過程抑或刑罰執行的過程都必須依據法律爲之, 前者稱爲程序 法定主義, 而後者則被稱爲行刑法定主義 11

13 犯罪學研究犯罪原因, 而刑事政策學展開原因去除的手段研究 犯罪學因為不僅是研究犯罪行為, 其甚至於會研究發展到犯罪行為的前階段不良行為 ( 偏差行為 ), 所以會直接影響到犯罪類型的非犯罪化或不良行為的犯罪化工作 受此影響, 刑事政策學所研究的不僅是事後處理工作的内容而已, 其更會發展到事前的預防 12 如此說來, 犯罪學可以說是所有刑事學的根本, 不能理解犯罪學則無法進行刑事法學的研究 不過, 犯罪學是一種自然科學的亞流, 服膺於啟蒙主義思想 13, 所以犯罪學者通常都是重視合理地認知犯罪現象以及犯罪人特質等事務, 並不會刻意地去規範性詮釋所認知的事實, 或企圖去改變這個事實 與此相對應, 政策學則是企圖根據原因去除的手段改變這種客觀事實, 其是一種蘊含價值判斷的規範學 中性的犯罪學只有在政策學的過濾下始得與實踐行動 ( 改變社會的行動 ) 相連接, 並永遠維持中立 因此, 刑事學的核心應該是刑事政策學 14 然而, 縱或如此, 因為刑法另有人權保障的機能, 所以刑事政策的決定並不是可以完全在刑事 法學 中確立並且被實施, 此際即會產生所謂學科間的衝突與矛盾現象 傳統的觀點認為這種逆機能的現象只是一種暫時的狀態, 人們只要努力則可去除這類的矛盾, 而達成進步的要求 此種結構性機能主義的主張, 其所著重的是一定結構下的諸機能的配合, 其認為諸機能間只會有正面的關係, 所有的衝突與矛盾都是一時性的 ( 二 ) 激進見解 : 其次是激進的見解 激進的見解與前述傳統見解相反, 其批判傳統見解中認為是自明之理的基礎 ( 例如客觀的犯罪概念與事實 客觀的對價關係的存在 明確無太大置疑餘地的黑白區分等 ), 而欲發覺隱藏在被闡明的刑法目的背後的其他社會目的 亦即, 其認為犯罪的概念是一種設計下的產物, 目的在於國民的定位化 格式化, 而犯罪學與刑事政策學其實都是這個目的下的人工營為, 這兩門學問的機能僅是上述深層設計的合理化而已 激進的見解更進一步認為, 服膺於犯罪學與刑事政策學領導下的刑事 法學 其實僅具有人權保障的外 12 有所謂的三級預防論述 第一級預防是指改良政治 經濟以及社會環境, 以免人民觸法 的措施 ; 而第二級預防則是指在犯罪頻仍發生的地方或有犯罪可能性的人, 加强預防犯罪的工作 ( 例如增加照明 見警率, 或對偏差行爲者進行提前干預等的活動 ); 至於第三級預防, 則是指對於已經犯罪的人展開再犯防止措施的犯罪預防工作 13 啟蒙主義思想是基於合理性 近代化 技術的發達 政教分離等四點發展出實証主義及 經驗主義的思考模式 其認為只有可以經驗的事實才是客觀的事實, 而這個客觀事實是可以利用 ( 特別是指 ) 數量化的實証主義方法予以發覺, 並且事實的改變並非其重心所在 14 於英美法系, 所謂的犯罪學是包含了刑事政策學的内容, 這雖然會導致學問區分間的模 糊, 但是倒也省去了討論何者爲核心的功夫 12

14 型而已, 於本質上終究是無法達成其獨立的目的 於這種的觀點下, 表面上互相衝突的各學問, 其實僅是一種安排, 縱或人們極盡全力企圖解決這種矛盾 ( 暗指傳統見解認為這只是暫時的現象, 所以可以予以終局解決一事 ), 這種的努力根本無法解決矛盾, 而僅能更加深化 法律保障人權 此一神話的迷信程度而已 ( 吸取人類精力之海綿 ) 換言之, 激進的觀點堅持正是這種 矛盾 - 解決 - 再度矛盾 - 再度解決 的無限循環機制, 模糊化了刑罰制度的背後深層目的, 亦即國民的規訓, 讓真正的批判性眼光無法凝視問題的焦點 這種說法可以稱之為機能結構主義論, 機能是隨機地產生合作與矛盾的現象, 而於貌似混沌的關係中, 隱藏著難以捉摸的結構性動機, 而這個動機被稱為階級意識 據上所述, 傳統的見解比較積極樂觀, 而激進的觀點則比較陰沉晦澀 就初學者而言, 當然是選擇前者會比較容易上手, 但是這又能够維持多久? 只要繼續學習下去, 不久就會發覺貝加利亞兩百年前對於死刑 ( 或甚至於嚴罰政策 ) 的箴言仍適用於今日, 而發展了數百年的程序正義, 一瞬間就被高揭反恐大纛的正義之師殲滅, 美國關達納摩收容所的慘狀, 正是個血淋淋的教訓 此際, 難道不會懷疑傳統的見解不外就是常年接受規訓的結果, 所有的教育都是為了養成愚蠢的熱血青年而正常運作? 然而, 稍稍沉澱一下, 旋即又會覺得在這個平均化的 相對化的世界中實在是無法感受到確切的階級意識或差別對待 ; 以此為基礎奮鬥下去, 應該會發覺整個的刑事制度不外就是唐吉柯德的風車, 重點不在於打倒風車, 而是那股明知不可為而為的蠻勁與熱忱 則, 愚蠢的熱血與蠻勁 熱忱間又有何差異? 仔細觀察兩種不一樣的觀點後, 應該可以發覺其實兩種觀點都將問題設定在頗長的一段歷史流程中, 一樣都是在往前滾動, 一樣都是有一個永遠没有辦法達成的終極目標 憶起歷史的終結論會對人類產生多大的迫害一事, 應該就不會有人繼續去質疑這兩種貌似衝突, 但其實是殊途同歸的觀點 大家都會站在自己的陣營, 批判對方, 但是亦僅是止於打打嘴炮而已, 矛盾會内化到虛無的層面 真正和以上兩種觀點於實踐面會產生衝突的見解是 當下 的觀點 所謂的 當下 不是指放棄歷史性的探討, 而只顧目前的意思 所謂的 當下 是指不要魅惑於大河歷史, 於檢視歷史時必須留意到每當大河氾濫改道後, 所留下來的斷簡殘篇與廢墟, 這才是人類在歷史洪流中所遺留下來的寶藏 亦即, 站在現在, 回顧歷史, 將一些被通說見解遺棄或掩埋的過去的斷片 廢墟重新拾回, 並組合進現在的系統運作中, 讓它能夠不是很璀璨地, 而是一閃一爍地保留下去 ( 三 ) 本講義見解 : 據此, 本講義採取如下的觀點 首先讓我們把 學問 當成一種論述的系統, 各種學問間機能的衝突與合作關係, 某程度上雖然是被設計的 ( 亦即諸系統間的關係是被想像成既定 13

15 的事務 ), 但是一旦設計完成後, 其實際上的運作卻是難以捉摸, 所以當設計的結構完成後, 誰都無法保證諸系統每個步驟的運作會如同設計一般地運行 之所以會認為如此, 全是因為以下的理解 作為系統的學問是一種概念的集結體, 而諸概念是靠系統原定的邏輯 ( 或稱為綱要 ) 被配置妥當 ; 在受到外界的其他系統 ( 就該當系統而言, 這個存在於其外界的系統, 不外就是環境 ) 刺激時, 不論該刺激是激烈的 ( 衝突關係 ) 抑或溫和的 ( 合作關係 ), 系統都會企圖透過以綱要連接在一起的概念, 詮釋刺激, 減緩衝擊, 並維持系統的穩定運作 但是, 雖然概念是相對地穩定, 惟概念與概念的連結卻是一種偶然, 只要刺激夠大, 則某概念即有可能會脫離綱要而獨立活動 ( 對刺激產生脫離綱要的反應 ), 此際當然就會產生系統運作時的副產品 - 異物 換言之, 這就是 雖然這是客觀事實, 但是這個客觀事實僅是一種偶然, 在下一個瞬間可能又會產生另外一種理解 的現象 當系統內的異物產生過量時, 系統當然會很難維持統一的 穩定的運作, 最終可能會因為對於刺激無法預測系統的反應, 進而造成系統的崩盤 爲維持一個穩定的運作, 系統的綱要會變得比較複雜, 透過不斷地換置概念的配置, 嘗試抵擋外界的刺激 一個單純明確的綱要事實上是無法擔負起這種重責大任的 而不管是那種大河歷史, 其透過真理的塑造, 在系統間關係的安排上, 創設了簡單明確的諸系統綱要, 這也難怪只要有一個系統產生變化, 對其他系統發生影響時, 就像是連環車禍一樣, 衝擊力會一波波地擴散, 嚴重的時候, 甚至會展現出迷亂現象的徵兆 所以, 諸系統間的關係不是合作也不是衝突, 而僅是相互的刺激而已 重點不在系統間的關係, 而在於系統內部的綱要是否夠複雜 是否夠有彈性 當大河歷史, 亦即關係的設計者, 利用抽象的 遙遠的 永無止境的未來設定了絕對的真理後, 在其藍圖中每個系統的綱要都是簡潔明確的, 都是單一方向解決系統間相互刺激的 於是系統間的動盪是必然的事務, 而且也正是有這些動盪, 大河歷史才能不斷地 義無反顧地往前衝, 至於活在現在的人們 ( 活在大河中或河岸邊的生物 ) 到底會受到多大的傷害一事, 本來就不是關心之所在 沒錯, 系統的綱要其實也要靠真理來維護, 不過這個真理不是作為外部論述的大河歷史所設定的真理, 而是存在於系統內的真理, 是一種透過對無數環境給與的刺激所為反應, 不斷地反省, 藉此而生成的 當下真理, 是一種不斷地在反應刺激時, 反顧過去被遺忘的斷簡殘篇與廢墟, 並將之納入己身的系統內, 以達成自我再製機能的營為成果 基於此點, 我們甚至可以主張 雖然真理是存在的, 但是這個真理僅是透過刺激反應而偶然產生的 現在可以確認並且相信的策略性真理 暫時性真理 根據以上的理解, 我們可以整理一下諸學問間的關係 最狹義的刑事法學, 也就是所謂的刑法解釋學, 雖然因為系統的開放性 14

16 進而難免受到其他刑事學領域研究的影響, 但是相對地, 其也可以暫時地確保住自己的特色, 對內封閉系統, 並根據自身暫時性真理而產生的語言邏輯運作 ( 只有經過刑法解釋學洗禮過的事實, 才是犯罪事實, 亦即規範性事實 ), 吸納其他學問所給與的衝擊 換言之, 作為系統的刑法解釋學其具有系統一般的開放性, 不斷地對外開放接受任何的刺激, 但是同時這個系統會有其獨特的封閉性, 會篩選刺激或甚至改寫刺激的內容, 以維護住自己的完整性 ; 雖然任何刺激都會影響到對內封閉的刑法解釋學的系統運作, 該運作都會產生刑法解釋學的結果, 而這些結果於內容上都會有些差異, 但是就系統而言, 這些結果都是自身內部的產物, 都是有根源可循, 而且都是可以拿來作自省用的材料 總而言之, 就刑法解釋學而言, 若沒有其他的刑事學領域作為環境, 它不會成為一個封閉的系統, 沒有環境當然就無法理解系統的境界, 所以其必須對外開放, 並接受環境的刺激 不過, 作為必要存在的環境, 也不會直接成為解釋學系統的內部綱要 刑法解釋學的機能有其獨立 獨特的存在特性, 受到其他刑事學領域的諸機能的影響, 但仍舊是獨立運作 如此說來, 刑事學的諸種機能間, 根本不存在著合作或矛盾的現象 其間的關係僅是系統與環境間的封閉與開放的關係而已 重點在於現今的解釋學系統, 其內部的 暫時性的 值得當下予以絕對尊重的社會機能 ( 或目的 ) 何在? 在環境 ( 不僅是其他刑事學諸領域而已, 甚且包含其他的政經社的系統 ) 的刺激日漸激烈, 直接企圖侵入解釋學系統內時, 解釋學應該更加確認自己的目的, 維護住自己的境界, 不然將會導致系統的滅失 ( 被整合, 或融合進而消散 ) 本講義見解中最明顯的例子應該是自由意思的問題 就結論上而言, 本講義認為系統內會基於自由意思的概念而形成綱要, 進而形成系統的境界, 藉此與環境區分, 但是這並不代表於所有的領域中 ( 特別是犯罪學的領域 ), 本講義都是認為意思是自由的 此外, 若由規範的觀點而言, 或許也可以說在刑法的領域裡, 人們是可以決定是否要受到其自身規範意識的支配, 但規範意識的形成並不是自由的, 這點會導出所謂的規範責任論中的期待可能性問題 關於這個問題, 本講義會在責任論的討論中更進一步地詳細說明 第三項刑法的規範架構以及刑法理論的社會意義在說明完刑事學諸領域的關係, 以及刑法系統中其運作綱要的重要性後, 必須進一步闡明這個綱要的基本架構 而因爲刑法本身即是一個規範體系, 亦即用綱要將諸概念串聯起來, 藉以表明特定社會意涵或目的 ( 應爲 ) 的系統, 所以首先必須要理解其規範的結構 一般而言, 刑法是以兩種類型的規範架構起來的, 其一為行為規範, 另一則為裁判規範 ( 或謂制裁規範 ) 雖然有謂這兩種規範是以其預設的接受 15

17 訊息者的身分而予以區別, 亦即行為規範主要是針對一般人民所發出的國家命令, 而裁判規範則是國家為實現其獨佔的刑罰權而向受其命職司偵查 訴追 審判任務的司法人員, 令其遵守一定行為準則的規範 ; 但是更重要的應該還是規範的性質與作用 行為規範主要是義務賦科的 展望性的規範, 亦即其規範的作用是透過事前的告知 15, 促成民眾對規範的敬意, 進而使之自律地遵守規範的要求 反之裁判規範則是一種權限賦予 事後處理的規範, 其主要的功能在於透過受限制的權限賦予而規制從事司法工作的公務員, 同時也透過具體司法工作的實踐, 處理因犯罪而引起的社會動盪問題 ( 亦即遵法意識的動搖或社會的不安 ) 基本上, 行為規範之所以能發揮功能, 其並不必然需要裁判規範為其後盾, 亦即假若行為規範必須透過對於違反者的處罰所形成的威嚇始能發揮規訓的作用, 則這種他律性應該會減損行為規範的實際效用, 在沒有被監視或揭發的場合,_ 人們是不會自動地遵循行為規範的指示而行動的 ; 反之, 裁判規範則是以行為規範的違反情事為前提, 亦即要先有違反行爲規範的事實發生, 以此爲前提, 裁判規範才可以啟動 僅就此點而言, 行為規範可以說是限制裁判規範的規範 問題就是就是發生在這裡 既然行爲規範是裁判規範的前提, 也是制約國家刑罰權的根基, 則怎可能僅具有模糊曖昧不清的内容 這種内容模糊的規範不僅是不能達成制約國家刑罰權的功能, 其甚至會成爲合理化恣意的刑罰權發動的道具 因此反於通說見解, 本書主張應該將行爲規範逐出刑法規範的範疇 只要稍加留意就會發覺刑法規範的文字以及其所蘊含的意義, 不僅是艱深難懂, 縱或加以詮釋, 仍不是一般國民所能輕易理解, 更何況比起一般的行爲規範經常是採用負面的禁止格式, 亦即以 不得爲 ~ 這類的語法來表達其内容, 刑法的條文反倒是明確規定 做出〇〇行爲者應被處罰, 所以刑法規範中到底有没有行爲規範的性質一事, 似乎並不是非常明確 此外, 行爲規範的内涵也是遠遠超過刑法規範的範疇, 比起刑法規範, 其毋寧更包攝了習慣 道德等社會規範 當然僅以這種表面上的理由, 實在是無法充分地將行為規範排除於刑法規範之外 將行為規範排除於刑法規範的範疇外一事, 其實是根基於更為隱晦的政策目的 首先, 行爲規範通常只是重視行爲的部分, 其命令人們遵循一定的活動準則, 並以此為 善, 至於該行為會產生怎樣的結果一事, 其實並不是行為規範所重視的部分 _ 所以當這種行為規範成為啟動裁判規範的前提時, 事實上根本無法發揮規制國家發動刑罰權的機能, 換言之, 只要有不妥當的行為發生, 縱或沒有產生實害, 國家仍可基此而發動獨佔的刑罰權, 進而形成刑法肥大化的現象 雖然有論者留意到這種傾向, 進而主張對於行為規範 15 當然僅憑告知是不可能發揮這個規範的作用的 以告知為前提, 另需其他例如教育 宣 傳等機制才有可能達成宣示規範要求的效果 16

18 的性質其實是有危險行為禁止規範說以及侵害行為禁止規範說等兩說, 立基於限制國家刑罰權的必要性觀點, 應該採取後者 ; 但是這種的主張是否具有拘束力一事, 誠令人質疑 但是更重要的是以下的歷史事實 國家的任務之一不外是穩健的社會秩序的實現, 爲達成這個任務國家當然要基於長遠的眼光從事基礎建設, 但是一旦發生重大危機時, 難保國家不會採取例外的手段以鎮壓動盪, 並重建規範秩序, 而這個例外的手段大體上都具有刑罰的外形 此際行為規範不會成為裁判規範的前提, 反倒會成為裁判規範的結果 ; 亦即當裁判規範的作用是創造或重建行為規範秩序, 其會成為不受控制的脫韁野馬 在這種倒錯的規範論世界, 刑法早就不是事後處理因犯罪而產生的社會動盪的手段, 其將正式成為國家創建新社會規範秩序, 並掩飾自身無能的激烈手段, 而代價則是被恣意的裁判規範定位為異類, 且被安置在社會邊緣的民眾 當然, 將行為規範排除到刑法規範的架構外之後, 並不必然可以切斷行為規範與裁判規範的關係, 更遑論抑制規範倒錯現象的發生 因為國家按照裁判規範而發話 ( 例如判決 ) 時, 因為該發話會具有遂行性, 亦即當國家依循裁判規範而發話 ( 例如宣告判決 ) 時, 該發話即是一種命令的實踐, 而不是單純的現象描述 16, 所以在規訓完整的國度或具有深度社會治理機制的社會中, 遂行性語言的效果很容易被人們所接受, 此際作為定言命令的行為規範, 亦即本身即為目的的命令會很容易地與依據裁判規範而為的國家發話結合在一起 當然, 反過來, 當國家為裁判等的遂行性語言的發話時, 為強調該發話的被接受程度, 自然也會傾向於主張該遂行性的發話是根據定言命令而來, 如此會更加強化兩種語言間的結合程度 如果情形真的是這樣, 那麽若欲切斷兩者的關係, 則首先必須要破除定言命令的魅力 雖然有謂定言命令的根據是來自於理性, 但是更適切的說法應該是人性 定言命令之所以本身即是目的而非為其他目的而存在, 不外是因為其即是人性的表徵, 而且是一種被認爲是人性中良善側面的表現 以人性以及人類行為為對象的學問中, 以法學最為保守, 而法學中又以刑法為最 亦即, 民法與日常生活最為接近 ( 比較功利 ), 而行政法則是較為積極, 有引領社會的機能 ( 亦即規範性功利 ), 但刑法則是既不積極又與日常生活有所距離 縱或如此, 刑法仍有其他法律無法項背的獨特之處, 此即其與人性問題間的密切關係 也正因為如此, 刑法學與哲學 ( 探究人生意義的學問 ) 間有著密 16 例如 我約定... 或 我宣誓... 等的發話, 就是約定或宣誓這個行為的實踐, 與 我 在吃飯 等發話僅是描述一個現象不同 當然一個遂行性語言是否有效一事, 又是另外一個層次的問題 通常遂行性語言的效果必須透過物理性的執行 ( 若無法執行時, 必須用例外的標示而將無法實踐的情形排除到正常情境之外 ) 或受話者自律性的接受而發揮出來 而一旦遂行性語言得到了實踐效力的保證後, 其極有可能轉化為本身即為定言命令 ( 本身即為目的 ) 的外形 17

19 不可分的關係 ; 同時, 這點也使得刑法學發展出一個高難度的論理結構 亦即, 既然刑法與人性間具有密切的關係, 則不僅是刑法會反映出人性的本質, 同時其亦會展現出型塑人性的可能性 此外, 對於這個密切地牽涉到人性的法律, 國家是使用了對內關係中最為強大的權力手段予以實現, 所以刑法於表面上就已經是展現出利用強權捏塑人性或利用人性而合理化強權運作的面貌 換言之, 雖然刑法可以簡單定義成規定犯罪以及對應於該犯罪的刑罰的法律, 但是不僅是何謂犯罪, 連何謂適當的處罰一事都不是簡單地即可加以定義的, 更遑論為何要有刑法 刑法的社會機能為何一問 再者, 雖然刑法是與人性問題具有密切關係, 但是從刑法的歷史演變觀之, 其權力的行使是從 私人 ( 氏族 宗族 ) 報復 發展到 國家獨佔, 表面上看起來好像是利用 非人 的機制或機構來抑制人性卑劣層面的展現, 這又某程度上使得刑法的運用脫離了人性問題 雖是如此, 如果我們再進一步審視國家的本質, 或許又可以發現國家其實又不外是一群有權有勢的人, 為了實現其個人或階級的利益所創造出來的必要惡 這樣一來, 或許我們可以說刑法是一群人或階級利用具有中立外型的國家機構以及其統治機制來操控人性 規訓人性 人性的問題非常複雜, 同時也是非常脆弱以及難以捉摸的事務 正因為如此, 所以人性一方面非常強烈, 但是另一方面又非常容易被操控 基於這種考量, 本講義認為刑法學的功能, 姑不論其學問上的定位, 其基本的態勢應該是認定刑法是奠基於人性, 但是同時又考量到人性可能是國家强權透過諸種規訓機制而創設的, 因此想利用理論去抑制國家强權之一的刑罰權的運作, 藉此抗拒人性的過度展現, 亦即其同時也一種能夠抑制國家強權濫用的學問 當然人性中也有善良的一面, 但是這善良面基本上不僅是一種可遇不可求的事務 ( 亦即, 不可預期性 這是與法律的本質相違 ), 而且這一面的人性所要求的是處罰 刑罰的消失 ( 寬恕 ), 根本就不是刑法學所想要去探討的問題 刑法學的重點在於對於無法避免的處罰慾望 ( 人性 ), 如何去利用作為集團慾望的代表的國家權力來加以抑制, 以求多樣慾求的和平相處 這種矛盾的基本態勢, 使得學習者難以接近這門學問 刑法解釋學中的主觀主義其實是完全與人性妥協, 也最容易被理解與接受 而折衷主義的學說, 雖然某程度上限制了人性的表露, 但是仍舊是有人性主觀 ( 恣意 ) 的成分, 終局的解釋仍舊無法脫離主觀主義的陰影 反之, 客觀說的解釋學, 完全背離人性, 不僅不容易被一般人所接納, 而且也會令人懷疑, 無顧人性的學問到底是不是 ( 人類的 ) 學問 在考量諸說間的優劣後, 本講義採的是修正的客觀說, 亦即儘可能在解釋上維持客觀說的要求, 不過在最後的結論部分回歸到人性的主觀 基本的架構如下 首先先確定對於一個侵害具體生活利益的結果, 限定 18

20 地尋求一個應該負起責任的單一行爲人, 然後才根據社會的需求逐步地 限定地擴張歸責的對象 ( 亦即由單獨正犯擴展到共同犯罪人的處罰 ), 至於判定單獨的歸責者的過程中, 首先必須先確定被判斷的對象應該是客觀構成要件要素 客觀的違法要素, 最後才是行爲人的主觀的要素, 藉此排除人性於最初的階段就嶄露頭角干涉刑法的判斷的可能性 ; 至於判斷標準方面, 本講義則是採取於構成要件以及違法判定的階段極度維持客觀基準的態度, 但是在責任判斷的階段則採取綜合 折衷的立場, 以符合人性的要求 總而言之, 不論在創設 ( 立法 ) 抑或適用 ( 司法 ) 的層面, 刑法不外是國權的展現, 亦即所有的文字都是由國家權力所創設, 而且是由國家權力來實現, 如果將行爲規範與裁判規範置於同樣的一個平臺上, 不論其間的關係如何, 終究會因爲國家的作用而使得人民喪失抗拒語言暴力的可能性 所以刑法理論的社會機能即在於揭發國權規制人性的陷阱, 在不可避免的規訓以及社會治理的機制中保留人民反抗的可能性, 而擔當起這個反抗可能性的 社會單位 即是身爲國家機構之一的法曹, 其最終的利器不外是作爲語言系統之一的刑法理論論述 所以數百年來, 這個說文解字的學問才會呈現出利用語言對抗語言霸權的矛盾傾向 不過, 假若事項僅止於此, 則問題還不算太過於難解 真正的問題是國家與國民間的衝突, 通常都是被國民主權的宣傳或國民參與國政的宣言而逐漸淡化, 或甚至於不再浮出檯面 而過於尊重民意的法釋義學, 其實已經是放棄了其自身的社會責任而不自知 19

21 第二節刑法理論的系譜與學派之爭 第一項概說 1. 可分成前期古典 後期古典 ( 賓亭 比魯克麥耶 ) 與近代新派 ( 李斯特 ) 三派 2. 古典與新派兩派的論爭 ( ), 表面上主張的差異源自於資本主義發達後必須面對的累犯問題的解決, 不過更根本的 本質上的差異在於國家觀 世界觀的不同 兩派區分重點 : 1. 是否承認自由意思? 2. 所謂的犯罪行為是指? 3. 處罰的對象為何? 4. 犯罪論的核心何在? 5. 責任的本質? 6. 什麼是責任能力? 7. 刑罰的本質? 8. 刑罰的機能? 9. 刑罰與保安處分的關係如何? 古典學派 ( 舊派 ): 1. 主張意思自由 為非決定論 2. 採犯罪現實說, 認為犯罪是現實上實現於外部的自由意思 3. 採行為主義, 認為被處罰的是該當現實的行為 4. 採客觀主義, 於認定犯罪時, 重視 ( 狹義 ) 行為的客觀面以及結果 5. 採道義責任論, 認為基於自由意思而選擇違反道義的行為一事, 應該受到道義上的非難, 並且被要求負責 6. 所謂的責任能力是指行為人基於自由意思而為決定的能力, 是對行為人為道義上非難的前提要件 7. 採應報刑論, 認為刑罰是對應於違反道義行為的應報 ( 惡害 ), 而被賦科於犯罪人身上者 8. 採一般預防論, 亦即藉應報刑的賦科, 而警戒社會一般人, 進而得預防犯罪 9. 採法秩序維持論, 原則上主張二元主義, 認為對應於責任的刑罰機能在於維護人民對於國家法秩序的信賴, 而保安 20

22 處分則是對應於行為人的危險性, 是一種防衛社會的例外措施 近代學派 ( 新派 ): 1. 採意思決定論, 否定意思自由, 而認為犯罪是素質與環境的必然產物 2. 採犯罪表徵說, 認為犯罪行為是行為人反社會人格或性格的表徵 3. 採行為人主義, 認為應被處罰的不是行為而是危險的行為人 4. 採主觀主義, 於認定犯罪時, 重視行為人的反社會性格 動機等主觀側面 5. 採社會責任論, 認為擁有這種反社會性格的人將會對社會產生危險, 其必須要承受社會為防衛自己而採取的措施, 而這種忍受防衛措施的社會地位即是責任 ( 注意犯罪學理論的發展 ) 6. 所謂的責任能力是指受刑能力或刑罰適應性, 是一種能夠使得作為防衛手段的刑罰能夠達成其社會防衛目的的犯罪人的能力 7. 採目的刑理論 ( 改善刑或教育刑論 ), 認為刑罰是改善 教育犯罪者反社會性格的手段 8. 採特別預防論, 認為刑罰的機能是預防個別的行為人的再犯 9. 採社會防衛論 ( 刑法實質上得防衛社會使其不會受到犯罪的侵犯 ), 原則上主張一元主義, 認為不論是刑罰抑或保安處分都是改善行為人的手段, 本質上並無不同 融合與妥協 : 1. 對於新派過於誇張以及對於舊派過於單純化的反省 2. 於立法上新派的刑事政策部份建議被採用, 基此而產生妥協的結果 3. 新派的成果例如, 簡單或概括的犯罪要件規定 不能未遂的處罰 未遂的得減規定寬廣的法定刑 較為寬鬆的緩刑與假釋條件 嚴格的累犯或常業犯加重其刑對策 4. 但基本上兩派於人世觀 國家觀 世界觀有所不同, 所以以上僅為表面上的融合, 事實上, 至今仍然可以在現代的刑法理論中見到兩派的爭執 21

23 第二項前期舊派 ( 前期古典 ) 世紀後半 -19 世紀初, 基於對封建法制的批判而產生的啟蒙主義刑法思想 2. 反對法 宗教 道德不予以區分的現象, 依身分而為的不平等處罰, 罪刑專斷主義 刑罰的苛酷性 認為封建時代的刑法思想的基礎是與王權神授說相結合的贖罪應報思想以及絕對王權的威嚇性刑罰思想 3. 主張基於理性將人從宗教及王權的權威中解放, 區別法與宗教道德, 實施罪刑法定主義 罪刑均衡主義, 廢除苛酷刑罰, 確立合理的 目的論的刑罰觀 1. 典型代表是貝加利亞 ( ) 犯罪與刑罰 2. 主張基於社會契約將刑罰權視為市民於必要最小限度內所供託出來的自由的總合, 超過這個界線的刑罰就是權力的濫用 據此, 刑罰將與宗教 王權支配相區分 3. 為保障市民的自由, 主張在社會契約的原理下, 應有罪刑法定以及刑法實踐上的平等性 4. 罪刑應均衡, 決定犯罪 ( 種類及處罰的程度 ) 的尺度在於該行為帶給社會的損害, 而非行為人的意思 5. 死刑以及其他殘酷的刑罰, 超越了社會契約的範疇, 而且使人們的尊法意圖痲痹, 所以應該廢止 1. 將前期古典於刑法領域中理論化 體系化的學者是近代刑法的始祖 - 費爾巴哈 ( ) 2. 理論基礎是社會契約說 自由主義, 認為市民社會中的法與國家, 其目的在於個人相互間自由的保障 3. 根據康德的教示, 認為合法性與道德性應該加以區分, 犯罪不是一種道德違反而是法律的違反, 是權利的侵害 4. 處罰的基礎在於過去的客觀行為, 基於此點主張客觀主義的犯罪理論 5. 罪刑法定主義的理論基礎在於心理強制說 ( 快樂原則 )- 自由主義的實現 詳言之, 道德的應報屬於道義秩序的範疇, 不屬法秩序所管, 人類基於感性 ( 非理性與悟性 ) 而有快樂與痛苦的選擇能力 就此點而言, 其當然不採道義責任論, 亦不採自由意思主義 ( 與後期不同 ) 6. 刑罰的執行僅是為了向人民顯示宣告刑罰一事的真摯性, 藉此強化心理強制 - 罪刑均衡主義 ( 超過快樂一點點的痛 22

24 苦 ) 與一般預防論 1. 這種的刑法理論反映了初期資本蓄積期的資本主義社會結構 2. 在個人 ( 市民階級 ) 自由的確保以及最小限度秩序的維持等夜警國家目的論 ( 國家目的的限制 ) 的思潮 ( 個人主義式的自由主義 ) 下, 認為具有合理的預測能力的平等 同質性的個人, 會基於其自由的活動, 而將財富累積, 並且實現預設的調和 ( 最大多數的最大幸福 ) 3. 在這種的資本主義社會結構消失後, 當然前期古典亦會消失, 但是流傳下來的對國家的不信任等傳統, 發展成現代刑法機能之一的 人權保障機能 第三項後期舊派 ( 後期古典 ) 背景與思想基礎 : 1. 然而蓄積財富後的社會開始煩惱以往其所利用過的普羅階級的反動, 比起 1791 年法國革命後的刑法典,1810 年的拿破崙法典即顯示出鎮壓 ( 普羅大眾 ) 犯罪的目的, 而有顯著的嚴罰傾向 2. 不久拿破崙失敗, 法國為緩和因為功利目的過度追求而日益苛酷化的刑罰, 於是基於逐漸發達的自由主義思想, 發展了結合刑罰目的性 ( 社會效用 ) 及應報性 ( 正義 ) 的折衷主義, 這就是所謂的新古典學派 這個學派支配刑法界直至 19 世紀後半 1. 此說認為 : 犯罪除了是一種對於社會的惡害外, 同時亦為道德上的惡, 若欲處罰行為, 則其必須是符合此二條件, 缺一不可 2. 同時於德國, 基於另外的考慮, 於 1840 年起, 前期古典開始轉變為後期古典 此一考慮即是 : 資本蓄積 - 自由主義 統一強權 - 國家主義 這兩個主義構成後期古典的雙重性格 雙重性格的共同表徵是形而上學的道義應報思想的強調 但是這個共同表徵卻有兩個側面 1. 時代背景 : 2. 德國中產市民階級於 1848 年的三月革命遭受挫折後, 為了對抗先進資本主義國家的侵略, 於是與貴族妥協, 承認貴 23

25 族的支配權, 並藉民族共同體的強調, 於國家主義式普魯士的強勢國力下達成統一 ( 由上而下的改革 ) 此即被稱為匹斯邁帝國的德意志第二帝國 這個帝國在 1871 年制定後期古典的刑法典 1. 社會結構 : 2. 東部是由貴族所經營, 其頑強地維持了封建式帝國統治, 而西部則是以市民為中心所建立起的機械式大工業發達的市民社會 正是這種社會的雙重結構, 形成了德國當時的跛腳型經濟發展 1. 政治結構 : 2. 為使得上述跛腳經濟得以發展, 於政治結構上必須要有強而有力的國家以及市民於一定範圍內的活動自由 所以德意志第二帝國是國民主義的 自由主義的國家, 其反映了官僚國家與法治國家的獨特混合形態 1. 思想基礎 : 2. ( 一 ) 浪漫主義 相對於啟蒙思想中合理的個人主義, 其主張超越個人的民族精神的本源性質與創造性 ( 二 ) 歷史法學派 將法視為民族精神的產物, 而重視其歷史的研究 ( 三 ) 觀念論哲學 : 以形而上學的意思自由論為基礎, 而主張絕對應報刑論 亦即刑罰是報應, 僅憑此點即可將刑罰正當化 3. 諸思想基礎中, 最為重要的是第三點 4. 康德認為人格是目的而非手段, 所以刑罰不得被當做是手段而科處, 無論是為了犯罪人本身 市民社會抑或其他 善 的促進 刑罰的根據在於正義的要求, 亦即應報的要求, 科刑的原理不得求諸於均等原理之外 所以基於同害報復的法理, 刑罰應該是一種絕對的報應刑 5. 黑格爾基於精神的辯證法認為 : 國家是人倫理念的現實 ( 實存 ) 形態, 是精神得於其中獲得最為普遍的自由的人倫共同體 國家為客觀精神的最高階段, 於家族以及市民社會 ( 俗稱的國家 ) 中所欠缺的人倫, 正是可以在國家中得到具體實現而且可以被完整地發現 法是人倫或道義的客觀形態, 而犯罪則為對於法的侵害 ( 法的否定 ) 刑罰為否定的否定, 是法的回復 因為法的否定, 亦即犯罪有其一定的質與量, 為否定犯罪, 刑罰也必須與此質與量等同 這是絕對的等價性應報刑理論 刑罰應該是以道義 ( 等價非同害 ) 應報觀念予以正當化 6. 就形而上的自由意思而言, 二者相同, 但是黑格爾更注重 24

26 與超越個人的精神 - 國家間的關係 這種主張與國家主義 權威主義有近親性 學說內容 : 1. 後期古典的學說是與新派的鬥爭中逐漸形成的, 內容上因人而異, 但仍有共同的認識, 此即自由意思 反道義行為 道義責任 應報刑 2. 此說於重視具有科處刑罰權力的國家的道義優越性這一點上, 顯示出國家的權威, 有國家主義 權威主義的側面 反之, 於主張刑罰應該對應於道義責任 ( 罪刑均衡 ), 以及重視作為自由意思的外部性 現實性實現的各個犯罪行為以及結果, 這兩點上, 有可看出其客觀主義的犯罪論傾向, 而具有自由主義的側面 3. 共有三大家, 各有不同的傾向 基本上而言, 初期因政治環境而顯露出國家主義的側面,1890 年後, 局勢穩定, 國家開始往外擴展勢力 ( 新航路政策 ), 此際其自由主義的側面, 即顯露於外 1. Binding( ): 國民有對於國家服從的義務, 這是規範的根本, 而犯罪即為這種規範的違反, 刑罰的本質是應報, 亦即使犯罪人屈服於法的強制一事, 將可確切證實法的權威, 這就是刑罰的本質 2. Birkmeyer( ): 基於徹底的自由意思論, 認為正義要求對應於道義責任的應報刑罰, 透過這種應報刑的科處, 得以維持國家的法秩序 3. Beling( ): 於有限的範圍內承認自由意思, 認為刑罰是對於有責行為的應報, 不過這種應報是為了維持社會秩序而被賦科的 為實現這個目的, 氏確立了構成要件理論, 並建構起客觀主義的犯罪論體系 1. 無論如何, 後期古典將道德與法律於某種意義下, 結合起來 2. 特別是當時的時代背景, 使得國家與道德的關係, 似乎回到了封建時代 25

27 第四項近代學派時代背景 : 1. 資本主義發達 ( 資本獨占階段 ) 社會變動 犯罪, 特別是累犯激增 2. 與自然科學的發達相隨, 以實証主義的方法研究犯罪及犯罪人, 並研發對策的學問 -( 廣義 ) 犯罪學的出現 3. 義大利學派三大家 Lombroso ( ),Ferri ( ),Garofalo ( ) 4. Lombroso 基於人類學 ( 頭蓋骨 ) 的研究, 主張生來性犯罪人的存在 Ferri 利用犯罪社會學的方法, 將犯罪原因分成人類學 社會學 物理學的原因, 否定以意思自由為前提的道義責任論, 而主張社會責任論, 排斥傳統責任與刑罰的概念, 代之以危險性以及制裁的概念, 並於 1921 年起草義大利刑法典 Garofalo 則是嘗試犯罪心理學的研究, 主張刑罰應適合於犯罪人的惡性 ( 趨於危險之虞的性格 ) 學派主張的內容 : 1. 將以上動態, 於刑法理論中加以系統化的學者是近代學派的代表者德國李斯特 (Liszt, ) 氏與荷蘭 比利時學者共同組成國際刑事學協會, 推廣新派 2. 否定意思自由與他行為可能性 進而否定道義責任與應報刑, 取而代之, 氏主張目的刑論 3. 以往僅對於行為加以處罰, 這是盲目的反應, 刑法應該由這種盲目的反應中覺醒過來, 而徹底地轉換成有目的意識的法益保護 刑罰的唯一正當化根據在於法秩序維持的必然性, 亦即刑罰不外是防衛社會的手段 ( 社會防衛論 ) 4. 這種的刑罰有 ( 對於個別犯罪人的 ) 改善 社會復歸的特別預防機能 所以刑罰的對象不是犯罪而是犯罪人 ( 行為人主義 ) 行為人的反社會性格與依此性格所顯露的對於法秩序的危險性, 將會決定刑罰的種類以及份量 ( 主觀主義 性格或人格責任論 ) 5. 為實踐以上的行為人主義 主觀主義 人格責任論 目的刑論 社會防衛論, 李斯特首先認為犯罪原因有社會及個人的原因, 社會原因的去除應藉由社會政策來達成, 刑罰 ( 刑事 ) 政策的機能僅在於個人原因的除去 氏並主張社會政策亦為最佳最有效的刑事政策 6. 就個人原因的除去, 氏主張應該先將犯罪人分類, 並就各 26

28 類犯罪人設定有效的對策 ( 刑罰個別化原則 ) 偶發犯- 威嚇 ( 短期自由刑有弊端, 所以應該多採用罰金刑 導入緩刑制度 ) 狀態犯中能改善者- 改善 ( 相對不定期刑, 但所謂改善並不是指道義道德上的改善, 而僅為市民性的改善 ) 狀態犯中不能改善者- 無害化 ( 終身或絕對不定期 ) 除此之外, 氏亦主張對於少年新設特別處分 7. 然而, 李斯特並不是完全否認啟蒙以後的所有成就 所以他特別強調必須等到犯罪行為發生後, 始有刑罰適用的問題 其並未放棄法治國思想 自由主義思想, 所以他主張刑法是犯罪人的大憲章 刑法是刑事政策所無法超越的柵欄 8. 於犯罪論上, 氏主張應該由根據有意舉動所發生的外界變化 - 亦即客觀的行為出發, 區分作為這個行為的屬性的違法與責任, 作為責任前提的違法, 其實質是客觀的法益侵害或危險化, 而責任的實質內容 ( 反社會性格 ) 亦必須是可以透過過去的客觀行為而認識的 9. 除此之外, 氏亦主張不能犯的具體危險說, 共犯論中採從屬性說 10. 以上兩點均證明, 氏並未完全離開客觀主義的犯罪論立場 新派的缺失與優點 : 1. 學派的雙面性 ( 其企圖 ): 一方面以主觀主義的刑罰論解決犯罪問題, 藉此維護貧富不均 失業 壟斷充斥的資本主義社會 另一方面又以客觀主義的犯罪論維繫啟蒙以後的人權保障成果 2. 然而這種學說在違法 責任論中已經有行為人主義以及主觀主義 性格責任論的侵入, 再者, 在刑罰論中亦有犯罪者類型論 刑罰個別化論的主張, 這些都是不明確的概念, 容易被操作 社會防衛其實僅為資本主義國家 ( 資產階級 ) 防衛而已 3. 雖然企圖以改善等刑罰論 ( 教育刑論 ) 回復被資本主義破壞的同質性個人以及個人自由的活動 ( 市民性改善 ), 但是並不去反省引起現狀的最初 ( 前期資本主義的設定 ) 的錯誤 結果僅是使得 由法治國發展到社會 ( 福利 ) 國家 標語下的社會國家的諸種作為得到正當化 ( 補破網 ) 的理由而已 4. 不過, 此說形式上的主張, 例如罰金 緩刑等, 影響後世深遠 27

29 第五項爭論後的發展犯罪論與刑罰論間關係的妥協 : 1. 責任 - 刑罰 危險性 - 保安處分 ( 二元主義 ) 2. 正當報應範圍內的寬容 - 除一般預防外, 容納特別預防 ( 統合說 ) 3. 與立法 司法 行刑三階段對應的機能階段說, 亦即應報 法的確定 目的刑 ( 分配說 ) 4. 刑罰論中允許短期自由刑的適用限縮 緩刑以及假釋的條件放寬 罰金刑適用範圍的擴張等 5. 行刑領域內, 於威瑪體制下, 社會復歸行刑思想的滲透 無自由主義成分的納粹刑法與日本戰前刑法理論 ( 後期古典與新派的結合 ): 一 納粹 : 1. 廢除罪刑法定主義 2. 當國民違反了其對於民族共同體的誠信義務時, 刑罰作為道義非難的結果而被科處 - 贖罪報應 3. 將結果刑法改成意思刑法 ( 廢止區分預備與未遂的著手概念, 代之以企圖行事的概念 ) 企圖處罰行為人的意思 4. 這是國家主義 權威主義式應報刑論與主觀主義的犯罪論的結合 二 日本軍國刑法理論 : 1. 日本新派在無古典學派的基礎下即導入新派 2. 排概念法學而主張自由法學, 雖然不敢明言廢罪刑法定主義 ( 不敢明目張膽地反對 19 世紀以來的法治思想 ), 但是某種程度上採取批判的態度, 而且想要靈活運用法律 ( 柔軟的目的解釋 ) 3. 犯罪論採主觀主義 社會防衛論 ( 與李斯特不同 ), 刑罰論採教育刑理論 處處顯露出國家權威主義 4. 與這種新派相對應的 ( 後來才被主張的 ) 後期古典, 則是主張客觀犯罪論, 但是同時又妥協地主張國家道義的應報刑理論 例如君臣一體的國體是最高道義主體等的主張 5. 前期古典只有少數人主張 例如瀧川幸辰 氏主張客觀主義的犯罪論, 不強調應報的道義側面, 而主張罪刑的均衡 但是他的教科書被視為是馬克斯主義 ( 事實上僅受到影響而已 ) 的宣揚著作, 進而發生京都大學事件, 失去了教職 本講義承傳這一脈 ( 其餘為佐伯 平野 中山 内藤 28

30 町野 松宮 前田 山口, 國內甚少被介紹 ) 戰後的刑法理論動向 : 1. 戰後, 回復罪刑法定的思想, 但是仍舊無法徹底解決新舊學派之爭 2. 如今與其是為融合, 倒不如說是混合 不過, 因為罪刑法定的回復, 所以原則上新派的影響力大減 現在的主流應該是後期古典 不過前世紀的最後四分之一起, 修正前期古典的客觀主義開始盛行, 並逐漸有力化 本講義採此觀點 混合的成就 : 一 新派 : 1. ( 不反對自由主義下的罪刑法定的 ) 新派在刑罰論方面有所斬獲 ( 刑罰個別化及處遇的觀念 ), 但是就犯罪論方面而言, 其仍舊是窒礙難行 2. 犯罪論方面的僅少成就為 : 立於主觀主義結合客觀主義的目的行為理論 行為反價值說 社會道德的道義責任 ( 不是國家道義, 這牽涉到道義內容的爭辯 ) 人格責任論( 基於古典學派認為各個行為中的邪惡意思是非難的根據, 但是同時又認為古典的行為責任並不完全, 所以主張應該採用人格責任論 ) 等 二 舊派 : 1. 於犯罪論中抗拒新派的入侵, 排除了國家道義的觀點, 自認是古典學派的繼承人 不過, 因過過度重視後期古典, 具有雙面性, 所以無法抵擋新派的主觀傾向, 而只能採用折衷見解維持原有架構 2. 除犯罪論外, 其於立法 ( 基於刑法機能論而主張的非犯罪化 ) 司法( 非刑罰化 轉出 基於標籤理論而展開的司法改革 < 刑罰權具體化過程 > 等 ) 方面也有可觀的成就 最新動態 : 1. 起初是混合在一起, 體系上有不一致之處 而且為求人權與自由的保障, 在犯罪論方面, 有時過於精細而導致根本責任認識的模糊化 2. 例如構成要件與違法中的主觀要素的承認 切割故意要素為知與欲, 並將之分別列於構成要件論以及責任論中等等, 這種的進化結果使得責任的判斷整個地被架空, 甚至 29

31 於在不法類型的主張下, 將構成要件與違法的區分模糊化 3. 三階說本是控制國家刑罰權發動過程的理論, 但是在將各階段的要素過度地細膩化後, 結果使得罪體與罪責的區分曖昧化 4. 不過最近經過反省, 刑法理論開始有新的對抗關係產生 晚近動向之一 : 1. 此即後期古典的道義責任論 道義應報刑罰論與新派刑事政策主張間的妥協產物 企圖在犯罪論的領域內尋求刑事政策的實現 日本至七 八 年代 法國為新新古典學派 德國則是至六 年代後半 2. 國家道義的排除與社會道德的強調 主張應該予以注目的不是行為而是得客觀證實的人格成長過程的非難 ( 進一步發展成人格責任論, 這是常業犯處罰的根據 ) 3. 訴諸一般人的規範意識的覺醒 犯罪人個人的悔悟反省, 所以是一般預防論與特別預防論的結合 但是又因為有道義責任論下的應報觀點作為限制 ( 罪刑均衡 ), 所以不會有為目的而擴充刑罰之虞 4. 這種的刑罰機能論與人權保障的混合主張, 引發一些主張儘可能非犯罪化的論者的批判 晚近動向之二 : 1. 這種動向基本上由後期古典出發, 展望前期古典 其確認自由主義的價值, 並參考新派中的自由主義成分 就其與後期古典的關係而言, 不如第一動向明顯 2. 懷疑基於刑法的國家道義性的道義責任論與道義性應報刑論, 留意到法益保護機能與人權保障機能的交集, 將客觀主義的犯罪論予以深化 發展 3. 其雖然贊同犯罪人的處遇問題, 但是主張以客觀主義與行為責任來限制刑罰機能的擴張 並且贊同非犯罪化以及非刑罰化 4. 這是德國六 年代末以後 ( 日趨式微 ), 日本七 八 年代以後的有力說 ( 有成為通說傾向 ), 於法國亦有所謂的新社會防衛論 ( 有點不同 ) 30

32 第六項諸外國的狀況法國 : 1. 新新古典 ( 第一動向,Roger Merle) 2. 基本立場是現代新古典, 亦即新新古典 應報刑, 但重視適於受刑人人格的科學處遇 3. 其與古典主義相連接的部分是 : 未放棄非難與報應觀念 應報刑對民眾有教育教化的價值 古典主義最能保障個人的自由等三點 而其與新派相連接的部分不外是以科學化處遇為核心的行刑 4. 惟, 對於連接犯罪論與刑罰論的責任部分, 此派並不是強調道義責任, 當然亦不是主張道義性應報刑理論 其認為責任是與自由意思無關的 ( 被告的 ) 能力 這種關於歸責性的新觀念認為責任是感覺處罰的必要性而接受處罰並且讓處罰具有效果的能力, 亦即同化於處罰而由刑罰得到利益的能力 1. 新社會防衛論 ( 第二動向,Marc Ancel, 另有義大利 拉丁語系諸國 ) 2. 繼承近代學派的社會防衛論, 但是更加強調人本及人權保障的立場, 企圖結合有關犯罪及犯罪人的人類行為諸科學的成果 3. 與社會防衛論相異之處有三 第一, 刑罰論 ( 刑事政策 ) 方面強調由個人的保護出發, 犯罪者擁有 社會復歸權利 ( 反之, 國家有義務 ), 顯露出福祉政策性 保護主義的理念, 其並不自我侷限於防衛社會使其免受犯罪人侵害的範疇 第二, 比起犯罪危險性的解明, 毋寧重視對 人格 的徹底研究 第三, 並不否定刑法的存在意義 ( 內部鬥爭中, 主張廢刑法而將之還原至主觀主義的社會防衛處分法的激進派, 被鬥垮 ), 雖然排斥妨礙新處遇理念實現的極端法律論主義, 但是尊重刑法與刑法理論所能達成的人權保障機能, 所以是一方面維持這個機能, 另一方面又依處遇制度一元化的目的, 而加以修正 4. ( 與新古典主義相異的 ) 修正有三方面 ( 責任論的改革 刑事裁判程序二階段區分化 刑罰與保安處分一元化等 ) 其承認責任的觀念, 但是這個責任的觀念並不是為了由外部追求責任所在並加以非難用的觀念, 而是一種合理化得發揮一定社會復歸效果的手段的概念 刑事政策活動的基 31

33 礎在於正確認識犯罪人的人格, 為達到這個目的, 刑事程序應該分成有罪決定及刑的宣告兩部份來進行 為了使犯罪人處遇制度成為有效的犯罪防止手段, 應將之一元化, 刑罰有改善效果時用刑罰, 保安處分有效時用保安處分, 或甚至二者並用 5. 雖然偏向於第二動向, 但仍有相異之處 最根本的差異在於其對國家社會個人關係的樂觀主義傾向 正就是這種樂觀主義的傾向, 使得這種理論沒有能量來限制犯罪預防的目的 作用等社會慾望的擴散 英美 : 1. 英美沒有所謂古典與新派的明顯鬥爭, 其毋寧是在實用主義的觀點下, 重視刑事政策的效用而展開其刑法理論 2. 英國 : 3. 英國於戰後, 其以往紮根於道德宗教的價值觀崩潰, 主張以法強制道德的道德主義者退出舞台, 而縮小刑法干涉領域的非犯罪化傾向逐漸明顯 與此並行, 其改革刑罰中不合理之處, 強調處遇制度中的教育與改善效果, 並從事廢除或緩和死刑 自由刑的非刑罰化運動 4. 其改革過程可謂是由應報主義 一般預防的傳統, 轉向到功利性改善主義的歷史, 這是與工黨政權下社會福祉政策的實現同時進行, 而得以達成的 5. 最近受到美國的影響, 所以這種傾向日趨淡化 6. 美國 : 7. 六 年代以前, 在特別預防的社會復歸思想下, 積極進行刑罰內容的改造 ( 犯罪人改善更生處遇的導入 ) 但是後來反省是否過度輕易地侵犯人權, 是否不當地輕視了刑罰的一般預防效果 8. 激進主義陣營 : 基於越戰 水門事件等, 懷疑國家權威以及公權力的作用 對於人的性格改善與行動變化有無預測可能性 ( 國家有無權能將人的性向 價值觀 行狀改成國家所希望的型態 )? 量刑是否不公平 非正義 ( 人種差別 )? 假釋機關是否恣意 ( 受刑人地位的不安定 )? 等等議題, 開始提出質疑 9. 保守陣營 : 是不是過早地釋放了具有危險性的犯罪人? 處遇是否過於寬大? 反於減少犯罪的目的的處理是不是過於氾濫? 10. 二者雖然殊途, 不過結果卻是一樣 如今由社會復歸變化 32

34 成抑止以及報應, 並且有嚴刑化的傾向 另一方面, 立於標籤理論 ( 司法結構的改革 ) 的觀點, 發展出二分論的政策, 對於輕微犯罪者採取許多轉出或施予福利的措施 至於新犯罪學 ( 亦即批判犯罪學 其認為比諸各個偏差行為, 需要改變的毋寧是支配的社會結構 ) 的影響力, 則是日益式微, 而新犯罪學之後的後現代犯罪學, 則是尚未成熟 德國 : 一 六 年代前半之前 : 1. 以均衡於道義責任的應報為基軸, 於道義的責任中尋求刑罰的根據, 次要地承認一般預防 特別預防的目的 ( 俗稱統合說 ) 為 1962 年政府草案的基本構想, 重視道義性 道德性 顯示出完美主義下的犯罪化與刑罰化傾向 2. 理由在於 : 主導者大都是戰前已經是學者的研究者 自由主義者流亡國外所以在國內沒有培養新的繼承人 東西冷戰之際須要重視與道義責任相結合的國家性道德觀念 二 六 年代後半之後 : 1. 代表性成果是 1975 年實施的新刑總 前身為新生代學者的對案 2. 否認法的道德強制, 認為刑法必須有助於法益保護以及犯罪人的社會復歸, 重視其機能性以及刑事政策性的考量 刑罰與改善處分 保安處分的核心並不是形而上的道義報應思想, 而是以行為人的社會復歸為目的的改善性特別預防觀點 行為責任的限度將決定刑罰的上限, 一般預防以及特別預防的觀點不得超越這個人權保障的界限 重視刑法的保護法益機能, 而加強客觀主義的犯罪論 ( 例如未遂犯的必減等 ) 分則各罪要件的明確化與縮減( 法益保護的最小限度必要性 ) 年法表現出晚近兩種動向的妥協 例如道義報應的淡化 人權保障的重視 改善性特別預防 非犯罪 非刑罰化等 4. 其政治背景如下 : 東西冷戰國家觀的廢棄 西德的相對性安定化 社會民主黨聯合政府取代基督教民主 社會同盟 社會背景 : 透過國家的分裂現實, 在犧牲統一期待的數十年間解決了既往資本主義社會的雙重構造問題, 西德得無牽掛地發展資本主義, 而東德則盡可能發展工業, 結果最終在統一後克服了德國資本主義的後進性 不過, 因為統一後的社會動亂等, 新納粹主義又再度復出, 日後會如何 33

35 影響刑法理論, 尚待觀察 基本上, 兩種動向間的論爭並不明顯 日本 : 一 概說 1. 在美國的壓力下犧牲了天皇與軍隊 ( 國家的統一象徵與安全 ), 並且在美國的安保條約的補償以及自民黨穩定統治下, 重視經濟, 進而解決問題 2. 所以日本的刑法理論發展, 外表上與德國確實有相似之處 3. 不過, 因為傳統的民族性並沒有多大改變, 再加上最近政治一元化的自民黨出問題, 而且資本經濟上亦產生問題 ( 泡沫經濟 ), 所以比諸折衷 融合兩動向, 其主流理論毋寧是較偏向於第一動向 與此主流相對抗, 特別是戰後受到馬克斯主義影響頗深的學者, 培養出新一代的新型刑法學者, 客觀主義的傾向非常明顯, 而且日漸茁壯 ( 對實務的影響比不上第一動向的學說 ) 二 客觀主義下的現代日本刑法解釋學 ( 一 ) 第二次世界大戰前的論爭 1. 行為人與行為 危險與責任 預防與應報 2. 新派 : 牧野 木村 舊派 : 小野 瀧川 3. 李斯特的存在意義 ( 二 ) 第二次世界大戰後的狀況 (1) 新派的發展 1. 新派的揚棄 2. 小野與團藤的承繼 1. 小野 : 犯罪為國民違反國家社會道義的表徵, 行為為主客合一的現象, 違法為一般的道德判斷, 而責任則為個別的判斷 2. 團藤 : 構成要件中所謂類型化作用 ( 定型說 ) 的確認 國家道義或文化道德等色彩的淡化 主客合一觀念的維持 3. 福田的目的行為理論 主觀要素的滲透 4. 行為反價值理論的確立與折衷見解的延伸 5. 福田 大塚 伊東 大谷 川端等 而如今是以林以及井田為新興重鎮 6. 輕構成要件論而重違法論的旁支 藤木與西原 伊東 (2) 舊派的延續 1. 瀧川與佐伯的延續 結果反價值理論的確立 34

36 2. 六零年代平野的崛起 刑法修正與結果反價值理論 1. 關東與關西 ( 純 ) 客觀主義的分界 2. 佐伯 ( 千仞 ) 中山 松宮 淺田 3. 平野 = 內藤 (?) 町野 西田 山口 叛逆的佐伯 ( 仁志 ) 後續?( 高山 橋爪 島田 小林等山口組成員 ) ( 三 ) 解釋學的基本架構與重點 (1) 基本架構 : 1. 三階論的確立 2. 對象 : 客客主 評價基準 : 客客主 3. 由評價基準的客客主發展到客客客 4. 對於共同主觀的質疑的欠缺 (2) 客觀違法論下的行為反價值論與結果反價值論 : 1. 角度的不同抑或實質意義上的不同? 2. 作為純行為反價值標竿的未遂犯 (3) 主觀構成要件要素或主觀違法要素的排除 : 1. 目的 傾向與表現 2. 未遂犯故意的定位 3. 殘存目的犯的意義? 1. 未遂犯故意的排除 2. 危險的定義問題 (4) 過失犯的結構 : 1. 新舊過失犯論的衝突 2. 傳統過失犯結構的確立與監督過失理論 三 盲點 (1) 刑法的社會機能與刑法解釋學的機能間的曖昧關係 1. 社會期待的意義 2. 人權 法益, 甚至於謙抑性的迷思 3. 何謂司法良心? 違法一元論與違法相對論的衝突 (2) 主觀的違法要素的位置 1. 目的犯的意義 2. 所謂的不所所有意圖的雙重故意論 排除意思與利用意思的區別 (3) 責任論的貧瘠 1. 折衷說與客觀說間的異同 評價基準的客觀化 2. 主觀對主觀的可能性? 35

37 四 展望 1. 法律與其他學科間的整合可能性 2. 思辯的刑法與司法良心 總結 : 1. 客觀主義犯罪論 + 應報刑論 vs. 主觀主義犯罪論 + 特別預防的目的刑論, 這類的結合與對抗關係並不是絕對的 重要的是內在於機能衝突中的刑法諸特徵 ( 謙抑 斷片 妥當 ) 2. 如今的動向是在於客觀主義 + 特別預防的目的刑 但果真如此? 責任論的改革, 或許將是下一世代的刑法主流 3. 總而言之, 客觀主義的復甦 判斷客體 ( 客客主 ) 判斷標準 ( 客 ), 與責任論中的最後的結合 第三節刑法的機能與特質 第一項機能的定義與種類 1. 於論及機能時必須留意機能有兩種 2. 首先應該理解的是現有機能以及應有機能的區分 3. 以批判的觀點, 而非合理化的觀點而言, 應有機能是指包裝好的顯現機能, 而現有機能則是被隱藏起來的隱藏機能 4. 一般而言所謂機能僅指顯現的應有機能, 此與刑法或刑罰的目的同義, 但同時這類的論述將會忽略掉隱藏的機能 本講義則是著重隱藏的機能, 而將顯現的機能為進一步的整理 1. 此外另有所謂的主機能與副機能的區分 2. 副機能是為實現主機能而設定的機能 3. 因為一般都不會去嚴格區分刑法的機能與刑罰的機能, 所以當把刑法機能與刑罰機能連結在一起思考時, 即會認為刑法的機能是主機能 ( 法益保護及人權保護 ), 而刑罰的機能 ( 一般預防機能與特別預防機能, 或總稱為犯罪預防機能 ), 則是附隨於主機能 ( 特別是法益保護機能 ) 而被設定的機能, 所以其會跟隨主機能的重心移轉而發揮不一樣的作用 ( 受到限制的情形不一樣 ) 4. 其實, 副機能根本不是刑法的附隨機能, 而是擁有另外的社會意義的機能 ( 社會控制或規訓的機能, 詳參監獄學講義 ) 36

38 5. 刑法系統是以意思自由為預設的根基, 而假若人們會因為刑法的存在而被威嚇 改善, 則基本上就是否定了自由意思 所以作為副機能的犯罪預防機能, 根本就是一個假象 由歷史觀之, 這些副機能都是一種當刑法的機能被選擇後, 為了合理化這種選擇的結果而被加以利用而已, 亦即, 其僅為一種事後合理化的工具 第二項刑罰的本質與機能刑罰本質或根據的論爭 - 絕對應報刑與目的刑論 : 1. 絕對應報刑認為刑罰是對於犯罪的當然應報, 僅根據這點就可以正當化刑罰, 所以刑罰並不擁有任何的目的 ( 藉以用來正當化刑罰的存在 ) 擁有阻止過度使用刑罰的傾向的作用, 不過在應報的觀念下, 在沒有超過應報界限的範圍內, 有罪就一定要處罰的積極責任主義會成為當然的結論, 結果會造成過酷的刑罰科處 反之, 目的刑則質疑刑罰是對於犯罪所科處的惡害, 而沒有任何目的? 世間上哪有對於人類社會毫無功能的惡害 刑罰應該會有一些目的, 這樣才可以正當化自己的存在 而所謂的目的不外是 犯罪的預防 較為實際, 也較有說服力, 但是可能會為了達成目的而任意擴張刑罰的適 用 如今的通說是相對應報刑 其認為應該在應報的範圍內考量目的的實現 雖然仍舊無法解決刑罰的正當化問題 ( 相對應報仍舊是應報, 仍舊是無目的的, 而無目的的事務如何正當化自己的存在?), 不過可以解決過酷的刑罰科處問題 17 早期實務見解 43 台上 721 判例 : 再刑罰目的原在膺懲惡性, 上訴人等犯罪如確屬情有 可原, 量刑時尤應注及, 案經發回, 併予指明 似採此說 18 晚近實務見解開始採取目的刑說, 而且不如相對應報刑說般重視應報的價值 釋字 202 李鐘聲 張承韜大法官不同意見書 : 近代學者們更倡教育刑理論, 注重防範犯罪措施, 於是成為西方國家的新立法理論基礎 這和我國固有的 明刑弼教 的刑法理論, 不謀而合 注重防範犯罪措施, 以維護社會安全為目的, 亦不外乎我國無刑或祥刑的目的, 足見中西刑法理論趨於一致 最新實務看法 93 抗 530: 參諸學者見解: 現代刑法, 執行刑罰的目的, 並非以犯罪的報應為主, 而是以改善主義及教育刑主義, 為自由刑執行的本旨, 重在感化的功能, 此參監獄行刑法第一條規定 徒刑拘役之執行, 以使受刑人改悔向上, 適應社會生活為目的 即明 37

39 犯罪預防目的下的刑罰機能 : 一 一般預防機能的內容與修正 1. 首先是一般預防機能 2. 此一機能的內涵是利用刑罰科處的威嚇 ( 恐嚇?) 來教訓一般大眾, 使其心生恐懼, 進而不敢犯罪 1. 不過, 威嚇的一般預防僅是將人民當成芻狗 這種威嚇預防僅是消極的一般預防, 非常有問題, 應該改成積極的一般預防, 亦即所謂的規範性預防 亦即一般預防是指透過刑罰的科處使得社會大眾再度地肯認法秩序的存在, 或喚起 加強大眾的規範意識 2. 這種的積極一般預防並不是沒有缺點, 因為當大眾規範意識並不強烈時, 例如行政刑法的情形, 為了貫徹行政目的, 結果會強化刑罰的適用, 如此一來, 應報所能達成的限制犯罪預防目的過度擴張的機能可能就會被破壞掉 二 特別預防機能的內容與修正 1. 特別預防機能會使得刑罰的本質由應報刑轉為教育刑 2. 傳統的特別預防主張應該對輕微的機會犯等進行個別威嚇 對於改善可能的狀態性犯罪人進行改善或教育 對於無法改善的狀態性犯罪人採用隔離無害化的措施 1. 不過, 雖然針對個別的犯罪性採取不同的手段時, 或許可以達成預防犯罪的目的, 不過有時會過酷, 而且犯罪性的認定也是非常曖昧, 容易恣意 2. 所以如今比較重視改善的手段, 甚至於對一些沒有必要改善的犯罪人, 採用非刑罰化的策略 3. 縱或如此, 改善 的善意不僅是容易惡化, 而且強制的改善有時是一種社會道德 國家道義的強制 ( 暴力性規訓 ) 4. 為解決這個問題, 如今較為先進的論述是開始主張所謂的同意行刑政策, 亦即重點不是強制的 義務性的社會復歸, 而是主動的 協助性的 ( 與社會的 ) 再融合 ( 規訓的內化 ) 應報的再解釋與目的的再定位 : 一 概說 1. 其實刑罰 ( 特別是自由刑 ) 是有其特殊的 與刑法的執行無直間關係的社會規訓機能 ( 民主的意涵以及人體實驗 ) 2. 刑法與刑罰其實是兩碼事 ( 兩個系統 ), 不過如果去除這些特殊的意涵, 其實兩者間仍有各自獨立下的互相關連關 38

40 係 關連的部份是指 :( 一 ) 刑罰的機能不能超越刑法的機能, 刑罰僅能在刑法的機能所確立的範疇內尋求其自身機能的達成 ( 二 ) 刑法的機能要靠刑罰的機能來確保, 如果刑法有所規範, 而司法也確立了具體的國家刑罰權, 但是只要該刑罰權沒有被實施, 則反過來會影響到刑法機能的實現 2. 而各自獨立的部份是指 :( 一 ) 只要在範疇內, 則刑罰的機能是只有自己才能達成的, 與刑法的機能是否能夠發揮一事, 根本無涉, 所以縱或是沒有發揮刑法機能的刑事司法決定, 例如誤判, 該刑罰的執行仍舊可以達成一定的刑罰機能,( 二 ) 過了一陣子都沒有被執行時, 刑法可以獨自決定不要再執行, 因為法秩序已經平靜, 或執行時會引起不必要的攪動 84 行刑權時效 3. 基於這種觀點, 對於與刑法相互關連的部分, 應該重行定義刑罰的機能 二 應報的再定義 : 1. 姑不論法秩序本身是不是正當的問題, 當某一法秩序作為一種嚴正的社會存在時, 人民對於法秩序所能帶來的安全將會產生信賴感, 而這種信賴感的存續也會影響到法秩序的圓滑運作或甚至存立的可能性, 所以可以說是法秩序的核心 根源 2. 當破壞法秩序的犯罪行為發生時, 社會會產生動盪 這個動盪有時可以利用時間的經過, 或其他例如轉移目標等的手段, 讓它沈寂化, 但是假若時間不許可, 或不及時處理則可能產生更加劇烈的動盪, 最終導致所有手段都無法達成功能時, 刑罰的科處即會變成不可避免 3. 這種透過犯罪處理而將動盪沈寂下來的工作, 即是所謂的應報 ( 的確認 ) 三 目的的再定位 : 1. 在這種應報的再定義下, 所謂的目的即不是犯罪的預防, 而是犯罪的事後處理, 亦即規範意識的再確認 過當或不 19 惟實務對於刑法以及刑罰的目的機能似未明確區分 89 上訴 4174: 本件似有 法輕情 重 之情, 於適用刑法第五十九條之規定減輕其刑時, 亦應無悖於社會防衛之刑法機能, 爰依刑法第五十九條之規定, 於未遂犯減輕其刑後, 再遞予減輕被告之刑 90 上訴 上訴 3182 亦採取相同將社會防衛當作刑法機能之看法 39

41 必要的處理, 不僅是無法確認規範意識, 反倒會引起更大的動亂, 這是前期古典的貝加利亞於兩百年前給我們的啟示 當然不僅是要留意處理時會不會過當而引起更大的動盪, 同時當大眾因為其他因素而過度反應 ( 動盪 ) 時, 執法人員更應該要維持住以往的一般性處理標準, 不得隨波逐流 2. 刑罰的機能中沒有所謂的威嚇性 積極性一般預防 ( 這些是前述刑罰制度獨立的社會控制或規訓機能的一部份 ), 而僅有犯罪的事後處理機能而已 3. 而為了對抗顯現機能中的個別預防機能 ( 同樣也是規訓的一部份 ), 應該認為所有的特別預防機能下的作用, 都不是強制性的 改善的特別預防, 而是尊重犯罪人個人自我決定的情形下, 透過其自身的同意而提供資訊 機會, 藉以喚起或再確認個人的規範意識的作用而已 4. 這點可以與自由意思論連結在一起 人的規範意識會決定他會不會犯罪或再犯, 但是規範意識的建設或喚起等, 全都取決於犯罪人本身的決定 5. 這是行刑而不是刑的執行 ( 參照監獄學講義 ) 四 運用 : 1. 死刑沒有應報的成份, 因為會被科處死刑的大都是重大犯罪, 而且也不多見, 所以雖然外表上有動盪, 但並不是對於法秩序的信賴感的動盪, 而是一種人性感情上的動盪, 亦即縱或發生這類重大犯罪, 人民不會因此而喪失對於法秩序的信賴 既然信賴沒有喪失 ( 法的動盪沒有發生 ), 則死刑這個 刑罰 即無從發揮機能達成事後處理的目的 不合於目的的 刑罰, 基本上是無法正當化的 人性感情上的動盪, 應該尋求其他方法來解決 2. 為達成行政目的而恣意地選擇性執法並科處刑罰時, 因為不能達成刑罰的目的, 也不符合刑罰的根據, 所以這種不能再確認規範意識的刑罰執行, 是一種錯誤的政策 更露骨地說, 這是一種利用刑罰來創設群眾的規範意識的舉動, 不僅是沒有效用, 人民不會因為這種措施而產生新的規範意識, 而且也會有濫用國家權力控制人民思想的嫌疑 40

42 第三項刑法的機能概說 : 1. 切割後的刑罰, 其與刑法間的關係就變得比較清楚 2. 而與刑法的執行相關的刑罰的事後處理機能, 因為非常重視一般社會大眾的安全感, 所以會直接影響到刑法的顯現機能, 並使刑法進行國民的分類, 為求 正常 對社會有貢獻的社會大眾 的心理上安賭感, 而不斷地恣意擴張規制的射程範圍 1. 一般而言, 刑法的機能可分成 法益保護機能 與 人權保護機能 兩種 亦即, 對於無辜大眾 ( 社會一般人 ) 的 法益保護機能, 以及保保障社會上每一個人的人權 ( 於此僅論及不受國家刑罰權欺壓的權利 ) 人權保護機能 2. 刑法上的法益保護機能, 若以個人實際上的法益保護而言, 頂多只能透過實害發生前的強制國權作用或以威嚇的方式向事後發揮作用 而前者會將未遂犯等視為主要的犯罪類型, 至於後者則是毫無自信, 也毫無保證可言 3. 其實隱藏起來的法益保護機能, 以刑罰的事後處理機能而言, 應該只是保護被害人以外的其他社會大眾的 ( 對於圓滑運作中的法秩序 ) 信賴感而已 4. 而作為代價, 則必須區分良民與囿民 對於囿民只把他當成道具, 而不會去保障其人權 ( 不受國權恣意侵犯的權利 ) 5. 但是良民與囿民的分類並不是絕對的, 因為受裁判者亦為社會一員, 而社會上的一般人任何人都有可能會成為刑事被告 法益保護機能 : 一 概說 : 1. 評價機能 規制機能 秩序維持機能等, 僅為法益保護機能的另一種表現, 可謂是刑法於論述邏輯上會產生的必然表現, 但是僅具形式 該些形式機能的內容將會依據法益保護機能中有關 法益 內涵的解釋而變動, 其可侍奉於任何刑法主要機能而任意地變換其內容 基本上只是一種變形蟲而已 2. 與法益保護機能相對應的刑法機能是社會道德維護機能 有謂應該是社會倫理維護機能, 不過其實應該是社會道德維護機能, 因為倫理是個人的反省契機, 而道德則是一種社會規範, 不過如果是利用刑法規定來規訓人民, 亦即 41

43 把刑法的存在當成是人民個人或甚至於集體的反省機制時, 社會倫理與社會道德其實是很難區分的 1. 法益保護機能 : 法益是指受到法律所保障的重要生活利益 不僅是作為個體的國民的法益保護, 作為全體的國民其法益亦受保護 而所謂法益不僅是指物理上的利益, 甚至於精神上的利益, 例如人格或其周邊的侵害防止 對人格健全形成或保全的 ( 人格外部 ) 必要條件的侵害防止等, 亦可成為法益 當然, 假若認為社會道德也是一個重要的生活利益, 亦可將之納入法益範疇 2. 評價機能 : 意指反於價值 無價值的判斷, 並沒有明示評價基準, 其基準全視被保護的法益的內容而定 3. 規制機能 : 以命令或禁止規範來表達刑法的評價 標準同上 4. 秩序維持機能 : 法秩序的維持是保護法益的前提要件, 而不是獨立的機能 無秩序, 則法益亦無法受到保障 但是這個機能亦可能是為了維持社會道德秩序 現存的支配性政經社體制 ( 抵抗權或市民不服從權的否定, 亦即異議的禁止 ) 而被主張 二 法益與社會道德的關係 : ( 一 ) 區分說 : 1. 因為道德定義有其不明確性, 容易產生誤解, 而認為與具體生活利益無關的社會道德亦應加以保障, 所以應該加以區分 2. 道德是內心持續的傾向, 而法益則僅注目外表的行為, 所以兩者有所不同 不將兩者區別, 則刑法將會有強制道德之嫌 ( 二 ) 最低限度說 : 1. 法益內容的確認一事, 不外是一種內心傾向的表現, 所以基本上兩者是無法區分, 據此, 我們僅能主張 : 法益的保障是最低的社會道德 2. 此外, 過於強調法益的非道德性, 則僅是將人們當成動物, 而以處罰的宣示或執行, 來規制人們的行為 3. 亦即, 一般人並不知道法律的存在, 其仍可不去侵犯他人法益, 這類的人們應該受到尊重, 刑法並不去干預他們的行為 : 反之, 被執行刑罰的人僅為劣等的人, 所以縱或將其當成芻狗亦不為過 42

44 4. 這樣一來, 法律的平等性, 人性尊重性格將會被破壞掉 5. 再者, 若不將法益視為最低道德, 則行政刑法等無道德性質的犯罪規定將會於刑法不干涉道德的名義下, 大行其道 ( 三 ) 策略說 : 1. 當然法亦為社會道德的一部分, 但是假若獨立主張社會道德, 則與具體生活利益無關的社會道德將會成為刑法所應加以保障的利益, 如此一來, 刑法將會擴張而有肥大化傾向 2. 若認為道德是可以獨立主張的法益, 則會產生歷史上最為恐怖的如下推論 亦即, 國家 ( 或支配階層 ) 為刑罰權 ( 力 ) 的主體, 是為社會道德的創造者 ( 社會道義主體 ), 所以縱或於價值多樣化的時代, 國家亦得認為其價值觀是正確的社會道德, 進而將之強制於國民身上 ( 法西斯 ) 1. 至於將法益視為是最低道德的論者, 其亦是不顧這種歷史上事實的人, 他們會忽略了法益範疇的擴張危險性 對於超過法益臨界點的處罰主張, 雖然該主張有純粹道德的性質, 但是卻因為有法益的外衣, 所以會不知道拒絕, 進而使得這種主張具有能量無限擴張處罰的範疇 如此一來, 法益保護說的限制機能將會被破壞 2. 例如所謂民主自由的觀念, 其是否即為法益與社會道德相結合的成果? 以民主之名 ( 言論自由或自我決定的自由 法益 ), 將一些 ( 非民主的 ) 標籤貼在異議者身上一事, 是歷史上經常發生的事態 ( 某種的道德強制 ) 3. 所以某程度上, 應該區分法益與社會道德的觀念 1. 基於以上兩點, 本講義認為策略上應該區分兩者 不過, 這個區分並不是道德與法益的區別, 而是最低道德的明確化 2. 換言之, 區別與法益有關的道德以及與法益無關的道德, 禁止與法益保護無關的道德規制範圍內行為的犯罪化 刑法僅保護最低道德的法益以及使這種法益受到保障的必要條件 ( 社會過程以及國家機關 作用 ) 3. 法益內容必須確定, 其原則即是人權理論以及國民主權說 1. 不過, 明確化的工作並不容易 例如, 個人法益中因民事救濟不健全, 結果會濫用財產權法益 ( 屋頂竊佔罪 對於社會既成事實, 以法益為外衣而懲誡不道德的人 ) 再者, 縱或認為社會法益的犯罪規定是保障社會組織以及社會過 43

45 程, 而有關侵犯國家法益的犯罪規定則是保障國家的存立以及國家機關 作用的規範, 但是, 不僅是於社會法益的保護中容易有道德強制的色彩 ( 例如性交易防治條例 29), 在國家法益的案例, 例如反抗國家作用的犯罪較多, 而國家機關違反國家作用的犯罪較少的情形, 這些即足以證明, 作為明確化原則的人權理論以及國民主權說, 如果不進一步在刑法理論中加以深化, 其實也不是很具有實用性的 2. 再如, 法益的侵害程度問題, 也是一個陷阱 一般而言, 並不是所有法益侵害的行為類型都必須要犯罪化, 而且縱或有侵害也不是一定要處罰, 一定要到達 : 社會一般人在目擊或認識到行為時, 其所受到的衝擊程度, 已經達到了與 毫無疑問地應該加以處罰的其他行為 同程度的衝擊時, 我們才可以加以處罰 此際, 應如何認定這個衝擊的程度一事, 即成為困擾的源頭 1. 確定後將會產生一些 ( 立法 ) 非犯罪化以及 ( 司法 ) 違法論上的差異 例如與言論自由有關的部分會有公然猥褻 猥褻品陳列罪 ( 強制入目以及羞恥心 ) 和平內亂等的問題 其他另有單純賭博 自己墮胎 重婚 通姦等問題 而違法論中也有行為反價值 ( 與法益侵犯無關的行為非難 ) 與結果反價值 ( 以法益的侵害或危險觀點, 評價行為方法 態樣的價值 ) 的區別 2. 所以, 雖然簡單地說法益的內容必須確認, 但是如何確認, 標準何在等問題, 都必須要透過艱深的刑法理論來解決 3. 本講義於這種意義下, 可以說是深刻地思考法益內容後的產物 人權保護機能 : 一 概說 1. 相對於以保障大多數法益的前者而言, 人權保障機能則是基於憲法上的平等權 自由權, 而被主張的機能, 基本上應該是及於所有的人 這個機能是與罪刑法定主義表裡一致的 ( 沒有事前預告的刑罰法規, 則不准國家胡亂發動刑罰權 ), 所以也被稱為刑法的大憲章機能 2. 由此可見刑法的強烈政治性也是主張這個機能的原因之一 3. 不過, 因為所保護的對象及於全體, 所以縱或是被告, 其 44

46 利益也會被置於人權保護機能的保護傘下 4. 如此一來, 此一機能的強調就會發生限制法益保護機能的現象 二 二機能的矛盾與整合 : 1. 每個人均有可能會成為犯罪, 所以限制國家刑罰權的成立及運作範疇一事, 對每個國民而言都有益處 這是整合的部分 2. 但是一般而言, 這是對壞人也保障其人權的想法, 假若因為這個機能的強調而使得法益無法被完全保障時, 二機能將會起衝突 3. 亦即假若為了保障法益, 則應該愈是擴充法益內容 而當法益擴充後, 被視為犯罪人的人亦會增加, 國家刑罰權即會擴充, 此際人權保障機能將會萎縮 三 解決方案 : 1. 推廣糾紛解決的其他社會機制, 發展不講求衝突的司法程序 ( 修復性司法 ), 而只將最困難的問題留給刑法 2. 這種想法產生了關於刑法特質的基本思維 有限度地利用刑法保障具體的生活利益 ( 體系性思考的源頭 ) 3. 只有在刑法的法益保障機能受到人權保護機能的限制, 進而產生以下的刑法的特質後, 真正的人權才能被保障 而所謂的人權不是冠冕堂皇的天賦 平等的人性尊嚴等, 而是很個別的, 非常特殊的 留給每一個生存在集團的社會生活中的個人的對抗集團以及語言的結構性控制 規訓的抵抗可能性 自由 第四項刑法的特質 ( 機能的制約 ) 概說 : 1. 受到人權保護機能限制的法益保障機能, 這是解決二機能矛盾時所不得不採的態度 2. 為消極地解決二機能間的矛盾, 刑法被賦予了以下的諸種特徵 3. 兩機能衝突後所產生的政策性矛盾解決方案, 以該方案所形成的的刑法特質 謙抑 ( 補充性 最後手段性 ) 斷片性 ( 鱗片性 ) 妥當性 4. 政策性導向的必要性所產生的刑法理論架構, 亦即機能思 45

47 考後的體系性思考 罪刑法定主義 法益保護主義 責任主義 5. 客觀主義三階說的必要性也就是政治上與哲學上的必要性 這是現今值得我們肯認的價值的確認 1. 這種體系性的思考與民法的體系不同 2. 民法關係的成立, 首先注重形式的要件, 亦即外形上的意思表示合致, 然後觀察意思表示的內容 3. 意思表示內容的客觀有效要件是確定性 實現性 適法性 社會妥當性等四要素 4. 而意思表示內容的主觀有效要件, 則是心理保留 通謀虛偽表示 錯誤 詐欺 強迫等心理上的瑕疵的不存在, 與限制行為能力的狀況 5. 基本上是由形式到實質, 而實質方面客觀要素與主觀要素同時考量 1. 至於刑法的體系性思考方面, 則不是分形式與實質, 而是一開始就討論實質的內容, 並且是採從客觀要件到主觀要件的階段判斷方法 ( 由外部到內部 ) 2. 更重要的是其判斷性質與標準的重視 3. 關於判斷的性質, 對於客觀的要件分成事實認定 ( 有無的判斷 構成要件 ) 與價值判斷 ( 對錯的判斷 違法 ); 而對於主觀的要件, 則是非難的判斷 ( 責任歸屬的判斷, 對於錯的事情有時還是不能罵的 責任 ) 4. 而關於判斷的標準, 則是對於前二者採客觀標準, 對於後者採折衷標準 5. 構成要件判斷的客觀標準又有科學標準與一般經驗標準 ( 問題在於科學有沒有可能絕對客觀? 而一般經驗標準又無法免除共同主觀的恣意 ) 與此相對應, 對於違法判斷我們所能採取的客觀標準絕對不是科學的客觀標準, 而只是具有客觀外衣的一般經驗標準或共同主觀標準 ( 價值的內容如何確定? 除非認為有實際人際關係外的絕對的 神性的第三者審級, 不然就只能靠經驗來整合多數人的意見 ) 6. 最後, 關於主觀要件的判斷標準方面, 問題會更加明顯 我們是無法科學地 絕對地理解人的內心, 所謂的 ( 科學的 客觀的心理學上 ) 同理心等, 僅是一種經驗上的想像而已 當處於人際關係中上位的人說他理解了對方的心意時, 其實僅是一種自己的主觀認定的發言而已, 如果此際 46

48 該發言人可以借重經驗的 共同主觀的標準將自己的認定予以合理化時, 個人主觀的恣意將無法避免 所以唯一的方法僅有將客觀標準與主觀標準放在一起, 利用其矛盾限制恣意的發生 這就是所謂的折衷標準 1. 如上所述, 刑法所考量的雖然不似民法般地複雜, 但是卻是處處矛盾, 無法合乎一般人的思考習性 2. 但是正是有這些矛盾與非通俗化的諸點, 刑法理論才會發展出以下的諸特質 ( 思考刑法時的反一般概念的要求 ) 謙抑性 : 1. 又稱為最後手段性 補充性 2. 只有在其他道德 民事 行政制裁都不足夠時, 刑法才會被適用 而且不是只要是重要法益即可以用刑法來加以保障 斷片性 : 1. 這是謙抑性的結果 2. 例如民法規定只要故意過失侵害他人權利時, 即應負民事責任, 但是刑法即不可以簡單地就這樣被適用, 而必須符合一定的條件, 如犯罪類型等 當然類推適用禁止原則即是刑法的這種特質的當然結果 妥適性 : 1. 這是法益保障機能的內在制約 2. 縱或刑法符合以上二性質, 假若這個刑法的手段並不妥切, 則仍然不應動用刑法 3. 例如, 在刑法實現過程中過度的處罰 ( 罪刑不均衡 ) 處罰一事將會形成比想要去保護的法益更為重大的損害 發覺可能性小被處罰僅是偶然 執法機關的選擇性執法等 最佳例子即為同意墮胎罪 自己墮胎罪 唯一死刑之罪 最近的問題 : 1. 社會發達, 非正式統制機能式微, 公害 交通 少年問題層出不窮, 為補白, 所以大量運用刑法 ( 例如為維護性道德秩序, 借用少年 少女健全性觀念的保護, 而恣意地擴張傳遞性交易訊息的行為的處罰, 這或許可以稱為少年的成長環境保護法 ) 47

49 2. 此外, 交通事故中的逃逸與自我湮滅証據罪 (?) 的關係 3. 於刑法機能擴大的時代, 更應該注重制約刑法法益保障機能的以上諸特質 ( 或謂原則 ), 而慎重其事, 以免人權過度受到壓抑 第二章 罪刑法定主義 第一節罪刑法定主義的緣由 第一項概說 1. 歷史 2. 大憲章 對於外來政權的土著權利的確認 3. 封建時代的恣意刑法 1. 最簡單的原則 2. 無法律則無刑罰, 無法律亦無犯罪 第二項政治學上的根基 1. 民主主義 法律主義 2. 自由主義 事後法禁止主義 3.?? 主義 實體正當程序的要求 1. 前二者的形式意義與後者的實質意義 2.?? 是指個人尊嚴的保障 權力關係中的反抗可能性與刑法的謙抑性 3. 民主主義是人類有史以來最大的 最隱諱的暴力, 而自由主義只是想像中的虛幻而已 4. 於民主與自由的虛幻式自慰中產生反省, 基於機能性思考而產生了罪刑法定主義的實質意義 5. 具體上基於兩大機能的衝突, 而考量 (A) 國民作為個體而行動時的自由 ( 反抗可能性 ) 利益,(B) 以刑罰壓制時所得到的秩序安定化 並就二者的利益從事比較衡量 1. 形式意義的層面是將實質要求制度化後表現出來的 不過, 縱或合乎形式, 實質上不應處罰者仍不得處罰 反之, 48

50 實質上應處罰者, 若不合乎形式亦不得處罰 所以二者的分類並未固定或兩極化, 而是互相影響 2. 形式是管道, 其得將實質傳達到形式認知的層面, 但是假若過度地考慮實質而將導致形式管道的破壞時, 為求管道的暢通與存續, 應對實質加以控制 第二節罪刑法定主義的形式意義 第一項概說 1. 基本原則有二 2. 法律主義與事後法禁止主義 ( 原則 ) 1. 四大派生原則 ( 全是禁止, 這是謙抑等特質的產物 ) 如下 2. 習慣法禁止 3. 絕對不定期刑禁止 4. 類推禁止 刑法分則中最大的問題 5. 溯及既往禁止 第二項法律主義概說 : 1. 法律主義產生前三項的禁止原則 2. 憲法 107 第一項第三款 : 左列事項, 由中央立法並執行之 刑事之法律 3. 問題是地方以及中央行政命令 中央的立法與司法 ( 解釋 ) 事實上這些問題很難用以往的前三項禁止原則予以界定 基本原則的適用 : 一 地方自治體的條例 : 1. 地方議會是不是民意機關? 罰緩等同於事實上的罰金! 最低道德要求的破壞! 2. 但是, 中央級的民意機關其程度又如何 ( 最近的浮濫立法與刑法修正 )? 其間差異僅在於適用範疇以及認定機關而已, 預測可能性可能已經遭到破壞 3. 通常會發生問題的應該是所謂自然犯與法定犯問題 整體而言, 我國有利用道德訴求而將法定犯當成自然犯來加以 49

51 規制的趨勢 利用法律強制道德? 1. 委任立法的問題中, 還有一個是可否委任地方自治團體來補充刑法的空白? 2. 基本上本講義認為應該考量地方自治團體的權限範圍僅限於地方, 而刑法則是具有全國性質的法律, 在保障國民預測可能性的必要性的觀點下, 不宜將補充刑法空白的權限交與地方政府 二 命令與法律主義 : 1. 法律無法太具有彈性, 有時須以行政命令加以補充 ( 空白刑法法規, 例如走私物品的內容 ) 2. 委任立法應只限於具體 個別要件的委任, 不許一般委任 ( 概括委任 ) 應以特定委任的方式為之 亦即, 不僅止於構成要件的一部分, 而是犯罪要件全部都由行政命令所制定的罰則, 是不被允許的 3. 惟, 通常國家會利用類似的秩序罰達成其目的 4. 問題是何謂具體 個別的要件? 通常是行為主體 客體 行為態樣等客觀構成要件的一部分 不及於法益的範疇 責任要素以及刑罰 5. 主體與行為態樣的委任立法, 因為會牽涉到法安定性的問題, 所以基本上是不太妥當 刑法 153 煽惑他人違背法令或抗拒合法命令, 此罪牽涉到行為態樣的委任立法, 雖然煽惑是一個固定的行為態樣但是因為煽惑的內容牽涉到瞬息萬變的行政命令, 所以煽惑行為的內容會變得不穩定, 基本上有違背罪行法定主義之嫌 同樣的例子還有 193 的違背建築成規罪, 不過此罪有公共危險的結果要件, 問題比較不嚴重 6. 一般而言, 得委任立法的構成要件要素僅止於行為客體 7. 此際應該留意後述的法律變更與事實變更的問題 通常行政命令的變更僅是事實變更, 而不是法律變更 習慣法禁止原則 : 1. 開放式 ( 開放給法官的解釋 ) 構成要件中的要素, 於解釋上不能, 也無法禁止考慮習慣 2. 大法官有關猥褻的定義是為佳例 其要求整體 ( 作品 ) 考量, 同時亦要重視社會上的進展 釋字 407: 猥褻出版品, 乃指一切在客觀上, 足以刺激或滿足性慾, 並引起普通一般人 50

52 1. 所以不僅是構成要件要素的內容的理解上, 抑或違法性的判斷根據上, 我們都無法拒絕法官適度地使用習慣或條 理 不過, 因為習慣或條理都牽涉到社會共同主觀的問題, 過度地依賴習慣或條理來解釋刑法時, 有時難免會發生法與道德的混同現象, 亦即於解釋學上過度地仰賴社會共同感情的意涵時 ( 特別是法益受損程度的判斷上 ), 刑法即會發生社會道德強制的危機 絕對不定期刑禁止 : 1. 刑罰應以法律定之 2. 允許相對不定期刑, 因為這種規定並未違反國民的期待, 而且實務上也需要一定的彈性 ( 惟有實質問題 ) 1. 包含保安處分, 但有例外 2. 刑法 91 條的強制治療 ( 花柳 痲瘋傳染病, 刑前 ), 以及刑法 91 之 1( 性犯罪, 刑中, 一年鑑定一次無次數限制 ) 這些都是無期限的 治療 1. 刑法 91 與 91 之 1 是純為當事人利益? 但為何有酒癮的 89 有期限 ( 一年以下, 刑前 )? 或許這只是例外? 2. 事實上因為於 91 醫學上有把握所以無限期, 而 91 之 1 則是醫學上無把握, 而婦女團體有恐懼感所以才會無期限 3. 對於一般醫學尚無把握, 又無婦女團體的疑慮的問題, 例如 88( 毒癮, 刑之前執行 ) 87( 刑之後的一定精神狀態顯著低弱以及不罰的喪失一定精神狀態 ), 90( 犯罪習慣者的強制工作, 刑前 ) 等, 則為有期限 4. 其實這就是加重處罰, 而不是為行為人利益 5. 保安處分的意義何在? 隔離無害化以及威嚇? 6. 所以 92, 除性犯罪與性病外, 均可用有期限的保護管束替代一事, 其實僅是選擇性執法的例示規定 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情, 有礙於社會風化之出版品而言 猥褻出版品與藝術性 醫學性 教育性等出版品之區別, 應就出版品整體之特性及其目的而為觀察, 並依當時之社會一般觀念定之 又有關風化之觀念, 常隨社會發展 風俗變異而有所不同, 主管機關所為釋示, 自不能一成不變, 應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨, 兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護, 隨時檢討改進 至於個別案件是否已達猥褻程度, 法官於審判時應就具體案情, 適用法律, 不受行政機關函釋之拘束, 乃屬當然 台上 1399: 甘蔗田內白露筍尾梢, 如果類同什草並無經濟價值, 且依當地農村習慣, 認人採刈, 即無構成竊盜罪之餘地 即為一例 51

53 7. 以上應屬實質的相當性問題, 而不是形式上問題 1. 問題即是在這裡 2. 絕對不定期刑的禁止原則, 表面上禁止絕對的不定期, 但是對於特殊罪行卻不禁止絕對的不定期 這種策略性的考量也會呈現在絕對的定期的情形中 3. 由罪刑法定主義的形式意義而言, 絕對定期刑不會違背國民的預期, 所以不會違背罪刑法定主義 但是就罪刑法定主義的實質意義而言, 雖然不違背明確性與均衡性 ( 前提是我們允許國家操縱國民有關均衡的感覺 ), 但是在學理上應該是違背了妥當性, 其不允許法官就絕對不會一樣的諸種犯罪事實, 做出最妥當的判斷 ( 不允許法官就不同的法律事實為相對的 妥當的判斷 ) 4. 詳參大法官有關唯一死刑應該可以適用刑法 59 規定的解 釋 其實絕對的不定期刑與絕對的定期刑 ( 極刑 ), 都是一種隔離無害化思考下的產物, 是一種絕對的排除 類推禁止 : 1. 類推解釋是法官立法, 不僅違反法律主義, 也違反事後法禁止原則 2. 所謂的解釋是指, 文義範圍內利用歷史 立法 目的 體系等 ( 解釋的方法 ) 將適用於某特定案件的法律字義予以確定 有時會以法律方式為之, 謂之為立法解釋, 例如以上 以下 以內包含本數或本刑 公務員 公文書 重傷 故意 過失 未遂 累犯 強制性行為 以 論等等 3. 有關性行為的解釋請參照 李茂生, 論刑法修正草案第十條有關性交的定義, 本土法學 46 期 2003/5 1. 解釋視其與以前的判斷或日常用語的意義間的差異, 有擴張以及限縮的可能 ( 解釋的結果 ) 22 釋字 263 理由書 : 懲治盜匪條例為特別刑法, 其第二條第一項第九款對意圖勒贖而擄 人者處死刑之規定, 則旨在提高意圖勒贖而擄人罪之刑度, 期能遏阻此種犯罪, 維護治安, 使社會大眾免於遭受擄人勒贖之恐懼 此項規定, 不分犯罪之情況及其結果如何, 概以死刑為法定刑, 立法甚嚴, 有導致情法失平之虞, 宜在立法上兼顧人民權利及刑事政策妥為檢討 惟依同條例第八條之規定, 上述擄人勒贖案件, 仍適用刑法總則及刑法分則第一百六十七條 第三百四十七條第五項之規定 裁判時若有情輕法重之情形者, 本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用, 其有未經取贖而釋放被害人者, 亦得減輕其刑, 足以避免過嚴之刑罰 是上開懲治盜匪條例第二條第一項第九款之規定, 尚難謂與憲法牴觸 52

54 2. 通常在超過日常用語範圍 ( 社會共同感情 國民預測可能性 ) 時, 為擴張解釋 3. 例如, 摩托車包含電動腳踏車 文書包含複印的文件 捕獲包含射殺等 4. 但假若超越語言的可能意義時 ( 比一般用語範圍廣, 但未超過國民理解 可能 的範圍, 超過的話那就是恣意了 ), 則為法律漏洞補充 ( 該漏洞是因刑法的斷片性 鱗片性而產生的 ), 這已經不是法條解釋, 而為類推適用 亦即, 以法規中所未包含的事實為前提, 來適用法律 例如花柳 痲瘋與愛滋病 通常是因為對象外的行為於社會秩序的惡害上具有同等性, 而予以類推 1. 至於限縮解釋是否可以限縮到比日常用語更狹隘的範圍一事, 則有爭議 2. 一般而言, 是不會做出這種限縮的, 因為這會破壞法的安定性 ( 亦即, 國民會產生明明就是這件事, 為何會不該當這類的疑問 ) 3. 不過若能從法益內容的解釋出發, 則並非不能做出這類的限縮解釋 4. 例如侵入住居罪的侵入, 與入侵電腦罪的入侵行為 ( 行為對象的限縮 ) 1. 目的解釋是刑法解釋中最為常用的解釋方法, 而且因為目的的定義上的曖昧性, 有時會有其他目的摻雜其內, 所以這種解釋會有一定的擴張性, 有時甚至於會到達類推的境界 但是只要留意到刑法的特質, 則亦可利用目的解釋的原理而為限縮解釋 ( 如上述 ), 並排除類推適用 2. 刑法的主要目的 ( 亦即機能 ) 在於法益保護, 但並不是得為了法益保護即可任意擴張解釋 基於刑法的特性, 我們會對於刑法的機能予以一些內在的限制 ( 例如謙抑性等 ); 再者, 基於該特性所發展出的延伸機能, 亦即人權保障機能亦會對主要目的予以一些控制 所以並不是只要是為了保障法益即可任意擴張 3. 撒尿到食器內 將他人所飼養的動物放生等, 雖然日常用語中可以算是毀損或致令不堪使用, 但是按目的解釋, 原則上並無法視為器物毀損 ( 以有形力量加諸器物令其喪失效用而無法回復 ) 1. 類推適用通常是在特別刑法中會被濫用, 且因其與擴張解 53

55 釋間的區別並不明確, 一般而言, 會在目的解釋的掩飾下, 完成類推適用 特別刑法特別注重取締的行政目的, 正就是這種刑法之外的目的, 會使得得刑法的目的發生混淆現象, 在法益保護的名目下, 實質上進行行政取締的工作 2. 基於此點, 目的解釋下的擴張解釋, 是有其危險性, 法官不應任意為之 1. 總而言之, 文義有任何人都會認定的核心部分 中間曖昧部分 任何人都無法預測的部分 ( 只有語言學專家可以做出研究成果, 亦即文義的最大外圍 ) 2. 問題的重心在於曖昧部分 原則上應該基於二大機能的衝突而予以限縮 1. 不過刑法並不禁止有利的類推, 因為罪刑法定主義主要是為了維護國民的預測可能性, 藉此而維護國民的自由與權利, 而有利的類推並不會造成破壞國民對於自由與權利的預測, 所以超法規阻卻事由 責任減免規定等的類推, 均是刑法解釋學上所允許的 再者, 禁止規定僅限於實體法 ( 入罪化或加重類型適用 ), 刑訴的類推適用並不禁止 24 第三項事後法禁止原則概說 : 1. 最後一項的溯及既往禁止規定, 屬於刑法的時的效力問題 亦即, 刑法僅能對於該法施行後的行為予以規制, 而無法回遡地適用到該法條施行前的行為 2. 原因在於這種效力的回遡明顯違背國民的預測可能性, 並且會因為破壞法的安定性, 進而引起社會活動的萎縮 1. 事例上有三 2. 一 行為時適法行為的事後處罰禁止, 二 行為時違法但 上易 4225: 依憲法對於基本人權保障及本於法治國家原則作用, 衍生有罪刑法定主義之刑法思維, 而禁止類推適用則為罪刑法定原則之實踐原則之一, 然其所禁止者, 在於行為之可罰性及法律效果的負擔, 對於刑事程序法的規定解釋, 並不在禁止類推適用之列, 此外在對於行為人有利之事由, 亦不在禁止類推適用之列 24 院字 1854: 刑法第二條第一項但書所稱之法律, 係指實體法而言, 程序法不在其內, 原呈所舉兩例, 在舊刑事訴訟法有效期間, 其告訴已不適法, 或告訴人已經合法撤回告訴, 不能因新刑事訴訟法之施行而變更, 此與適用刑事訴訟法施行法第二條無關 54

56 沒有處罰規定的行為, 事後不得處罰, 三 行為時處罰較輕的行為, 事後不得加重處罰 3. 以 A 為行為時,B 為裁判時, 表列如下 : 4. (1)A 適法 B 違法 遡及禁止 ;(2)A 違法 B 適法 有限時法問題 ( 通常是應為免訴判決 );(3)A 違法 B 違法時有三種情形 這牽涉到刑 ( 通說認為不包含從刑, 其認為這是因為從刑基本上是有關犯罪預防與犯罪所得剝奪的政策問題 但是從刑也會影響到利益的剝奪問題, 所以這是沒有理由的 ) 的變更問題 1. 第三事例仍應適用從舊從輕原則 ( 包含中間時段的刑法變更 ) 2. (1) 由重到輕時, 從輕從新, 25 (2) 由輕到重時, 不適用重的新法,(3) 輕重一樣時 ( 基本上可能是其他部分有變更, 不過就該當事案的部分新舊法並沒有差異 ), 適用那個法? 舊法本採從新主義 3. 但是 (3) 的情形如果從新則僅是刑事訴訟法或刑事政策上的考量的產物而已, 若由刑法的觀點而言, 應該從舊 ( 遡及禁止 ) 問題出在於空白刑罰法規 這牽涉到行政命令的改變到底是法律變更抑或事實變更的問題, 如果這種改變是法律變更, 則當然會受到事後法禁止原則的規制 2. 不論是 從新從輕 抑或 從舊從輕, 其實僅是從輕 所以雖然有於 事後 適用新的輕法的情形 ( 溯及舊事, 且多次變更時, 從最輕 ), 但原則上並不是事後法禁止原則的例外, 而是該原則的擴充 罪刑法定主義是為了維護國民的自由與權利, 而從新從輕, 並沒有違反這個基本的目的, 其類似於有利的類推解釋 3. 保安處分為例外規定 以往是不論如何都是從新而已 這 25 輕重的比較, 比較的基準跟範圍為何, 過去實務上有不同看法 而近來實務見解則開始 統一為 綜合一切因素 來做比較 85 台上 105 裁判要旨 : 刑法第二條第一項所定: 行為後法律有變更者, 適用裁判時之法律 但裁判前有利於行為人者, 適用最有利行為人之法律, 其所謂有利行為人之法律, 除參酌刑法第三十五條所規定主刑輕重之標準外, 尚須整體的考察, 綜合比較之 若有刑法分則或其他類似之特別法有減輕規定時, 自應先依該規定減輕其刑後之本刑與其他法律之法定本刑比較, 採用最有利於行為人之法律始為適法 26 修正後改採從舊從輕 55

57 27 是新派的遺毒 如今確認保安處分中的拘禁與刑法的拘禁一樣都是一種自由的剝奪, 所以絕對從新的例外規定, 其射程範圍僅限於不拘束人身自由的保安處分 不過, 保護管束與驅逐出境這兩個保安處分, 若說絕對沒有拘束人身自由, 則未免過度限縮人身自由的意涵 其結果, 所有的保安處分都會 從舊從輕 不過, 既然刑法已經有這種的規定, 反面解釋下來, 即是認為刑法中有非拘束人身自由的處分, 而該處分的適用原則是從新 ( 不論輕重差異 ) 亦即為了社會安全, 如果對犯罪者沒有多大影響的話, 一律從新 ( 新的有關社會安全的政策性考量 ) 法律文字上的 行為後 的意義 : 1. 基本上是指實行行為後, 而不是指結果發生時 1. 繼續犯 ( 例如私行拘禁罪 ) 其實行行為有延續性, 只要在實行行為持續進行時發生變化, 則有從舊從輕的適用 釋字 471: 人民身體之自由應予保障, 憲法第八條設有明文 限制人身自由之法律, 其 內容須符合憲法第二十三條所定要件 保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體 自由等之處置, 以達教化與治療之目的, 為刑罰之補充制度 本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用, 其法律規定之內容, 應受比例原則之規範, 使保安處分之宣告, 與行為人所為行為之嚴重性 行為人所表現之危險性, 及對於行為人未來行為之期待性相當 槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定 : 犯第七條 第八條 第十條 第十一條 第十二條第一項至第三項 第十三條第一項至第三項之罪, 經判處有期徒刑者, 應於刑之執行完畢或赦免後, 令入勞動場所, 強制工作, 其期間為三年 此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要, 一律宣付強制工作三年, 限制其中不具社會危險性之受處分人之身體 自由部分, 其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度, 不合憲法第二十三條所定之比例原則 犯上開條例第十九條所定之罪, 不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要, 一律宣付強制工作三年之部分, 與本解釋意旨不符, 應自本解釋公布之日起不予適用 犯該條例第十九條第一項所列舉之罪, 依個案情節符合比例原則部分, 固應適用該條例宣告保安處分 ; 至不符合部分而應宣告保安處分者, 則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件, 依職權為之, 於此, 自無刑法第二條第二項之適用, 亦即仍有從新從輕原則之適用 修正後的刑法限縮為非拘束人身自由的保安處分才一律從新 28 實務處理方式不同 實務認為所謂行為後, 係指行為已終了, 法律才發生變更的情形 如果是行為中法律發生變更, 並無 2 之適用 因此繼續犯若於法律變更後行為才終了, 並無此一原則之適用 88 台上 2968 裁判要旨 : 未經許可持有槍砲 彈藥 刀械等罪, 其持有之繼續, 為行為之繼續, 並非狀態之繼續, 故一經持有, 其犯罪即告成立, 但其完結, 須繼續至持有行為終了時為止, 其間法律縱有變更, 因其行為繼續實施至新法施行以後, 56

58 2. 不過通說認為所謂的行為後是指 實行行為完全結束後, 所以在持續的行為中發生法律變更時, 無法適用 2 的規定 ( 因為這是行為 時 法律變更, 而不是行為 後 的法律變更 ) 其結果是一律從新( 行為結束時的法律 ) 3. 此際若新法較重, 則會有違 從輕 的恤刑政策考量 1. 以往的 55 牽連犯規定, 亦同 如今牽連犯已經廢除, 所以分別看手段行為與目的行為的 行為後 時點 1. 結合犯的情形, 有謂結合犯是一種由 政策 的觀點所訂定的法定犯罪類型規定, 所以不應由整體觀察而適用從舊從輕原則, 而應該個別認定 2. 不過既然結合犯是一種加重處罰的規定, 不適用時在新法比較輕的情形, 會產生加重後的加重問題, 所以應該與牽連犯時一樣, 得整體適用從舊從輕原則 1. 教唆與幫助等共犯的情形, 是看該共犯行為, 而與正犯行為無關 2. 共同正犯的情形是看第一個正犯行為人的實行行為 法律變更 1. 於空白刑罰法規時會發生問題 法律變更是指違法概念 ( 立法或司法所表示的法的見解 ) 的變化, 而不是指構成違法狀態的事實變化 例如紅線與 即應適用新法, 尚無行為後法律變更之可言 台上 6930 裁判 : 刑法第二條第一項所規定之從新從輕原則, 以行為後法律有變更者始有其適用, 而連續犯為裁判上之一罪, 如連續犯之最後一次行為, 新法已經發生效力, 即不發生行為後法律變更的問題 依照此一見解, 同為裁判上一罪的牽連犯實務亦應認為無法律變更之問題 30 實務上認為空白刑法中行政命令的變更為事實變更非法律變更 釋字 103 理由書 : 刑 法第二條所謂法律有變更, 係指處罰之法律規定有所變更而言 行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告, 其內容之變更, 並非懲治走私條例處罰規定之變更, 與刑法第二條所謂法律有變更不符, 自無該條之適用 最高法院 82 年度第 1 次刑事庭會議 ( 二 ): 行政法令縱可認為具有法律同等效力, 但因其並無刑罰之規定, 究難解為刑罰法律, 故為事實變更及刑罰法律外之法令變更, 均不屬本條所謂法律變更範圍之內, 自無本條之適用... 決議 : 於大法官會議釋字第一 三號解釋, 本院五十一年台非字第七六號判例, 五十一年十月八日 五十一年度第五次民 刑庭總會會議決議 ( 一 ), 及七十六年六月二日 七十六年度第十一次刑事庭會議決議之見解未變更前, 仍照上開解釋 判例及決議之意旨辦理 57

59 黃線的變化 禁止進口事項的變化等, 都是事實變更而不是法律變更 3. 這會牽涉到責任論中的錯誤議論 亦即是事實錯誤抑或法律錯誤 ( 違法意識錯誤 ) 事後 ( 刑的 ) 加重禁止的擴張事例 : 一 刑的執行方法 : 1. 緩刑條件有加重減輕的立法現象時, 基本上禁止加重 2. 此外, 亦有事後加重量刑的情形 例如政府為了表現其執法的決心, 於是宣言就特定犯罪要求法官加重量刑 雖然政府為了表達其顧慮到民眾的預測可能性, 所以事前即予以宣告, 但是假若法官此際正在審判 ( 行為後 ), 則不應該考慮該項宣言 當然量刑屬於法官自由裁量的範疇 ( 司法獨立 ), 所以政府也無法強制法官進行較重的量刑 反之, 只要在量刑範圍內, 法官顧慮到上述宣言而積極地表態時, 只要在量刑範圍內, 也很難說法官的量刑違法 所以在這種情形, 只能靠法官個人法學素養來加以控制 二 公訴時效的變化 : 1. 已經過了時效的犯罪, 因為無法加以處罰, 所以不因法律的變更而受到處罰 2. 未經過時效的犯罪, 因為時效除了是基於證據逸散 誤判等訴訟法上的考量外, 另慮及處罰必要性的消失 減低等實體法上的問題而訂定的規則, 所以時效延長的法律變更, 也應該是沒有溯及的效力 ; 反之, 縮短時效的法律變更則應該有遡及效力 3. 舊法時代最高法院民刑會議決議 31 : 偵查時已經行使了公訴權, 時效的進行應該是已經停止, 因為不是不行使 ( 不能開始或不能繼續 ), 所以不受 1/4 限制規定的制約 ( 83Ⅲ); 亦即因為已經行使公訴權, 所以不論往後有何種時效停止或再開的條件發生, 事實上已經不論其時效問題, 所以縱 31 最高法院 82 年度第 10 次刑事庭會議 : 刑法第八十條第一項規定, 追訴權因一定期 間不行使而消滅, 係指追訴機關於法定期間內, 怠於行使追訴權, 即生時效完成, 而消滅追訴權之效果 故追訴權消滅時效之發生, 應以不行使追訴權為其前提要件 又所謂追訴權, 係對行刑權而言, 應指形式的刑罰權, 包括偵查 起訴及審判權在內, 若已實施偵查, 此時追訴權既無不行使之情形, 自不生時效進行之問題 況刑法第八十條之立法理由稱 偵查為行使公訴權最初之手續, 亦足為上開立論之佐證 58

60 或事實上開始偵查後時間的進行已經超過了追訴時效, 此際仍可提起公訴等 4. 這種決議不僅是有違時效的法理, 而且在事後法禁止原則的運用下, 也是不得允許的 5. 如今新法規定, 只要起訴則停止計算追訴時效, 而對於尚未起訴的被告, 依法停止偵查或因逃匿而通緝時, 時效的計算亦會停止, 不過如果停止的期間已經過了追訴時效的 1/4 時, 繼續計算追訴時效 6. 所以當尚未起訴的情形, 只有在依法停止偵查或依法通緝時, 才能夠停止計算追訴時效, 而不得依刑庭會議決議認定只要有偵查則一律停止計算時效, 且一停就是永久停下來 判例變更 ( 解釋不利益變更禁止原則 ) 1. 有二說 與美國法官造法的觀念有關 2. 不承認法官可造法時, 法官僅是 認識 以前的法, 此際沒有所謂的從舊從輕的問題, 一律用現在法官的見解 因為其僅是發現一貫的法律規定 不過, 這有點不合理 3. 反之, 承認法官造法的機能時, 這又會違背大陸法系的原則 1. 基本上法官減輕時, 不會出問題, 問題出在法官加重的情形 2. 原則上該當案件不適用加重的新見解 ( 若考慮日後的適用問題, 則可使用旁論的方式為之 ) 此際, 不是認為法官可以造法所以不溯及既往, 而是利用期待可能性或欠缺違法意識等方式解決問題 3. 不過, 通常的例子都是不顧國民利益而肯認法官的裁判時見解 例如日本的岩手縣教員公會有關煽惑地方政府公務員從事勞動爭議的行為的犯罪性的見解上變更 雖然下級法院依據前例而認為無罪, 但是最高法院卻認為有罪 4. 這些有積極目的而從事抗爭行為的人, 都是相信法院的以往判決內容而行動, 竟然因為法院見解的變更而變成有罪 限時法 : 1. 不是刑的變輕變重而是 刑的廢止 透過明示有效適用期間的法律而發生 例如動員戡亂或 921 賑災 2. 若用 ( 不論從新或從舊的 ) 從輕原則, 則於法律效力結束 59

61 前會發生法安定性被破壞的問題 3. 一般而言, 會於限時法中規定解決方法 ( 禁用第二條 ), 或如德國刑法第二條第四項做一般性規定 若沒有這類規定, 僅能利用限時法 理論 來解決問題 4. 然而, 第一無法律規定, 僅憑理論會有問題, 第二, 法律全面廢除或停止效力之外的個別空白刑罰法規的變化, 其間的曖昧情況無法明確予以解決 5. 基本上本講義認為只要法律名稱可以解釋成限時法, 則可不適用 2 的規定, 至於有效期間內的法條變更, 則適用 2 的規定 時間效力之外的其他刑法效力 : 時間效力之外的其他刑法效力 : 某甲為壓製光碟的小廠商擁有者, 其接受外國訂單壓製八萬張色情光碟 ( 姑不論光碟是否為猥褻物品一事, 但仍應留意資訊 = 物品與附著物間的區別, 以及將資訊與物品同時並列時的荒謬 ), 不料在壓製完成而尚未將光碟寄送外國發訂單的公司前, 即遭受警方的逮捕 (1) 某甲僅壓製八萬張 (2) 某甲壓製了十萬張 對這兩種情形, 法應為如何的評價? 1. 所保護的法益是否包含外國的法益? 2. 製造的意義 ( 持有的意義 ) 何謂散布等意圖? 3. 牽涉到隔地犯的規定 對於被侵害的法益並不是國內法益的情形, 可否使用隔地犯的規定, 而主張行為地的法院有管轄權? 1. 屬地為主 包含船艦 航空器 ( 國民所有, 有權使用國旗即可, 不需要一定船籍等屬於我國 旗國主義的擴張 ), 也包含領地與領海上空, 但不包含太空 2. 主權競合問題非常嚴重 ( 例如在他國領海內的我國船隻 ), 要靠國際刑事司法共助解決問題 1. 隔地犯的情形, 最近有超連結問題的發生 於網路無國界的情形下, 不要過度擴張 2. 問題 : 利用國際性信用卡, 在國內終端機的網路上玩, 實際上卻是到國外網站簽賭 ; 賭博的實行行為是國內敲下欠 60

62 盤, 還是該當訊息到達國外 ISP 時? 本講義認為實行行為是指具有產生結果的類型化危險的行為, 所以敲鍵盤的行為不是實行行為 但是假若是其他行為類型時, 則會有其他考量 1. 隔地犯僅限於既遂或未遂 2. 未遂犯的情形, 只要犯罪預訂發生地在我國, 即可管轄 然而預備犯的情形, 因為本罪的結果並未具有實體危險, 所以預備犯的本罪結果預測發生地不能視為犯罪地 3. 教唆 幫助等共犯的情形, 除以共犯行為地為屬地外, 因其是透過正犯實現犯罪, 所以正犯結果發生地亦為共犯的結果發生地 4. 總而言之, 第三條屬地第四條隔地, 都是重視國內法益侵犯的行為, 所以縱或意圖向國外販賣猥褻物品而在國內持有該項物品時, 其行為地雖然在我國, 不過因為欠缺在國內販賣的目的或危險性, 所以不成立犯罪 1. 5 規定了保護主義與世界主義, 這是一種混同 2. 原則上 1~7 是保護本國國家法益與社會法益的罪, 縱或是國外犯, 這種可處罰國外犯 ( 不限行為人為本國人抑或外國人 ) 的規定, 除有引渡條約外, 僅是一種打腫臉充胖子的規定 3. 而 8~11 則是世界主義 ( 人口買賣 毒品 海盜 ), 不分 32 實務關於網路犯罪行為地之見解,89 上訴 1175: 按犯罪由犯罪地或被告之住所 居所 或所在地之法院管轄, 刑事訴訟法第五條第一項定有明文, 而所謂犯罪地, 參照刑法第四條之規定, 解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言 ( 最高法院七十二年台上第五八九四號判例 ), 惟有關網路犯罪管轄權之問題, 有別於傳統犯罪地之認定, 蓋網際網路不同於人類過去發展之各種網路系統 ( 包括道路 語言 有線 無線傳播 ), 藉由電腦超越國界快速聯繫之網路系統, 一面壓縮相隔各處之人或機關之聯絡距離, 一面擴大人類生存領域, 產生新穎之虛擬空間 是故網路犯罪之管轄權問題, 即生爭議 在學說上有採廣義說 狹義說 折衷說及專設網路管轄法院等四說, 若採廣義說, 則單純在網路上設置網頁, 提供資訊或廣告, 只要某地藉由電腦連繫該網頁, 該法院即取得管轄權, 如此幾乎在世界各地均有可能成為犯罪地, 此已涉及各國司法審判權之問題, 且對當事人及法院均有不便 若採狹義之管轄說, 強調行為人之住居所 或網頁主機設置之位置等傳統管轄, 又似過於僵化 又我國尚未有採專設網路管轄法院, 即便採之, 實益不大, 亦緩不濟急, 故今各國網路犯罪管轄權之通例, 似宜採折衷之見解, 亦即在尊重刑事訴訟法管轄權之傳統相關認定, 避免當事人及法院之困擾外, 尚應斟酌其他具體事件, 如設置網頁 電子郵件主機所在地 傳輸資料主機放置地及其他有無實際交易地等相關情狀認定之 61

63 國界一律予以處罰, 不過就本國的情況而言, 這也僅是宣示性規定而已 除非犯罪人逃亡到國內 4. 問題仍會發生在國際司法共助上 1. 6 與 7 是屬人主義, 與保護主義 世界主義專是以事態 ( 不論行為人的身分 ) 為由而擴張刑法勢力到外國不同, 這是以人的身分以及事態為由而將刑法勢力擴張到屬地之外的規定 2. 由 8 的規定 ( 外國人對本國人在外國犯罪, 是屬人主義的擴張而不是例外 ) 可知, 這種擴張主要是保護國內法益 3. 不過這仍舊會牽涉到國際司法共助與引渡條約的問題 1. 刑法以屬地主義為主, 只要有擴張的規定, 則通常會出問題 2. 例子 某甲於賭博不犯罪的 A 國, 企圖令處罰賭博的 B 國國民參與 A 國的合法賭博, 於是叫 B 國國內的某乙幫忙招商 此際, 某乙會不會成立犯罪? 若成立則正犯不為罪, 但從犯犯罪 所以通常 B 國會操作解釋學, 讓某甲與某乙成為共同正犯, 而利用隔地犯的規定對國內的某乙進行追訴 第三節罪刑法定主義的實質意義 第一項概說理由 : 1. 罪刑法定主義的形式意義以及諸原則, 有時會遭到破壞, 為避免這些困擾, 於是基於機能衝突所產生的刑法特質的考量, 於機能思考後產生所謂的罪刑法定主義的實質意義 2. 借用實體正當程序的觀念 而所謂的實體正當程序不外就是將正當程序的法理適用到實體法上的意思 這是為了實現實質保障個人人權而主張的理論 3. ( 一 ) 就罪的規定方面 : 4. 若法條規定沒有明確性, 則人民無法基於預測而得到行動的自由, 所以沒有明確性的刑罰法規不具有正當性 進一步, 身為主體的國民, 無法透過司法作用來控制司法人員的解釋以及裁量上的恣意 5. ( 二 ) 就刑的規定方面 : 62

64 6. 應以國民的共同感情為均衡性的判斷標準 罪刑不均衡, 當然就是不正當 1. 明確性 均衡性與正當性都是所謂的立法原則, 但是實際的運用上, 大體上都是透過司法的憲法解釋適用權, 而實質上控制立法權與司法權 其運作效果要看各國法文化的發展程度而定 2. 當然以 無正當告知 的程序觀點, 也可以獨立地主張明確性以及均衡性的原則 ( 不告知, 不明確告知, 或告知錯誤, 所以法規違憲無效 ) 但是明確性與均衡性都是與正當性的判斷密不可分, 若以程序的觀點主張明確性或均衡性等, 則會無法切確地表達正當性的重要性 所以雖然就法院的審判實務而言, 不去用正當性的理由而要求其為 法政策性 判斷一事, 是比較客觀與方便 ( 要求法院為政策性判斷時, 會使得司法容易恣意 ), 但是以長遠的眼光而言, 仍應該將三者合而為一, 視之為罪刑法定主義的實質要求 其他的分類 : 1. 除明確性 均衡性與正當性外, 另有人主張要以廣泛性禁止與刑罰法規的合理性來取代 正當性 2. 所謂廣泛性禁止是指, 雖然明確但是處罰範圍過於廣泛時, 亦應予以禁止之意 因為會有害於國民的預測可能性, 所以應該禁止 不過, 這其實也是正當性的守備範圍 3. 而刑罰法規的合理性是指, 雖然明確, 但是會將不值得處罰的對象當成犯罪來處理, 這會違背合理性 例如利用刑法來規範外遇問題等 但是, 這也是用正當性原則即可加以處理的問題 第二項罪刑法定主義的實質內容明確性原則的內容 : 1. 雖然 刑 的方面也會有明確性的問題, 例如過於寬鬆的法定刑規定等, 但是實際上會發生問題的仍舊是 罪 的規定 2. 有關 罪 的方面, 因為立法時無法事前為精密的規定, 所以事實上會有一些空間留待司法解釋 但是不可以到達無法解釋的地步, 更不能超過一般人的理解範圍 63

65 3. 法是針對有一般理解能力的人, 表示 被禁止與不被禁止 的行為的判斷基準的規範, 如果受法律適用的國民都無法理解法律所指示的基準, 則實際上會曝曬於國家機關的主觀恣意之下 例如動力交通工具的意義, 並不明確 明確性的判斷標準 : 1. 條文用語以及文義是否明確 ( 語言學上問題 ) 通常是學說理論或甚至立法學上的問題 2. 是否有例示 例示於解釋學上的作用 ( 壅塞 破壞道路與其他方法 另外強制性行為罪中的其他違反意願的方法等 ) 3. 能否用 解釋 的方法將之明確化 解釋學的方法是有限的 1. 有關解釋上的明確化, 有如下問題 2. 有謂所謂的 解釋上的明確化 是僅就特定案例而言是否明確而已, 縱或就一般而言, 法律條文仍有不明確之處, 但是只要該當案件的解釋上, 並不是不明確, 則因為司法是就特定案例為判斷, 而不是針對將來的一般情形來判斷, 其解釋的效力於法律上僅止於該當案件 ( 亦即所謂的既判力 ), 所以, 只要該當特定犯罪是該當於某法條的核心部份, 縱或邊緣部份並不明確 ( 亦即於其他案件時, 這個邊緣部份可能會成為重心, 於是產生不明確的現象 ), 此際僅就該當事例而言, 刑罰法規並不是不明確 3. 再者, 亦有謂只要能做個案限縮解釋即可, 不需要直接利用明確性原則將該法條視為違背罪刑法定主義 4. 不過, 既然刑罰法規是一種一般性的判斷基準, 則個案的個別認定雖然不會不明確, 但是因為個案的判斷不等於一般性的規定, 人民仍舊是無法透過明確的個案判斷, 對於一般性規定產生預測可能性, 此際這種不明確的一般規定是會產生國民活動的萎縮現象 最好是能夠透過個案的解釋將一般規則明確化 5. 較保守一點而言, 因為可以明確化的個案的存在, 並不能代表該條文擁有明確性, 所以於學說理論上, 或立法論上仍舊可以予以批判 要求法官在處理一個個案時, 對於條文中與該個案無直接關係的文義上的不明確, 去明示整個條文是違反罪刑法定主義的實質要求, 而整個地不予適用一事, 不僅是違背了個案處理的原則, 對法官而言也是個過分的要求 惟, 法官可以不斷地進行旁論, 藉以提醒下 64

66 一位法官或甚至立法者面對這個不明確的事實 罪刑均衡原則 : 1. 唯一死刑是明確違背這個原則的刑罰法規 因為對於多樣化的罪行, 一律處以死刑一事, 顯然有違均衡原則 當然另有 59 的適用餘地 不過這不是常態 雖然大法官會議認為不適用這條是不太妥當, 但是法官不用這條來緩和唯一死刑時, 並不能算是適用法律錯誤 此外, 就人權保障機能而言, 或許可以說死刑是違背生命權的保障, 但是我國憲法並沒有規定生命權的保障, 而且死刑的問題與唯一死刑的問題仍舊有不一樣之處 死刑的問題不是罪刑均衡的問題, 有時甚至會有人根據罪刑均衡原則而贊成部份的罪行應該處以死刑 1. 罪刑均衡的問題無法限縮在一個犯罪類型中來觀察, 而必須要與其他類似的犯罪類型的刑度的比較中, 來查覺問題的所在 2. 亦即, 罪刑均衡是指對於犯罪不得法定過重的不相當的刑罰, 而對於所謂的 過重 不相當, 如果僅是基於該當犯罪類型的行為的社會衝擊性的大小來判斷, 則會因為社會衝擊性一語的曖昧性, 與該社會感情容易被操作的性質等, 而使得罪刑均衡原則變得毫無意義, 或甚至產生惡害 3. 所以必須要與其他類似的, 特別是已經穩定而沒有因為特殊情事而被操作的犯罪類型的刑度, 相比較後, 才可以判斷某特定的刑罰法規有無違背罪刑均衡原則 刑分的討論的重點之一 4. 原則上假若比較輕, 則不算不均衡 ( 刑法的謙抑性 ), 若有異常現象, 則認定罪刑不均衡 5. 這是利用客觀標準來認定共同主觀的社會衝擊性的最佳事例之一 6. 當然在整體的刑法法規都傾向於嚴罰化的此刻, 上述的解釋手法是無法發揮作用 不過, 學問的研究上或甚至於立法上, 我們仍舊可以進行批判, 透過政經社等法律以外學問的研究成果, 以罪刑均衡原則的外型, 進行全面性的抑制治亂世用重典傾向的工作 大法官肯認唯一死刑的釋字 : 釋字 194 釋字 263 釋字 476 釋字 263, 見註 7 65

67 正當性原則 : 1. 不明確或不均衡的刑罰規定當然是不正當的規定, 如此看來, 似乎正當性原則並不是一個獨立的原則, 不過其仍有前兩原則所不能涵括的部份 2. 此即, 無害行為處罰禁止與過度廣泛的刑罰法規 3. 這是刑法的謙抑性以及妥適性的直接顯現 4. 換言之, 刑法具有最後手段性與必要性, 應該隨時隨地考量是不是必須用到刑法, 通常這種考量會產生刑法的限縮解釋結果 1. 無害行為 : 2. 例如討論到密醫所為醫療行為時, 應該與密醫身分脫離關係而單獨考量何謂醫療行為 3. 外表上貌似醫療行為, 但實際上並沒有對於身體或健康產生直接的侵襲效果 ( 例如指壓或超音波去脂術等 ), 此際應該不允許隨意擴張醫療行為的定義範疇 一般而言, 標準在於 ( 一 ) 積極危害到人體健康 ( 二 ) 喪失接受正當醫療的機會 ( 三 ) 延遲治癒回復的時機 1. 過於廣泛的行為類型規定 : 2. 最佳的例子就是兒童及青少年性交易防治條例 29 的規定 本條處罰不限對象的暗示行為, 且刑度為五年以下 3. 其他例如以前的和平內亂罪所規範的行為類型 ( 侵害到言論自由 ) 勞動基本權之一的罷工權的限制( 於刑分中講述 ) 等 第三項實質罪刑法定主義的實踐 - 體系思考概說 : 1. 於保護弱者的旗幟下, 國家行政權極度肥大化, 進而擴張到刑法領域, 利用許多特別刑法 行政刑法 ( 特別是環保刑法 經濟刑法等 ), 實質上限制了人民的自由, 甚至於侵害到了人民的生命 財產等法益的保障 2. 罪刑法定主義的形式原則無法控制這種傾向, 而以上的實質原則, 雖然已經觸及刑法的特性問題, 但是實際上仍舊無法完全控制國家權力擴張的危險性 3. 這或許是導因於司法的保守性質以及立法上的功利傾向, 但是無可諱言, 司法人員與立法者沒有紮實的刑法思考能 66

68 力一事, 是壓死駱駝的最後一根稻草 1. 此際最重要的抗拒手段應該就是閉鎖刑法解釋系統的主要綱要 ( 體系思考 ) 這種體系思考是基於對刑法機能的深刻理解, 所發展出來的一套 一貫的 解釋態度, 其得充分發揮刑法的諸種特質 2. 在犯罪論中有三階的客觀主義 ( 用客觀標準認定客觀要素, 而較不重視主觀要素 ) 違法論中的法益論或實質違法性論 ( 結果反價值 可罰違法性理論 ) 責任論中的責任主義以及規範責任論 ( 包含期待可能性理論的擴張適用等 ) 3. 在刑罰論中, 有刑罰機能的再定位 同意行刑 保安處分的限縮適用 行刑的階段制 法定假釋等 4. 在刑訴中, 有當事人進行主義 修復性司法等 體系思考的基礎 : 1. 體系思考與問題思考的關連 2. 所謂體系思考是指 : 透過對於犯罪與刑罰的判斷結構的確實掌握, 明確 慎重地認定犯罪事實的存在與刑罰的份量 ( 理論邏輯上的一貫性 ) 3. 而問題的思考是指 : 有關為什麼目的而設定刑罰法規 其應該具有怎樣的功能 事實上達成了如何的效果等的思考 ( 理論邏輯的目的性 ) 4. 為體系而體系的思考模式是現代解釋學的一般傾向, 其成就頂多是學說實務見解的體系整理而已, 而本講義的體系思考則是為解決問題而體系思考 亦即, 我們必須是基於對刑法機能的考察, 認清刑法機能的內涵以及限制, 並為達成機能而體系思考 5. 體系化是統一事項的切割 ( 體系性思考的結果 ), 而問題思考或機能思考則是對於該統一事項的切割的目的的思考 兩者是有一定的關連性 多樣化的體系思考模式 : 1. 四階說與三階說 :( 行為 ) 構成要件 違法 責任 ( 包含量刑 ) 2. 二階說 : 傳統的基本型 罪體 ( 對於不法類型的不法判斷 ) 與罪責, 前者的判斷對象為客觀犯罪事實, 而後者的判斷對象為行為人的主觀 ; 擴充型 主客混合的罪體與主觀的 67

69 罪責 3. 一階說 : 先初步認定主客合一的犯罪事實甚至於罪責, 然後再討論阻卻違法事由與阻卻責任事由 最符合人類的日常生活行動模式, 例如第一印象的重要性等, 不過也有先入為主的偏見問題, 根本無法做正確的問題思考 事實上實務都是採取這種思考模式 4. 學說上的選擇是二階說或三階說 1. 二階說的基本類型忽略了事實的認識 ( 構 ) 與對該事實的法律評價 ( 違 ) 間的區別, 而其擴張型則是更進一步地往一階說發展 ( 事實上第二階的主觀認定的工作, 因為幾乎所有的判斷都已經在第一階段完成, 所以第二階段的判斷會被架空, 而形成實質上的一階說 ) 1. 有些三階說的理論接納了二階說的擴張型思維模式, 而於前二階段也考量主觀的要素, 事實上是先將作為第三階段的判斷對象的主觀要素切成兩部份, 分別配分給前二階段 ( 主觀構成要件要素與主觀違法要素 ), 不僅是切割的標準不明確, 而且會產生架空責任判斷的結果 2. 為防止這種架空第三階段判斷的缺失, 這種三階說開始進行捕破網的行動 亦即, 將主觀要素分成知與欲兩部份, 而主張只有知的部份會被提升到前二階段討論 3. 不過, 如此一來, 又會產生許多多餘的問題 4. 例如在區分有認識的過失與未必故意時 ( 責任判斷的一環 ), 其僅能選擇容認說, 而且忽略容認說的所有不合理之處 5. 再如, 因為在知的部份, 故意犯與過失犯有所不同, 所以會有論者主張故意犯的體系思考與過失犯的體系思考應該不一樣 這種說法實際上會使得犯罪論的體系過度複雜, 甚且因此而忽略了問題思考的重要性 如後所述, 如果不用同樣的體系來思考包含故意以及過失的犯罪時, 會容易接納新過失犯論或新新過失犯理論, 其結果將是無防備地讓新派的概念侵襲到犯罪論中 ( 處罰犯罪的根據在於犯罪人的日常生活行動模式或性格等 ) 6. 當然, 根據這種做多重體系思考的想法, 進一步會發展故意作為犯 過失作為犯 不作為犯等各類的體系思考模式, 造成學習上的困難 1. 本講義所採的三階說是 : 判斷對象客客主, 判斷標準客客 68

70 折衷 ( 有關折衷部份留待責任論時討論 ) 2. 這是汲取前期古典的自由主義精華, 然後再加以適度修正的最新傾向 三階客觀主義體系思考的初步構想 : 1. 首先確定犯罪是由主觀要素與客觀要素所構成的 2. 不過若要將主觀要素置於客觀要素之前 ( 例如重視構成要件該當性判斷的個別化機能 ) 或將二者置於同樣一個階段來考量, 則會產生 若不先確認客觀要素, 怎會知道主觀要素的內容 ( 對於客觀事實的認識等 ) 這類的疑問 當然, 這類的理論也可回答說, 縱或置於同一階段, 只要在判斷流程上小心先認定客觀要素, 則亦可於同一階段區分二者, 而不會產生混淆 不過, 這種體系中再容納一個小體系一事的實益如何? 會不會因為過早論及主觀要素, 而導致主要用主觀要素來認定犯罪成立的情形? 主觀要素的過度重視會不會產生法益概念的擴散 ( 亦即作為法益的一種的社會道德秩序的維護等 )? 這些問題都會產生一些疑慮, 進而破壞刑法的機能 3. 本講義認為這種過度重視主觀要素的理論, 亦即刑法理論中的主觀主義, 容易導致刑法的恣意, 而且在沒有完全掌握到客觀的構成要件要素與客觀的違法要素之前, 即開始討論主觀要素的認定時, 因為沒有充分的客觀要素來推論主觀要素的內容 ( 主觀要素的客觀認定標準的欠缺 ), 所以可能會產生用主觀標準來確認主觀要素的內容的弊端, 而這正是刑法理論的最大禁忌 4. 不論如何, 英美的體系化思考通常是採客觀主義, 而德日的主流則是較為偏向於主觀主義或折衷主義 ( 其實只要有主觀要素過早摻雜進去, 則折衷主義其實就僅是主觀主義而已 ), 至於法國則是原則上採客觀主義, 只不過其是採用罪責與罪體區分的體例 除國情上的不同外, 上述的傾向上差異應該是來自於全球資本主義勢力分配的結果 強權國家傾向於利用自由主義來增強個別國民的經濟競爭力, 而追趕型的經濟體, 則是較為注重團隊的力量 ( 國民同質性的追求, 統一人格的規訓 ) 1. 犯罪的要素有主觀要素 客觀要素與仲介要素三種 2. 仲介要素是指連結犯罪論與刑罰論時的要素, 例如 57 量刑規則中應考慮的事項, 這些不是犯罪的 成立 要素, 而 69

71 僅是判斷責任 量 時應該考慮的要素 3. 以上為判斷的客體, 除此之外還有判斷的標準 而判斷的標準基本上應該要維持客觀性 ( 藉此讓判斷會有一定的可預測結果 ) 不過, 當客觀的判斷標準會產生對於國家強權的疑慮時, 應該基於問題思考 ( 機能思考 ) 而進行修正 4. 基本上整體的判斷流程會形成一個漏斗型的結構 後一階段的判斷對象必須來自於前階段, 但事前階段的判斷對象不一定會延展到下一階段 5. 構成要件是一個違法行為的類型 ( 不是條文, 而是相類似的條文所構成的一個違法行為類型, 例如故意殺人 過失致人於死等侵害或危害生命法益的違法類型 ), 而違法是可能會受到國家違法評價的法益侵害或危殆化事實, 至於責任則是對於前兩項事實的行為人的認識內容 構成要件該當 違法性 有責性等字眼所代表的是國權判斷的結果 6. 總而言之,( 一 ) 以客觀的標準, 不含價值判斷地認定事實 ( 犯罪事態 ) 的存在,( 二 ) 然後以客觀的法的觀點來評價該客觀事實的價值,( 三 ) 最後, 以偏向於客觀的折衷標準來觀察行為人是否認識到前兩者的事實 ( 純客觀事實 侵害或危害法益的事實以及客觀的法律評價內容 ) 三階客觀主義的基本思考模式 : 1. 由外部而內部 ( 亦即, 由客觀而主觀 ) 由形式到實質 2. 先違背人性地切割事實 ( 構成要件與違法事實 ), 然後才在行為人的主觀層面, 進行主客形實的整合 ( 責任論 ) 這充分表現出刑法判斷的策略性 符合目的性的性格 1. 犯罪認定過程明確化的政治上必要性 : 2. 行為論 不處罰單純的內部思想或性格 3. 構成要件論 將行為套入經過解釋的活動而確定化的法定行為類型內的活動, 這可以阻止直覺或情緒化的國權反應 4. 違法論 儘可能依照客觀的標準, 特別對於前階段所確認的結果, 進行實質的法益侵害性的有無的認定 5. 責任論 在前二階段進行了非難對象的確認工作後, 因為真正要負擔後果的是作為整體的個人 ( 行為人 ), 所以判斷的對象必須從行為發展到行為人, 透過其主觀的認定, 確立法的非難的可能性, 並將非難的後果歸諸於個人 ( 意思自由主體的確認 ) 6. 量刑論 刑法 57 條中所規定的諸種事項是為仲介要素 ( 一 70

72 般而言都是屬於構成要件事實外的情狀 ), 有關於犯罪行為的要素, 例如動機 目的 刺激 手段 危險或損害, 亦有關於行為人的要素, 例如生活狀況 品行 智識程度, 最後是有關人際關係的要素, 例如與被害人的關係 事後態度等 於有些犯罪類型的主 客觀要素中已經考量這些事由, 表面上看來好像不用二度考量, 但是犯罪的成立要素會牽涉到刑度整體 ( 與其他類似犯罪類型相較下 ) 的加重與減輕, 而這些仲介要素則是用來考量整體的加重減輕後的法定刑範圍內的裁量刑度的要素, 所以縱或有所重疊, 也不算是二度考量 再者, 雖然這些要素是連結犯罪論 ( 的責任論 ) 與刑罰論的管道, 但是主要還是屬於犯罪論的範疇, 與該章其餘諸條一樣, 基本的考慮方向應該是 社會衝擊性 以及 法秩序確認的必要性 等 1. 以上的體系思考的策略性切割與整合, 是為了要避免適用刑法的人的預設性偏見以及情緒反應 ( 當然還要刑訴等規定的配合 ), 是對於法官良心的法邏輯控制 2. 犯罪認定過程也是一種行為, 對於行為的哲學上認識論的要求如下 : 3. 對於實存的社會現實, 於法庭中會有三方的溝通, 這種溝通透過意思決定 溝通道具的選擇 對方的理解等過程, 會形成對於該社會現實的最終定義以及共同理解 這是犯罪定義中的共同主觀理論的彰顯 共同主觀應該是由形式上描述到具體的意見溝通, 最後才是意義的賦予 ( 判決就是一種有權的意義賦予, 也是一種終局的說明或道德論述 ) 4. 當然這種透過直接接觸的溝通, 應該會有一個契機來觸發進行的流程, 而這個契機就是抽象的行為類型的存在以及現實的社會性事實 ( 未獲得法的意義前的具有一般社會意義的事實 ) 的發生 行為類型是透過立法的工作而被確立下來的, 基本上並不需要有上述的具體溝通, 而且其存在的態樣從一開始就是主客合一的形態 5. 不過, 由客到主 由形式到實質的個案意義形成, 因為最終亦是以一個主客合一的形態出現, 所以當然也會影響到抽象行為類型的範疇 據此, 有關犯罪的概念應該是透過 客- 主 - 整合 - 客 - 主 以及 具體意義 - 抽象概念 - 具體意義 兩軸的發展而逐漸沈澱形成的 這正是由具體的溝通形成共同主觀 ( 一般性的客觀 ) 的歷程, 而刑法理 71

73 論不僅是可以控制法官個人主觀恣意的飛躍, 其更可控制社會集體意識 ( 較抽象的意識型態或較為具體的社會衝擊性 ) 的濫權 現行法律規定上的問題 : 1. 犯罪是構成要件該當 違法 有責的行為 2. 法典中雖然有 行為 一詞, 例如 12: 行為非出於故意或過失者不罰 15: 因自己的行為致有發生一定結果之危險者, 負防止其發生之義務, 但是條文中的 行為 意義並不明確, 與行為論中的行為意義有異 3. 法條中並沒有構成要件一語 4. 刑事 責任 章中規定了違法以及責任的要件, 甚至於在因為阻卻違法或阻卻責任而犯罪不成立後, 原本應該規定不成立犯罪, 但是卻僅規定 不罰 而不罰不等於合法, 有時雖然非法 ( 亦即違法且有責 ), 但是卻因為政策上理由而不罰 ( 通常稱為免除其刑 ) 5. 行為 構成要件 違法 責任等, 是學問上的造詞, 而不是法典的用語, 而且法典上的順序是 : 故意過失的行為 不作為 ( 與作為相對應的等價靜態 ) 禁止錯誤與加重結果的預見 阻卻責任 阻卻違法 與理論體系根本不符 6. 無法規上的存在基礎, 則為會有理論上的必要性? 7. 機能思考下的體系思考, 可以賦予死板條文以活性的價值, 刑法理論中的客觀主義 主觀主義 行為反價值 結果反價值或甚至於超法規的阻卻違法或阻卻責任事由等, 都不是透過條文解釋所產生的, 而是體系思考的選擇下的理論歸結 為實現一定的價值, 所以利用理論將法條予以價值機能性的整編, 這就是犯罪論中的體系化思考行為 72

74 第三章 構成要件 第一節概說 第一項構成要件的意義與機能構成要件的定義 : 1. 每個人都會的德文 :Tatbestand 2. 不過每個人都將之誤解成 犯罪的構成要素的集結體 條文本身 3. 正解應該是 違法行為類型 ( 違法推定機能 ) 不過於特殊的情形, 例如責任身分 ( 牽涉到構成要件要素中的行為人要素 ) 以及一般性的責任減低的行為時情狀 ( 牽涉到責任能力 期待可能性的程度等責任要素化為構成要件要素中的行為時情狀等要素的情形, 例如義憤 ), 構成要件會變成違法有責行為類型 1. ( 廣義的 ) 客觀行為是判斷的對象, 而違法論中的法益概念則是判斷的標準 ( 的核心 ), 所以構成要件該當性的判斷是指 行為符合某一違法行為類型的判斷 2. 這個判斷雖然與價值的選擇有關, 但是這個被選擇的價值是立法階段的價值 ( 抽象的法益侵害或危殆化 ), 或特殊的構成要件結構中的價值問題 ( 例如透過其他價值選擇而確定開放式構成要件中的要素內涵 ), 而不是具體事例中基於違法判斷的基準而為的 正當與否 的價值判斷 ( 具體事例中的法益侵害或其可能性 ) 3. 基本上構成要件該當性的判斷是一種類型性的事實確認判斷, 而違法判斷則是對於具體事實的具體性 否定性價值判斷 ( 責任判斷是一種非難的價值判斷 ) 4. 一言以蔽之, 構成要件的判斷是抽象的 一般的 定型化的判斷, 反之違法與責任的判斷則是具體的 個別的 ; 非定型化的判斷 1. 另外還有基本構成要件與修正構成要件的區分, 以及記述性構成要件與規範性構成要件的區分 2. 前者牽涉到其他有關共犯的討論, 而後者則是牽涉到解釋方法的問題 3. 規範性構成要件, 例如需要其他法律的評價者 ( 他人之 73

75 物 ) 需要有認識上的評價者( 詐術 他人陷入錯誤 ), 以及需要文化社會等判斷的要素 ( 猥褻 ) 構成要件的機能 : 1. 有三種機能 2. 本講義否定第一種機能 1. ( 一 ) 犯罪個別化機能 ( 確認適用條文的機能 ) 2. 為達成這個機能, 必須在構成要件要素中混入責任要素 ( 所謂的主觀構成要件要素 ) 1. ( 二 ) 故意規制機能 2. 限制行為人的故意的認識對象的機能 同理, 如果不採取故意犯 過失犯的相異結構論, 則這個機能會擴張到過失的層面, 進而可以限制 ( 限縮 ) 法規範上認為行為人應該得以認識的對象 1. ( 三 ) 違法推定機能 2. 從立法論的觀點而言, 立法時應該會考慮到 法益 的種類與被侵害的類型, 所以如果一個具體的行為該當 ( 符合 ) 於立法時所確立的犯罪類型時, 對於該具體行為應該就可以推定是有違法性 1. 構成要件應該是具有違法推定機能, 同時也會有故意 ( 以及過失 ) 規制機能, 但是應該是沒有辦法根據構成要件該當的判斷就推定故意或過失的存在 ( 對行為人的行為的具體非難可能性 ) 2. 基本上構成要件是一個違法行為類型, 以客觀要素為其主要構成要素, 雖然可以推斷客觀法益侵害情事的違法性, 但是沒有辦法推斷 根據客觀法益侵害事實與行為人主觀的結合, 而做出的非難 歸責判斷 個別化機能的事例 : 1. 基於殺人未遂與傷害既遂間處罰程度上有極端的差異, 論者主張必須要在構成要件該當性的判斷時, 就分別判定具體的行為是哪一種犯罪行為, 以免刑罰的氾濫 2. 不過, 殺人未遂與傷害既遂間的判斷具有曖昧性, 是哪種故意一問, 似乎應該等到客觀事實 ( 包含構成要件事實與違法事實 ) 確定後才可以推斷或確認 3. 例如假若傷害的部位何在, 以及到底客觀上是哪種法益受到侵害或具有受侵害的危險性等具體事實, 都還沒有被確認前, 就要認定行為人的主觀要素是殺人故意還是傷害故 74

76 意, 則可能會根據行為人行為時的其他態度 ( 例如口吐穢言 ) 平素的行為模式( 有無暴力解決問題傾向 ) 前科 與被害人間的糾葛等, 與構成要件要素 違法要素等無關的事態來認定行為人的主觀內涵 4. 反之, 若採取客觀主義的理論, 則會先透過兇器 用力程度 傷口部位 被害人年齡等客觀事實判斷是不是生命法益有受到侵害的可能, 如果沒有危險性, 則縱或有其他基本上應該是仲介要素的事態存在, 也僅能成立傷害既遂 ( 漏斗形的判斷流程 ) 1. 兩者間判斷上的差異與結論上的差異是非常明顯, 應該是以後者較能符合機能性的體系思考要求 2. 所以對這種邊緣事例, 雖然就外表上而言, 在構成要件判斷時, 不論採哪一種思考模式, 都會區分到底是符合殺人抑或傷害的違法行為類型, 不過就具體的細部而言, 僅以排除不當要素的考量的必要性一事, 即可確認個別化機能的不妥 3. 總而言之, 構成要件不是條文, 於體系思考時, 僅需確立違法行為類型即可, 根本不需要去確認行為人到底是以怎樣的意思來進行該當符合違法行為類型的行為 當然在構成要件該當性的判斷時, 也不用去考慮到底是故意犯還是過失犯, 所以開車撞死人的情形, 在構成要件該當性判斷時, 不用判斷到底是成立 271( 殺人 ) 還是 276( 過失致人於死 ), 該當行為都是產生死亡結果 ( 可推定生命法益受到侵害的違法性 ) 的違法行為類型 違法推定機能與故意規制機能的具體事例 ( 開放性構成要件 ): 1. 所謂的開放性構成要件, 例如妨礙公務罪中的 依法執行職務 的公務是否要求必須要有形式以及實質合法性等 2. 只要有形式合法性, 則應可推論實質的合法性, 所以構成要件中的 依法 僅止於形式合法性即可 院字 2496: 甲乙因終止租約事件, 第一審判令兩造間之租約准於秋收後終止, 被告應 繳清租穀領約搬遷交業, 被告不服上訴於第二審, 因未遵限繳納裁判費, 致被裁定駁回, 旋又提起抗告, 第三審尚未裁定終結, 乃第一審法院竟根據原告之聲請, 誤以第一審未確定之判決具有執行名義, 命令強制執行, 於法固有未合, 被告對此違法之執行命令, 自可依強制執行法第十二條於強制執行程序終結前聲明異議, 以資救濟, 惟該奉派執行人員持有法院命令, 前往強制執行, 究不得謂非依法執行職務, 斯時被告對於上開執行人員, 果施強暴脅迫, 仍應成立刑法第一百三十五條第一項之罪 採取的是形式合法說 75

77 1. 如果要求構成要件中的 依法 必須包含實質合法, 則很多抗拒公權力的行為, 在解釋上就不會構成要件該當, 受到保護的公務行為的範圍會受到極度的限制, 進而產生許多的法秩序的動盪 人民知悉該當的公務非常限縮, 於是不管三七二十一就先抗拒再說 2. 本來實質合法性的公務會有一些法益存在, 這些法益與人民抗拒公權行使的利益間, 應該在違法階段進行實質的比較衡量, 一旦把實質合法性的要素當成構成要件要素後, 實際上會架空違法性的判斷 3. 況且, 構成要件事實是行為人故意的認識對象, 而因為行為人事實上根本不可能在行為時認識到實質合法性的存在, 所以一定會阻卻故意責任 這樣一來, 也會架空責任的判斷 4. 於構成要件中肯認實質合法性的要素一事, 外型上貌似保護人權, 但事實上卻會架空體系思考, 其弊端值得深思 第二項構成要件的內容 1. 行為人 ( 行為主體 ) 法人犯罪問題 2. ( 狹義 ) 行為 問題的癥結點, 亦即 行為 是否包含主觀要素 3. 行為結果 行為結果與法益侵害結果間的曖昧關係 4. 因果關係 構成要件論中的重點, 客觀主義的極致之一 5. 客觀的可罰要件與行為時狀況 以往問題比較小, 但是最近因為肇事逃逸罪的解釋, 其重要性重行被確認, 問題在於在責任的階段是否應該要求行為人對此等要素的認識 1. 以上是構成要件要素的主要內容 2. 此外另有所謂的基本的構成要件與修正的構成要件的區分, 不過這與上述的要素的內容無關 3. 基本的構成要件是指上述的諸要素, 而修正的構成要件則是將某罪的前階段行為 ( 例如未遂或預備等 ) 視為另一種基本的構成要件而予以規定的情形 第三項其他種類構成要件論的批判純客觀記述性構成要件 : 1. 否定違法推定機能, 基本上違背立法上的常識 2. 假若不推定違法性, 則可能會於違法判斷時, 基於在討論 76

78 構成要件該當性時所未包含進去的其他要素, 例如行為人的主觀或個性等, 而積極地肯認其他違法行為類型的違法性 3. 基本上我們不能超越構成要件的範圍, 去尋找其他的法益侵害或危險性 只有在構成要件範圍內的法益侵害或危險性才能成為違法性判斷的基礎 這是罪刑法定主義的實質要求 ( 特別是明確性 ) 包含故意過失等主觀要素的可罰違法行為類型 ( 二階 ): 1. 其積極 ( 甚至過度 ) 承認違法推定機能, 但又進一步重視犯罪個別化機能, 基於此點而否認掉故意規制機能 ( 已經包含在內, 當然無法規制 ) 2. 然而, 將故意或過失等主觀要素視為違法要素而導入構成要件中, 並把構成要件該當性視為違法性的確認一事, 是有其危險性 違法性的實質在於法益的侵害或危險的惹起, 並不包含對於這種違法事實的單純認識或認識可能性 3. 假若將故意或過失視為主觀違法要素而導入構成要件中, 進一步又將構成要件的判斷與違法的判斷合而為一, 則於判斷違法時, 即會過度考慮與法益侵害或危險惹起等客觀事實無關的行為主觀或行為人性格上的反價值 而事實上一個法益到底有沒有受到侵害或有無被侵害的危險性, 都是與行為人的主觀無關, 特別是沒有實質侵害, 而只有被侵害的危險性時, 該危險性的判斷雖然應該是客觀認定, 但是只要承認主觀的違法要素, 則可能會因為行為人的主觀內容, 或甚至於其性格上的危險性, 就輕易認定違法性, 進而肯認其責任, 這不外是恣意的新派主張, 亦即, 行為人不是因為其行為侵害法益或使法益危殆化而被處罰, 而是因為其危險的性格而被科處刑罰 4. 這類思維模式的較輕微的禍害, 詳見行為反價值與結果反價值的違法論 將故意過失視為責任要素並將之納入構成要件中的學說 : 1. 此說將構成要件視為違法及責任類型, 包山包海, 構成要件可推定違法甚至可推定責任, 事實上已經是犯罪的積極成立要件的整體, 進而失去其獨立存在的價值 2. 違法要素與責任要素間的區別變成曖昧不清, 混淆二者而進行構成要件該當的判斷一事, 是有其一定的危險性 認識的對象與認識本身不加以區分同處一室時, 故意規制 77

79 機能根本無法發揮作用, 無事實予以對應的單純故意會單獨成為犯罪成立的主要條件 ( 例如 26 的不能未遂規定 ) 3. 具有具體內容的故意與過失是某特定犯罪的固有要件, 而不是包含數特定犯罪的違法行為類型的要素, 過度重視擁有特定內容的故意過失一事, 僅是毫無理由地想在構成要件判斷時即充分發揮犯罪個別化機能 其實將殺人與過失致人於死兩特定犯罪類型認為擁有共通的構成要件一事, 並不會產生思考上的障礙 4. 雖然有些犯罪類型中可以看到一些類似於作為構成要件的責任要素, 例如他人刑事案件的湮滅証據犯罪類型 自己的刑案時無構成要件該當性的考量, 不外是基於責任判斷時的期待可能性 但是一旦成為構成要件, 則應該是客觀的要素, 若認為認識該案為他人刑案此事應為構成要件, 則可能會產生一種奇妙的現象 亦即, 於 誤認 自己的刑案為他人刑案時, 因為客觀事實上這不是自己的刑案, 所以本來應該是構成要件不該當, 但是卻因為有 認識他人刑案 的主觀要素而變成構成要件該當, 不僅是造成構成要件該當性判斷時的矛盾 ( 到底要重視客觀還是重視主觀, 標準何在?), 其亦須進入錯誤論的討論, 徒增困擾 5. 錯誤論非常複雜, 按客觀主義的理論, 應該在責任論時討論這個問題, 於上述例子, 構成要件不該當, 根本不用去討論複雜的錯誤論, 但是假若採取承認主觀構成要件要素的理論, 則必須要在構成要件中討論錯誤論 其間利弊, 已非常清楚 第二節犯罪主體 第一項自然人概說 : 一 常例 : 1. 通常不為特別限定 此際行為主體是自然人即可 2. 例如, 殺人 者 二 特例 - 身分犯 : 1. 特定身分者始得犯罪或成立特定的犯罪 2. 有謂若是規定沒有特定身分者始得為犯罪時, 該沒有特定身分的地位被謂為消極的身分, 不過這種區分沒有意義, 例如無照行醫者為消極身分, 此際有身分的醫師為共同正 78

80 犯或共犯行為時, 仍舊是適用 31Ⅰ 規定, 不會與積極身分的情形有異 1. 身分是人的屬性 例如公務員 親屬 男女 ( 有疑慮 現已廢除 ) 他人之物的持有者 2. 有謂身分是指具有一定持續性的人的屬性 ( 社會身分 ), 而 目的 犯的目的僅是一時的心理狀態 ( 主觀要素 ) 而已, 所以目的犯不是身分犯 3. 不過, 假若認為身分是指關於一定的犯罪行為, 作為於被關注的人際關係中表彰行為人的特殊地位或狀態的要素, 則應該可以認為擁有目的的人是身分犯 4. 本講義認為目的的本貌是責任要素, 於構成要件中應有其對應的客觀構成要件要素存在 ( 詳見主觀的構成要件要素方面的論述 ), 這些客觀的構成要件要素有些是與違法有關, 有些則是與責任有關 ; 與違法有關的目的, 會使得擁有該目的的人成為違法身分犯 ( 例如 169 誣告罪中 意圖他人受刑事或懲戒處分 的人, 或 234 公然猥褻罪的意圖供人觀覽的人 ), 而與責任有關的目的, 會使得擁有該目的的人成為責任身分犯 ( 例如 234 公然猥褻罪中第二項意圖營利的人 ) 5. 在此前提下, 如採前說, 結論將是 : 目的不是身分, 不適用 31 規定, 不過在一般的共犯規定下可以以共犯論之, 這種結論會使得 ( 本講義見解下的 ) 責任身分成為違法身分 ( 亦即, 無責任身分者仍會以共犯論 ) 1. 附帶問題 2. 在舊法的時代, 有謂共犯不包含共同正犯, 採此說時, 例如妻與公務員的丈夫 ( 違法身分 真正身分 ) 共 ( 同 ) 犯 ( 罪 ) 時, 僅能成立教唆或幫助, 而無法成立共同正犯 這是一個很荒謬的結論 3. 將共同正犯視為一種的單獨正犯的理論, 無違法身分者當然無法成立單獨正犯或共同正犯, 而僅能成立幫助 教唆等的狹義共犯 這會違反 ( 舊法中的 ) 共犯理論的 4. 如今已經將共同正犯視為正犯, 條文中也已經將共同正犯與共犯並列, 所以沒有問題了 傳統的真正身分犯與不真正身分犯 1. 通說認為身分犯有真正身分犯與不真正身分犯 2. 真正身分犯又謂為構成的身分犯, 必須有一定身分者的行為始得構成犯罪, 例如 121 收賄罪 168 偽證罪 213 公 79

81 務員登載不實罪 329 準強盜罪 ( 有問題 ) 335 普通侵占罪 342 背信罪等 3. 而不真正身分犯被稱為加減的身分犯, 以一定身分為加減刑的條件, 例如 280 傷害直系血親尊親屬罪 167 親屬湮滅證據等的減輕 134 公務員加重 ( 不過, 本講義並不認為這是不真正身分或責任身分 ) 1. 區分實益在於 通說認為加工於真正身分犯的犯罪者, 以共同正犯或共犯論 ( 妻教唆丈夫收賄, 妻也為收賄罪的教唆犯 ); 加工於不真正身分犯的犯罪者, 科以普通之刑 ( 共同與他人傷害他人尊親屬者, 不加重減輕, 科以傷害罪 ) 注意, 通說認為要有不加重的普通犯罪存在為前提 1. 於真正身分犯的情形, 沒有身分的人基本上不可能成立間接正犯 ( 貌似共犯, 但是其實是單獨正犯, 應具有正犯性, 而真正身分犯的正犯性正是該身分的存在, 所以不能對於沒有身分的人認為可以成立間接正犯 = 單獨正犯 ) 例如公務員的配偶利用不知情的公務員收賄, 反之, 公務員可以利用沒有身分的配偶收賄 2. 若無身分者實際上利用沒有責任的身分者為工具而進行了身分犯罪時, 則需要有特別的規定 例如 214 使公務員為不實記載罪 此際不可以認定該當無身分者是以間接正犯的方式成立 非公務員的一般人 所為 211 偽造公文書罪 兩者間的刑度差很多 3. 當然假若兩者間可以成立共同正犯或共犯關係時, 公務員為 213 公務員登載不實罪, 而無身分的一般人則為共同正犯或共犯 ( 幫助 教唆 ) 4. 舊法中僅謂 共犯, 不過以章名以及 共同實施或教唆幫助 的文義而言, 應該是包含共同正犯 36 例如妻無法以 36 實務上是以真正身分犯跟不真正身分犯的區分方式來區分,31 條一項是真正身分犯的規 定, 二項是不真正身分犯的規定 而 31 條一項的共犯, 包括共同正犯, 新修正刑法於法條文字中增加了正犯的用語, 配合修正後的章名以釐清 院 2353: 侵占罪之持有關係為特定關係之一種, 如持有人與非持有人共同實施侵占他人之物, 依刑法第三十一條第一項第二十八條, 均應論以同法第三百三十五條之罪 至無業務上持有關係之人, 對於他人之業務上持有物根本上既未持有, 即無由觸犯同法第三百三十五條之罪, 若與該他人共同實施或教唆幫助侵占者, 依同法第三十一條第一項之規定, 應成立第三百三十六條第二項之共犯 29 上 3786: 破產法上之隱匿財產罪, 雖以具有破產人身分關係而成立, 但某甲等既於破產人某乙隱匿財產之際, 允其將該財產轉入伊之名下, 以其名義另行出售, 則依刑 80

82 間接正犯的方式利用公務員的丈夫成立收受賄賂罪, 但可以成立共同正犯 教唆 幫助 詳請參照共犯論 1. 疑似身分 : 以前的規定 ( 解釋 ) 2. 只有男的可以強姦女性, 但是女性可以利用男性為工具而成立間接正犯的強姦罪, 所以強姦罪中的男性身分為擬似身分 ( 男性的身分是真正身分, 本來是不可能利用間接正犯達成犯罪的, 不過這個男性的身分僅是擬似身分, 所以承認間接正犯的可能性 ) 3. 如今強制性行為罪是不分男女均可為之 所以不是個研究 真正身分 不真正身分 違法身分 責任身分 的好例子 新型的違法身分與責任身分的區分 : 1. 以上為法律條文上的形式區分, 因為不真正身分犯罪需要 法第三十一條第一項之規定, 即應與某乙同係破產法第一百五十四條第一款之共同正犯 應注意的是, 實務上雖認為無身分之人可與有身分之人成立純正身分犯之共同正犯, 但僅限於非己手犯的情形 最高法院 67 年度第 10 次刑事庭庭推總會議決議 ( 一 ): 結婚為男女當事人二人之行為, 不容第三人分擔實施 父母同意其子女重婚, 並為主婚, 既非分擔實施重婚行為, 亦非以自己共同重婚之意思而參與 ( 重婚行為除當事人外非第三人所能參與犯罪 ), 祇是對其子女之重婚行為, 事前事中予以精神上之助力, 僅能構成重婚罪之幫助犯, 如子女原無婚之意思, 則父母之造意可構成重婚之教唆犯, 而不成立共同正犯 ( 同乙說 ) 乙說 : 結婚為男女當事人二人之行為, 不容第三人分擔實施, 父母同意其子女重婚, 並為主婚, 既非分擔實施重婚行為, 亦非以自己共同重婚之意思而參與 ( 重婚行為除當事人外非第三人所能參與犯罪 ), 祇是對其子女之重婚行為, 事前事中予以精神上之助力, 僅能構成重婚罪之幫助犯, 如子女原無重婚之意思, 則父母之造意可構成重婚之教唆犯, 而不成立共同正犯 甲說所引本院民刑庭總會決議 判例 司法院大法官會議解釋所示, 均與本例重婚罪非第三人所能共同參與之情形不同 此外, 行為人間不能是互相對立而合致之犯意, 必須是共同平行之犯意聯絡 ( 即達成共同之犯罪目的 ) 89 台上 4573: 按貪污治罪條例第六條第一項第四款 第五款所規定之圖利罪, 為身分犯之一種, 若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時, 必該無身分關係者與公務員相聚合, 朝同一目標, 共同圖私人不法利益, 即彼此間係在合同意思範圍以內, 各自分擔犯罪行為之一部, 及相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的, 始克相當 ; 倘公務員所圖得之不法利益, 係取自該無身分關係之人, 或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人, 因係處於對向關係, 該無身分關係者, 除涉犯他項罪名外, 尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬 此觀無身分關係者, 向公務員行賄, 而公務員對之圖利時, 關於職務上行為賄賂, 僅處罰公務員 ; 對於違背職務行為賄賂, 則就行賄者與受賄者, 分設不同之處罰規定, 該無身分關係者, 均不與該公務員論以共同正犯自明 81

83 有沒有身分規定的普通犯罪規定的存在為前提, 所以會產生一些困擾, 如今根據犯罪的實質所為實質區分則為違法身分犯與責任身分犯, 學說理論是想借這種的新區分方式, 解決上述的困擾 2. 基本上, 此說認為縱或是責任身分, 也不需要有不加重的 普通犯罪 的存在為前提 1. 違法身分犯是指以法益的觀點而言, 其主要或副次的法益 ( 特別是副次的法益 ) 只有有身分者始能侵犯的情形 例如 316 醫師或其佐理人洩密的洩漏業務祕密罪, 清潔婦雖可侵犯主要法益的隱私, 但是無法侵犯作為副次法益的對專業人員的信賴感 作為構成要件的違法身分, 其存在可以推定法益侵害或危險惹起 ( 違法推定機能 ) 2. 至於責任身分則是雖然身分不會造成不一樣的法益侵害, 但是會造成責任的加重減輕 例如常業 ( 這個概念在新法中已經廢除, 不過這是有問題的 ) 或業務等 這本是責任要素 ( 特殊的責任能力或地位 ), 但被提升到構成要件的層面, 所以應客觀認定, 至於行為人自己的認識, 則被認為是自明之理, 無須有特別的認識內容 ( 亦即故意內容 ) 3. 不過, 這種論斷其實是有問題的 應該更精緻一些 4. 作為責任要素而被規定成構成要件中的要素時, 其仍有限定責任程度的機能 所以當責任的範疇在構成要件的層面已經被限縮時 ( 可歸責程度的限縮 ), 不會因為行為人是否有具體身分的認識而有逾越原先所確定下來的責任程度範疇的情事 5. 據此, 不知道被殺的人是父親, 而以為是一般人時, 仍會成立普通殺人罪 ( 抽象事實錯誤 ); 同理被殺害人是一般人時, 不會因為行為人的認識 ( 誤以為是自己的父親 ), 而認定逾越原先所確立的責任範疇, 進而認定殺害血親尊親屬罪 6. 反之, 假若不知道對方是自己的親人, 而為有利於其的湮滅證據行為時, 不會因為不知情, 而不得適用親屬減免的規定 連帶關係與個別關係 : 1. 通說認為違法身分具有連帶關係, 而責任身分則僅有個別關係, 處以普通之罪名 所以沒有責任身分犯的身分的人, 必須找到一個規定一般未加重的條文以資適用 所以才稱責任身分為不真正身分犯, 而沒有一般規定相對應的身 82

84 分犯是真正身分犯 ( 沒有就不成立犯罪 ) 2. 但是這是有問題的 1. 第一, 不真正身分的成立, 雖然原則上是以無身分的單獨正犯的存在為前提 ( 第二項規定科以通常之刑, 所以須有這種的刑罰法規存在 ), 但是有時並不是那麼明確 有一些特例是當一個沒有責任身分的人, 其行為根本不符合 科以通常之刑 的犯罪的構成要件, 也無這類犯罪的違法性 2. 例如乞丐向店員要東西, 店員看乞丐可憐, 於是將店裡的東西丟到外頭, 而乞丐撿起來的情形 3. 通說是認為店員成立 336Ⅱ 業務侵占的 ( 不真正 ) 身分犯 ( 責任身分 ), 而除去業務身分的普通侵占罪為 335, 此際該乞丐按理應該是成立此一通常之罪 但事實上 335 這個普通身分的犯罪有個前提要件, 此即行為人必須要事前 ( 犯罪前 ) 持有他人之物, 而乞丐不可能於 教唆 前持有店主之物 若要將乞丐的行為視為普通侵占罪, 則僅能認為當乞丐拾起遺失物時, 即變成是 持有他人之物, 不過這未免過於荒謬 ( 過度地期待道德 ) 其實 要東西 的行為可能不是一種教唆, 更不是共同正犯關係, 所以乞丐應成立性質不同的 337 侵占脫離持有物罪 ( 本質為竊盜的一種 ), 或甚至於無罪 5. 如果不去過度重視條文上是否有刑度上加重與普通的關係, 而用法益的觀點加以觀察, 則應該可以發覺業務侵占其實是個違法身分的犯罪, 該名乞丐成立業務侵占的教唆犯 ( 當然事實上乞丐的行徑在採惹起說的前提下, 甚難認為是教唆行為, 或甚至於很難認定其有教唆的故意, 所以不會成立任何罪名, 頂多是侵占遺失物罪 ) 或共同正犯 ( 這個結論更荒謬 ) 6. 換言之, 表面上具有責任加重減輕的兩個條文間, 事實上是沒有任何關係的 於本例中, 一個條文規定的是違法身分的犯罪 ( 業務侵占罪 ), 另一個條文則是規定一般的犯罪 ( 普通侵占罪 ), 而不是一個是不真正的責任身分犯, 另一個是普通犯罪 37 實務將業務侵占罪解為純正身分犯之規定 70 台上 2481: 共犯中之林某乃味全公司倉 庫之庫務人員, 該被盜之醬油, 乃其所經管之物品, 亦即基於業務上關係所持有之物, 竟串通上訴人等乘載運醬油及味精之機會, 予以竊取, 此項監守自盜之行為, 實應構成業務上侵占之罪, 雖此罪係以身分關係而成立, 但其共同實施者, 雖無此特定關係, 依刑法第三十一條第一項規定, 仍應以共犯論 83

85 1. 第二, 違法身分其實也有責任身分加重減輕刑罰的用意存在 2. 所以才會有論者謂違法身分通常都是具有責任身分的意涵 不過這是有問題的, 如下述目的犯與身分的講述部分 1. 所以基本上應該是違法身分有連帶關係, 而責任身分則是個別關係 2. 而責任身分者的犯罪與無責任身分者的犯罪間, 並不會成立責任加重與不責任加重的關係 個別關係就是指責任量方面的毫無關係, 而不是加重與普通間的關係 1. 疑難雜症 ( 一 ) 329 的事後強盜罪的竊盜身分到底是什麼身分? 其實什麼都不是, 這僅是政策考量的結果 所以加功於事後強盜行為的人, 不論是否知道實情, 事實上僅就其強暴脅迫成立罪刑 2. 疑難雜症 ( 二 ) 業務洩密 業務侵占等的業務為違法身分 ( 有信賴法益存在 ), 不過業務過失致人於死的業務則僅為相對應於一般過失致人於死的規定的責任身分 都是 業務, 但意義不同 目的犯與身分 : 1. 目的犯其實又可分成 ( 狹義的 ) 目的犯與意圖犯 2. 如前所述, 擁有目的的人也會擁有刑法上有意義的特殊身分 3. 本講義認為擁有目的的人是違法身分, 而擁有意圖的人則是責任身分 4. 不過, 我國刑法的規定, 其實並不是非常清楚 1. 例如, 原本 234Ⅱ 是要處罰意圖營利而開牛肉場的老闆的條文, 但是老闆本身根本不會上場, 所以如欲處罰老闆則僅能將脫衣舞孃視為是 234Ⅱ 的犯罪人, 而這是違法身分, 所以老闆可以成立共同正犯或狹義共犯 於這種論調下該當於 234Ⅰ 的行為人僅有怪叔叔與遛鳥俠而已 2. 不過事實上在老闆手下跳全裸鋼管舞的舞女, 並無營利意圖, 而僅是賺取生活所需 ( 當然在認為所謂的營利只是指獲取利益的情形下, 舞女仍是有營利的意圖 ; 不過縱或如此, 如果有一位不計較利益的獲取, 而僅是想暴露自己或想藉此而進軍影藝圈的舞女時, 問題仍舊存在 ), 所以應該僅是 234Ⅰ 的意圖供人觀賞的犯罪人而已 這是真正的違法身分, 而老闆則是 234Ⅰ 犯行的共同正犯或教唆犯 84

86 3. 但是如此一來, 第二項的規定即會成為空文 ( 不知道要處罰什麼人 ) 4. 再者, 如果認定第二項是責任身分, 則老闆應該成立一般之罪, 而這個一般之罪又是無營利意圖的第一項犯罪, 其結果將是沒有跳脫衣舞, 進而也沒有供人觀賞目的所能附麗的行為的老闆成立第一項犯罪, 這是非常荒謬的事情 1. 總而言之, 在現行法下, 雖然第二項犯罪是很特殊的違法身分與責任身分同處一室的條文, 本來在罪疑為輕的原則的要求下, 應該著重其責任身分的層面, 但是如此一來, 老闆頂多是成立第一項犯罪的教唆犯 ( 很詭異 ), 或甚至於無罪 這是很不合理的, 因為老闆事實上是第二項犯罪的教唆犯, 或甚至於共同正犯 2. 據此僅能重視其違法身分的部分, 而認定脫衣舞孃與老闆間是處於第二項犯罪的共同正犯或正犯與狹義共犯的關係 3. 為求理論的一貫性, 本講義認為目的犯是身分犯, 按實際上的規定, 如為違法身分則無身分者成立共同正犯或共犯, 反之如為責任身分, 則無身分者僅能按 31 第 2 項規定, 另尋處罰的條文或無罪 ; 而本條第二項雖是違法身分與責任身分同處一室的條文, 本應重視其責任身分, 但於此也僅能放棄罪疑為輕的原則 4. 未來立法上應該改成一項是違法身分, 而二項則重新訂成意圖營利而令人為第一項犯罪的責任身分犯 ( 參照其他風俗犯罪的規定 ) 1. 這種例外的情形, 於風俗犯罪時, 則會展現出尊重罪疑為輕原則的本貌 規定意圖使男女與他人性交或猥褻行為, 而引誘 容留或媒介以營利者的處罰 3. 這是所謂的皮條客罪, 同時具有違法身分 ( 意圖其他行為 ) 與責任身分 ( 營利 ) 4. 此際若有房東將自己的房子租給皮條客, 且也知道那個房子的用途, 則因為重視責任身分, 而違法身分無法連帶, 所以對於房東僅能去找侵害相似的法益的無責任身分規定的犯罪類型以資適用 ( 成立該罪的教唆犯 ) 而也僅有 233 的規定符合這個要求, 但行為客體方面限於未滿十六歲的未成年人 若客觀事實上並無這種客體存在, 或房東不知道有這種客體存在, 則房東根本不會成立犯罪 85

87 第二項法人概說 : 1. 英美承認法人的犯罪能力, 但大陸法系通常否認 2. 通說認為法人無法如同自然人為行為的動靜 而且刑法本質上具有道德性格, 法人無主體性的自我決定能力, 無法為道德非難 ( 刑法基本上是對於有自由意思的人的道義非難, 無道德實踐主體性的法人, 事實上無負擔責任的能力 主觀主義刑法的極致 ); 而且徒刑為刑罰的中心, 對法人我們是無法科處徒刑 ; 至於死刑方面也是非常不實際 1. 不過本講義採規範非難的觀點, 而且也認為可擬制動靜, 至於刑罰方面, 罰金也是一種有效的刑罰 2. 所以基本上是認為法人可成為犯罪 人 1. 現今的通說認為行政刑法比較沒有所謂的道義非難或社會道德規範違反的意涵, 所以於行政刑法的領域可以例外地承認法人犯罪能力, 但是在一般的普通刑法方面, 則仍舊否定法人的犯罪人地位 2. 本講義在無法抗拒通說見解的情形下, 雖然認為何謂行政刑法一事有其曖昧性, 但是仍然肯認這種取巧的立法模式 縱或如此, 仍舊基於對資本主義的強烈懷疑, 而在傳統刑法的領域中, 以處罰監督過失的方式繼續努力 大陸法系的兩罰規定 : 1. 兩罰是指處罰違反刑罰法規的從業人員以及法人或業主 ( 自然人 ) 2. 因法人於社會生活上的重要性日益增加, 故明文規定處罰法人的刑罰法規日漸增多 通常是兩罰規定 以往是以行政刑罰法規為中心, 但最近因公害問題的嚴重化, 於特別刑法中, 開始有刑事犯 ( 自然犯, 如對於生命身體的危險等 ) 的兩罰規定 甚至有行為人 法人代表 ( 或監督層級幹部 ) 法人的三罰規定產生 3. 通說認為, 法人仍無犯罪能力, 而只有對於他人犯罪行為負責的受刑能力 ( 法人是受刑主體 ), 其責任的根據在於由取締的行政目的而來的無過失責任 ( 轉嫁或代位責任 ), 或法律上的擬制過失責任 1. 惟, 刑罰是對犯罪所科處的刑事制裁, 無犯罪能力者自然無受刑能力 承認受刑能力, 實質上僅是連坐責任 而且, 86

88 無過失責任或擬制過失責任的說法有違背 ( 故意過失的 ) 責任主義之虞 其餘的純粹過失說, 則實質上因為無法證明法人代表的過失, 所以毫無意義 ; 據此唯一剩下來的解決方案即是推定過失說 2. 有謂 身為自然人的業主的 實質且具體的監督過失是兩罰規定的基礎, 這種監督過失責任, 亦會複製到法人身上 但是於大企業中, 不論是法人抑或其監督層級的人 ( 代表等 ), 事實上是無法從事真正的監督 若採此說, 事實上就是免責 ( 縱或監督層級的人難以免責, 至少法人可以免責 ) 3. 法人無犯罪能力之說, 最主要是為作為資本主義中堅的法人以及其後的階級服務的理論 法人應有犯罪能力 機關的行為得視為法人的行為 責任是法規範的或社會的非難以及預防考量, 除法益保護的意義外, 無須特意強調其道義或道德性質 法人的主要社會機能之一是營利, 可以用罰金或追徵等為主要的刑罰 至於責任方面, 得採過失 ( 監督義務的懈怠 ) 推定說, 將推翻推定的責任轉嫁予業主 法人 第三節行為 第一項行為論的體系位置 1. 行為論有兩個機能 2. 其間會有衝突 1. 排除機能 : 思想 信仰以及意思等, 只要是僅停留在內心中, 則不會成為處罰對象 2. 內容確定機能 : 各種的行為論 不過, 這會產生內容的複雜化危機 將行為論置於構成要件之前時, 理論上必須將行為論的內容複雜化以便包容其後的諸判斷階段的判斷對象, 不過事實上 行為論 是無法達成這種功能 1. 所以加入行為論而形成四階判斷的實益並不大 38 實務一貫的見解是認為法人除法律有明文規定外, 在實體法上並無犯罪能力, 程序法上 亦不認為其有當事人能力 54 台上 1894 判例裁判要旨 : 法人為刑事被告, 除有明文規定外, 在實體法上不認其有犯罪能力, 在程序法上不認其有當事人能力, 故以法人為被告而起訴, 其程序即屬違背規定, 應依刑事訴訟法第二百九十五條第一款 ( 舊 ) 為不受理之判決, 與案件不得提起自訴而提起之情形迥異, 不容相混 87

89 2. 將行為視為構成要件要素的一部份時, 可達成第一的機能, 但又不會有第二機能的缺失, 所以無須另外成立行為論 第二項各種的行為論種類 : 一 目的行為論 1. 目的刑為論主張所謂的行為是被目的性意思所支配的身體動靜 2. 此說將故意以及志向性的目的 ( 通常是所謂的犯罪計畫 ) 納入構成要件中, 具有強烈的主觀主義傾向 3. 本講義無法苟同此一見解 二 因果行為論 1. 此說主張行為是基於意思的身體動靜 2. 所謂的意思並不是指具體的人的意思, 而是指稱 可能 而已, 所以所謂的身體動靜是指可能容納責任論中所著重的故意 過失等人類具體意思的自然行為 3. 此說排除了作為被評價對象的具體主觀要素, 並且只強調自然的因果, 而不重視因果的目的控制, 所以又被謂為自然行為論 4. 當然在排除根本無法容納人類意思的反射動作 睡眠中夢遊行為等的意義上, 此說是比目的行為論更為合乎本講義的見解 但是正如採此說的李斯特所主張的 所謂的侮辱罪的侮辱行為是指空氣中的震動的惹起與被攻擊者神經系統的生理學上過程 見解一樣, 過於重視自然科學的因果一事, 將會忘卻 行為 的社會規範意義 三 社會行為論 1. 此說認為所謂的行為是指具有社會意義的人的外部態度 2. 不過何謂社會意義? 定義並不明確 社會行為論的立論根基 : 1. 當自然行為被立法視為刑法所應規制的行為時, 事實上已經考量其社會意義 這是立法決定可罰的違法行為類型時的被隱藏起來的價值判斷 2. 例如夢遊行為無社會意義? 誰來確定? 理論抑或立法者? 其實這是立法者基於刑罰的社會意義, 進而將夢遊行為排除於刑法的規制之外的結果 88

90 3. 所以所謂的社會意義是指立法者所考量的 科處刑罰時的社會效果 1. 再者, 自然行為論無法解決忘卻犯的問題 2. 因為忘卻犯是無意思的身體的靜, 而且對於意思的要求, 無法求諸於忘卻態度之前的非刑法行為上 ( 例如打瞌睡或甚至於上夜店等, 這樣會無限擴張處罰範圍 ) 3. 行為不僅是身體的動靜而已, 所謂的靜還必須是 不為社會性要求的靜, 或具有社會性意義的靜 由行為的社會意義中擬制該假設性身體的動的意思存在 1. 當然若認為行為論應該在構成要件要素的 ( 實行 ) 行為 之前討論的話, 則是不應該於構成要件的 ( 隱藏起來的 ) 價值判斷前, 討論意義相同的 ( 行為的 ) 社會意義 2. 其實某特定實行為與另一特定實行行為間的差別, 僅在於 類型化動作 的射程範圍廣狹而已 3. 因為 行為 較無類型化問題, 而 實行行為 則是一種考量 結果 並將行為類型化後的所得, 所以單獨考量行為論一事是沒有任何實質意義的 4. 據此, 當採社會行為論時, 除一方面排除了無容納意思可能性的身體動靜外 ( 精神疾病患者的行為仍有容納意思的可能, 詳參責任論 ), 另一方面也會將行為論的議論納入構成要件的實行行為的議論中, 而事實上廢除了獨立討論行為論的必要性 第三項己手實行與間接實行 1. 己手實行不一定是己手犯 ( 所謂的己手犯是指無法假借他人實施的犯罪, 例如 288 婦女自行墮胎罪, 非懷胎婦女根本無法實現這個犯罪 ), 但一定是 ( 直接 ) 正犯 2. 間接實行則是所謂的間接正犯 間接實行會牽涉到因果的認定 身分犯等的問題 3. 有關間接正犯的討論詳見共犯論 第四項實行行為與著手實行行為的機能 : 1. 實行行為是構成要件要素中最具特色的要素, 是類型化構成要件的表徵 2. 例如財產犯罪中 竊取 詐取 與 強暴 脅迫 兩種實 89

91 行行為類型, 就形成了兩個不一樣的財產犯罪類型 ( 構成要件的類型化 ) 3. 而正犯是指進行實行行為的人, 反之狹義共犯則不是 ( 這是正犯性的最基礎的認定基準 ) 共謀共同正犯即是違反了此一原則, 其認定沒有為實行行為的人也是一種共同正犯 1. 通說認為實行行為 ( 或謂構成要件該當行為 ) 的開始亦即所謂的實行著手, 是未遂處罰的根源 ( 未遂犯與預備犯的界限 ) 不過這是有問題的 2. 基本上實行行為與著手應該分別考量 實行行為的定義 : 甲男 A 女與乙男 B 女為兩對夫妻, 住在同一棟大樓 拜垃圾不落地政策, 負責丟垃圾的甲男與 B 女日久生情, 於是雙雙商議離婚後再名正言順地結為夫妻, 並談妥在過完舊曆年後的某天同時展開離婚的談判 當日 B 女與乙男談判時, 引發強烈口角,B 女想到平日屢遭乙男暴力虐待, 氣憤之餘拿起菜刀就將乙男亂刀砍死 反之, 甲男則比較會規劃人生, 明知 A 女絕對不會同意離婚, 所以計畫安排一個 A 女意外死亡的現場, 然後詐取保險金, 以作為日後與 B 女共度餘生的資金 當日甲男先在客廳將 A 女擊昏, 打算利用可用鋁窗密閉的陽台裡的瓦斯熱水器, 讓 A 女在與陽台有窗戶相通的浴室一氧化碳中毒死亡 而甲男正在浴室內準備 A 女的換洗內衣褲時,A 女醒了過來 A 女發覺不對想從大門逃走, 但大門已被甲男用鑰匙反鎖, 於是打算從陽台逃到隔壁 甲男在浴室發現 A 女正要從陽台逃脫, 於是衝到陽台抓住了正欲跨過隔間牆到隔壁陽台的 A 女的腳踝, 想將 A 女拉回自家的陽台 A 女激烈掙扎, 而甲男又因為緊張手滑, 一不小心, A 女從高樓層墜落到馬路上, 立即死亡 試問 : ( 一 ) 甲男與 B 女觸犯何罪 ( 二 ) 如果你 ( 妳 ) 是法官, 要如何量刑, 理由何在 如果重視主觀要素, 則犯罪計畫即會成為重要的判斷基準, 不過客觀上這個犯罪計畫僅止於行為人的主觀中, 並沒有被實現 有點雷同於障礙未遂 不過, 行為人到底有沒有到達著手階段一事, 是值得考量 1. 所謂的實行行為是指按照各個犯罪類型所確定下來的具有產生結果的類型化危險 ( 一般的 抽象的 類型化的危險 90

92 性 ) 的行為 這是最廣義的意義, 其後在因果關係論時還會討論狹義與最狹義的定義 2. 例如, 殺 這個實行行為中不會包含令他人去坐經常發生空難的航空公司飛機的行為, 雖然該命令明確地包含著或許會出事而導致死亡的認識, 但是客觀上縱或發生結果這也只是偶然而已, 並沒有值得刑法去考量的產生結果的類型化危險性 3. 所謂的 類型化危險性 不是指發生結果的概然性, 而是指非異常性 所以在僅有一發子彈的手輪槍的案例中, 拿這種槍指著他人的頭的行為具有實行行為性, 但是聽到賓拉登要攻擊賭城, 於是送機票給他人到賭城旅遊, 這種行為則無實行行為性 1. 實行行為與主觀無涉 特別是犯罪計畫 ( 目的等 ) 2. 不會因為主觀的內容而產生實行行為性 ( 類型化的危險性 ) 的存在與否或大小的問題 違法論中 ( 純 ) 行為反價值說的否定 3. 進一步而言, 無類型化危險性的行為基本上應該是沒有實行行為性 例如打小鬼 以白糖殺人等迷信犯 ( 以往的通說認為這是 26 的不能犯, 但本講義不採這種見解, 而且新法也不認為這是未遂犯 ) 注意主觀主義刑法的傾向 1. 不過, 實行行為也不是自然 ( 科學下 ) 的行為 2. 其是一種社會規範意義下的行為概念 3. 例如敲被害人頭部三次的行為不會被認為是三個行為, 而只會被認定是一個行為 因為這對於被保護的法益而言, 僅是一個行為而已 4. 反之, 如果該三次的行為是由三人同時所為, 則會被認為是三個行為 因為最終被歸責的是行為人 1. 這點在實行行為被當成因果進程中的條件時, 會發生疑慮 2. 被當成條件的行為絕對不是自然行為, 而是一種具有刑法規範意義的社會行為 3. 一般而言, 行為人與客體 ( 例如被害人 ) 均屬同一人, 而各自然行為間具有時間上與地點上的密切關連性時, 刑法會將數自然行為視為一個值得刑法加以留意的社會行為, 且成為一個產生結果的條件 著手的意義 : 一 基本定義 1. 通說認為所謂的著手是指自然觀察下實行行為的起始點, 91

93 不過這是有問題的 2. 所謂的著手應該是指值得當成未遂加以處罰的 ( 時間上 ) 決定點 3. 亦即值得當成未遂加以處罰的 法益侵害危險性高漲 / 具體且急迫的危險 的時點 參照未遂犯中有關危險性認定的論述 1. 雖然刑法原則上處罰既遂, 例外處罰未遂, 但是只要是重大的犯罪, 通常都會處罰未遂, 所以 著手 可以說是區分可罰與不可罰的臨界點 2. 一般而言, 對於已發生結果, 而且 ( 實行 ) 行為與結果間有因果關係的情形, 著手的認定是不重要的 但是如果沒有結果, 或結果與行為間無法認定有因果關係的存在時, 著手的認定就會變得非常重要 3. 據此, 因果關係雖然是與著手無關, 但是著手的時點一定存在在因果的進程中 1. 詳言之, 原則上只有具有前述 ( 廣義 ) 實行行為性的行為才有可能成為條件關係中的條件, 亦即這種行為是因果 ( 條件 ) 進程的起點 2. 而當這個具有產生結果的抽象的 類型化危險的 ( 廣義 ) 實行行為, 其產生危險的可能性能夠在現實的情境中被認定時, 該行為即會擁有狹義的實行行為性, 而成為狹義的因果關係的起點 從這個起點起, 一直到結果的發生是一個該蘊藏於行為中的危險的實現過程 如果行為的危險性開始具體化, 開始具有產生危險的迫切性時, 這個時點就是所謂的著手 詳請參照因果關係的論述 3. 換言之, 具有抽象的 類型化的 ( 實現結果的 ) 危險的實行行為, 可以說是條件關係的起始點 ; 而當該危險性具有現實性時, 該行為即成為 ( 狹義的 ) 因果關係的起點 至於所謂的著手則是指這個現實化的危險在非異常的 ( 相當的 ) 因果流程中開始展現出產生結果的具體 急迫的危險的時刻 1. 在著手之前當然也會有實行行為, 但這不會是未遂行為或既遂行為, 而僅是預備與陰謀行為 其與結果間至少須具有條件關係, 而其處罰的條件是被置於目的 ( 後續行為的可能性 產生結果的目的 ) 之上, 且必須有客觀的要素作為該目的是否存在的判斷的支撐 2. 對於這種僅具條件關係, 而相當因果關係無法被具體確認的行為, 若要加以處罰, 則必須加上一些特殊的要素 而 92

94 且處罰也不可以過重 不過, 會有所謂的實質預備犯的規定存在, 此際其會成為被修正後的獨立構成要件行為 二 著手的客觀認定標準 : 1. 客觀主義在考量這個著手時點時, 不會去重視主觀的要素 2. 反之, 認為應該將主觀要素納入構成要件中考量的通說見解, 即是根據此點而立論的, 其認為若不加入主觀要素的考量, 則無法確定著手的時點 1. 例如, 店員將手伸入抽屜內, 內有老闆和店員的錢包的情形, 主觀主義重視犯意, 於認定有犯意時會成立竊盜未遂, 不過在刑訴上這會產生強迫求取自白之虞 2. 此際, 如果是採客觀主義, 則會認為將手伸入抽屜的行為才雖然有實行行為性, 但是還沒到著手, 著手是指接觸到老闆的錢包這個時點 1. 成問題的是拿槍指著人的情形, 這是殺人的著手 傷害的著手, 抑或恐嚇的著手? 2. 這種情形比已經有 ( 死亡 ) 結果發生的例子更為複雜 ( 於死亡結果發生時, 對於死亡結果應該認定殺人既遂還是過失致人於死的案例 ) 3. 特別是拿槍比胸口時, 到底是殺人的行為還是恐嚇的行為? 說 : 你不要再過來, 不然我要開槍, 這是恐嚇還是殺人預告? 有時僅以客觀行為 ( 其他例如臉部表情 手指扣住板機的力道等 ) 來判斷行為的意涵一事, 在訴訟法的證據認定上也是很有問題 4. 結果實務上大體上都是用自白 平素言行 其他情狀證據來加以認定 5. 基本上這是違反構成要件機能的實務作風 1. 解決的方案是原則上除非是將手槍指著地上等特殊的情事外, 因為有殺死人的客觀危險性, 而且該危險性已經具體急迫, 所以應該是已為殺人的實行行為 ( 只不過是未遂而已 ) 此際法官已經拒絕了被告在責任層面主張自己是想傷害或只想威嚇的可能性 ( 無法在第三階段的責任層面, 回溯到前頭, 改變前面的決定 ) 2. 貌似不合理, 不過事實上有這種客觀情事的時候, 認定沒有殺意 ( 特別是間接故意 ) 的可能性幾乎是沒有的 3. 不過更合理的判斷應該是於構成要件判斷階段認定類型化的 對於人的生命產生危險 的行為, 然後在責任判斷階段認定是否有殺意, 有則認定殺人未遂, 無則不成立此罪 當然, 因為恐嚇罪 ( 妨害自由罪 ) 方面, 也包含了對於生 93

95 命危險的告知, 所以若能證明有恐嚇之意, 則可成立此罪 於構成要件階段允許多種的類型化危險行為類型的存在 4. 反之, 假若客觀情事無法導致 死亡危險性 的判定時 ( 例如僅是拿著一把硬度不夠的小刀 ), 縱或於第三階段的責任判斷時法官懷疑有殺意, 此際也不能反過來改變構成要件階段的判斷 5. 觀諸刑法的社會機能中對於一種事態的社會衝擊性的重視程度, 以上的解釋學上的判斷應該是沒有過度忽視刑法的社會機能之虞 6. 此外, 有關目的 傾向 表現等主觀要素的問題, 這也可以用客觀主義的思考模式解決, 詳請參照特殊的主觀構成要件要素方面的論述 實行行為與著手分離的基本案例 : 1. 正犯性 ( 為實行行為者所為行為的性質 ) 與實行的著手應該可以分別考慮 為實行行為者為正犯, 但是其著手期可於脫離正犯之手後始行到臨 2. 實行的著手是 是不是值得當成未遂來處罰 的時點, 而該時點是從結果往前計算的 所以當正犯沒有動作或已經停止動作, 而第三人或被害人開始動作時, 始成立著手點的可能性就會出現 1. 基本的事例是郵寄毒饅頭的案例, 以及挖洞讓行人掉下去的例子, 進行實行行為的階段與著手的時點並不一致 2. 於製作毒饅頭的情形, 將青酸甲揉入麵團中製造毒饅頭的行為雖然是實行行為, 但是著手的時刻應該是在郵差將毒饅頭置於被害人 ( 不是指犯罪計畫中的被害人, 而是客觀上可能吃到毒饅頭的人 ) 得觸手可及的時刻, 認定著手 至於挖洞的例子, 挖洞是實行行為, 但是著手卻是被害人開車靠近陷阱的那個時刻 1. 問題比較大的是胎兒時期的傷害問題 2. 實行行為時客體僅為胎兒, 而著手時刻卻是初生成為 人 的時點 3. 若嚴守刑法的原理, 則很難認定傷 胎 行為為殺 人 或傷 人 的實行行為, 此際縱或生下畸形兒或死胎, 也很難成立重傷或殺人罪 除非立法承認傷胎罪 ( 加上加重結果犯 ), 不然很難對這種行為予以論罪科刑 1. 當然問題更嚴重的是間接正犯的案例 94

96 2. 間接正犯的所為, 一般都很難認定是實行行為, 得認定為實行行為者是被利用的人的行為 3. 此際, 雖然可以在被利用者的行為中認定著手時刻, 但是根本的問題不在於此, 而在於間接正犯的行為到底有無實行行為性 4. 若無法認定實行行為性, 則在被利用人的行為連違法性都沒有的情況下, 基於從屬性的要求, 利用者連教唆犯都不會成立 5. 解決的方案是擴充實行行為的概念, 將利用者的利用行為視為實行行為, 然後在被利用者行為的階段認定著手 不過, 這種實行行為的擴張於理論上是會發生問題的 詳參共犯論的討論 第五項作為與不作為概說 : 1. 行為通常以作為為主, 但是亦有 不為被期待的行為 ( 作為 ) 的不作為 當以不作為實現構成要件時, 是為不作為犯 2. 對於一個犯罪結果的產生, 不作為的人比較多 所以要把不作為視為犯罪, 勢必要有一些積極的理由 不然將會引起社會活動的萎縮 於作為犯的情形, 只要不做那個特定的作為則做任何其他的事都不會被禁止, 但是在不作為犯的情形, 卻是只要不去做那個被要求的作為時, 不管做什麼或不做什麼, 都會成立犯罪 ; 過度承認不作為犯的範疇一事, 當然會引起社會活動的萎縮 1. 基本上對於一個結果的發生, 我們只會要求具有積極投入能源阻止犯罪結果發生可能的人, 必須投入能源, 假若其不為如此作為, 則會被視為是 ( 可能 ) 應該就該結果的發生負起刑事責任的人 2. 若以構成要件行為的方式規定該能源的投入 ( 命令規範 ), 則不為能源投入的人即為真正不作為犯 例如 306 不退去 149 不解散 294 不為給養 其餘以作為的型態予以規定的犯罪類型, 若以不作為的方式實施時, 則為不真正的不作為犯 基本上真正的不作為犯有舉動犯與結果犯, 而不真正的不作為犯則應該限定在結果犯類型的犯罪類型上, 不然只要一不作為 ( 而針對該不作為的作為義務並沒有被明確地規定在構成要件中 ) 即認定結果的產生, 95

97 此際恣意的處罰範疇的擴張即很難避免 1. 不過, 更重要的問題發生在當以不作為的方式實現以作為為基本態樣的犯罪類型時, 亦即不真正不作為犯的情形, 將不作為者視為等同於作為者的標準何在? 2. 因為這是修正的形態, 通常認定的標準都會比較嚴苛, 而當這個嚴苛性表現在實例上時, 我們即可以發現實際上會發生不真正不作為犯判斷問題的犯罪其實僅限於殺人 遺棄 ( 這點牽涉到保護義務者遺棄致死罪與殺人罪間的關係 ) 放火 詐欺等重罪而已 1. 為防止處罰範疇的擴散, 我國刑法以及日本刑法草案或德國刑法都有不真正不作為犯的一般規定 2. 例如具有防止犯罪結果發生 義務 的人, 雖然能防止犯罪結果的發生, 但卻不為防止結果發生的行為, 而令犯罪結果發生時, 其不作為視同作為 3. 但是這種規定太過籠統, 這個 防果義務 很難確定, 於是可能會不當地擴大了不真正不作為犯的成立範疇 4. 問題在於 具有防止犯罪結果發生義務的人, 亦即具有保證人地位的人, 其性質為何? 條文並不是非常明確 作為與不作為的相對性 : 1. 基本上沒有任何作為時, 不作為是一種單獨的存在, 不過一般的情形, 都會有個作為與其相對應 2. 亦即, 因為 作為 了, 所以同時其也是 不作法所期待的作為, 而這個 不為法所期待的作為 的不作為, 即是刑法所欲規範者 3. 所以當刑法已經去規制了那個作為, 則與其相對的不作為即不會成為刑法所關注的目標 1. 例如對於無救助希望的病患, 將其生命維持裝置拔除的 動作, 這到底是作為 ( 拔除 ) 還是不作為 ( 不為救助 ) 1. 首先必須確認的是該當作為是不是刑法上所欲規制的作為 該病患的死亡原因是原來的疾病, 而不是讓生命維持裝置停止運作的 作為, 所以該拔除的作為不會被刑法所重視 2. 但是如果該行為人有保證人地位的問題時, 我們則會進一步去評價與拔除的作為相對應的不為救助的不作為的意義 3. 此際, 某種意義下, 保證人的地位其實是讓作為後面的相對性不作為 ( 不為期待中的作為的身體的靜 ) 的意義彰顯 96

98 出來的概念 4. 被這個概念所含括的行為人, 若其不作為符合一定的條件 ( 基於保證人地位而產生的作為義務的違反 ), 則該不作為會被視同 ( 實際上不存在的 ) 作為, 而承認其 ( 本為空無一物的 ) 實行行為性 5. 所以當考慮 有無保證人地位 前, 必須先觀察與特定的不作為相對應的 ( 實存的 ) 作為的意義 1. 再如, 開車壓死人的情形 踩油門就是不踩煞車 踩油門 ( 作為 ) 是殺人, 但不踩煞車 ( 不作為 ) 是不是殺人? 2. 基本上有作為時, 不作為的實行行為性不會被考慮 不過, 當不踩油門 ( 被期待的不作為 ) 也不足以防止犯罪結果發生的情形時 ( 此際踩著油門的行為與結果間會連條件關係都不成立, 進而不會是刑法上所應重視的實行行為 ), 法會要求行車人除不採油門外, 另以踩煞車的作為來防止結果發生 ( 保證人地位以及作為義務的確立 ), 此際若不踩煞車則會成立不真正不作為犯的殺人 問題在於如何判斷 不踩油門也不足以防止犯罪結果的發生, 這種判斷會產生採煞車的作為義務, 而不盡作為義務則是不作為犯 1. 不作為犯的真正的問題存在於不真正不作為犯 2. 預先以作為為前提而規定的刑法規範, 為何可以避開類推禁止原則或過度擴張的解釋禁止原則而將不作為視為實行行為? 3. 不真正不作為犯是在一定的作為被刑法所期待或被賦予 ( 作為 ) 義務時, 才會成立, 而該作為義務並沒有被法律所明訂, 這是否會違背明確性原則? 4. 當作為義務可以從條理 習慣等衍生出來時, 這會不會違背法律主義? 5. 對於以上的疑問, 學說必須提出解答 不作為與因果關係 : 1. 以往認為不作為是 無, 我們無法由無中生有, 所以應該無因果關係認定的問題 2. 通說正是基於此點而認為不作為犯並不須要討論因果關係 在這種想法下, 保證人地位與作為義務到底是構成要件要素還是違法要素一事就會成為討論的重心 通說並且認為以往將保證人地位等視為因果關係內容的學說是一種基於誤解的混淆 1. 本講義認為因果關係雖然是一個客觀存在 ( 有 ) 的關係, 97

99 表面上根本就無法在一個 無 的境界中予以考慮, 但是因果關係仍有其規範性意義的層面 在這種前提下, 我們可以認為承認 ( 不真正 ) 不作為犯的學說或實務是更加彰顯出隱藏於實存的因果關係背後的規範意義 參照因果關係論中的條件關係的論述 2. 如前所述, 不作為與作為的異同是一種關係性的 評價性的 相對概念上的差異 所謂的不作為是指不為法所要求 期待的作為, 所以因果的判定應該是 若作為則結果不發生, 而不是 若不作為則結果不發生 ( 若無行為則無結果 若無 A 則無 B 的條件判斷 ) 後者是對於 無 假設 有 的情形, 反之前者則是對於 有 的情形, 假設其 無 的狀況 ; 有 就是 有, 對於 有 假設其為 無 一事是一種對於現實的扭曲, 反之當 無 是一種現實時, 假設 有 的存在一事, 並沒有扭曲現實, 而僅是附加一個 虛擬的現實 而已, 對於虛擬的現實, 我們可以為規範性的考量 ; 所以對於 有 應該先肯認其 有 的實存特性, 而後才能規範性地假設 無 的情事, 反之對於 無, 則可直接進入 若有 的規範性 假設性的判斷 3. 此際, 等同於 ( 後述因果關係論中的 ) 結果迴避可能性的判斷 亦即, 縱或作為, 結果亦無法避免 時, 對於不作為的人, 法律無法期待其做出任何有意義的作為 ( 無因果關係, 更正確而言是指無條件關係 ) 4. 不過, 於不作為的情形 ( 其實於作為犯的事例中也是一樣的 ), 迴避的可能性既然是一種假設性的判斷 規範性的判斷, 而不是一種實存, 此際當然僅是一種概然性的判斷 ( 十之八九 ), 反之實存的條件關係 ( 合法則的的條件關係 ) 的判斷, 則幾乎要到達百分之百的確信 ( 有或無要一刀兩斷 ) 當然縱或說是百分之百的確信, 這僅是刑法解釋學上的要求而已, 對於更為前提的問題, 亦即到底這個實存的條件存在抑或不存在一事的確認, 在刑事訴訟法上僅要求需到達超越合理懷疑的程度即可 1. 以上所論的判斷只是條件關係的判斷而已, 並不是真的 ( 相當 ) 因果關係 2. 例如, 不授乳的母親與漠不關心的鄰居, 其均有條件關係 因為若鄰人作為, 則嬰兒 ( 十之八九 ) 不會餓死 但我們不會認為不作為的鄰居應該負起殺人的責任 所以其後應有相當因果關係的判定 98

100 3. 而這個判定即是保證人地位的認定以及基於保證人地位而產生的作為義務是否存在 是否被 相當地 違背的判斷 我國刑法 15Ⅰ 所謂 能防止 ( 而不防止 = 不作為 ), 其第一個層面的意義即是指這個相當因果關係 ( 這個 能防止 不是意味著事實關係上的能防止, 而是意味著 法 規範期待某人能去防止 ), 而第二個層面的意義則是最後要討論的作為可能性問題 ( 責任問題, 亦即特定的人有無能力去防止的問題 ) 4. 法律不會對所有具有合於經驗性規範法則的人 ( 若作為則可避免結果發生的人 ) 科處作為義務, 這會嚴重影響社會生活, 所以法律僅會對特定的 事前即用法規範予以限定的不作為的人, 科賦其作為義務 ( 此被謂為保證人地位, 相應於作為犯的廣義相當性 ) 5. 無實現可能的義務, 不得謂為義務, 所以迴避結果的可能性 ( 不是法條文字中的第二層面的作為的可能性 ) 是成立保證人地位的第一步 不過, 並不是所有只要作為即可迴避結果的人都會被視為保證人, 所以法規範會進一步地限縮值得對其科賦作為義務的人, 並於事前將認定的條件明確地予以規定, 以免造成社會上的恐慌 6. 這是相對於廣義相當性的認定的保證人地位的確認 其後仍應繼續判斷處於該地位的人其不作為是否有將地位所展現出來的具體危險, 經過 相當地 ( 排他性 ) 的過程, 而放任其發展到具體結果的發生上 此不外是狹義相當性的判斷問題 1. 綜上所述, 保證人地位以及作為義務 義務違反的相當的流程等, 是將不作為視同實現構成要件的作為的最基本的要件, 是犯罪的構成要件要素 其不是責任要素 ( 期待可能性中的心理上或物理上可能性 ), 也不是違法要素, 而是確定某不作為得視同於作為的構成要件是否該當的待審要素, 所以是需經客觀判斷的構成要件要素 2. 重點在於不作為事實上並無任何實體的存在, 所以必須著重其經驗科學的規範性要求的合適性 在符合經驗科學的規則的規範性要求後, 必須進一步進行刑法規範的合適性的審查, 此際危險的具體化以及特定人是否處於刑法上得期待其作為的地位 其放任不作為的態度是否合理地導致結果的發生等要素, 即成為審核的對象 3. 這些判斷流程, 其實是對應於審核 作為 是否是條件, 是否是相當的原因的 正常的 因果關係判斷流程 99

101 1. 較簡單的說法如下 2. 於實存的 規範的因果無法被認定時, 刑法將因果關係壓縮到行為人身分之內, 在身分中抽象地確認抽象的實行行為性 ( 迴避可能性 條件關係的起點 ), 然後具體地認定相當因果關係的起點, 同時確認廣義相當性的存在, 除此之外, 另應就狹義的相當性, 透過 ( 刑法上 ) 作為義務的具體違反狀況的檢視, 而虛擬地認定相當因果關係的進 程 39 保證人地位與作為義務 : 1. 保證人是立於與被侵害的法益有密切關係, 而被法規定為應保障法益不被侵害的人 而基於保證人地位產生的作為義務正是將不作為視同作為的關鍵性要件 亦即只有保證人的不作為 ( 違反作為義務的不作為 ) 才是構成要件該當的行為 2. 雖說通常保證人即應有作為義務, 兩者合而為一, 但是於刑法的判斷上仍應有所區別 關於保證人有 保證人的作為義務 以及 使得該義務產生的事實性 法律上情事, 亦即保證人地位 的區分 3. 保證人地位是由客觀事實所構成的記述性構成要件, 而保證人義務雖也是構成要件但是卻是個規範性構成要件 ( 特別是不真正不作為犯的情形, 作為義務都是靠解釋而成立的 ), 其直接與違法問題相關連, 亦即其是代表了構成要件的推定違法的機能 所以對於地位的錯誤是事實錯誤 ( 誤以為將溺死者是他人的小孩 ), 而對於義務的錯誤則是違法性錯誤問題 ( 不知道自己有義務救自己的小孩 ) 留意構成要件該當時的違法推定機能, 我們可以說當刑法將實質的 具體的作為義務類型化時, 其即會成為被納入構成要件中的違法要素, 不過不論如何類型化, 實際上是無法避免實質的考量 4. 迴避可能性 + 保證人地位 ( 作為義務的形式上成立 )+ 作為義務的違反 = 違反作為義務的不作為的實行行為性 ( 亦即作為與不作為間的同價關係 ) 年台上 1544 號判例要旨 : 刑法上不作為犯之過失犯, 係指行為人對於構成犯罪事實之發生, 法律上有防止之義務, 能防止而不防止之情形 凡行為人對於構成犯罪事實之發生, 居於可防止之地位而不防止, 其不防止之行為, 即與結果間有相當因果關係 該判例雖未區分條件因果與相當因果之不同, 但似乎帶有如此之想法 100

102 5. 換言之, 這是不作為所引起的法益侵害的事實上危險性是否同等於作為時的事實上危險性的問題 這種的判斷, 各個違法行為類型不同, 所以是屬於刑分問題 保證人地位與作為義務的我國法律規定 ( 15): 1. 國內有學說認為 15Ⅰ 與 Ⅱ 分別規定了作為義務 ( 法律義務 ) 與保證人地位 其論述如下 2. 何謂作為義務? 這是指防止法益侵害或危險 ( 結果 ) 發生的法的義務 ( 15Ⅰ), 而單純的倫理 道義義務則不得視為作為義務, 不然將是以刑法強制道德 而所謂的 法律 ( 上有防止之義務 ) 不是僅指刑法而已, 不然所謂的不作為犯即僅存真正不作為犯 ( 用刑法來規定作為義務 ), 而不真正不作為犯則會因為這種解釋而被排除掉 40 不過, 如果認為這就是作為義務, 則為何違背刑法以外行政法令或民事法律所規定的義務時, 會產生科處刑罰的必要性? 3. 何謂保證人地位? 所謂保證人地位是指產生一定結果危險的先行行為者的地位 ( 15Ⅱ), 亦即這是使作為義務發生的一定情事 41 不過, 為何不僅就該先行行為所產生的結 40 院 2200: 重慶私人防空洞之剩餘洞位, 應開放與他人避難, 以補公共防空洞之不足, 早經重慶防空司令部會同其他主管機關於上年三月間佈告週知, 除已照前此規定開放給有避難許可證者外, 並製就避難許可證, 發交警察局各分局存備各洞主接洽, 及分函洞主在案, 此項辦法, 自係防空主管機關本於防空法第八條第二款職權所為之命令, 持有前項許可證之人, 於空襲時為避免轟炸之危害, 前往私人防空洞避難, 其事前已受接洽之洞主 ( 或主持之人 ), 就該洞所剩餘洞位, 苟非臨時因人數擁擠, 及其他不得已情形事實上無法開放, 依法既應容納, 即係對於危害之發生在法律上負有防止之義務, 該洞主 ( 或主持人 ) 拒絕容納, 致避難人遭遇敵機轟炸發生死傷之結果, 依刑法第十五條規定, 與因積極行為發生結果者同, 應查明該洞主 ( 或主持之人 ) 如有犯罪之故意或過失, 分別論以故意或過失殺傷之罪 即承認行政命令可以作為義務的來源 41 實務上對於先行行為認定的判例,29 上 1689: 上訴人將紅信水銀投入飯鍋內, 如其犯 意僅在毒殺其夫某甲一人, 而於乙 丙先後喫食此飯時, 雖在場知悉, 因恐被人發覺不敢加以防止, 即係另一犯意, 以消極行為構成連續殺人罪, 應與毒殺某甲之行為併合處罰 29 上 3039: 被害人某甲, 雖係自己躍入塘內溺水身死, 如果某甲確因被告追至塘邊, 迫不得已, 始躍入水中, 則依刑法第十五條第二項規定, 被告對於某甲之溺水, 負有救護之義務, 倘當時並無不能救護之情形, 而竟坐視不救, 致某甲終於被溺身死, 無論其消極行為之出於故意或過失, 而對於某甲之死亡, 要不得不負相當罪責 30 上 1148: 因自己行為致有發生一定結果之危險者, 應負防止其發生之義務, 刑法第十五條第二項定有明文 101

103 果予以處罰即可, 反倒是對於後續的危險, 規定了作為義務? 這個危險到底是怎樣認定的? 1. 基本上這種學說將法條的規定前後顛倒, 認為前者是作為義務的規定, 而後者則是產生義務的事實關係 2. 事實上, 兩者都僅是規定了事實關係 ( 法律規定以及前行行為 ), 對於基於這種事實關係而產生的作為義務, 刑法的條文卻沒有明確的規定 3. 這種曖昧不清的法條規定, 要靠學說加以釐清 產生保證人地位的情事 ( 對於經驗法則上若作為則可迴避結果的行為人的身體的靜, 賦予其刑法規範性意義的情事, 亦即廣義相當性的判斷基準 ): 1. 通說認為有如下幾個關係 2. 法律關係 例如扶養義務 監護義務 保護義務 應診義務等基於法律規定所產生的行為人與被害人間的法律關係 包含刑法上的作為義務, 此際不作為者立即成為真正不作為犯 3. 準法律的契約或事務管理 例如安親班, 民間救護車 4. 習慣 有違背罪刑法定主義之嫌 5. 條理 ( 特別是曖昧的先行行為 ) 不過我國刑法總則已經有先行行為的規定, 所以先行行為會成為法定的保證人地位成立的事實基礎, 當然如果這個先行行為已經構成犯罪行為時, 不會在去考量其後的 相對性不作為 6. 擴張下去甚至有例如親密親屬 ( 兄弟 ) 危險共同體( 登山隊 ) 等的主張 這明顯違背罪刑法定主義 1. 通常習慣 條理等, 等於是沒有明示理由, 無法成為認罪科刑的根據 然而, 雖為法的義務或契約等, 也沒有說明為何不用該當法域的制裁效果來解決問題 ( 例如損害賠償等 ), 而必須認定刑事制裁的必要性 亦即縱或是法的義務仍有以他法所定的義務來決定刑罰之虞 2. 例如行路人的救助義務 醫師的應診義務的違反等, 一般而言並不等於是不作為的殺人 3. 於違法一元論的德國, 或許可以廣泛地將民法或行政法上 設置電網既足使人發生觸電之危險, 不能謂非與該項法條所載之情形相當 上訴人為綜理某廠事務之人, 就該廠設置之電網, 本應隨時注意防止其危險之發生, 乃於其電門之損壞, 漫不注意修理, 以致發生觸電致死情形, 顯係於防止危險之義務有所懈怠, 自難辭過失致人於死之罪責 102

104 的義務違反直接地連上刑法的作為義務違反, 但是如可罰違法性理論中所主張者, 這種作法令人難以苟同 4. 所以必須進一步論及 將特定情事視為刑法作為義務的發生根據 的實質根據 由保證人地位所產生的 ( 刑法上有意義的 ) 作為義務的發生的實質根據 排列組合諸情事 ( 條件 ) 的實質論述 作為義務的生成 : 一 學說概要 1. 共有三說 2. 以最後一說為通說 42 ( 一 ) 主觀說 : 1. 主觀說認為確認保證人地位後, 只要其主觀上有實現犯罪意思時, 法律即會科賦一個明確的作為義務 2. 最有名的事例是利用既有的火力而放火的案子 1. 不過, 此說所要求的主觀內容其實並不是非常明確, 而為了確定行為人的犯罪動機或目的 ( 這個其實是責任論中的故意 ), 可能會利用到一些相關但是不是主要的主觀內容, 例如上述利用既有火力不去救火的案例, 被考慮的主觀可能不是放火的意思, 而是行為人是否有詐欺保險金或 ( 不可罰的 ) 湮滅自己刑案的證據的意思 我們無法以這種的主觀內容確定行為人的放火責任 2. 再者於構成要件中討論主觀要素並不妥當, 在法與道德巧妙地交錯的不真正不作為犯的領域中, 此舉將會模糊處罰的界限, 進而擴大處罰的範圍 ( 二 ) 多元論 : 1. 此說在我國被認為是有力說 2. 其認為對於具有保證人地位的人, 刑法可以根據多元的理由而科賦作為義務 1. 針對此說, 反對者認為雖然各個類型的犯罪會有不一樣的認罪根據, 於解釋構成要件時, 這種多元論會產生一定的方便性, 但是其實多元論就是不論實質根據論 什麼都可 42 對此實務一直未能有較具體的理論思考, 而是採取抽象模糊的認定方式 21 上字 上字 2324 判例要旨 : 消極的犯罪, 必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提, 此種作為義務, 雖不限於明文規定, 要必就法律之精神觀察, 有此義務時, 始能令負犯罪責任 86 台上 5904 判例要旨 : 消極犯罪中之不純正不作為犯, 須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察, 負有積極之作為義務為前提, 始能令負犯罪責任, 此觀刑法第十五條規定自明 103

105 以成為實質根據時, 什麼都不是實質根據 2. 而且該方便性可能會成為恣意的溫床, 更遑論社會道德的作為義務的不當滲入可能性 ( 三 ) 限定說 ( 亦稱為一元基準說 ) 1. 採此說的論者認為應該尋出上述諸情事 ( 認定保證人地位的要件 ) 的共通基準, 並設定排除不必要情事的標準 2. 此說後續發展出下列的諸多理論 二 三種的限定說 ( 各種的通說 ) ( 一 ) 先行行為說 : 1. 此說認為行為人於不作為前 ( 故意或過失地 ) 自行設定了朝向法益侵害的因果流程 ( 亦即客觀歸屬說中的危險的創出 ) 2. 而這個設定因果流程的先行行為即是產生刑法上作為義務的基礎 1. 這難道是我國的條文真義? 2. 否! 我國條文僅是提及作為一定事實性基礎情事的先行行為, 而不是認為先行行為是形成刑法上作為義務的實質根據 ( 二 ) 事實上的 ( 危險 ) 接納行為說 : 1. 此說重視不作為者與結果間的社會性 事實性依存關係 ( 非因果關係 ), 認為當被害人被侵害或具有被侵害危險的法益的保護 ( 使結果不發生 ) 是依存於不作為者的動時, 該不作為者即為保證人, 而有作為義務 而這種不作為者與結果 ( 防止 ) 間的依存關係是透過事實上的接納行為而產生的 2. 至於是否有事實上接納行為則應該透過 (1) 企圖維護法益 保存法益行為的開始 (2) 該行為的持續性 反覆性 (3) 對於法益維護情境的排他性的確保等三點來加以判斷 ( 三 ) 支配領域性說 : 1. 前說著重使結果不發生的依存關係, 而此說則是著重朝向結果發生的因果過程的掌握 2. 該掌握被稱為排他性支配領域的設定 三 各說的批判與選擇 ( 一 ) 先行行為說批判 : 1. 採先行行為說時, 單純的車禍肇事逃逸致死都會變成殺人罪, 反之父親的不救助子女行為因無先行行為所以不會成為殺人罪 2. 於是此說又認為不限於故意過失的行為 ( 先行行為 ), 以 104

106 不作為犯的規定是為了防止結果發生一事而論, 只要先行行為有類型性的違法即已足夠 1. 然而, 何謂類型性違法? 定義不清 2. 開車撞到人的先行作為或許可以理解, 但是不授乳的母親若僅為先行的 不 作為 ( 睡過頭 ) 時, 該不作為的類型性違法與其後的不授乳的不作為間的區隔為何? 再者, 在岸邊看報而沒去留意小孩玩水態度的父親, 其看報行為到底有何類型性違法 3. 此外, 為何 真正 不作為犯的根據會不同於 不真正 不作為犯的根據? 例如, 母親單純不授乳致嬰兒死亡時, 是保護義務者不為必要給養的遺棄致死罪, 但是同樣的忽視嬰兒需求的母親, 只要有一個類型性違法先行行為 ( 例如外出購物 ), 按照先行行為說即會成立過失致死或殺人罪 為何? 事實上, 縱或有一個類型性違法先行行為 ( 不論是睡著了的不作為, 抑或岸邊看報 外出購物的作為 ) 都不一定會成為殺人罪, 或許其僅成立保護義務者遺棄致死罪的真正不作為犯, 甚至是無罪 不作為前的作為等, 其所創出的違法性, 不會直接了當地成為作為後行為的不作為的違法性 4. 再如 185 之 4 條車禍肇事致死傷逃逸罪 若是 馬上死, 則該逃逸行為應該是獨立的行為犯 ( 所侵害的法益應該是司法權力的順暢性以及對於道路交通秩序的公共信賴等 ), 成立過失致死與肇事逃逸兩罪, 數罪併罰 但是假若只是 傷後因未獲救助而死, 則按先行行為說, 撞傷人的肇事行為是具有致死的類型性違法的先行行為, 除成立過失傷害外, 其逃逸行為應該是該當於不真正不作為的殺人 而按我國通說見解, 普通遺棄罪限定為作為犯 ( 這是錯的 ), 所以不會成立單純遺棄致死罪 ( 但是假若認為該遺棄行為也包含不作為, 則可以成立單純遺棄致死 ; 不過本講義認為前行為創出了一個道路交通管理規則上的行政法救護義務, 所以應該是義務者遺棄致死罪 ) 再加上這又該當於逃逸罪 此際, 撞傷人後的不作為成立逃逸罪與殺人罪的法條競合, 從一重成立殺人罪, 且與前述的過失傷人成立數罪併罰關係 亦即逃逸行為是不作為的殺人 難道刑法告訴我們, 如果會過失壓到人的話, 那就衝到底, 把他給撞死 ( 這個殺人故意很難認定, 所以會成立過失致死加上數罪併罰的逃逸罪 ), 不然可能會成立殺人罪? 105

107 ( 二 ) 事實上接納行為說批判 : 1. 基本上此說應該沒有問題, 但是 事實上的接納行為 於特殊例子會無法解決問題 2. 例如車禍肇事後, 一旦有將受傷的人置於車內的情事, 則保證人地位成立, 作為義務發生, 事後的不作為 ( 開車亂兜不為必要救助 ) 具有殺人的違法性, 此際縱或行為人主張其僅是以遺棄的意思為該不作為, 事實上亦僅能成立不作為的殺人罪 ( 未必故意 ), 而不是成立遺棄致死罪 3. 反之, 只要沒有事實上的接納行為, 開車就走, 則是成立過失致死以及逃逸, 兩者數罪併罰 4. 事實上的接納例子還有鄰居送孕婦, 或路人接納受傷者進車並送往就醫的事案 如果這些都有可能會成立殺人罪, 那還有誰要做這種事情? 5. 此外, 無事實上接納行為的不授乳母親 ( 以及岸邊看報的父親 ), 是不是就不成立過失致死罪 ( 或殺人 )? 更重要的是, 不授乳的母親到底是保護義務者遺棄致死還是過失致死 ( 或殺人 ), 不僅是無法從這點加以區分, 最終可能會以飄渺不定 而且是很難或根本無從測定的遺棄意思或殺人意思來決定刑責 關於此點, 下一說似乎可以解決問題 1. 姑不論諸說間的差異, 所謂的接納行為不外就是一種介於前行行為與不作為間的二次前行行為 2. 於前行行為無法造就不作為的違法性時, 若有接納行為, 則可以補強這個違法性, 而使其獲得刑法評價上的特定地位 當然若無其他前行行為, 則這個接納行為即會成為可罰的前行行為 3. 所以所有的對於前行行為的批判, 對於接納行為說而言, 都是令其無法自圓其說的批判 4. 當然如果能夠把前行行為與接納行為分別考量, 即會發覺其實接納行為的另外一個意涵, 亦即排他領域的創設的意涵, 其實這是通往合理解釋的一條正確的途徑 ( 三 ) 支配領域性說批判 : 1. 此說主張, 對於結果發生的因果經過應有基於自己意思的排他性具體現實支配 2. 縱或沒有這種意思性的因果排他支配, 而只是有事實上的排他性支配時, 僅於不作為者基於規範的要求, 立於其與被害人間的身分關係或社會地位, 而被期待有維護持續性的社會生活的保護義務時, 始會成立保證人地位, 進而產 106

108 生作為義務 1. 然而, 因果關係並不考慮 支配意思, 這是責任要素 2. 再者, 不論保護義務者的保護義務到底是違法要素 ( 違法身分 ), 抑或僅是責任要素 ( 責任身分 ), 義務者遺棄罪就是義務者遺棄罪 ( 致死的結果加重犯 ), 不會因為其有法定的義務, 即成立殺人罪 3. 若要認為該保護義務者的不作為僅是真正不作為的遺棄, 而非不真正的殺人, 則應該證明該不作為者於責任層面並無殺人的意思, 而不應該認為在構成要件的階段, 因為有強烈的社會要求, 即認為這是不作為的殺人 ( 四 ) 修正的支配領域性說 : 1. 不是積極地侵害他人利益者不會被處罰, 這是原則, 例外時應有得 視同 的條件, 該條件不外乎是因果的排他性支配 此排他性支配是事實關係, 與行為人的意思無關 2. 會產生排他性支配者, 例如自行創出危險的先行行為後, 對於結果的發生事實上有排他性接納行為或以當時情形客觀而言, 縱或不接納, 該客觀情事也會產生去除因果進行防止可能性的排他性時 ( 例如荒郊野外, 只有行為人可能進行救護 ), 會成立基於保證人地位所產生的作為義務 3. 再如, 基於不作為者與被害人間的特殊依存關係, 被害人的法益特別於規範上被期待是由不作為者負擔時, 事實上因為社會上的生活習慣, 也會產生排他性支配, 此際成立保證人地位的作為義務 1. 有德國學說稱前者 (2) 為保護義務, 而後者 (3) 為危險源頭監督義務 2. 雖然前者會產生用語上的混淆, 但是後者正是說明 (3) 的因果排他性支配的理論 3. 亦即, 社會生活上, 其他的人不會去留意該危險源頭時, 規範上應該監督危險源頭的人即會成為保證人, 而有作為義務 1. 據此, 產生保證人地位以及作為義務的諸條件被重新洗牌 2. 按秩序開始考量, 缺一不可 將不作為視同作為 ( 不作為的實行行為性 ) 的判斷標準 : 一 形式 : 1. 該不作為者是否有創出結果發生危險的重大先行行為, 或有特殊的身分 社會地位而產生的監督危險源頭責務 2. 我國的法律規定了兩個造成保證人地位的事實要件 ( 並 107

109 列, 只需其中之一 ) 一為先行行為, 另一則是法律 ( 包含準法律的契約或事務管理, 例如事實上接納, 而事實上接納也可視為是一種先行行為 ) 二 實質 : 1. 除這種形式上的保證人地位外, 另應尋出實質上產生作為義務的根據, 此即與這種形式上的保證人地位並存的客觀支配領域性 2. 他人的法益保護被獨占性地移轉至特定人手上時, 對於該法益該特定人具有領域性的支配性 所以應該考慮其他防止結果發生可能的人的存在與否 3. 例如事實上的接納行為後的動作 事故發生時的客觀情事, 或規範性要求所造成的社會習慣上的排他性等, 都是一種排他性支配領域的創設 4. 特別是最後一種支配領域, 如果不小心認定, 有時會造成刑事制裁的泛道德化傾向 1. 雖然雙親對於子女有形式上的監督危險源頭的義務, 但事實上是否會有支配領域性一事, 仍舊要依據以往是不是有持續性地供養食物等事實, 來看該不為供養的不作為所形成的因果支配的領域性 2. 多年不曾聯絡的子女 ( 未盡民法義務的子女 ) 與父母親, 其間應該不會有領域的支配性, 所以當父母親陷入無自救能力時, 不為供養的子女也不會成立保護義務者遺棄罪 平常都有供養, 卻一旦停止供養, 父母陷入無自救能力 ( 因果關係 ), 此際才會有可能會成立保護義務者遺棄罪 ( 重傷與死亡的危險犯 ) 而在責任認定時, 如果認定有殺害或重傷害的意思, 則會成立殺人或重傷的未遂犯, 反之則成立義務者遺棄罪 1. 當然基於作為推定違法的基礎的構成要件該當性的要求, 該因果支配領域的創設必須是有 危險增幅 的特性者 2. 亦即, 於保證人地位成立時所存在的結果發生危險, 必須在其後的支配領域的因果進程中持續地發酵或增加, 不然是無法根據保證人地位以及作為義務的違反 ( 不作為的作為性 ), 即推定違法 3. 所以, 車禍後接納並將傷者從荒郊野外送到得獲救的地方時, 只會成立過失傷害罪或過失致死罪, 而不會另外成立遺棄罪或遺棄致死罪 ( 不作為沒有造成遺棄的危險, 而死亡的危險也是先行行為所造成的 ) 4. 至於平常有照顧父母, 而突然放棄照顧的不作為人, 如果 108

110 有公告周知放棄照顧, 則該公告周知也會破除支配領域 不然, 從頭到尾都不照顧的子女只負民事責任, 而有一段時間照顧父母的人, 除民事責任外, 另需負起刑事責任, 這樣會很不公平 作為可能性 : 1. 學說上有論者主張除上述要件外另應考量採取防果措施的容易性的要件 2. 本講義認為這根本不是認定是否得成立保證人地位 作為義務時應該要考量要件, 而僅是針對已經認定的作為義務, 考量該作為義務的個別性履行上容易性時, 才去斟酌的要件 3. 基本上其僅是一種責任要素而已, 應該是於責任認定的層次 ( 個別的期待可能性 ) 才可以加以考量 4. 作為可能性不是作為的容易性 容易性是指有可能但不容易做到的情形, 此際如果行為人不為期待的行為, 則不應免責, 而僅能減輕責任, 亦即量刑較輕 1. 作為的可能性的例子, 例如不能要求不會游泳 受傷的父親去救溺水的子女 這個可能性的不存在, 會使得責任消失, 我們會無法對行為人予以非難 無 ( 做出規範所要求的作為的 ) 期待可能性 2. 但是所謂的作為可能性有一部份是要看不作為的個人能力來決定 這是一種具體的判斷對象, 不是類型化的 抽象的判斷對象, 所以是責任要素 第四節結果 第一項概說 1. 實際上的刑事司法程序是起始於結果的發現 ( 例如屍體 ), 然後才發展到行為 ( 例如毒殺 ), 再次則為行為人, 最後才是行為人的主觀 所以結果是非常重要的概念 前者為現場重建, 後者則為行為或行為人剖繪 2. 違法的實質是法益侵害 ( 或危殆化 ), 所以作為違法行為類型的構成要件, 其要素中最能表彰法益侵害的 結果要素, 當然也應該是最重要的構成要件要素 違法論中的結果反價值論 3. 而構成要件要素中的實行行為性也要看結果而定 亦即, 109

111 構成犯罪類型的實行行為其至少要有引起結果的一般的 抽象的 類型化的客觀危險性 ( 大體上有殺死人的可能性 ), 而這個危險性會隨著行為的狀況而變化, 當具有針對特定的結果的現實的危險性時, 會成為 因果關係 的起點, 而在因果關係進行中的某特定時點會發生在具體行為客體 ( 引起特定被害人死亡的可能性的程度 ) 上展現的發生結果的具體危險性, 此際即可認定著手 4. 更進一步, 有時構成要件該當性是會依據結果的絕對輕微性而被否認掉 因為當結果雖然存在, 但是過於輕微所以不值得處罰時, 此際該結果會被認為是構成要件不該當的結果, 於是犯罪不成立 例如一朵花 一滴墨水或一張面紙等都不該當於財物 前期的可罰違法性理論 第二項行為客體 保護客體間的區分與結果的概念區分 : 1. 行為客體是指行為所針對的有形事實性存在 - 人或物等 殺人罪的人 ( 與被害人不同, 被害人的範圍更廣, 包含親屬在內 ) 妨礙公務罪的公務員, 竊盜罪的他人之物 2. 行為客體與保護客體 ( 法益 ) 不同, 二者不一定一致 例如加工自殺罪中的被殺害的人與生命法益的尊重 妨害公務罪中的特定公務員與公務的圓滑執行 一般脫逃罪中的無客體的國家拘禁作用 偽證罪中的無客體的公正審判作用 3. 這些客體不明的犯罪類型並不多, 例如 161 單純脫逃罪 168 偽證罪等少數的犯罪類型 ( 當然也可以勉強說是監所管理員或監獄設施, 以及院檢或該當被告 特別是未指名犯罪人的誣告時, 或許可以認為院檢是客體 ) 1. 對於沒有行為客體的犯罪類型, 於解釋時容易擴張侵犯法益的行為態樣 2. 因為當有行為客體時, 法益的侵害 ( 結果 ) 僅能透過對行為客體的作用而產生, 所以行為客體的規定具有限定行為態樣的作用 3. 相對於行為客體, 所謂的保護客體是指法益 這是一定要有的要素 而保護客體通常是透過行為客體表彰出來, 如果沒有行為客體, 則對於保護客體的解釋就要慎重 結果的定義 : 110

112 1. 結果的第一層意義是指 環繞著行為客體的外界的變動 法益的危殆化 ; 一般而言, 這不會被視為 結果, 所以無法認定因果關係, 而僅能成立未遂犯等 2. 結果的第二層意義是指 及於行為客體的有形性事實作用 有強烈地推定法益侵害的作用, 例如 173 放火罪中客體的 燒燬, 不過此處的法益可分成個人法益與社會法益, 於社會法益的情形, 可以說是多數個人法益的危殆化 3. 若無行為客體時, 以上的這些結果即將難以判定 4. 結果的第三層意義是指法益的侵害 直接連鎖到實質違法判斷時的法益衡量或優越利益衡量中的一項 ( 結果反價值 ; 違法推定的重點 ) 結果的意義 : 1. 以結果反價值的觀點而言, 假若沒有這些層次的結果, 則無法視為犯罪 結果 這項要素不外是某行為 ( 包含結果的廣義行為 ) 被刑法當做是犯罪來處理時不可欠缺的處罰根據 犯罪的重要成立要件, 不可能存在沒有任何結果的犯罪, 如果有, 這就是立法上的誤失 2. 於行為客體不清楚時, 因為作為保護客體的法益通常都不會彰顯在條文中, 必須要靠解釋才能顯現出來, 此際在解釋上若將法益抽象化, 或僅是規定在立法理由中, 則結果的概念將會失去認定其存在的事實基礎, 此際法益侵害 危殆化的概念將會抽象到無法稱為 結果 的程度 第三項以結果為認定標準的各種犯罪類型通說 : 一 依據結果的態樣而為的犯罪分類 : 1. 形式犯 : 僅形式上違反一定的法律命令即可成立犯罪, 連法益侵害的抽象危險的發生都不要求 2. 實質犯 : 以一定法益侵害或危險為內容的犯罪 又分成侵害犯與危險犯 而危險犯又分成抽象危險與具體危險犯兩種 二 依據結果是否存在的分類 : 1. 舉動犯 : 只要有行為即可, 無需有任何結果 例如住居侵入罪 2. 結果犯 : 除構成要件行為外, 需有一定的結果發生時, 才 111

113 會成立的犯罪 三 以犯罪終了時刻與法益侵害間的關係而產生的分類 : 1. 既成犯 : 透過構成要件結果的發生而產生法益侵害 危殆化時, 犯罪成立, 其後行為人並無任何行為, 而法益已經喪失或法益的危殆化狀態已經解除 一般的犯罪, 如殺人 傷害或放火 2. 狀態犯 : 事後行為人雖然透過參與而讓法益侵害的狀態繼續持續, 但是這種法益侵害狀態並未被認為是犯罪事實 竊盜等, 若要處罰於持續期間參與犯罪的第三人, 則必須有特別的處罰規定 3. 繼續犯 : 於構成要件結果發生後, 產生法益侵害, 犯罪既遂, 但是其後法益侵害的狀態繼續持續, 其間該犯罪仍被認為在繼續進行中 私行逮捕監禁罪, 於法益侵害的狀態持續中, 參與犯罪的第三人會成立犯罪 ( 共同正犯或幫助犯 ) 實質犯與形式犯 : 1. 表面上實質與形式的區分在於是否以法益侵害或危險性的結果為犯罪成立要件 例如藥事法 84 條擅製或輸入醫療器材罪, 就被認為是不需要有任何結果的形式犯 2. 但是實際上, 並不是沒有結果, 而是其結果不特定, 何時會發生亦難以預測 這個犯罪規定並不是表示只要違反特定的形式上義務即可認定犯罪成立 此際, 其結果可能是比抽象危險犯的結果發生危險更為輕微的間接危險 所以縱或有行政上或政策上的考慮, 仍然應該對形式犯予以限制 侵害犯與危險犯 : 1. 實質犯又分為侵害犯與危險犯 放火或通貨偽造即為危險犯 2. 此一區別於認定犯罪的既遂時期之際, 有所實益 3. 危險犯是以法益侵害的危險為結果, 而危險的概念非常曖昧, 所以一般都會規定一個具體的行為客體的侵害 ( 同時代表該客體所承載的法益的侵害 ) 作為法益危殆化的徵兆, 只要有這個徵兆出現, 則認定犯罪既遂 1. 雖然所有的侵害犯的未遂類型, 都是危險犯, 而其預備犯則是危險的危險, 但是至少這類的規定仍有跡可尋 2. 問題是將法益的危殆化視為結果的社會法益或國家法益之 112

114 罪, 其未遂正是法益危險的危險, 而預備犯則是法益危險的危險的危險, 認定上有非常大的恣意可能性 3. 更恐怖的是如果其將預備犯規定成實質預備犯 ( 獨立的構成要件 ) 時, 對於這個預備犯, 理論上也可以成立未遂犯 具體危險犯與抽象危險犯 : 1. 危險犯又可分成具體危險犯與抽象危險犯 2. 具體危險犯通常於條文中會規定 致生公共危險 等 抽象危險則無這樣的規定 173 放火燒燬現供人使用的住宅罪或 174Ⅰ 的放火燒燬非現供人使用的他人住宅罪是為抽象危險犯, 刑責要較 174Ⅱ 的放火燒燬非現供人使用的自己住宅罪, 以及 175 的放火燒燬住宅等以外之物罪 ( 具體危險犯 ) 或 353 毀壞建築物罪 ( 結果犯 ) 為重 1. 通說認為抽象危險犯的危險結果是由立法時所擬制, 亦即當立法時, 立法者僅在刑罰規範中規定了特定行為的實行, 並且對這種行為的實行擬制結果 ( 法益侵害 ) 發生的危險 ( 法益危殆 ), 而加以嚴重處罰 2. 但是如此一來將會發生處罰 ( 無結果 ) 行為的情形 有違結果反價值論的精神 所以解釋上應認為法規中所規定的 ( 狹義 ) 行為, 即是表明了處罰根據的抽象危險內容, 這是有關實行行為的構成要件要素 縱或在抽象危險犯的情形, 假若因為特殊情事, 法所預測的危險並沒有產生時, 並不成立抽象危險犯 ( 根本還沒有著手 ) 3. 通常抽象與具體間的區別是為了表明法益侵害發生可能性的程度上差異 抽象危險是指發生法益侵害情事的可能性頗高的危險犯, 所以只有在法益非常脆弱或非常重要時, 才會有抽象危險犯的規定 反之, 具體危險犯則是指法益侵害情事並不是那麼地嚴重, 且該法益也不是像抽象危險犯所保護的法益那麼地重要時, 某一特定構成要件行為與結果 ( 法益危殆化 ) 間, 並無立法時所預定的必然關係, 而必須於具體犯罪發生後, 由法院來具體判斷是否有危險發生的犯罪類型 4. 不論是具體危險犯, 抑或是抽象危險犯均應有實質危險的發生 二者的區別僅在於是否得由立法者於立法時預測行為態樣與法益侵害危險這個結果間的因果關係, 而立法者的推測是可於司法審判的階段, 由法院來加以否認 5. 例如放火燒燬荒野中現供人使用的住宅, 或現有人在的倉庫時 ( 無可供周圍延燒的可燃物存在 ), 不會成立放火罪, 113

115 而僅止於毀損建築物罪 似是而非的結果犯與行為犯 ( 舉動犯 ) 區分 : 1. 行為犯又稱為單純行為犯或舉動犯 2. 以往通說認為不將結果視為構成要件要素的犯罪即為行為犯, 例如偽證 ( 抽象危險犯 ) 侵入住宅( 侵害犯 ) 等, 只要有虛偽陳述或侵入行為, 則犯罪即已成立, 殊不論結果 3. 此說是認為結果是及於行為客體的有形的事實上作用 於無行為客體 ( 或客體與法益無直接關係 ) 的犯罪的情形, 或許可以矇混過去, 而不會產生疑問, 但若將結果的實質視為是保護客體的侵害或危殆化時, 通說見解即會產生問題 4. 通說見解是認為在舉動犯的情形, 法益的侵害或危殆化等結果, 不是構成要件要素 5. 不過本講義認為因為沒有明確的行為客體, 所以行為的同時, 就會產生法益侵害或危殆化的結果, 亦即結果與行為同時發生者即是行為犯, 反之, 則為結果犯 不論是行為犯抑或是結果犯, 都要有結果這個構成要件要素 6. 例如偽證的同時審判作用即有可能受到扭曲 ( 危險犯 ), 侵入住宅時, 住居隱私或居民的掌控權即受到侵害 ( 侵害犯 ) 7. 這些都是有第三層的結果存在的犯罪 第四項行為與結果間的時間間隔既成犯 : 1. 行為終了時法益消滅或法益侵害終了 2. 例如殺人或傷害 狀態犯 : 1. 法益侵害發生時犯罪終了, 但縱或犯罪終了, 法益侵害狀態仍然維持, 只不過對於這種狀態不再繼續進行犯罪的評價, 亦即不認為這還是個犯罪事實 例如竊盜罪 2. 於狀態犯的情形, 犯罪終了後的加工行為或處分行為, 不會成立狀態犯的共犯或其他犯罪, 通常這是不罰的後行為 例如小偷將偷來的東西消費掉或加以毀損, 不會成立侵占罪或毀損罪 若要處罰則需要特別的規定, 例如搬運 114

116 贓物罪 3. 反之, 當預備殺人行為後, 又為殺人未遂或既遂行為時, 該當預備行為被吸收進去, 而成為不罰的前行為 不罰前行為或不罰後行為已經改成共罰的前行為或共罰的後行為, 其間的差異待罪數論時講授 4. 狀態犯的公訴時效是於犯罪終了後即開始起算 繼續犯 : 一 繼續犯的成立與共同犯罪 1. 繼續犯是指法益被侵害後其侵害的事實仍然持續, 而在此期間犯罪行為也繼續在進行中的犯罪 例如, 私行監禁罪 2. 通常所謂的犯罪行為繼續進行一事, 並不是指最初的作為的持續進行, 而是指作為後持續的不作為, 而該不作為因有保證人地位與作為義務, 所以被視同作為, 據此犯罪行為被視為是繼續在進行 換言之, 不是指構成要件行為 ( 作為 ) 的繼續進行, 而是構成要件該當的作為狀態的持續 ( 犯罪事實的持續 ) 1. 當然, 私行拘禁罪也可以以不作為的方式實現 2. 例如在不小心關人後, 不為解放的作為的情形, 此際若認為繼續犯是指作為的繼續進行, 則因為關人後沒有監禁的作為, 且最後在責任認定的階段, 因為不小心關到人的作為, 不是故意的監禁行為, 所以根本不成立犯罪 3. 但是其實這應該是不作為犯 縱或作為在最後不是犯罪行為, 只要他人處於被監禁的構成要件該當狀態的持續進行的情況, 行為人即被賦予解放的義務, 不盡該義務時, 會成立不作為犯, 而於責任的層面, 只要行為人知悉情事, 則會有故意, 於故意存在時, 犯罪即已成立, 且繼續進行 例如, 不小心關到同居者而出國, 在接到電話時, 沒做任何處理, 立即出國, 此際從出國行為 ( 不為解放行為的不作為 ) 的時點開始, 成立監禁罪 4. 當然於犯罪事實繼續進行間, 任何時候都可能使加工者成為共同正犯或幫助犯 狹義共犯的成立僅需實行正犯有構成要件該當性以及違法性 ( 要素從屬 ), 所以縱或實行正犯的犯罪是於知悉後才會成立, 於其知悉前, 第三人仍有可能成立共同正犯或幫助犯 二 繼續犯的公訴時效 1. 通說認為繼續犯的公訴時效是於侵害狀態結束後 ( 放人後 ) 起算 115

117 2. 理由在於雖然通常的犯罪都是犯罪成立時就開始起算, 同理, 於狀態犯的情形, 當狀態形成時 ( 犯罪成立時 ), 即應該開始起算, 而不是等到犯罪結束時才開始計算, 不過對於精神病患會有長期監禁的犯罪情事發生, 到被發覺時可能已經超過時效 對於這種情形, 或若不加以處罰即可能會直接衝擊到社會感情 3. 不過, 理論上而言, 一旦拘禁 ( 法益受到侵害的時刻 ) 則犯罪即已成立, 其後的繼續犯情事, 主要是為了解決共犯問題而被創設的概念, 所以時效應該是由拘禁成立的時刻開始計算 4. 問題在於 (1) 法秩序的安定性 (2) 共犯時效的截止日期遠在正犯的後頭, 如果正犯已經無法處罰, 則可能會發生無正犯的共犯問題 第二個問題比較容易解決, 因為正犯僅是不能追訴 處罰而已, 並不是不存在, 但是第一個問題即無法輕易地忘懷 5. 如果在行為完全終了後始行計算時效, 則可以解決這兩個問題, 再者, 對於在繼續期間進行加功的人而言, 其追訴時效的實際上時間點可能會長於正犯, 這也是不公平的事 6. 不過這是個與理論邏輯相左的政策性決定 7. 最後, 沒有所謂繼續性既遂或不斷既遂的論調, 所以不可能會發生所謂不斷既遂 複數個時效的情形 第五項被害人的同意與結果概說 : 1. 不需要刑法予以保護的法益, 本來就不應該規定在刑罰法規中予以保護 不過, 如果是法益侵害的程度輕微 ( 可罰違法性理論 ) 乃至歸零 ( 經同意後, 優越利益不存在, 或利益欠缺 ) 時, 縱或有刑罰法規的存在, 此際仍不應成立犯罪 2. 這是因為法益不存在 所以縱或有行為客體, 事實上在該行為客體上亦沒有承載了任何值得刑法予以保護的生活利益 3. 此際縱或有發生於該客體上的任何變動, 基本上這都不得稱為是構成要件的結果 1. 雖然大體上都是構成要件不該當, 但是原理上仍舊是屬於違法階段的判斷, 有關同意的性質 有效同意的條件等, 待違法論時討論 一般而言, 如果同意會影響到行為態 116

118 樣的定型性時會阻卻構成要件該當, 例如得同意後即不是竊取, 得同意後即不是侵占等 2. 如今有玩文字遊戲的論述認為阻卻構成要件的同意應謂為承諾 ( 或合意 ), 而阻卻違法的同意則是謂為同意 3. 但是這似乎沒有多大意義 再者, 在刑法的條文中, 承諾一語其實連阻卻違法的效能都沒有, 其頂多是減低違法程度而已 ; 例如得承諾的加工自殺 同意的射程上限制 : 1. 國家與社會法益的排除 ( 例外是多重法益的犯罪類型 允許行為人燒被害人自己現住的房子的情形, 行為人雖然是燒了別人的房子, 但是仍會成立處罰較輕的 174Ⅱ, 且為具體危險犯 ) 2. 君父思想下的排除 ( 準強制性行為 姦淫幼女 毒品使用等 ) 3. 以上都是國家或社會法益的犯罪 有疑慮者為準強制性行為 姦淫幼女的行為, 不過既然尊重個人的性自由權 ( 有疑慮, 因為所有的個人法益犯罪都是侵犯自主權 ), 則法律強制排除個人自主決定的意義時, 其決定即蘊含了國家或社會的考量 1. 個人法益方面, 首先排除了生命與重要身體部位或機能的的被害人同意的阻卻效力 ( 加功自殺與重傷罪 ) 2. 其保護法益應該是另一種的個人無法恣意處分的個人法益 ( 人際關係 ), 而不是國家或社會法益 不然人口政策等會直接侵入刑法領域 3. 此外, 個人法益諸罪的條文中的 無故 ( 315 妨害文書秘密罪, 315 之 1 窺視竊聽竊錄罪 ), 其 故 一般而言不過只是為了語感而已, 縱或不是為了語感, 其也是違法論的問題, 例如抓姦與竊錄 養育與隱私等, 而與被害人同意無涉 4. 而財產犯罪方面, 如上所述, 被害人的同意通常都是牽涉到行為類型的認定 雖然亦可解釋成同意會影響到行為客體, 但是仍以行為類型 ( 實行行為性 ) 為重 5. 構成要件該當性具有違法推定的機能, 而基本上在討論結果時, 通常都是在討論法益侵害的程度是否到達該當構成要件所預訂的程度與質 於是如果是個人法益犯罪, 只要經過被害人同意, 而該同意會影響到法益侵害結果時, 都會被認為是阻卻構成要件 117

119 6. 結果真正會被討論到是否會因為同意而構成要件不該當的犯罪類型僅剩下個人法益中的同意輕傷而已 同意輕傷的問題 : 1. 一般的手術都算是輕傷 不過這不是被害人同意, 而是患者的同意 患者的同意是利益與被害同屬一人時對該人意願的尊重, 這甚至牽涉到死亡的可能性的評估問題 2. 此外, 有加功重傷但沒有加功輕傷, 據此, 被害人同意的輕傷應該是違法性都不存在 而且這個同意不是牽涉到 傷害行為 的同意, 而是涉及 傷害結果 的同意 1. 不過, 黑道的切小指或偽裝撞車受傷詐騙保險金時, 這些得同意的傷害有時會有問題 2. 有論者主張縱或有同意, 該同意也應該符合社會相當性, 例如手術為正當, 但是切小指則不正當 違法論中的社會相當性說 1. 不過本講義認為, 在重視自我決定權的現在, 於構成要件中討論社會道德? 頭殼壞去 黑道行為可用強制罪, 撞車詐騙行為可用詐欺罪加以處罰 2. 在 SM 的情形, 若有致死可能性時 ( 例如掐脖子 ), 有時會被認定是過失致重傷或致死 這是因為有加功自傷與自殺的犯罪類型之故, 而不是因為 SM 違反社會道德 3. 構成要件不該當的行為或違法論中所謂的正當行為, 並不一定代表是值得推薦或讚賞的行為, 而僅是指不值得處罰的行為而已 罪刑法定主義的實質意義 ( 妥當性 均衡性 ) 第五節因果關係 第一項因果關係的意義 諸說與定位因果關係的意義 : 1. 因果關係是構成要件該當的實行行為與結果間所必須存在的一定原因結果關係 2. 故意犯中若被判定行為與結果間沒有因果關係, 則僅能成立未遂 ( 限於有著手時 ) 而在過失犯的情形, 因為不處罰未遂, 所以不成立犯罪 3. 故意犯中比較會成為問題的是加重結果犯 例如 開槍 - 受傷 - 死亡 的例子, 如果開槍的傷害行為與死亡結果間 118

120 沒有因果關係, 則是傷害既遂, 反之則有可能成立傷害致死 ( 限於對於結果有過失的情形 ) 4. 過失犯中較成問題的則是多數人過失或第三者 被害人過失的介入 例如, 過失連環車禍 傷害 - 不愛乾淨破傷風 - 死亡 有時是過失致死, 有時僅成立過失傷害, 或甚至於僅是過失毀損 ( 不罰 ) 5. 無論是過失犯或故意犯, 有一些犯罪類型在構成要件中即規定了一定的因果過程 例如, 339 欺罔 - 陷入錯誤 - 基於錯誤交付財物 (- 損失 ) 若無陷入錯誤的情形, 而是基於憐憫而交付財物時, 不成立詐欺取財罪 必須是將陷入錯誤當成著手時才會有這個結論, 如果認為使用詐術即為著手時, 會成立未遂犯 有關因果關係的諸說概要 : 一 條件說 : ( 一 ) 概要 : 1. 此說認為若行為與結果間有 若無行為則無結果發生 的必然的 條件關係 時, 則成立刑法上的因果關係 2. 因為諸條件具有同等地位, 所以又稱為等價說 同等說 1. 有謂此說將邏輯或自然科學上的因果關係視為刑法上的因果關係, 有過度擴張認定範圍之嫌 ( 刑法與民法的因果關係不同, 於刑法的構成要件因果判斷中還必須加上 值得當成既遂予以處罰的 隱藏起來的價值判斷, 而不是僅是一種純粹的事實判斷 ) 2. 所以此說又於認定時, 加上故意過失等的限定 亦即, 於開槍 - 受傷 - 救護車 - 車禍 - 死亡的例子, 其認為因為有因果關係上的 ( 事實 ) 錯誤, 所以否定了行為人對於最終結果的故意, 此際既遂的成立亦被否定 3. 但是這類的主張, 必須事前即將作為故意認識對象的因果關係限定成相當因果關係 ( 已經不是條件關係而已 ), 才說得通, 所以最終將會把學說改成相當因果關係說 ( 特別是相當因果關係說的主觀說或折衷說 ) 因為不相當的因果關係, 一般是很難認識到的, 所以作為認識對象的 條件關係 必然是個可以認識的 相當因果關係 1. 對於條件說的疑問, 產生了因果關係中斷說 原因說 相當因果關係說 2. 條件說本為通說, 但於相當因果關係說被提出後, 在日本以及我國淪為少數說 ( 仍舊是德國的通說, 不過德國最近 119

121 發展出客觀歸屬理論來解決問題 其實客觀歸屬理論的實質是很像相當因果關係說的 ) 3. 惟, 最近相當因果關係說因為其相當性的判斷上的不安定性與不明確性, 所以條件說又有再度被評價的跡象 ( 二 ) 條件說的理論上疑問 : 1. 條件說認為因果關係是客觀的事實性關係, 所以廣泛地承認因果關係的存在, 然後再於責任論中以故意或過失的檢討予以限定 2. 然而, 此說是同價說, 並不承認各個條件間對結果發生的危險性實現過程中的客觀上差異, 因此也不於違法行為類型的構成要件中尋求各條件間的法判斷上的區別, 而僅於責任領域, 以行為人的主觀要素 ( 故意 過失 ) 來決定該區別 如此一來, 在構成要件論中犯罪個別化機能的強烈慾求下, 其將有傾向於主觀主義犯罪論的可能性 ( 任何條件均可, 最終都是以故意或過失定罪 ) 參照前述以故意過失來限縮條件關係成立的範疇的論述 3. 例如, 將正犯與共犯的區別標準, 定諸於行為人主觀 ( 為自己抑或為他人 ) 的主觀的共犯論, 有關未遂犯處罰根據的主觀說 ( 危險說的否定 ) 等 1. 問題的根本不在於利用主觀要素所為限定, 而在於進行這種的主觀限定前, 所應為而未為的 依據結果發生可能性 實現過程等客觀側面 所為限定 2. 犯罪論的構成要件論應該盡可能不要攙雜價值判斷, 但是這並不是意味著刑法不是一種價值判斷, 至少其是一種隱藏性價值判斷 ( 刑法的法益保護以及人權保障機能 ) 3. 所以因果關係雖然應該是客觀性 經驗性的事實判斷, 但是並不代表該判斷就是自然科學的事實判斷 刑法上的因果判斷是一種 刑法的事實判斷 4. 將等價 ( 等價等於是價值中立, 或不為任何價值判斷, 甚至於隱藏性的價值判斷亦不許可 ) 的條件關係視為刑法上的因果關係一事, 基本上是不對的 ( 三 ) 條件說的具體適用上的疑問 : (1) 結果加重犯 : 1. 批判者主張依據條件說, 不知對方患有血友病而致傷, 結果對方死亡, 此際致傷行為與死亡間會有因果關係, 成立結果加重犯 ( 傷害致死 ), 這不外是利用簡單的推論擴張處罰範圍 2. 然而, 依據責任主義, 對於加重的結果, 行為人須有過失, 120

122 此際縱或於因果關係的認定上, 條件說無法做任何的限定, 但是應該不會造成不當的處罰擴張結果 (2) 無限的條件牽連 : 1. 批判者認為依據條件說生下殺人犯的母親, 其生產的行為與被害人的死亡間有因果關係, 這是非常荒謬的結論 2. 然而生產行為並不是構成要件中的實行行為, 而且母親方面亦無故意與過失, 所以不會過度擴張犯罪 (3) 偶然的條件與結果間的條件關係 : 1. 批判者主張採條件說時, 例如想要利用落雷殺人, 而令人於雨天到高丘上, 或想利用偶然會發生的事故而殺人, 於是買票送人令其搭上飛機等事例, 若根據條件說, 都是有因果關係 ( 條件關係 ), 有故意 ( 用來限制擴張處罰用的主觀要素 ), 所以犯罪成立? 再者, 縱或是採條件說的論者, 亦有人認為該故意並不是殺人的故意, 而是一種對於依條件關係而產生結果的情形有所認識的主觀而已, 僅憑這種主觀是無法認定有殺人故意 2. 確實故意是一種認識與預期, 所以故意的認識對象 認識內容等本來就不是條件說中的自然科學的因果關係 ( 條件關係 ), 而是刑法規範上認為行為人所應該認識以及預期的相當因果關係, 亦即作為故意的認識對象之一的因果關係, 不是條件關係而是已經加以限定的 具有相當性的因果關係 ( 刑法不可能要求人們認識所有的自然科學條件, 不然認識條件能力很強的人, 都會成立犯罪, 反之愚笨的人則不會成立犯罪, 這樣每個行為人都會主張自己愚笨, 而法官大體上都會認為被告很聰明 ); 所以這類的批評是已經攻擊到了條件說的核心 3. 但是實際上, 這類的行為根本不是實行行為, 基本上即已不用去討論其間是否有條件關係或因果關係 所以雖然立論上沒有問題, 但是舉例卻不是很妥當 (4) 因果關係的錯誤 : 1. 批判者認為在行為人所想要得到的結果雖然已經達成, 但是因果進行的過程並非行為人所預期的事例 (A 欲殺 B, 但僅造成重傷, 日後於醫院,B 因地震而死亡 ), 有條件關係 有故意, 犯罪成立? 若想要否定因果關係, 條件說論者必須採取現今沒有人會去主張的因果關係中斷說 為了解決這個問題, 條件說的論者中亦有人認為, 實行行為的故意並未及於所發生的結果 ( 因為有錯誤 ), 所以得利用故意責任加以限定 ( 阻卻對結果的故意責任 ) 這實質 121

123 上已經修正了條件說的內容 2. 確實同於前述, 作為故意的認識對象的因果關係, 若不採相當性說, 則無法加以限定 亦即其必須主張, 故意所認識的因果關係, 必須是經驗上得預見的因果關係 ( 換言之, 就對於因果關係的故意認識的內容而言, 該內容不是超越一般人的能力範圍的條件關係的認識, 而是具有社會相當性的關係 ) 如此一來, 條件說即已是相當因果關係說 所以這種批判已經實質上攻擊到了條件說的核心 (5) 方法錯誤 : 1. 批判者云認為對於方法錯誤若採法定符合說, 則會有過度擴張既遂犯成立範疇之虞 例如向房間裡面的人開槍, 但因果的進行完全出乎行為人的預料, 打中於天花板上工作的電氣工人, 此際亦會成立殺人既遂罪 不合理 2. 然而這是錯誤論的問題, 不僅是條件說, 連相當因果關係說都無法完全解決 這個問題不是條件說的固有問題 (6) 因果關係中斷說 : 1. 批判者主張條件說認為行為與結果間, 若有其他異常事態或他人的故意行為介入的情形時, 因果關係會中斷, 此際因果關係不成立 然而, 此處所謂的因果關係是事實性的條件關係, 只有存在 不存在的問題, 討論中斷並不適切, 中斷的觀念是與條件說有互相矛盾之處, 而若採相當因果關係說, 則沒有採用中斷說的必要 如今, 已無人主張中斷說 惟我國實務近來還是有主張因果關係中斷者 90 年台上字第 4594 號判例要旨 : 傷害致 人於死罪, 以傷害行為與死亡結果之間有因果關係, 為其成立要件 受傷後因疾病死亡, 是否有因果關係, 應視其疾病是否因傷害所引起而定, 如係因傷致病, 因病致死, 則傷害行為與死亡之結果即有因果關係 ; 倘被害人所受傷害, 原不足引起死亡之結果, 嗣因另有與傷害無關之其他疾病, 或其他偶然獨立原因之介入, 始發生死亡之結果時, 即不能謂有因果關係 ( 本院二十一年上字第二 九號 二十四年上字第四七一號 二十九年非字第五二號判例參照 ) 至於醫院之醫療行為介入時, 是否中斷因果關係, 亦應視其情形而定, 倘被害人所受傷害, 原不足引起死亡之結果, 嗣因醫療錯誤為死亡之獨立原因時, 其因果關係中斷 ; 倘被害人係因被告之傷害行為引發疾病, 嗣因該疾病致死, 縱醫師有消極之醫療延誤, 而未能治癒, 此乃醫師是否應另負過失責任問題, 與被告之行為無影響, 其傷害行為與死亡結果仍有因果關係 91 年台上字第 6127 號判例亦同 有趣的是, 判例中雖未明白表示採取相當因果關係說, 但是判例中所引用的其他實務見解所採的都是相當因果關係說, 因此應該可以認定本判例中採取的亦是相當因果關係說 但既然採取的是相當因果關係說, 為何又需要因果關係中斷的理論? 122

124 2. 這種批判確實直搗條件說的核心 3. 雖然因果關係中斷說是為了使得雖有條件關係但是不能就這個條件承認其正犯性而開發的理論, 亦即當有偶然的故意或重大過失的介入情事發生時, 無法將原先的條件視為是有正犯性的條件而將結果歸責於介入前的條件, 而僅能在可以成立共同正犯的情形下, 對於有故意的前行條件追究其共同正犯的責任 ( 限於不承認過失共同正犯的情形 ), 但是這些條件與結果間並不是完全沒有關係, 所以條件關係仍舊是不能視為是已經 中斷 4. 其實這並不是因果關係中斷而僅是切斷了正犯性的認定而已, 據此採中斷說的論者改變名詞, 謂此現象為 遡及禁止 ( 論 ), 意指正犯的責任不會遡及到背後者身上 其主張若有他人故意或重大過失的行為介入進而造成結果發生的現象時, 該結果的效果不及於介入情勢發生前的條件 5. 不過, 因為介入行為包含過失行為, 只要不承認 過失犯的正犯後的共同正犯, 則問題仍舊是無法解決 ( 無法就背後者追究其作為共同正犯的刑事責任 ), 所以曾有一時, 根本沒有人去主張 遡及禁止論 6. 縱或如此, 這種中斷論或前期遡及禁止論有對條件關係按其法律上的重要性加以 ( 限縮性 ) 討論的契機, 可以說是相當因果關係說的先驅 ( 就介入情事而言, 這就是一種原因論 ) 最近的相當因果關係說中, 為了討論相當性判斷的構造, 其中亦出現有類似於因果關係中斷的見解 而當紅的客觀歸屬理論亦將遡及禁止的原則當成其學說的內容之一 二 原因說 : 1. 此說對於諸條件採取一定標準, 將之區分成條件與原因, 僅承認原因與結果間的刑法上因果關係 2. 所謂一定標準有優越條件說 ( 對於結果的發生給予決定性方向的條件即為原因 ) 最有效條件說( 原因是對於結果最具效果的條件 ) 決定性條件說( 原因是由社會評價的觀點所認定的對於結果發生最具決定性影響的條件 ) 3. 這些標準都是基於 個別觀察 而確定某特別的條件與結果間是否有因果關係, 所以原因說又被稱為個別說 4. 不過正因為如此 ( 個別認定 ), 此說所謂的標準, 其實並不明確 5. 如今已無人支持此說 三 相當因果關係說 : 123

125 1. 此說主張行為與結果間應該有 條件關係, 而那個由行為產生結果的關係若是經驗上 通常 得認定或被認為是 相當 時, 得承認其為刑法上的因果關係 2. 不過, 何謂經驗上是屬通常? 何謂相當? 意義並不明確 3. 與此相關連, 應該進一步討論相當性的判斷應以何等範圍的情事為基礎 ( 判斷的事實基礎 )? 相當性判斷的結構如何? 等問題 4. 此說又分成主觀說 客觀說 折衷說三說 本講義採修正的客觀說 四 客觀歸屬理論 : ( 一 ) 概說 : 1. 有謂這個理論根本不是討論因果關係的理論, 其形成是有一定的歷史因緣 2. 這是以條件說為通說, 而相當因果關係說屬少數說的德國, 為了解決過失結果的歸責範圍過廣的問題而創設出來的特殊理論 我國實務見解主要採取相當因果關係說中的客觀說, 只是對於判斷的具體操作標準未有 明確的表示 不過亦有採取折衷說者, 詳見後面關於相當因果關係部分的註 45 我國實務長年以來採取的都是相當因果關係說的看法, 但近來的一些判決也有開始採取 客觀歸責理論者, 如 89 上訴 上訴 3488: 在檢討過失犯之客觀不法構成要件該當性之 客觀歸責理論 ( 此理論由德國學者 ROXIN 於一九七 年草創, 復於一九九 年正式成為有系統之刑法理論, 嗣一九九四間年引進我國, 目前為我國主流之理論 ), 更可說明 結果原因 僅係結果客觀歸責之基礎, 具有結果原因性之行為是否具有 行為不法, 該結果是否具有 結果不法, 乃取決於行為是否製造法律所不容許之風險, 因此, 行為人之行為必須具備 : 即一為 結果原因 二為 行為不法 三為 結果不法 等三要件 始具有過失犯之構成要件該當性, 而有構成過失犯之可能 本案事涉生命重大法益, 不容輕忽草率, 自應嚴格一一檢驗上開三個構成要件, 以期符合罪刑法定主義之本質 不過值得注意的是, 最高法院並未見有採取客觀歸責理論者, 此外, 採取客觀歸責理論的判決裡, 常常會發現法院見解未能清楚區分其與相當因果關係理論之不同而有所混淆 如 92 交上易 336: 由是可知, 被害人范良德於案發前即已身染多項致命宿疾, 其之天命已盡, 被告之過失所釀車禍絲毫不足以影響范良德必死之因果歷程, 因之, 在客觀歸責上, 被告所創造出之風險, 並未在構成要件結果中加以實現, 被告之過失與被害人范良德之死不具相當因果關係 判決理由中對於客觀歸責理論與相當因果關係理論之間的差異論述的最詳細者為 93 上訴 2742: 惟按所謂相當因果關係說, 仍係在因果關係下, 以條件說為基礎之補充理論或修正理論, 而因果關係所要探究者, 應該是行為與結果兩者之間, 是否存在自然法則之關聯性, 而相當因果關係名義上雖屬於因果理論, 惟實際上係 歸責理論, 不可否認的, 相當因果的所謂 相當, 至今仍未能提供更為具體或細緻的判斷標準, 並且學 124

126 3. 六 年代時, 德國是以行為反價值的犯罪論為主要潮流, 就過失犯論通常是採新新過失犯理論, 亦即將違反注意義務的行為與結果發生的危險兩者予以切離而單獨尋求行為反價值的處罰根據 如此一來處罰範圍過於廣泛, 於是必須另外尋找解決之道 此際 朝向結果發生的現實化過程 即成為解決方案之一 所以初期謂為 歸責 而不是 結果的效果的歸屬, 其重點在於過失責任的認定 ( 二 ) 大體上的內容 : (1) 概說 1. 此說的內容非常複雜, 現在仍舊是現在進行式 者以為, 是否能夠有效限縮條件因果關係, 令人啟疑 ( 關於此可參見黃榮堅, 基礎刑法學 上, 二 00 三年五月, 初版, 第二一八頁以下說明 ) 是我國學界有力見解, 早在至少十年前即揚棄所謂相當因果關係理論的說法, 而參考彼邦德國學說, 除保有相當因果關係理論的精華外, 並注入由刑法規範本質所導出的 客觀可歸責性 概念, 提出所謂 客觀歸責理論 : 唯有行為人之行為對於行為客體製造或昇高法所不容許的風險, 並且該風險在具體事件歷程中實現, 導致構成要件結果之發生者, 該結果始可歸責於行為人 ( 參見林山田, 刑法通論 上, 一九九八年一月, 六版, 第一四六頁以下的說明 ) 就風險實現言, 學者另闡明 常態關聯性 之要件, 並提出所謂 反常的因果歷程 理論, 用以排除結果與行為間的常態關聯, 其謂 : 結果之發生必須是行為人所製造之不容許風險所引起外, 該結果與危險行為間, 必須具有常態關聯性, 行為人之行為始具客觀可歸責性, 換言之, 雖然結果與行為人之行為間具備 ( 條件 ) 因果關係, 惟該結果如係基於反常的因果歷程而發生, 亦即基於一般生活經驗所無法預料的方式而發生, 則可判斷結果之發生非先前行為人所製造之風險所實現, 此種 反常因果歷程 ( 不尋常的結果現象 ) 即阻斷客觀歸責, 行為人不必對於該結果負責 又按即使採取相當因果關係之說法, 在判斷是否相當時, 立基於條件因果關係的判斷, 也應先判斷是否有所謂 因果關係超越 之情形, 亦即每個條件必須自始繼續作用至結果發生, 始得作為結果之原因, 假若第一個條件 ( 原因 ) 尚未對於結果發生作用, 或發生作用前, 因有另外其他條件 ( 原因 ) 的介入, 而迅速單獨地造成具體結果, 此其後介入之獨立條件 ( 原因 ) 與具體的結果形成間, 具有 超越之因果關係, 使得第一個條件 ( 原因 ) 與最終結果間欠缺因果關係 過去曾有稱此為 因果關係中斷 者, 惟從條件說的立場, 每個原因都可能發生結果, 所以無法否定其間的因果關係存在, 自不能謂因果關係有 中斷 之可能, 學者多不採取此種因果關係中斷的說法 ( 請參見前述林山田 黃榮堅之見解 ), 而以因果關係超越的說法取代之 ( 惟黃榮堅仍反對此類概念 ) 換言之, 最終結果因為係其他原因所獨立造成者, 而有超越之因果, 與前述 反常的因果歷程 概念類似, 在客觀上無法歸責予形成第一個條件 ( 原因 ) 的行為人 該案例事實為行為人毆打被害人致被害人腦出血住院, 住院當中因為被害人的肝硬化造成的肝臟病變使得被害人死亡 法院即分別以超越的因果以及反常的因果歷程兩種立場來否定行為人對死亡結果的歸責 125

127 2. 計其重點應該有以下四點 ( 未完 ) (2) 違法 ( 注意義務違反 ) 關連 : 1. 縱或盡到義務, 結果仍舊發生, 於是該結果的效果不歸屬於行為人 2. 初期客觀歸屬理論僅是為了解決這個問題而開發的 射程範圍並不是很廣 1. 不過, 這是結果迴避可能性的問題, 牽涉到條件關係的修正 ( 雖然條件關係中包含太多的假定情事 < 上開 縱或 一語就是假定 > 一事, 並不是非常妥當, 條件應該是一種事實上的存在 ) 2. 此外也有一些例子可用相當因果的具體實質標準來判斷, 或甚至於用實行行為性 ( 客觀注意義務的欠缺 ) 來解決 (3) 保護範圍 ( 目的 ) 論 : 1. 客觀歸屬理論認為縱或行為產生結果, 若該結果不包含在法規範的保護範圍內時, 結果的效果不歸屬於行為人 2. 問題在於何謂法規範的保護範圍, 論者的主張並不明確 1. 這類的問題通常都會牽涉到相當因果關係論中異常的介入情事的情形 2. 基本上是可由相當因果論的觀點予以解決, 無須刻意地導入客觀歸屬理論 (4) 危險創出理論 : 1. 實行行為不會創造出於法律上是屬重要的危險性時, 縱或有結果, 該結果的效果不會歸屬於行為人 2. 客觀歸屬理論認為這類的實行行為不會是個條件 1. 例如落雷或飛機事故等, 在客觀歸屬理論中是被認為不會創出危險的行為類型 亦即, 結果的效果不會歸屬於為這類行為的行為人, 而這類的行為不是會創出法律上認為重大危險的行為 2. 但是, 其實基本上這是實行行為性的問題 (5) 危險減少理論 : 1. 此說認為行為若是減少結果發生危險的行為, 則縱或有結果產生, 結果的效果不歸屬於行為人 2. 例如甲想殺乙, 但是乙將甲刀引到 A 的肩膀上, 乙的行為減少結果的發生可能性, 縱或有 A 的傷害結果, 此際某乙不用對這個結果負責 1. 但是基本上這個事例是緊急避難行為的案例, 屬違法論的領域 2. 縱或不是違法論領域的問題, 也可利用相當因果關係論來 126

128 解決問題 因果關係的體系地位 : 1. 因果關係是為了使某特定結果得判斷成構成要件該當的結果, 而必須存在於行為與結果間的關係 ; 所以因果關係的認定是構成要件該當性的判斷問題 2. 既然是構成要件該當性的判斷問題, 則因果的認定應該是一種類型性事實判斷, 亦即因果關係必須是一種類型性因果關係 相當因果關係說中所謂的 經驗上通常 相當 即是一種類型化用語 ( 與具體 個別 特殊化 例外等用語相對應 ) 3. 這種的判斷必須有其判斷的事實基礎 ( 事實性客體 ), 此即條件關係下的因果關係 ( 非刑法上構成要件該當性判斷上的因果關係 ) 此事實基礎必須用比較明確的客觀的 外部的 結果性的 事實性的要素來加以表現 4. 當然, 因為這種因果判斷的事實基礎, 與自然的 邏輯學的因果關係具有相同的基盤, 其是使刑法判斷成為可能的前提, 所以基本上應該是屬於行為論 行為概念的範疇 就此點而言, 因果關係論是橫跨行為論與構成要件論兩領域的理論 5. 條件關係原則上是屬於行為論的問題, 其可確定刑法判斷的對象, 而構成要件中所討論的 社會一般經驗上的相當性 ( 相當因果關係 ), 即是利用機能性思考 ( 人權保障及法益保護 ) 對該對象進一步予以範圍限定的判斷 因果關係的判斷概要 : 1. (1) 條件關係 : A 事實的條件關係 B 結果迴避可能性 2. (2) 相當因果關係 3. (3) 以溯及禁止原理為基礎的正犯性 不過, 其實並無必要 4. (1)A 與 (2) 為單獨正犯與共同正犯的共通要件, 而 (1)B 與 (3) 則為單獨正犯的固有要件 5. 換言之, 單獨正犯應該考慮所有的要件, 但共同正犯僅需討論 (1)A 與 (2) 127

129 第二項條件關係意義 : 1. 相當因果關係的判斷是對於條件說所認定的因果關係 範圍 ( 亦即條件關係 ), 利用 相當性 的觀點予以限定的判斷 2. 所以相當因果關係說是以條件說為前提 沒有條件關係時, 當然就沒有所謂的因果關係 1. 條件關係是客觀的關係 行為人所預測的因果經過並不會影響到條件關係的認定 2. 例如,A 欲毒死 B 而下毒, 但 B 於被毒死前, 因難耐痛苦而跳樓自殺, 此際, 縱或 A 沒有預料到 B 的這種自殺情事, 下毒一事仍為條件 3. 不過, 更徹底而言, 於構成要件的判斷階段, 是不會去考量行為人的主觀要素的 行為 具體結果的確認與條件關係的斷絕 : 一 結果的具體化 1. 首先對結果應予以具體性 個別的把握 判定條件關係時, 該結果不得為概括性結果, 而必須是具體 個別的結果 例如不得僅是觀察 A 的死亡, 而必須觀察 A 是於何時 以如何形態死亡 2. 當然, 這個具體的結果, 有時是很難認定, 而必須借重政策性的考量 1. 首先是頗為明確的案例 例如甲開車撞死 A, 而其後瞬間乙又開車壓過 A 此際, 僅會討論 A 被甲撞死的具體結果 2. 其次是較為曖昧的案例 例如對於已經剩下兩天壽命的被害人, 下毒令其早死的案例, 不得僅是確認 只剩兩天生命的重病患者 A 死亡 這種的曖昧結果, 而應該是 A 中毒, 而於預測中因疾病死亡的前一天死亡 這種的具體結果 如此始能將下毒者的行為視為條件, 不然連 患重病 一事都會成為條件 3. 再如更曖昧的例子 例如, 某甲撞傷了 A, 導致重傷, 而這個重傷在數年後導致死亡 此際如果不能在重傷的階段, 政策性地確認重傷這個具體的結果, 則會引起訴訟上的混亂 在沒有採取訴因制度, 而起訴事實又可寬鬆地追加的實務現況下, 審案愈是拖延 ( 行為後的偶然因素 ), 則愈是對行為人不利 一般而言, 在事實審結束前, 即 128

130 會確認具體結果 4. 最後是個荒謬的例子 例如撞傷 A 的甲的行為, 是傷害結果的條件, 但人終究會死亡,A 縱或沒有死於車禍, 最後仍舊會老死, 此際如果把死亡當成結果, 而以前的車禍傷害又影響到被害人的生活機能, 則甲的開車行為會成為導致 A 死亡結果的條件 當然這是不被允許的連結 二 作為條件的行為的確認 ( 一 ) 概說 1. 因為條件關係牽涉到行為論, 所以從形式的觀點而言, 基本上只要是具有一定社會意義的人的身體動靜都可以視為被確定的結果的條件 2. 基本上該作為條件的行為與具體結果間應該要有事實上的合法則關係 ( 後述 ), 但是有謂這樣一來被納入考量範圍的條件會無限延伸, 最終將會導致條件關係判斷上的混亂 3. 針對這種問題有兩個解決方案 4. 其一是條件關係的斷絕, 另一則是就條件予以規範性的限制的作法 ( 二 ) 條件關係的斷絕與因果關係的截斷 1. 條件關係是因果關係的前提事實基礎, 所以縱或可以確認條件與結果的存在, 但是並沒有辦法確認其間的條件關係時, 可謂為條件關係的斷絕 ; 而縱或有條件關係, 這不代表一定可以成立因果關係, 如果有條件關係但是其間的因果關係無法確認時, 可謂為因果關係的截斷 2. 亦即, 所謂的因果關係的 截斷 是行為與結果間的條件關係雖然存在, 但是因為由法規範的觀點而言, 其間並沒有因果關係, 所以認為因果關係截斷 ; 反之, 所謂的條件關係的斷絕是指條件與具體結果間毫無事實上的牽連關係一事 因果關係的截斷與條件關係的斷絕是不一樣的概念 3. 以下三例, 前二例是因果關係的斷絕, 其結果可能可以與其他條件成立條件關係與因果關係, 反之最後一例, 則是條件關係的斷絕 1. 第一例是 A 壓到甲, 產生數小時後會死亡的重傷, 但其後甲又被隨後行車至車禍現場的 B 壓到, 然後立即死亡 此際所討論的甲的死亡, 雖然是 B 所造成的死亡 ( 事實上 A 的行為並沒有產生死亡 ), 但是若無 A 的行為, 則 B 也不會壓死甲, 所以 A 的行為與死亡間有條件關係 只不過, 因果關係的認定上會有所謂的第三人介入情事的問題 而這個問題會導致因果關係的截斷 129

131 2. 第二例是 A 誤傷甲, 導致十分鐘後會死亡的傷害,A 看甲很痛苦, 於是開槍殺了甲 此際若無的前行為, 也不會發生 A 的後行為, 而 A 的後行為產生了死亡的結果, 所以 A 的前行為與死亡間有條件關係 雖然都是 A 的行為, 但是產生死亡結果的是 A 的後行為 ( 殺人 ), 而前行為 ( 過失致重傷 ) 與結果間的因果關係會被這個行為人的介入情事所截斷 據此 A 只會成立過失致重傷與殺人罪, 而不會成立過失致死罪 3. 第三例是 A 欲毒殺甲而於甲的飲料內下毒, 但甲於喝該飲料前被 B 所槍殺 A 與 B 的行為間並無任何牽連, 所以 A 的行為與甲的死亡間, 並無條件關係, 是為條件關係的斷絕 1. 以上三例, 前二例是因果關係的截斷, 第一個行為與結果間會成立條件關係, 不過第三例則是條件關係的斷絕, 第一個行為與結果間根本不會有條件關係 當然在第三例的情形, 如果通過未遂的檢驗, 其第一個行為會成立未遂犯 2. 換言之, 上述三例其實一與二都仍應該承認第一個行為於性質上應該是與結果間處於有事實上關連關係的等價條件, 只有在第三例時, 得認為連條件關係都不存在 3. 再看一次前述一與二的例子, 都是兩個條件間有牽連關係的例子 於一與二例中, 假若沒有過失的車禍與傷害行為, 則不會有後續的車禍與槍殺行為, 該過失傷害是死亡的條件, 只不過後行的車禍與槍殺行為是屬於 第三人或行為人的介入 問題, 應該用相當因果的觀點予以判斷 1. 或謂事實上所謂的 並非毫無關係 已經是一種相當因果關係的判斷, 沒有先行的車禍哪來後行的車禍, 沒有前行的槍殺行為, 哪來後行的減少痛苦的行為 ; 反之, 第 3 例則是條件關係斷絕 ( 喝有毒飲料一事與槍殺行為間並沒有所謂的 並非毫無關係 的判斷置啄的餘地 ); 所以條件關係的判斷與因果關係的判斷, 其實是一體的, 無法加以區分的 2. 但是, 這牽涉到判斷基準的問題, 條件關係是否存在一事 ( 包含諸條件間的牽連關係 ) 的判斷基準是自然科學或邏輯, 而因果關係的相當性的判斷基準則是一般社會經驗法則 兩者是不一樣的 再者, 因為條件關係的判斷必須與相當因果的判斷相連結, 所以在作為判斷對象的基礎事實的選定方面, 廣義相當性的判斷對象的選擇基準會使用 130

132 自然科學或邏輯準則, 藉此連結事實關係與相當關係, 反之狹義相當性的判斷對象, 則是按照一般社會經驗準則加以確定 1. 總而言之, 與先行行為 毫無關係 的另一後發行為, 導致結果發生時, 先行行為與結果間的條件關係將會斷絕 更正確而言, 應該是條件關係根本不存在 2. 反之, 於因果關係的截斷的情形, 前行行為只要是與其他等價的條件有科學上或邏輯上的牽連關係, 且為條件之一即已足夠 ( 成立條件關係 ) 其他共同作用或情事的介入的存在 ( 特異體質 送醫途中的車禍 醫師的不注意等 ), 並不會影響到行為的條件性 ( 三 ) 條件與實行行為的交錯 1. 所以首先應該確認該行為是構成要件中所預設的行為 亦即, 僅有於預設上即已被認為是具有產生結果的危險性的行為始會成為條件 事實上, 在刑訴的實務上, 也不會恣意地偵查所有的條件 2. 不過此處所稱危險性僅止於類型化 抽象化的危險, 而不是指現實化的危險 也不是 ( 產生結果的 ) 具體的危險 ( 產生結果的具體高概然性 ), 這種危險的判斷是著手的判斷, 而不是條件與否的判斷 3. 例如針對某行為是否有殺害 人 的危險性 ( 具有社會意義的人的身體的動與靜 廣義的實行行為性 ) 的判斷是觀察該行為是否可被視為條件的判斷, 此際不會去顧慮該行為是否有殺害 ( 特定的 ) 某人 的現實化危險, 這應該是相當性判斷中的廣義相當性的問題, 而於判斷廣義相當性時, 除行為本身外, 另需考量所有行為時的情境與狀況 當作為條件的行為具有廣義相當性後, 即可將之視為具有 ( 狹義 ) 實行行為性的作為構成要件要素之一的行為 最狹義的實行行為性是指具有構成要件該當性 ( 包含最重要的相當因果關係 ) 的行為的性質, 此一性質直接導引至正犯性的認定 傳統的條件關係判斷原則 : 1. 傳統的原則是若無行為 A, 則無結果 B 此際,A 即為條件 因為各個等價的條件有上述的牽連關係, 所以才可以用這種判斷方式 2. 這又稱為假設性消去法或假設性替代法 先將現實上的作為 ( 或不作為 ) 去除, 然後置換成假設性的應為的不作為 131

133 ( 或作為 ), 此際假若結果仍舊發生, 則結果的發生即應另有 原因 存在, 而被去除的該當作為 ( 或不作為 ) 即不是惹起結果的 原因, 其與結果間的條件關係不存在, 進一步因果關係也不會存在 假設性判斷 3. 自然科學的實驗室中也是採取同樣的手法進行實驗與驗證 ( 反覆出現同樣結果的實驗 ) 4. 不過應該注意, 行為 A 是指已經被查知的行為, 而不是指稱包含 ( 科學上 ) 未知的事實 5. 問題是自然科學的條件關係與社會人文學科的條件關係是不是一樣的? 6. 若不一樣, 則若無 A 則無 B 的原則即需要修正 條件關係公式的批判 : 一 概說 1. 條件均會有一些或多或少的 ( 引起具體結果的 ) 原因性, 問題發生在除現在注目中的行為外, 另有得引起結果的替代性原因存在的情形 2. 該替代性原因事實上存在時, 為 擇一的競合 而該替代性原因僅止處於潛在性 假設性的階段, 則為 假設性因果經過 問題 3. 這些問題如果僅用傳統的公式予以判斷, 即會發生不妥當的結論 二 擇一的關係與重疊的關係 1. 擇一的競合的例子如下 2. 甲乙同時予以 A 可致命的毒藥的事例 ( 另一有名案例是沙漠事件, 某甲以沙替代水, 而某乙將水袋刺破, 而某 A 因缺水而死在沙漠 ) 3. 按傳統的公式判斷時, 會認為去除甲行為,A 仍會死亡, 而去除乙的行為時,A 還是死亡 ; 所以不論是甲的行為還是乙的行為, 都對於死亡沒有條件關係 1. 反之, 與擇一競合相對應的是重疊的條件關係, 於這種關係中, 例如甲與乙各給半量的毒藥, 此際甲與乙的行為都會與 A 的死亡成立條件關係 2. 比較之下, 即會發現不妥之處 給予全量毒藥時, 不成立條件關係, 反之給予半量毒藥的情形, 則會成立條件關係 三 假設性因果經過的例子 1. 例如被害人的父親與死刑執行人的例子 2. 縱或沒有父親的行為, 受刑人 A 仍舊會死亡 所以父親的 132

134 行為與 A 的死亡間沒有條件關係 1. 雖然事實上是父親殺死了受刑人 A, 但是只要掛上條件判斷公式, 則會變成沒有條件關係 而沒有條件關係的情形下, 當然無法繼續進行因果關係的判斷, 最終會變成無罪 怪怪的 2. 如果硬要處罰, 則不外是為處罰而處罰? 對於以上批判的回應 : 一 修正後的通說 1. 通說所採的態度是完全不考慮替代原因, 且不個別觀察條件, 而改採整體觀察的態度, 基此而修正條件關係公式 2. 於 擇一的競合, 兩行為都是事實上存在, 所以只好同時將兩者去除, 此際結果不會發生, 所以兩行為都與結果有條件關係 至於 假設性因果進行過程, 則因為事實上不會發生後行為 ( 對於已經死亡的人不會再度執行死刑 ), 所以基本上不去考慮假設性行為, 而因為在去除父親的行為後, 死刑犯是不會死亡的, 所以父的行為與結果間有條件關係 當然於重疊的關係中, 也是同時將兩條件去除, 觀察其與結果的關係, 進而承認兩條件與結果間的條件關係 ( 縱或不為整體觀察, 於重疊關係中, 兩條件仍可與結果成立條件關係 ) 二 針對修正說的有力說 1. 不過又有一說認為 條件關係公式 本身根本不適合作為適當的判定條件關係的公式 2. 條件關係是一種事實性的存在, 不論其判斷公式抑或判斷的對象都不應該有任何假設性的事物存在 取而代之, 應該使用所謂的 合法則的條件 公式, 亦即行為與結果間到底有無順從 因果法則 而被連接在一起 ( 合法則的條件關係 ) 3. 於 假設性因果進行過程 的例子, 根本不考慮假設性行為, 所以父的行為當然具有條件關係 4. 至於 擇一的競合 時, 在 等價 的諸條件均事實上存在時, 整體觀察一事是沒有其合理的根據, 所以應該從多重關係的角度切入, 個別地觀察其與結果間的條件關係 各種對應方式的取捨 : 一 對於修正說的質疑 1. 對於通說可為如下批判 133

135 2. 於擇一的競合, 為何可以去除兩個行為? 理由何在? 通說並沒有提出超越了 具體妥當考量 的範疇的修正公式根據, 其仍舊屬於一種 具體妥當的考量, 而所謂的具體妥當考量, 也只是一種恣意而已 3. 例如, 於假設性因果經過的例子裡, 假若後續行為真實發生時, 其會承認條件關係的斷絕 ( 毫無關係 ), 而否認前行為的條件關係, 與此相反, 於兩行為同時發生 ( 非前後發生 ) 時, 卻又肯定條件關係 4. 再者, 基本上在擇一競合的時候主張 若去除兩行為, 這已經是假設性判斷, 則為何通說在假設性因果經過的案例中, 要禁止考量假設性的後行為? 關於此點通說必須予以說明 二 對於有力說的質疑 1. 另一說也有問題 2. 雖然 盡可能不要去增加太多事實上並不存在的假設, 這種說法於假設性因果進行的案例中, 可以得到合理的答案, 但是於擇一的競合或重疊關係的案例時, 何謂多重條件關係? 各個行為與結果間可否基於因果法則, 而認為其間個別有結合關係? 3. 總而言之, 多重條件關係應該更進一步予以定義清楚 三 整合二說時的重點 1. 首先, 條件關係應該是一個事實關係, 不論是在事中抑或事後, 均不應任意添加不存在的事實 2. 所以不僅是於事後假設一個不存在的事實, 抑或於事中隨意地去除任何一個條件, 而假設其不存在, 這都是不合理的 3. 在確認是否有這個事實關係時, 將諸條件整合起來觀察一事, 也是一種假設 諸條件確實應該有牽連關係 ( 否則會條件關係斷絕 ), 但是這個牽連關係, 不會使得諸條件變成一個條件 1. 於肯認這個無任何虛設的事實關係後, 因為必須對這個事實關係進行 ( 法 ) 規範性的相當性討論, 此際對於不適於繼續進行法規範性的相當性判斷的事實關係, 必須在繼續進行判斷前予以排除 否則, 即是對於不適當的對象進行規範性的判斷 2. 其實, 於擇一的競合的 ( 全量 ) 案例, 因為法律本是宣言 : 因為可以迴避結果, 所以必須停止行為, 而當聽命於法律而停止行為後, 結果仍舊會發生時, 法律是無法基於 134

136 保護法益的觀點, 進而宣言 必須停止, 無此宣言, 則刑罰不會得到正當化理由 ( 亦即, 無法迴避時, 仍舊要處罰? 的疑問 ) 3. 考量的重點應該是當縱或沒有行為, 結果仍舊會發生的假設性判斷可以成立時, 該當結果是迴避不可能的結果, 此際縱或處罰該當行為, 是不是有於將來防止同樣情事發生 保護法益的效果? 或是不是有法秩序確認的效果? 如果沒有這些效果, 則理應在相當性的規範判斷前, 將之排除於判斷外 4. 縱或著重惹起結果的意思 ( 故意 ), 認為加以處罰亦有保護法益的效果, 此際亦應該考慮, 這會不會是過度重視犯罪預防效果, 而輕率地使用了刑罰? 5. 如果是的話, 縱或其是合法則的事實關係, 於從事相當性的判斷前, 仍應予以排除 1. 據此, 條件關係的公式中除 相互關連的諸條件與結果間的個別關連外 ( 合法則的事實關係 ) 外, 另應內含著 結果迴避可能性 的判斷, 條件關係的判斷不外就是對於合法則的事實關係, 基於 結果迴避可能性 的判斷而認定條件與結果間是否有 ( 適合於繼續進行規範性判斷的 ) 條件關係的複合性判斷 2. 條件關係應該是具有複合的內容, 亦即其包括合經驗科學法則的事實上因果結合關係, 以及適合於其後的規範性判斷的結果迴避可能性兩者 條件關係公式的修正 : 1. 如前所述, 對於具有事實上相關關係的諸條件, 或現實上所能掌握的唯一條件, 應先根據科學的 邏輯的法則, 在不加上任何假設性判斷的前提下確認其與結果間是否具有事實上的合法則關係 不過, 這僅是事實上的條件與結果的結合關係 2. 其後仍應就此事實上的關係, 為進行下一步的刑法規範性判斷 ( 以刑法加以規制的適合性 ) 而為經驗科學上的假設性判斷 此際, 判斷的重點在於科學的經驗法則上的迴避可能性是否存在一事 3. 於作為犯的情形, 其判斷公式雖然仍舊是 若無 A, 則無 B, 但是至少這是已有事實性合法則關係後的補充判斷, 所以不會發生恣意的情形 換言之, 先有事實關係後, 始進行假設性判斷, 而不是一開始就進行 ( 若無 A 則無 B 的 ) 135

137 假設性判斷 4. 這種的考量在不作為犯的情形, 會變得非常重要 於不作為犯的情形, 因為其根本沒有第一階段的事實上的合法則關係 ( 根本就是 無, 所以無法從 無 中判定其與 有 的結果間的合法則事實關係 ), 所以其僅能為第二階段的判斷 此際經驗法則上 如果作為則結果會不發生的可能性, 即會成為判斷的重點 1. 這是不外是個 ( 不作為犯的 ) 假設性判斷, 其實也就是經驗法則上的結果迴避可能性的判斷 不過, 因為不作為犯沒有經過第一階段的事實性合法則的判斷, 所以在其後的相當性判斷時, 會採取較為嚴格的認定標準 ( 保證人地位的確認以及支配性排他領域的創設 ), 而作為犯的情形, 則不是如此 2. 條件關係的判斷應該是不分故意犯 過失犯或作為犯 不作為犯 並不是因為是不作為犯或甚至於過失的不作為犯, 所以才考量迴避可能性問題 ; 而是因為不作為犯沒有第一階段的事實上合法則關係, 所以才會特別留意第二階段的迴避可能性 3. 若於不作為特別是過失的不作為的案例會考慮結果迴避可能性, 則於故意作為的情形, 應該也可以做同樣的考慮 於故意作為犯中不願考慮迴避可能性的原因可能在於 有邪惡的意思 該行為可以引起結果 實際上也產生結果, 此際怎可能依據無迴避可能性就不加以處罰? 這一類的處罰感情 ( 行為反價值的違法論 ) 但是此際應該比較處罰感情與不合於規範要求的處罰間熟重熟輕的問題 1. 於判斷迴避可能性時, 所考慮的 ( 判斷上 ) 反於事實的取代性假設性事實仍舊是個 事實上得做的行為, 而不是限縮在 法所期待的行為 ( 法規範上應該做的行為 ) 上 2. 如果在科學的經驗法則上縱或作為或不作為, 結果仍舊會發生, 此即有其他替代原因存在 此替代原因包含行為前的他人行為, 行為後結果發生前的他人行為, 這些都是已經現實化的行為 至於結果發生後的潛在性替代原因, 基本上是不用去考慮的 ( 較為簡單的 ) 假設性因果經過事例的解決 : 1. 於假定性的因果經過的案例, 按照傳統的公式判斷時, 因為 縱或無 A,B 仍然會發生, 所以其結論將是 A 與 B 之間無條件關係存在 136

138 2. 但是, 修正過後, 對於假定性因果經過的案例, 首先得確認行為與結果間具有合科學的經驗法則的事實上因果結合關係, 而其後於進行結果迴避可能性的考量時, 不會去考慮現實上並不存在的結果發生後的假設性他人行為, 所以只要行為人不去做那個條件行為或做了某特定的行為, 則結果是可以迴避的, 此際即應該認為條件與結果間成立條件關係 1. 三個相關的案例 2. (1) 於車流量大的十字路口, 闖紅燈的 A 被甲撞死, 若甲沒撞死 A,A 也會被乙撞死 (2) 於執行死刑前的一瞬間, 為進行報仇的父親推開死刑執行人, 自行開槍打死死刑犯, 縱或父親沒有做這個行為, 死刑犯仍舊會因為死刑的執行而死亡 (3) 未注意前方情況的火車司機, 壓死過平交道的小孩, 但縱或有注意到, 因時速以及距離, 也無法避免事故發生, 故司機無罪 ( 德國的案例 ) 3. 前二例, 因為該替代原因並沒有現實化, 所以基本上並不予以考慮 某甲 父親的行為 與 A 受刑人的死亡 間有合科學法則的事實上因果結合關係, 此際如果行為人能夠不為殺人的行為, 則結果不會發生, 所以該結果是有迴避可能性的, 據此行為與結果間具有條件關係 4. 後一例, 則是雖然未注意前方情況的火車司機行為與死亡結果間有事實上的因果結合關係, 但是縱或司機做了煞車的行為, 此際結果仍舊會發生, 於是沒有迴避可能性, 應該否定條件關係 更進一步而言, 當行為人縱或不作為 ( 或作為 ) 結果仍舊會發生時, 產生結果的原因應該在於其他的行為, 於此例, 產生結果的原因是行為前的 現實存在 的替代原因 ( 小孩的行為 ), 當然可以據此而否定司機的不作為與結果間的條件關係 不過, 基本上這根本不是假設性因果經過的例子 ( 因為該替代原因是現實存在的原因 ), 於此僅是用此例來說明典型的條件關係的判斷 ( 較為複雜的 ) 擇一性競合事例與重疊關係事例的解決 : 一 概說 : 1. 前述假設性因果經過, 是有一個假設性的 現實上並未存在的因果結合關係, 但是擇一性的競合則是事實上有另外一個因果結合關係存在 亦即前者替代性 原因 並不存在, 而後者則是該惹起結果的 替代性原因 事實上存在 依傳統的條件公式判斷時, 不論是前者抑或後者, 都會否 137

139 定條件關係 2. 後者例如 A 與 B 獨立同時給甲足以致死的毒藥, 甲死亡 此際若認為 縱或無 A 的行為, 甲仍舊會死亡 所以 A 不成立既遂犯, 這種的判斷會產生令人質疑的結果 處罰感情的作用 3. 此外, 若 A 與 B 均給與未達致死量的毒, 則若無 A 則無死亡結果, 所以 A 與死亡間會成立條件關係 (B 也是一樣 ) 二者間的差異不太合理 亦即半量時有條件關係, 但全量時無條件關係 4. 詳言之, 多數同時獨立存在的行為, 其均可獨立造成結果時, 於 若無 A(B), 則無 C 的判斷基準下所得結論是若無 A( 致死量的毒藥 ), 亦會有 C, 所以無論是哪一行為, 均無條件關係 ( 於無條件關係時, 最終兩個行為均僅能成立未遂 ) 然而, 若 A 與 B 的行為, 合起來會造成 C 結果時,A( 致死量一半的毒藥 ) B 和 C 之間, 是有條件關係 如此將非常不平衡 二 半量問題 : 1. 首先解決半量問題 2. A 與 C 的事實上因果結合關係, 應該是以 因 B 的行為所以 A 的毒藥量增加 這個事實為考慮重點, 所以判斷上會變成 若無 B 的行為, 則 A 的行為不會造成 C 的結果, 據此 A 與 C 之間並無任何事實上的因果結合關係 ( 而不是若無 A, 則 C 不會發生,A 與 C 間有事實上因果結合關係 ) 3. 換個角度而言, 若無 A 則無 C 的判斷中的 C 是指 B+C 反過來, 若無 B 則無 C 的判斷中的 C 是指 A+C 於是在討論 A 與 C 的事實上因果結合關係時, 要注意 若無 B 的話, 則 C 不會發生 的事實, 進而認為 A 與 C 之間沒有事實上的因果結合關係 4. A 與 B 均與 C 的結果間無條件關係 三 全量問題 : 1. 剩下的僅有全量的例子 2. 有謂擇一競合應該分事案討論 3. ( 一 ) 無法證明何方毒藥致死時, 依據 有所懷疑時, 以被告的利益為重 原則, 兩者均為未遂 不然將會有把應該是未遂者當成既遂犯予以處罰的可能性 ( 二 ) 若能證明時間前後關係, 則先湊效者為既遂, 而後者的條件關係即被否定 有問題者為 ( 三 ) 被證明同時生效時, 此即同一時點兩行為形成具體形態上完全相同的結果, 此際應就 138

140 結果為具體性 個別性判斷, 進而認為兩者都有事實上的因果結合關係 1. 例如 A 與 B 同時碾過橫躺於路上的 C 的案例 此際,A 與 B 的行為與 C 的死亡間都有事實上的因果結合關係 雖然有論者修正原有法則認為雖然將 A 或 B 的行為分別去除, 結果仍然發生, 但假若將重疊的兩者一起去除時, 則結果不會發生, 此際兩行為與結果間均有條件關係 亦即, 其欲加入 將兩個重疊行為視為一個行為 的公式, 企圖以此來解決問題 但是為何兩行為可視為一行為?( 通說認為這種情形不是共同正犯而僅是同時犯, 因為不僅是沒有意思聯絡, 連物理上因果與心理上因果都不存在 ) 為何僅在擇一的競合的情形始允許合一, 而其他情況則不允許? 2. 結果, 條件關係本來就是針對各個條件 ( 行為 ) 與結果間的關係而具體決定的, 根本無法合一, 若得證明兩者同時產生結果時, 應該認為兩者都有事實上的因果結合關係 1. 其後應該進行判斷的是迴避可能性的問題 2. 此際立即會發覺兩者都沒有迴避可能性 3. 亦即, 立於法規範事後加以處罰的必要性的觀點而言, 縱或行為人依據法的要求而不為該行為, 事實上按科學的經驗法則結果仍舊會發生, 此際處罰這個行為人的法規範意義即將喪失, 所以無法針對結果的發生而對行為人繼續進行相當性的判斷 4. 當然因為仍有事實上的因果結合關係, 所以只要在著手的判斷上認為已經著手, 則仍可依據危險性而認定未遂的刑責 條件關係判斷上的例外 : 1. 有時條件關係無法明確地被證明 此際可否使用疫學原理 ( 所謂的疫學是指為維持 增進健康, 防止疾病, 而以人類集團為對象, 以統計學上大量觀察的方法, 多方面觀察集團中疾病或其他事象的分布, 研究某因子或原因與某特定結果間的概然率的學問 )? 2. 疫學法則中, 為求有效防止集團中的疾病發生或蔓延, 有許多比個別的醫學個案研究較為不精確的法則存在 於藥害 公害犯罪中, 其條件關係有時必須以疫學原理證明 民法上因為考慮到身為弱者的被害人保護的必要性, 就這類案件有時會鬆緩條件關係的判斷條件, 但是刑訴是以 有所懷疑時, 為被告的利益 為鐵則, 法官若無法得到超過 139

141 合理懷疑程度的確信 ( 接近確實性的概然性 ), 即無法定罪 所以不能僅憑疫學原理, 而必須輔以其他例如病理學證明或情況證據, 以證明條件關係的存在 3. 簡而言之, 縱或於特殊的案例依據疫學原理可以粗略地承認事實上的因果結合關係, 但是於規範的判斷上, 仍舊是有問題存在 法到底是在期待著怎樣的行為? 在該當行為之外, 是否有其他法規範所期待不作為的情狀存在? 第三項相當因果關係相當因果關係說的基本構想 : 1. 相當說是為解決條件說的缺點而主張的理論, 但是不採原因說的個別觀察方法, 而是將事態的推移予以一般性的類型化, 而後僅就實行行為與一定結果的發生間的關係是屬相當的情形, 認定其間有刑法上的因果關係 又稱為一般化說 換言之, 原因說僅就條件觀察是否為原因, 而相當因果關係說則是觀察條件中所蘊含的危險發展至結果的過程, 只有對具有發展流程上相當性的條件, 承認其原因性 2. 亦即其排除結果發生可能性 ( 危險性 ) 很低的事件連續發生後, 始會發生的非類型化 異常結果, 以及到此結果發生的因果經過 其認為將這種異常的結果 ( 偶然的結果 ) 客觀地歸屬於行為, 並基於該結果處罰行為人一事, 是有不妥之處 ( 隱藏性價值判斷, 亦即基於刑法謙抑性的判斷 ), 所以於主觀責任判斷之前, 即於類型化的具有客觀危險性的行為判斷階段 ( 換言之, 構成要件判斷階段 ), 否定犯罪 這種觀點是與客觀主義的犯罪論相連接的 3. 基此, 所謂的相當因果關係不外就是具有相當性的條件關係 雖然就具有條件關係的案例, 以法益保護的觀點 ( 迴避可能但未迴避 ) 是有其規制的需要, 但是因為有過於注重一般預防的傾向, 所以刑法再度考慮到具體上抑止結果發生的功效, 認為僅處罰利用 通常 得設定的因果經過的行為即已足夠, 據此排除偶然的因果經過 依據條件說是無法將這種偶然的異常經過予以排除, 所以條件說會採用 因果關係中斷說, 將這種行為後的人為或自然 ( 力 ) 的介入納入考量範圍, 進而不承認因果關係 ( 條件關係 ); 不過一旦成立的事實上條件關係, 竟然可以於事後認為 中斷 一事是非常不合理的 140

142 4. 縱或如此, 對於何謂 相當 一事, 就判斷時應該考慮的基礎事實 ( 供判斷所用的資料, 或謂判斷基礎範圍, 包含判斷的時刻 ) 以及判斷基準, 仍有三種不一樣的想法 亦即關於以何等範圍的情事為基礎? 以何等的基準限定該判斷基礎是為相當一問, 有三說存在 各說概要 : 一 主觀說的內容 : 1. 此說以行為當時行為人 所 認識 ( 或預見 ) 的當場情事, 以及 得 認識 ( 或預見 ) 的當場事情為主要判斷對象, 至於行為後所發生的情事, 同樣是以行為人行為時 所 認識以及 得 認識的情形為限, 亦將之納入判斷的基礎事實範圍 2. 然後對於這些基礎事實, 基於一般經驗法則, 觀察是否通常會產生結果 3. 亦即, 其是以行為人的認識能力為基準, 立於行為時, 確定判斷的對象, 然後基於一般經驗法則, 觀察諸條件與結果間的關係是否相當 ( 通常 ), 據此而排除了偶然的因果經過 4. 其於收集供判斷的基礎事實時, 雖然表面上有分事前或事後, 但是事實上並沒有實質上的區分, 而且在判斷相當性時也沒有所謂的事前判斷與事後判斷的區分, 其僅是將行為人所認識或能認識的所有情事, 一刮地予以相當性的判斷, 其判斷的結構其實是很粗糙的 二 客觀說的內容 : 1. 此說首先將行為時客觀存在的所有情事 ( 不管能不能預見 ), 以及法官立於裁判時, 對於行為後所產生的所有情事中科學經驗法則上 科學的一般人 得以預見者, 作為判斷的對象 2. 亦即其對於事後的情事是以法官的認識能力為基準而確定判斷對象 法官的認識能力包括鑑定, 而所謂經驗法則當然也包括科學的知識, 所以可能會超過一般人的認識能力 學理上稱這種認識能力為 科學的一般人 的認識能力 3. 然後對於以上的基礎事實, 於裁判時, 亦即立於事後的立場, 對於以上所收集的基礎事實予以相當性判斷, 所以又 141

143 稱為 客觀的事後預測 ( 判斷 ) 說 傳統的客觀說於判斷相當性時, 在判斷基準上並沒有區分所謂的事前判斷基準與事後判斷基準, 其判斷基準同於主觀說, 採一般經驗法則的基準 三 折衷說的內容 : 1. 折衷說雖然與主觀說相同, 都是立於行為時的觀點確認判斷的基礎事實, 但事實上立於那個時段加以確認一事, 根本就是沒有任何意義 2. 不過折衷說在擷取判斷的基礎事實的基準方面, 則與主觀說不同 其是立於行為時的立場, 對於行為時以及行為後的所有事實, 基於一般人所認識或得預見, 以及行為人事實上所認識 ( 所預見 ) 的情事為基準, 而確認判斷的基礎事實範圍 3. 雖然其認定的範圍包含了 行為當時以及行為後的情事, 但是是以行為時的立場進行判斷, 所以與客觀說的事後判斷不同, 據此而被稱為 行為時判斷 事前判斷 此說反對將行為人不認識, 但一般人得認識的情事排除 ( 反主觀說 ), 其亦反對將一般人以及行為人都不能認識的客觀事情包含在內 ( 反客觀說 ) 5. 所謂的一般人, 有認為是社會中最小心的人, 此際將會接近客觀說 但通說認為所謂一般人僅是平均的一般人, 亦即有相當注意能力的普通人, 其認識能力低於最小心的人 6. 此外, 在判定相當性時, 此說同於他說, 在基準上沒有區分事前判斷與事後判斷, 而是採一般經驗法則的基準 各說批判 : 一 兩大基本事例 : 台上 192 判例裁判要旨 : 刑法上之過失, 其過失行為與結果間, 在客觀上有相當因果關係始得成立 所謂相當因果關係, 係指依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下, 有此環境 有此行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 則該條件即為發生結果之相當條件, 行為與結果即有相當之因果關係 反之, 若在一般情形下, 有此同一條件存在, 而依客觀之審查, 認為不必皆發生此結果者, 則該條件與結果不相當, 不過為偶然之事實而已, 其行為與結果間即無相當因果關係 89 台上 7823 亦同此 台上 7170: 所謂客觀相當因果關係者, 乃指以客觀上一般經驗, 判斷其因果關係之有無 ; 換言之, 即以行為人在行為時所存在之事實, 及行為後所發生之事實, 從客觀上觀察, 於其行為時可得預見, 而無偶然事故介入者, 其間即有因果關係 142

144 1. 第一事例類型 行為當時, 因被害人有特殊情事 ( 血友病或其他宿疾 ), 所以發生重大結果 2. 第二事例類型 行為後的因果進行過程中, 有其他事情介入 ( 救護車的車禍 併發症 ), 進而發生重大結果 3. 各說對於這兩大事例, 會有些微的差異 4. 對於第二事例, 最近有認為對於行為後的具體因果經過無法充分地予以掌握, 所以相當性的判斷似有問題 ( 後述 ) 二 對於主觀說的批判 : 1. 行為人的認識以及認識可能性的有無是責任 主觀歸責的問題, 其與故意過失的範圍幾乎一致 基本上與客觀歸屬問題的客觀的因果關係的確認, 互不相容 2. 縱或是根據一般人或一般經驗法則均得預見的事情, 只要行為人不知, 則無法就此而判斷其相當性? 這並不合理 ( 縱或是危險行為, 只要閉著眼睛做 ( 沒認識或認識可能 ), 那就是安全的? 平野曾說, 此事等同於只要把眼睛遮起來, 那世界就會不存在 ) 1. 此說所認定的因果關係的範圍過於狹隘 2. 特別是共同犯罪的議論中, 問題更大 3. A 知 X 有血友病, 其教唆不知情或無法認識此情事的 B 傷害 X,X 死亡 結果,A 與 X 的死亡間有因果關係, 反之, B 與 X 間則無因果關係 ( 正犯不成立, 但是教唆犯卻成立 ) 如此一來, 因果關係因人而異, 不合理 折衷說因為也考慮到行為人特殊的認識 ( 一般人無法認識, 但行為人認識 ), 所以也會有相同問題 三 對於折衷說的批判 : 1. 折衷說主張判斷的基礎事實在於 一般人認識或得認識的情事, 這點似乎合乎客觀歸屬關係的因果關係的性質, 但是另一點的主張, 亦即 行為人事實上認識 的情事亦為判斷的基礎事實一事, 則與主觀說相同, 會出問題 2. 縱或如此, 其仍為多數說 其理由應該是利用一般人亦不可能知道的情事, 實施犯罪, 此際縱或承認相當性, 不會有任何不合理之處, 因為對於認識情事的人而言, 無所謂的偶然事態, 亦無所謂的異常事態 與行為反價值的主觀主義刑法具有親近性 1. 然而, 這並不是折衷說所特有的結論, 客觀說亦可達到相同的結論 因為這是行為當時客觀存在的情事, 屬於判斷基礎事實範圍內的情事, 基本上是有可能會被認為有相當性 143

145 2. 折衷說的問題點毋寧在於其認為行為人的主觀認識得影響客觀的因果關係判斷這一點之上 這種主張是與因果關係的客觀本質相矛盾 ( 同於共同犯罪事例中主觀說的不合理處 ) 為解決這個問題, 折衷說論者必須採取構成要件違法有責行為類型說, 或採取構成要件該當行為是主客合一的整體結構的觀點 ( 承認於構成要件中有主觀要素的存在 ) 好方便的一階犯罪論 3. 再者, 折衷說對於行為時與行為後的情事, 用行為時的事前判斷標準將之納入判斷基礎事實範圍內, 關於此點, 比諸利用事後判斷標準將行為時或行為後所發生的種種情事具體地予以把握的客觀說, 更容易產生問題 ( 後述 ) 四 對於客觀說的批判 : 1. 客觀說不承認行為人的主觀得影響因果關係的認定, 所以比較符合客觀的因果關係的本質 2. 然而有論者認為在第一事例的行為時情事的基礎事實判斷上, 將行為人或一般人都無法認識 ( 預見 ) 的特殊情事納入判斷基礎事實範圍內, 這等同於條件說, 其實質上並不是相當說 3. 再者, 其對於第二事例的行為後所發生的諸情事中, 僅承認於科學的經驗法則上得預見的情事可成為判斷基礎事實範圍內的情事, 對於同為因果關係進行中的情事, 為何要去區分行為時情事與行為後所生的情事一事, 其理論根據不明 4. 問題的爭點在於客觀絕對存在與科學的一般人所能認識的存在間的區別有無意義一事 5. 最後, 對於這些被收集的判斷基礎事實為相當性判斷時, 該判斷的標準何在一事, 亦必須予以說明 ( 他說亦同 ) 6. 客觀說的論者必須就以上兩個問題提出說明 客觀說的補充與選擇 : 一 基礎事實的選擇 : 1. 因果關係判斷的問題具體而言是指當認為某具體發生的結果是實行行為所具有的危險性的實現時, 這種判斷是否妥當的問題 亦即判斷將構成要件的結果客觀地歸屬於實行行為一事是否妥當的問題 2. 於判斷是否有相當的因果關係時須考慮 :(1) 行為是否具有使結果發生的現實上危險性 < 廣義相當性 >,(2) 考慮因果經過的具體流程, 觀察具體發生的結果是否為實 144

146 行行為所具有的現實危險性的實現 < 狹義相當性 > 3. 亦即 (1) 行為有無產生結果的現實危險性 (2) 該現實危險性的實現過程是否相當 4. 更明確而言, 所謂的 現實 危險以及 相當 的實現過程中的 現實與相當 的判斷, 即是相當性的判斷 5. 問題的癥結點在於現實與相當的差異是否會影響到基礎事實的選擇標準 1. 實行行為危險性的討論, 主要是在決定某行為是否是構成要件要素中的行為要素時, 會發揮真正的作用, 而實行行為的危險性的判斷是一種漸進式的判斷, 其是由抽象類型發展到現實具體 亦即, 當該當的危險屬於構成要件中所預定的類型化危險時, 即可將之視為條件, 而該危險現實化後, 則可認定行為中的廣義相當性 ( 結果的發生過程的起點 ), 其後這個現實的危險會隨著因果的進程而逐漸具體化 ( 著手 ), 當危險透過正常的流程而確實地展現在結果上時, 即可確認這個行為是產生結果的構成要件該當行為 對於乘飛機事例, 有學說是以相當因果關係論來解決, 不過這種論調好像有點問題, 因為這個階段的實行行為性是客觀的類型化危險性, 而作為因果起點的廣義危險性則是考量現實的情狀後所認定的危險 ; 再者, 不能犯 ( 未遂的一種特殊事例 ) 的討論結構與因果關係的討論結構, 其間是具有相當的吻合性 ( 不能未遂採抽象危險說 = 因果關係採主觀說 ; 不能未遂採客觀危險說 = 因果關係採客觀說 ) 2. 廣義相當性的判斷 ( 狹義的實行行為性 ), 其判斷的基礎事實, 為何應該包含所有的客觀事實一事, 其實是牽涉到這個時點上的相當性判斷的性質 3. 這種相當性的判斷是一種時間點的判斷, 刑法的規範性評價基準根本無法予以置喙 ( 頂多是隱藏的價值判斷基準 ) 4. 所以當規範性的評價已經在背後決定一些事務後, 其餘均應按自然科學的法則, 予以處理 1. 反之狹義相當性方面, 雖然因果論的三說都有處理, 但是都不明確 2. 其實狹義相當性的判斷對象是指行為後預見可能的情事, 其間的差異僅在於是 誰 在何時 預見 3. 至於相當性的判斷基準方面, 則因為其不是某一時間點, 也不僅是是力道的強弱判斷而已, 事實上會牽涉到介入情事的發生契機以及力道間的強弱判斷問題, 所以其必須以 145

147 較為一般性的觀點來決定判斷的基礎事實範圍 4. 不過, 所謂的純客觀存在以及科學的一般人所能認識的存在之間, 並沒有實質上的區分意義 因為在刑法的領域中, 自然科學其實是沒有地位的 1. 不論如何, 這兩項應考慮的事項的討論是為了使在過去已經發生的實行行為, 與已經發生的結果間的客觀歸屬關係明朗化 所以這兩個事項應該都是於事後依判斷而確認的客觀現象 具體言之, 事後判斷應有兩個對象 2. 其一, 影響到危險性發生 ( 結果發生可能性 ) 的實行行為當時的情事, 應該是 現實上 存在於因果關係進行的起點上的情事 ( 而該情事透過起點進而朝向構成要件結果發生的過程中的展開, 也必須是一種 現實的 存在, 只不過這必須是個相當的現實存在 ) 不管這些情事是否為一般人或行為人所得認知或無法認知的特殊情事, 只要在事後判斷上認為其確實存在即可 亦即只要是確實存在, 不管是否有被認識, 該存在即證明實行行為的現實危險性 3. 其二, 於實行行為終了後的因果關係進行中, 或許會有許多情事的介入, 進而形成許多的因果經過過程 為了將客觀的結果妥當地歸屬於實行行為, 應該將其判斷基礎範圍限定成該當結果以及到達該當結果的因果經過過程是得於一般經驗法則上確認是由實行行為所產生者, 而不是一種異 常 亦即因果經過過程中所發生的情事, 作為實行行為危險性的朝向結果發生的實現過程的一部份, 其應是屬於一般經驗法則 ( 不是自然科學法則 ) 上得以預見的範圍內的情事 4. 以上二種情事, 於刑法因果關係判斷上, 是具有不同的意義 1. 至於其與條件說的區別, 則可用下列三點予以表明 2. (1) 行為時所存在的情事, 須以所有的客觀存在的情事為判斷基礎事實範圍 (2) 行為後所發生的情事, 則是以一般經驗法則上所能預見的情事為判斷基礎事實範圍 (3) 最後再對這兩個判斷基礎事實, 就實行行為與結果間的關係進行 ( 狹義的 ) 相當性的判斷 3. 這些均與條件說不同, 特別是第三點, 這明顯是相當性的判斷, 所以客觀的相當因果關係說並不是 不是相當因果關係說的條件說 二 相當性的判斷基準 : 1. 問題的重點在於第三的相當性判斷其判斷本身的基準與判 146

148 斷的構造 2. 就相當性的程度的判斷有多種想法, 依客觀說 ( 極為偶然的排除 只要有可能的非異常非稀有即可 ) 以及折衷說 ( 極為普通的可能性 < 百分之五十以上 > 排除屬於行為人支配圈外的例外事象 ) 而有所不同 而排除的範圍最為寬廣的學說是認為 須要有高度概然性始得承認相當 3. 刑法上的相當因果關係說是用來排除 偶然 結果, 以及到達結果時的 異常 因果經過 所以不須要到達 高度概然性, 到達 某種程度的可能性 有這種可能 非異常 等程度時, 即可承認相當性 三 相當性判斷的構造 : 1. 對於第一事例 ( 行為時的特殊事情 ), 各說分別針對其判斷基礎事實範圍為相當性判斷 例如行為人傷人, 雖然一般人得認識, 但行為人並不認識對方有血友症, 結果死亡 ; 基於主觀說當然會否認相當因果關係 但對於第二事例 ( 行為後其他情事的介入 ), 若依第一事例的判斷方式為之, 即會出問題 2. 相當因果關係說是基於一定的基準對於行為時的介入情事判斷其是否有預見的可能, 進而形成判斷基礎事實範圍, 第二步, 針對此判斷基礎事實範圍內的情事, 判斷行為與 最終結果 間的因果關係, 視是其是否有相當性 於是主觀說是無法把握行為後的因果經過的具體流程的 3. 例如車禍 - 送醫 - 不適切醫療 - 破傷風 - 死亡 負傷後因果進行中的具體經過狀態 醫師的不適切治療的程度等均擁有重要意義, 但主觀說的相當因果關係說並無法加以重視 其是以行為時的情事判斷實行行為的現實化危險性, 而後詢問因果流程的相當性 在以往採相當說的論者, 通常會將流程切成斷片, 而後個別予以經驗性的探討 結果, 就此一部分可謂是離開判斷基礎範圍而利用原因說的個別觀察法 條件說的因果中斷說 或甚至條件說本身, 決定相當因果關係 4. 如今佔通說地位的折衷說立於事前判斷的立場, 觀察行為後的情事, 且予以一定的限制 ( 亦即判斷基礎範圍的限縮 ), 當然也無法確實掌握行為後的具體因果經過 5. 而客觀說則因為採事後判斷的立場, 所以比較起來是較容易對行為後的情事, 事後地設定判斷基礎範圍 ( 依經驗法則 ), 並就分割後的因果流程予以個別的討論, 據此認定行為與結果間的相當性 例如假若醫師治療行為的不適切 147

149 性程度不高, 而破傷風死亡之事, 按經驗科學法則是有可能, 此際會承認相當性 ( 開車行為所導致的過失致死 ) 反之, 若醫師的不妥適治療行為的程度頗高, 而且破傷風死亡之事, 並無法認為是 有可能 非異常, 則不承認相當性 四 相當性判斷的不安定性 不明確性問題 : 1. 相當性的判斷確實有點不安定, 但若回復至條件說又如何? 條件說是同價說, 當然會有一定程度的安定性 ( 一有條件即成立因果關係 ), 但這也僅是將不安定的問題, 拖延到責任的領域 ( 故意過失的認定 ) 而已 問題仍舊沒有解決 2. 縱或不安定, 客觀說總比折衷說穩定 就第一事例而言, 其包括所有客觀存在的情事 ( 輕微的基本行為與重大結果間通常會成立因果關係, 但是會在故意 過失責任的判斷過程中對犯罪的成立加以限制 ), 而非選擇性地承認一般人所得認識的情事以及行為人現實上所認識的事實而已 ( 因果關係通常會被否定 ) 就第二事例而言, 經驗法則總比一般人的預見可能以及行為人的預見, 要較擁有客觀基礎, 進而較為穩定 3. 當然, 僅以客觀說的理論是無法完全解決不安定性的問題, 此有待判例的累積, 而後儘可能將其各種判斷類型化 精確化 具體檢討 : 一 概說 1. 存在於實行行為中發生結果的概然性高低程度 ( 廣義相當性 ) 介入情事的異常性的大小 介入情事對於結果發生的貢獻程度 遡及禁止 ( 除非是共同正犯, 不然不承認相當因果關係 ) 2. 而所謂的廣義相當性中的概然性是指例如重傷比輕傷要較具有概然性的問題 3. 至於介入情事的異常性則不止於介入情事是否珍奇而已, 更重要的是介入情事與實行行為間的關係到底有多少程度的通常性 (1) 是不是實行行為必然會引起的介入情事 (2) 介入情事是不是經常附隨於實行行為而發生 (3) 是不是甚少發生 (4) 是不是與實行行為完全無關 相當因果關係的存在與否是隨著這個次序而決定的, 愈後面愈不容易承認相當性 148

150 4. 而介入情事的貢獻程度, 則是指介入情事是不是凌駕於實行行為 僅是稍微提早死期不能算是凌駕 (A 車將人截成兩半,B 車隨後瞬間將頭壓碎 ), 但前述過失槍傷後的故意殺害行為, 則應該是凌駕 5. 最後的遡及禁止, 雖然不是關鍵性的判斷標準, 但是仍有一定的補強作用 其是指對於引起法益侵害的有完全認識的行為背後的行為不會有任何客觀歸屬 ( 所以共同犯罪的規定是這個原則的例外 ) 最明顯的例子是同意殺害或傷害 ( 教唆法益主體為自殺或自傷行為的行為 ), 要處罰這類無法法處罰的行為, 則一定要有特別規定 前述過失槍傷後的故意殺害行為, 故意殺害行為背後的過失行為與結果間的關係無相當性 再如, 第三人的故意行為雖然並不意外, 但是前行行為 ( 只要不是共同正犯等 ) 的結果歸屬會被否定掉 基本上這是最後的限縮, 補充說明的性質非常重 1. 基本事例一的重點在於低危險性行為所產生的重大結果 2. 第二事例的重點則在於結果到底是實行行為抑或介入情事所引起的 而介入情事的類型有 (1) 第三人的行為 (2) 被害人的行為 (3) 行為人本身的行為 < 前田 188 頁 > 二 廣義相當性 1. 事例一即為廣義相當性的問題 2. 若被害人有腦梅毒 血友病 心臟病等情事時, 首先基本上行為人的行為應該有實行行為性 ( 至少要有輕微程度的危險性 ), 然後承認其與結果間的因果相當性, 最後以過失犯 ( 結果加重犯 ) 中的預見可能性來解決問題 3. 當然事前已經有認識的情形, 則可能是故意殺人 折衷說亦可得到同樣的結論 三 狹義相當性 ( 一 ) 第三人介入 1. 事例二 1( 第三人介入 ) 是最麻煩的事例, 通常發生在事故後的醫療過誤事件 2. 原則上是對於愈靠近結果的行為, 結果的效果歸屬機率會比較高 3. 日本案例如下 4. (1) 療傷的醫師有過誤的情形, 被害者傷害程度重 醫師治療行為基本上不具有異常性 治療通常不是死亡的主因, 所以傷害行為與死亡間有相當因果關係, 成立傷害致死 (2) 甲傷害 A 頭蓋骨骨折, 甲的雇用人將 A 投入淺川, 149

151 A 因頭部傷害引起腦震盪失去反射機能, 於是淹死 重大傷害行為 介入行為與加害人有關係 投入淺川的行為通常不會導致死亡, 所以有相當因果關係 (3) 後續車壓死人的情形, 壓到人的情事並不輕微, 碾過後放置於路中甚有可能產生後續車禍, 後續碾壓行為並無凌駕性, 所以最初的碾壓行為有相當因果關係 (4) 車禍將人撞到車頂, 行走四公里後, 助手席的友人將被害人拉下, 死亡 車禍並不算嚴重 友人的行為與加害人行為間無必然關係 對死亡的貢獻程度頗高, 所以否定車禍行為與死亡結果間的因果關係 (5) 毆昏後置於港口的貨物堆積場, 被不知名者用角材毆打, 次日清晨死亡 被告行為產生結果的概然率高 將失去意識者置於該處進而導致二度傷害的可能性頗高 介入行為對於結果的貢獻並非絕對, 所以成立相當因果關係 ( 二 ) 被害人介入 1. 事例二 2( 被害人介入 ) 2. 被害人的介入行為基本上不是犯罪行為, 所以比起 ( 故意 ) 第三人行為介入的事案, 會比較易承認相當因果關係 3. (1) 神丹事件 傷害不重 被害人基於自由意思為異常行為, 神丹塗敷行為有凌駕性, 所以傷害行為與結果間無因果關係 在整骨師事件中, 傷害雖然嚴重, 但是整骨師基於與被害人的親密信賴關係而為濃密的指示, 所以被害人沒有去看正牌醫師等具有異常性, 整骨師的治療行為有凌駕性, 據此傷害行為與結果間無因果關係 (2) 躲避暴行而跳水撞石身亡事件 典型事件, 雖然概然率低且介入行為的貢獻度高, 但是介入情事無異常與加害行為甚有關係, 承認暴行與死亡結果間的因果關係 (3) 深夜潛水課程事件 被害人的介入行為異常性小 且是被告的行為所誘發 ( 關係深 ), 承認深夜帶出潛水行為與死亡結果間的因果關係 ( 三 ) 行為人介入 1. 事例二 3( 行為人介入 ) 問題通常是發生在殺人罪 2. (1) 將人推入斷崖, 被樹枝勾住, 被害人昏迷, 行為人假裝要救, 救到一半又稱怕自己也掉下去, 而放手 介入情事異常性小, 且貢獻度不高, 對推下斷崖與死亡結果間肯認其因果關係 (2) 絞殺, 昏迷, 棄置海邊, 吸入細沙死亡 同上 以上二例, 以為第一行為發生結果, 但是實際上是第二行為產生結果, 這是因果關係錯誤的韋伯的概 150

152 括故意問題 (3) 射傷後, 痛苦不堪, 再度開槍死亡 介入行為的故意殺害行為的異常性 結果貢獻度高, 否定射傷行為與死亡結果間的因果關係 (1) 與 (2) 的後發故意行為, 對結果發生的貢獻度不高, 所以不發生溯及禁止的截斷效果, 但是 (3) 則是可利用溯及禁止原則, 否定因果關係 四 遡及禁止 1. 遡及禁止的基本事例如下 2. 某甲想殺 A, 於是將 A 推到殺人魔王某乙的房間, 某乙殺了 A, 只有某乙才是作為正犯的可歸責者 亦即, 作為某乙的行為的背景的其他行為, 除可成立 ( 片面的 ) 共犯關係外, 基本上不會成立單獨正犯 其實這已經不是相當性的問題, 某甲與 A 的死亡間, 應該有相當因果關係, 只不過不會負起第一的 首要的責任而已 遡及禁止論 : 1. 遡及禁止是對於以上的 條件關係 + 相當因果關係 更加上一層限制的結果歸屬的基準 2. 意指某構成要件結果的效果, 並不歸屬於處於認識該當構成要件結果且惹起該結果的自由行為背後的行為 其例外是共犯規定 學說上亦有認為這個遡及禁止的標準並不是因果性的判斷標準而是正犯性的判斷標準 不過, 加上去也沒有多大關係 可以說是具有正犯性的行為的因果關係的判斷標準 1. 最典型的例子是加工自殺 ( 或重傷 ) 罪 ( 被害人介入 ) 這是遡及禁止標準的典型例外 亦即, 在遡及禁止的判斷下, 本來死亡的結果的法律效果是不歸屬於處於法益主體的惹起結果行為背後的行為的, 如果政策上有必要加以處罰, 則應該要有特別的規定 亦即, 原則上依據遡及禁止論, 教唆自殺的行為是不罰的, 不過法律上例外地特別規定了處罰的條文 2. 同於法益主體所為故意惹起結果的行為, 對於行為人所為同樣的行為, 也可以做同樣的判斷 這點在原因自由行為論中有其重要性 3. 至於第三人所為故意惹起結果的行為, 當然也可以做同樣的判斷 例如縱或第三人故意介入行為並無異常, 處於背後的人, 除非有共同犯罪關係, 亦可就結果的惹起不負任何罪責 ( 前述事例 ) 當然如果這個第三人的介入行為是 151

153 單純不作為等對於事實上的法益侵害惹起並不值得重視的情形時, 這個介入行為並無遡及禁止的效力 再者縱或介入行為的結果惹起程度會成為問題, 只要該程度仍屬輕微時, 亦可認為此第三人所為行為並無遡及禁止的效力 4. 以上的情形, 該介入行為是否會成立犯罪一事, 並不是重點所在 第六節間接正犯 1. 問題的重點在於因果的認定與間接實行間的關係 2. 與 ( 因果論中的 ) 遡及禁止論間的關係也頗深 3. 不過間接正犯是一種擴張的實行正犯態樣, 其與另一擴張的實行正犯態樣 共同正犯相似, 二者的正犯性都有其曖昧之處, 而這個曖昧性造成了兩者與狹義共犯 ( 教唆與幫助 ) 間一些難以區分的關係, 所以待整個的實行正犯談完後, 於進入共犯論時一併予以討論 第七節未遂 第一項概說 1. 處罰的前置化 早期化 有制約人民自由的可能, 在考量自由的擁護與法益保護的必要性間的衡量後, 僅限於保護重要法益的犯罪類型始會有未遂規定, 而且須明文, 效果是得減 2. 主要犯罪中沒有未遂規定的, 例如偽變造文書罪 ( 貨幣或有價證券, 則是有未遂規定 ) 傷害罪 侵占罪 器物毀損罪等 我國新修條文有一些問題, 詳參照刑分 3. 限於故意犯 雖然過失並非不能考慮未遂, 但是這是擴張處罰的再度擴張, 所以不予以犯罪化 過失犯一定是結果犯 4. 須有實行的著手 ( 著手於構成要件事實的實現 - 積極要素 ) 與未完成 ( 犯罪構成要件事實的未實現 - 消極要素 ) 雖無既遂犯的構成要件該當性, 但是仍舊予以處罰, 所以是處罰擴張事由 1. 犯罪論中主觀主義 ( 未遂的處罰根據在於具有危險性的意思 ) 與客觀主義 ( 未遂的處罰根據在於法益侵害的危險性 ) 對立最明顯之處 雖然處罰, 但僅是特例, 這點與客觀主 152

154 義親近, 反之所謂的得減亦可代表不減的判斷, 這就與主觀主義脫離不了關係, 所以說這類的立法使得主觀主義與客觀主義兩個主義都無法貫穿到極致 2. 不過事實上以特例的方式來擴充處罰範疇的立法態度 實質上罪責減輕的實務等, 在在都代表了向客觀主義傾斜的現象 而且違法論中, 不能僅考慮危險意思, 這會混同道德論述與刑法論述 此外責任論中, 立法上又僅限於故意才有未遂問題 所以基本上仍舊要以客觀主義的觀點予以觀察 第二項類型未遂犯 : 1. 形式上的類型化 : 2. 傳統的學說有根據犯罪進行的程度將未遂分成著手未遂與實行未遂的說法 3. 已經著手但是尚未完成整個的實行行為的未遂犯是著手未遂 ( 未終了未遂 ) 4. 反之, 實行行為已完成, 但沒有產生結果的犯罪, 則是實行未遂 ( 終了未遂 ) 5. 這種區分的前提是把著手當成實行行為的起端的看法, 所以才會有著手後尚未完成實行行為的未遂犯的概念 6. 本講義並不認同這種看法, 而是將實行行為與著手分開來觀察, 據此這種形式上的類型化區分是沒有意義的 7. 不過, 如果這種傳統的分類的用意是在指明與行為與結果的發生間的距離遠近, 亦即發生結果的可能性的高低區分時 ( 著手未遂較低, 而實行未遂較高 ), 這種區分的實質意義還是存在的 8. 而這個實質意義於本講義中是以 危險 的概念與認定標準來加以表達 著手的定義 1. 實質的未遂類型區分 : 2. 與以上的形式上區分相異, 而直接觸及危險定義的區分則是中止未遂 障礙未遂與不能犯 ( 不能未遂 ) 的分類 3. 不過這裡所關注的是危險的消失方式, 而這點會牽涉到可罰的程度 預備犯 : 1. 更行前置 153

155 2. 一般而言所謂的預備行為限於重大犯罪 - 殺人 強盜 內亂外患, 以及具有獨立構成要件性質的偽造貨幣的實質預備犯等 3. 所謂預備行為是指未至犯罪實行著手的行為, 但仍舊需要有發生犯罪結果的相對性輕度危險 亦即具有實行行為性, 所以雖然有認為對於預備行為無法教唆, 但是既然擁有相對性的輕度危險, 也是具有某程度的 ( 廣義 ) 實行行為性 ( 正犯性 ), 是可以考慮教唆的成立 1. 預備行為雖然仍舊具有廣義的實行行為性, 但是終究距離 結果 過遠, 所以其行為態樣很難定型化, 有時甚至於與適法的一般行為無異 2. 所以除了對於預備行為的認識這個預備的故意外, 另需要有一個對於基本構成要件事實的認識, 此即 ( 通說 ) 所謂的目的, 這是超越的主觀構成要件要素 ( 後述 ) 3. 通說認為預備行為於客觀面上很難觀察到定型性, 所以必須以主觀的目的來限制犯罪的成立範疇 不過, 過度地重視主觀目的一事, 有時會使得犯罪更容易成立, 事實上是無法以此來限制寬鬆的客觀行為要件 4. 據此, 本講義認為仍舊需要透過解釋就各個犯罪的預備行為予以定型化, 而目的則是與此定型化的預備行為相對應的 ( 雙重故意中的另一個 ) 特殊的故意 1. 基於本人事後進行基本構成要件行為的目的而為預備行為的人是所謂的 自己預備, 而為他人將來的基本犯罪而為預備的人, 則為 為他人預備 2. 為他人的預備行為, 應該要有明文規定 ( 刑分會出問題, 通常僅出現在實質預備犯的情形 ), 不然不會成立犯罪 1. 雖然中止犯是規定 : 已 著手 於犯罪行為的 實行, 因己意而中止, 看起來尚未著手的預備犯不適用中止的規定, 但是基本上預備犯亦應有中止犯規定的適用餘地 2. 不過, 我國的實務見解反對這種看法 實務上的見解都認為沒有中止犯規定的適用, 但是是否能處罰則有不同看法 21 院 785: 中止犯以犯罪已著手為前提, 刑法第四十一條規定甚明, 陰謀預備, 其程度在著手以前, 自不適用中止犯之規定, 如犯有預備或陰謀罪之犯罪, 於預備或陰謀中中止進行, 法無處罰明文, 應不為罪 22 上 980 裁判要旨 : 中止犯之成立, 以已著手於犯罪之實行因己意中止者為要件, 所謂著手, 必須從客觀方面可以認其實行行為已經開始者而言, 若實行行為未曾開始, 而其所為尚係著手以前之準備行為, 只能謂之預備, 除刑法上有處罰預備罪之規定, 得依預備罪論科外, 實無中止犯之可言 30 上 684 同此意旨 154

156 1. 實質預備犯的規範意義 : 2. 限縮預備犯行為的態樣 一般而言, 預備犯的實行行為態樣很難確認 例如殺人罪的預備犯可能是準備凶器 現場探勘 不在場證據的製作等, 與殺人這個實行行為仍舊是有所區隔 3. 避免後行為吸收前行為時所造成的罪責不均衡 例如偽造貨幣罪時行使罪雖然是因果進行過程中的最後一段, 但是其法益侵害性, 並不見得是最重 ( 偽變造的過程需要資金與一定的技術, 所以應該是這個階段的行為會造成最重的法益侵害 ) 4. 掩飾過早的刑罰介入情事 實質預備犯會具有有別於本罪的獨立的構成要件, 所以其可以設定未遂型態 ( 以其 危險 為結果, 而設定 危險的危險 ), 據此而再度前置刑罰的介入時點 陰謀犯 : 1. 比預備更前置 複數人間對於犯罪的合意 超級主觀 2. 限於內亂外患 3. 與釋字 109 的共謀共同正犯有關 4. 留待共犯論中有關共同正犯的討論中加以檢討 第三項實行的著手某甲為偷竊車內財物或裝備的慣犯, 其犯罪手法是在街頭觀察停車中無人看守的車輛, 看看其防盜措施的情形, 也觀察車輛中的財物, 當然如果是高級車他也會直接將車輛開鎖後利用接線的方式將車開走 某日某甲正在觀察獵物時, 伸手到一輛 Benz 的車把上, 並且拉了一下, 此際警報器大鳴, 路過的警察某乙立即為盤查, 而某甲在某乙盤查時即拔腿就跑, 不過僅數公尺即被某乙逮住 試問某甲是否犯罪? 人格 素行等可否成為判斷是否為著手時的資料? 行為人的主觀計畫又如何? 客觀行為的意涵何在? 假若某甲是想買 Benz 的大學教授時, 又應如何處理? 著手的意義 : 1. 著手後才有既未遂的問題 155

157 2. 著手的判定亦是 危險 的判定 3. 這個 危險 的意義在一般未遂 ( 中止未遂與障礙未遂 ) 與不能未遂的情形, 會有一些不一樣的展現態樣 ( 結構一樣, 不過實質的內容確有所不同 ) 主觀與客觀的對立 : 一 危險概念的概說 ( 未遂犯處罰根據 ) 1. 主觀的未遂論 危險的意思或性格 2. 客觀的未遂論 發生既遂結果的危險 (A: 行為的危險 B: 作為結果的危險 ) 二 有關 著手 危險性 的學說論爭 : ( 一 ) 主觀說的主張與變化 : 1. 主觀說又分為純粹主觀說與抽象危險說 2. 前者已經沒有人主張, 而後者則是一般所謂的 印象說 (1) 純粹主觀說 : 1. 此說認為犯罪是存在於行為人性格中的社會危險性的表徵, 而著手是指該危險性明確地表露出來的時點 而且因為這個人格上的危險性不論是既遂還是未遂, 都是一樣的, 所以未遂犯的處罰不是必減而是得減 2. 不過, 人格的危險性會導致刑罰與保安處分間的混同, 於二元論的時代, 其改為主張所有未遂的本質都是行為人 意思的危險性, 而這個危險性是以本人所認識的情事為判斷對象, 用本人的基準判定危險 如果貫徹這種學說, 則連迷信犯都會成為不能未遂 3. 主觀說認為犯意已經明確化的時點即是著手 因為條文規定 : 已著手於犯罪 行為 的實行, 所以此說認為明確化的時點必須依據外部客觀行為來決定, 但是基本上仍舊是以主觀為主, 客觀為輔 以外部客觀行為 ( 不是指實行行為而是指包含實行行為的所有得於外部觀察到的行為 ) 觀之, 已經可以見到犯意飛躍的跡象時為實行的著手 1. 此說的疑點如下 2. 首先, 如此一來, 以強盜目的持槍進入住宅時, 為強盜未遂, 但是以殺人目的持槍進入住宅時, 則為殺人未遂 同是持槍與侵入, 如何判斷是哪一種犯罪類型的實行? 3. 其次, 此說對於預備罪與未遂罪的區分亦顯得曖昧 (2) 抽象危險說 : 台上 3010: 該條所指之危險, 係指客觀之危險而言, 故已著手於犯罪行為之實行而 156

158 1. 以本人所認識的情事為判斷對象, 但用一般人的基準判斷 2. 此說排除迷信犯的處罰可能性 50, 但是在模型槍 沒人存在的殺人等例子, 則會認為這是未遂犯 ( 不能未遂 ) 3. 現在這是國內的學界通說, 又被稱為印象說 1. 此說的疑點如下 2. 首先, 此說有過度擴張處罰的可能性 例如, 縱或沒有可能會產生可罰的客觀危險, 只要一般人認為有危險, 則會被處罰 在一般人都認為硫磺或少量空氣可以殺人時, 都會認為這類的行為可以成立 ( 不能 ) 未遂 這是德國通說的重大無知說 ( 不能產生結果的原因在於行為人的重大無知時, 得以未遂犯罰之 ) 的精髓所在 不過, 雖說行為人有嚴重的惡意, 但是除此之外僅有 重大無知 這個行為人人格特質可作為處罰的根據時, 其過酷的論述, 是值得我們反省 3. 反之, 如採此說有時會過度限縮處罰範疇 例如行為人想以鹽來殺人, 但事實上卻是青酸鉀, 此際會被認為不能處罰 其實這應該是責任 ( 故意認識的內容 ) 的問題, 不應該在構成要件中解決, 因為在有結果發生的情形, 這也有可能是過失犯, 如果再構成要件判斷時即認為無法成立犯罪, 則連過失犯成立的可能性都會被排除 ( 二 ) 客觀說的諸面相 (1) 概說 1. 客觀說反對純粹以行為人的主觀作為判斷對象來認定危險的時刻 ( 著手 ), 而企圖將判斷對象客觀化 2. 不過, 內容上非常分歧, 主要是因為分析的角度與分析的 不遂者, 須其行為僅具有主觀之抽象危險, 而在客觀事實上並無具體危險, 致根本不能完成犯罪者, 始得依該條但書規定減輕或免除其刑. 而張永濤持改造手槍向吳宗憲腹部開一槍, 子彈既射穿厚重衣物而致吳宗憲腹部破皮之傷害, 在客觀上已生具體之危險, 與不能犯係指僅具有主觀之抽象危險情形有別, 原判決認陳國鎮等人所為係屬普通未遂, 與法無違 88 台上 2944 裁判亦同此一見解 值得注意者, 實務上過去一直有另一派構成要件事實欠缺說, 而對這種看法的批評則是根本不太可能構成不能犯 見 72 台上 2846 號例要旨 : 犯罪之成立, 必須其行為之事實與法律上之犯罪構成要件相符合者, 始足當之, 倘行為人就未具備構成要件內容之要素, 卻誤認其已具備, 致雖為一定行為而事實仍然欠缺時, 學理上稱為 事實欠缺, 自不成立該構成要件所規定之類型之罪 50 最高法院 24 年度總會決議 ( 一 ): 事實之欠缺及迷信犯, 不包括本條未遂犯之內 而實務上對於迷信犯的定義可見 91 訴 63 基隆地方法院判決 :. 且因與透過人類力量無法掌握之迷信手段實行犯罪之 迷信犯 顯有不同. 157

159 素材 標準兩個軸線交錯所導致 (2) 分析的角度 (a) 概說 1. 首先是形式客觀說, 然後發展成實質客觀說 2. 而實質客觀說又有從行為的觀點來判斷的行為說與由結果的觀點來判斷的結果說兩種 51 (b) 形式客觀說 1. 此說最初認為只要開始實行構成要件行為 ( 侵害法益的類型性行為 ) 的一部分時, 即已是著手 但後來覺得過於限縮, 於是開始擴張 2. 例如竊盜的構成要件行為是 竊取 ( 持有的移轉行為 ) 財物, 於是僅有在手接觸到財物的時刻才能算是著手 ( 而實力支配則是既遂 ), 不過, 這會過度地限縮犯罪的成立可能性 3. 基於這類的考量, 形式客觀說開始擴張到 與構成要件行為密切接觸的行為 於行為的犯罪計劃上, 位於構成要件該當行為直接前面的行為 等, 著重行為經過的自動性 時間上的鄰接性 被害人領域的介入等擴張標準 這種擴張後的形式客觀說被謂為 修正的形式客觀說 4. 這種擴張暗地裡已經是展現出與主觀說的妥協, 而且因為此說仍舊拘泥於行為與著手的結合性, 在不斷地往前擴張實行行為的範疇的同時, 其並不會承認 行為後的著手時點 ( 延緩著手的成立時點到構成要件行為後 ), 而只是一味地在擴張的實行行為範圍內往前認定著手的時點 (c) 實質客觀說 : 1. 此說由實質的客觀面來掌握實行行為的著手 其反對 著手是構成要件該當行為的開始時點, 而認為應該是 內含著實現構成要件 ( 結果 ) 的實質危險性的行為的開始時點 或 具有產生結果的具體危險性的時點 2. 前者為行為說, 而後者則是結果說 1. 行為說是日本的通說見解 早期實務見解採之 23 非 85 判例要旨 : 強盜之著手, 應以實施強暴 脅迫等行為為標 準, 如僅結夥攜械候劫行人, 祇係一種準備行為, 尚未達於著手程度, 不能成立強盜未遂罪 29 上 21 判例要旨 : 上訴人因懷恨被害人, 遂於傍晚攜刀侵入被害人店內, 潛伏其臥床下, 擬乘機殺害, 當被發覺拿獲, 是其行為尚未達於實施之程度, 僅應構成預備殺人罪 52 後期實務改採此說以擴充形式客觀說之範圍 最高法院 82 年度第 2 次刑事庭會議 ( 二 ): 158

160 2. 此說著目於 實行的著手 這個法律文字, 而認為形式上著手必須是 行為的起始點, 基本上無法肯認將脫離行為人的手之後的時點視為著手的看法 3. 就實質上的內容而言, 只要對實行行為範疇的規範性擴張採取寬容的態度, 則此說與修正的形式客觀說有近親性, 其間的差異僅在於實質客觀說的行為說允許在實行行為的進行期間內實質認定著手時刻, 而修正的形式客觀說則是嚴守 實行行為的起頭即是著手 的原則 1. 反之, 結果說則是有力說 2. 結果說認為著手的認定不應侷限於行為人的 行為, 而認為著手應該是 產生作為未遂犯結果的危險性 的時刻, 亦即當法益侵害的危險性到達一定的具體程度 ( 由預設的 犯罪行為有犯罪之決意 陰謀 預備及實行等四個階段, 在預備與實行之間, 有一 著手 之點予以區隔, 已經著手即為實行, 尚未著手則為預備 一般學說上對於著手之闡述, 主要者計有主觀說 客觀說及折衷說三說 實務上, 本院判例對於一般犯罪之著手, 認為係指犯人對於犯罪構成要件之行為 ( 或稱構成犯罪之事實 ) 開始實行者而言 ( 參閱本院二十一年非字第九十七號 二十五年非字第一六四號 三十年上字第六八四號判例 ), 當係採取客觀說 ; 對於竊盜行為之著手時點, 究應從何時段開始起算, 則尚無專則判例可循 考諸鄰近日本判例, 對於竊盜罪著手時點之認定, 見解亦不一致 或謂 : 以竊盜為目的而侵入住宅, 且為與侵犯他人財物有關之密接行為, 例如為了物色錢財而有接近 ( 靠近 ) 衣櫥之情形時, 即為竊盜著手 ( 大審院昭和九年十月十九日 昭和九年一 六五號刑四庭判決 ) ; 或謂 : 以竊盜為目的而侵入他人屋內, 使用手電筒物色食物等財物時, 即為竊盜之著手 ( 最高裁判所昭和二十三年四月十七日 昭和二十二年三四 號小法庭一庭裁判官塚崎 霜山 栗山 小谷 藤田判決 ) ; 或謂 : 犯人在被害人店舖內, 以其所攜帶之手電筒照明黑暗之店內, 雖知店內有堆積之電氣器具類, 但因想盜取現金而有走向店內香煙販賣處所之事實者, 應認與竊盜之著手行為相當 ( 最高裁判所昭和四十年三月九日 昭和三十九年二一三一號小法庭二庭裁判官奧野 山田 草鹿 城戶 石田裁定 ) 今後我國在司法審判實務上, 對於竊盜罪之著手時點, 除應就眾多學說斟酌損益, 並參酌各國之立法例及判例演變趨勢, 於行為人以行竊之意思接近財物, 並進而物色財物, 即可認為竊盜行為之著手外, 實務上似不妨從個案詳加審認, 另創竊盜著手時點之新見解, 以期符合現代社會環境之實際需要, 始為上策 84 台上 4341 裁判要旨 : 侵入竊盜究以何時為著手起算時點, 依一般社會觀念, 咸認行為人以竊盜為目的, 而侵入他人住宅, 搜尋財物時, 即應認與竊盜之著手行為相當, 上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖 聰住處, 並已進入廖某臥房, 留滯時間有數分鐘之久, 用眼睛搜尋財物, 縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下, 惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關, 且屬具有一貫接連性之密接行為, 顯然已著手於竊盜行為之實行, 自應成立刑法第三百二十一條第二項 第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯 159

161 既遂結果反方向往前計算 ) 時, 即為實行的著手 (3) 危險性判斷的素材與標準 : (a) 概說 1. 關於此點, 客觀說又可分為具體危險說 客觀危險說 純粹危險說等三說 2. 這三說都可用在實質客觀說 ( 或修正的形式客觀說 ) 上, 會因為行為說以及結果說的不同, 而有不一樣的著手 ( 危險 ) 認定 (b) 具體危險說 1. 此說主張以一般人所能認識與行為人所特別認識的情事為判斷對象, 用一般人的基準判斷危險性的有無 ( 亦即, 重點在於一般人有無危險的感覺 就此點而言, 此說與主觀說中的抽象危險說, 亦即印象說相同 ) 2. 與相當因果關係論的折衷說相對應, 形成通說見解的一部份 有主觀成份, 問題同於主觀說 3. 其對於科學上並無危險但是一般人都認為有危險的事例 ( 例如以硫磺殺人 ), 會承認危險 ; 反之, 使用一般人均無危險感覺的化學物資 ( 例如使用大量殺蟲劑 ) 企圖殺人的案例中, 具體危險說則根本沒有辦法認為有危險性, 進而會否認未遂的成立 (c) 純粹危險說 : 1. 此說主張應於事後以科學的觀點來看行為時與行為後的所有客觀情事, 據以判斷是否有危險性 2. 與未修正前的相當因果判斷的客觀說類似, 所有的案例都沒有結果 ( 因為是未遂, 當然沒有真正的侵害法益結果的存在, 而僅有危險性而已 ) 所以不會有危險性, 都不會成立未遂 3. 此說過於先進, 除非修法不然很難採用 況且社會人文學科僅承認相對的客觀事實 ( 存在於某歷史上時間點對於特定事物的共同主觀 ), 所以無法採取此說 (d) 客觀危險說 : 1. 此說的觀點類似於修正後的客觀相當因果判斷, 其將判斷的時點移至行為時,( 事實上因為無結果, 所以無法做真正的事後基準判斷, 而如果堅持相當因果的判斷即是危險性以及危險實現過程的判斷, 則必須採取此說, 以求理論的一貫性 ), 並且對於客觀的行為先用科學, 後用規範性的社會經驗法則予以檢驗 2. 亦即以行為時為判斷時點, 首先就實行行為當時的所有客 160

162 觀情事, 予以自然科學的判斷, 以決定是否有後續發展成具有發生結果的危險性的著手可能性 ( 發生可罰結果的概然率, 或用傳統的見解認為假若事實是如何則可以發生結果 ) 如果沒有根本就是構成要件不該當( 沒有實行行為 ) 3. 此際, 如果判斷有高概然性, 則認定為行為的該當時刻為著手時期 ( 類似於廣義相當性的判斷 ) 其後僅需依一般社會經驗法則判斷不發生結果的理由為何 ( 類似於狹義相當性的判斷 ) 一般的犯罪大體上都會是這樣的判斷 4. 反之, 如果僅有低度的概然性, 則視其行為後的發展, 於逼近結果發生前, 認定發生結果的具體危險時刻 ( 著手 ) 當然於認定著手後, 仍須判斷雖然著手, 但是沒有發生結果的原因何在 5. 原則上, 縱或結果沒有發生, 但如果以一般社會經驗的觀點, 能夠確認結果的不發生是理所當然時 ( 因為障礙或中止 ), 分別成立障礙未遂或中止未遂 反之, 如果於一般經驗法則上足以認定著手的時刻, 但事實上按自然科學法則無法認定具體危險的存在時 ( 於著手的時刻, 事實上是會存在自然科學法則與社會經驗法則的重疊現象, 特別在高概然性的情形, 這種重疊現象非常明顯 ), 則應該基於一般社會經驗法則觀察在可以認定著手的時刻前是否有 若可能存在的其他條件配合仍有可能會發生結果 的現象, 有則認定不能未遂, 無則不能認定未遂 規範性假設事實的存在可能性 三 學說的選擇 1. 主觀說中的純粹主觀說已經沒有論者採用, 而抽象危險說雖然符合刑法的社會機能, 但是卻完全忽略了刑法解釋學機能的意義, 於不能未遂是否可以處罰的議題上, 容易浮濫, 殊不可採 2. 據此, 學說的選擇僅能偏向於客觀說 3. 而客觀說中的修正的形式客觀說實質上實質客觀說的行為說僅有些微的不同而已, 如此一來, 決戰的關鍵即在於實質客觀說的行為說與結果說的決斷, 以及在這兩說下的判斷對象以及基準的異同之上 4. 配合相當因果關係論中的論述, 本講義採實質客觀說中的結果說與客觀危險說 而未遂犯僅能得減的原因在於著手的時刻已經逼近了結果發生的時刻, 過於逼近時, 當然可以不減 ; 而不是在於行為人抗拒法秩序的主觀惡意 1. 實行行為僅是一種規範性的理解產物, 若不拘泥於形式而 161

163 予以實質的考量, 事實上並不是無法想像縱或形式上的行為已經停止後, 才認定著手時刻的情形 例如挖完洞後靜待被害人經過的案例 2. 實行行為性是指抽象上大體會產生結果, 亦即具有想像中的結果發生可能性的行為特性 反之, 著手則是對於該當被害客體 ( 行為客體 ) 或法益發生一定程度具體侵害危險的時刻 ( 換言之, 發生既遂的結果的具體危險既已存在的時刻 ) 實行行為性與著手時刻的判斷, 一個是對於類型化的 抽象的危險的判斷, 另一個則是對於發生結果的具體危險的判斷, 基本上並不具有必然的結合性 胎兒性傷害案例 3. 若認為既遂的實害犯是犯罪的典型, 則所謂的未遂犯不外就是一種 具體危險犯 不過事實上未遂犯是一種理論上更為擴張的處罰類型, 對於抽象危險犯亦能成立未遂犯 ( 將抽象危險的發生視為犯罪的既遂結果時, 當然可以成立抽象危險犯的未遂犯, 例如 173 的放火罪 ), 所以會依據各種違法行為類型具體地判斷得當成未遂加以處罰的範圍 此際, 因為某些法益的重大性與脆弱性等性質, 有時會有 ( 刑事 ) 政策性擴張的現象 ( 擴張到直接惹起法益侵害的實行行為之前 ) 例如侵入竊盜的物色行為 強姦案中將被害人強行拉入汽車內的行為 ( 非姦淫行為中壓抑抵抗反應的暴行 ) 放火罪中在家中撒汽油的行為等 此際, 實質上著手的認定會偏向於修正後的形式客觀說 主 客觀對立的戰場一 不作為犯的著手時期與其他曖昧事例 1. 基本上真正不作為犯是舉動犯 ( 行為時結果即已發生 ), 於是無法考慮未遂問題 但是於遂行法律作為義務時需要一段時間的情形, 並非不得承認有著手問題, 進而可肯認未遂的存在 不過刑事政策上, 並無處罰這類未遂的必要性 例如義務者遺棄罪與侵入住居罪 2. 問題是發生在不真正不作為犯, 這是典型的 遂行義務需要一段時間的情形 3. 主觀說或客觀說中的形式客觀說 ( 包含修正說 ) 採行為說的實質客觀說都認為只要一有違反作為義務的不作為, 於起始點即已著手 反之, 實質客觀說中的結果說則認為只有在因為作為義務的違反而產生具體危險時, 始能承認著手 例如, 前者認為母親一違反授乳的作為義務時, 即 162

164 可成立殺人未遂, 反之, 後者則認為不授乳的行為產生了一定的生命具體危險時, 始為著手 4. 看起來, 後者比較合理 1. 不過如果是在基本上都是作為犯的曖昧事例中, 情況又會轉變 2. 例如, 向牽狗散步的人開槍, 子彈落在兩者中間, 到底是殺人未遂抑或毀損未遂 ( 不罰 ) 再如, 拿槍指著人, 手指頭放在板機上, 不知他是想威嚇還是想殺人的案例 論者有謂, 著手應考慮主觀要素 ( 特別是行為人的主觀犯罪計畫 ) 而這些論者中包含了主張構成要件以及違法都應該是客觀的人, 足見這個問題的棘手程度 3. 不過這應該是構成要件個別化機能作祟的論調 構成要件的類型化思考, 並不代表一次僅能考慮一個類型, 多種類型的存在並非不可想像 實際上, 於人狗的例子, 毀損的構成要件並沒有該當 ( 沒具體結果, 而刑法不處罰毀損未遂行為 ), 所以根本不會繼續考慮 ; 而槍的例子, 其實到責任時再來決定是否為殺人未遂, 亦不算太遲 ( 拿槍指人已經是一個殺人的實行行為, 只不過可以在責任階段否定殺人的故意 ), 況且這也有可能是罪數論中競合的問題, 而罪數論的存在正足以說明可以同時考量兩種以上的違法行為類型 所以客觀說沒問題 4. 至於客觀說中應該採取哪一種見解一事, 於這類的曖昧事例中, 其實是不重要的, 因為結論都差不多 二 間接正犯與隔地犯的著手 : 1. 於此問題是存在於時間與結果間有時間性 場所性區別的犯罪類型中 2. 這也是實質客觀說中行為說與結果說的論爭焦點 3. 行為說會採利用者基準說 ( 於間接正犯的情形, 當行為人向被利用者開始發揮影響力時, 即已著手 ), 或發送時說 這種的論調其結論會同於主觀說 此說於共犯論中偏向於採共犯獨立說 4. 反之, 結果說的論者則會採被利用者基準說或到達時說 1. 縱或採行為說, 在自己拿到家門口的情形, 亦不會認為包裝或出門時就是著手, 則為何使用郵寄的方法時就是著手? 不合理 2. 所以應該以結果說為是 3. 而結果說中, 本講義採到達時說 不需要到達特定被害人接觸到郵包的程度, 因為還有其他可能存在的家人等會有 163

165 接觸到的可能性 第四項不能犯問題所在 : 1. 不能犯又稱不能未遂, 意指雖然不能確認 既遂的具體危險的發生 這個未遂犯的處罰根據 ( 著手 ), 基本上不應該認為是一種未遂, 但是又想要予以處罰的情形 2. 我國舊刑法 26 條規定, 不能發生犯罪結果, 又 無危險, 必減或得免 比一般未遂犯的 得減 輕一點 唯一能夠解釋的僅有主觀說 ( 邪惡的犯意或抗拒法秩序的內在意思 ) 但主觀說又有很多的問題, 不能為了解決不能未遂的處罰根據問題, 而全面性地採用主觀說 4. 新法特別保留了舊法 26 的後段, 並規定這種行為不罰 且號稱是客觀主義的勝利 其實在日本刑法中根本不處罰不能犯, 所以學說會創設出類似於不能犯但又得處罰的未遂類型, 並將之視為一般的未遂, 藉此與不罰的不能犯相區別, 而這個可罰的不能未遂, 即是我國舊法中所規定的不能犯 5. 但是行為毫無發生結果的概然性時, 當然不會有發生結果的可能性, 規定這種情形不罰的刑法現行條文, 根本是畫蛇添足 6. 反之, 縱或按行為時的 所有 客觀情事而言, 其並無發生結果的概然性, 對於其後的發展根本無需用經驗法則去加以考量, 但是該當行為具有 類型化危險性 而可視為實行行為時, 此際必須探討為何實行行為會沒有由類型化危險化為具體危險的契機 如果可以發覺到在所有的客觀情事中, 有一個決定性的情事是基於偶然而沒有存在時, 未必不能認定行為的危險性, 此即是所謂的擬制的具體危險 7. 換言之, 解釋上應考慮 不能發生結果, 但有行為有類型性危險, 只不過在可以觀察到具體危險發生時, 因行為前的偶然因素, 導致不能發生結果 的情形, 其處罰必要性的解釋學上的可能性 8. 於舊法中, 25 規定著手後的未遂, 而規範不能未遂的 26 後段, 則是規定 形式上具有著手的外型, 不過客觀上無 53 新刑法已經修正為不能發生結果又無危險者不罰 164

166 發生結果可能 的犯罪型態, 所以其處罰才會更輕一點 於這種解釋下, 新法的 26 應該規定成 行為有危險, 但是不能發生犯罪結果 者, 必減或得免其刑 但是事實上, 新法卻不是這樣規定的 9. 既然新法不是這樣規定, 則這種情形的犯罪類型僅能依 25 加以規制, 此際其結果僅為得減, 事實上會比舊法更嚴酷 解釋上或量刑上應該將得減改為必減 ( 不過, 因為得免的規定已經廢除, 所以不能免除刑責 ) 10. 所謂的不能未遂應該是一種有 可能 成立 著手 ( 一般未遂 ) 的行為態樣 換言之, 就因果發展過程而言, 外形上已經到達著手階段, 但是事實上並沒有任何發生結果的可能性時, 會成立不能未遂 擬制的著手 諸種的不能未遂與構成要件欠缺論 : 1. 構成要件要素通常有主體 客體 行為 結果 因果關係與行為時的情狀 客觀可罰條件等 2. 於沒有結果與因果關係的情形, 仍可成立未遂, 所以在欠缺這兩項的情形, 只要有其他要素存在, 則不會有讓犯罪根本不成立的構成要件欠缺論的適用可能 3. 於沒有行為時情狀或客觀可罰條件的情形 ( 例如看到白煙, 不知這是農民燒稻草, 反而認為是火災於是急忙將他人的救火道具隱匿起來 ), 可適用構成要件欠缺論, 而認為犯罪不成立 ( 構成要件不該當 ) 1. 不過於主體不存在時, 則會有疑慮 2. 例如不是公務員的人誤認自己是公務員而收賄, 或沒有經過具結的證人為虛偽陳述的情形 不過, 這種犯罪沒有未遂規定, 所以沒有繼續討論的必要性 3. 反之, 若是誤認自己是公司董事而為背信行為時, 因為背信有未遂的規定, 所以可以討論 ( 不能 ) 未遂的成立可能 4. 據此有論者會認為主體的欠缺與行為 客體欠缺等相同, 並不是一種構成要件欠缺的案例 5. 不過, 如果對於認定是否有值得處罰的危險的問題採客觀危險說的立場而言, 事實上這種的主體根本不可能產生 背信 的結果, 所以應該是構成要件欠缺論的適用對象 於是在不是處理事務者的背信 誤認溺死中的他人之子為自己之子等案例, 應該都無法成立不能犯, 這是構成要件不該當 純粹客觀說亦是同樣的結論 6. 反之若採取他說 ( 亦即主觀說或客觀說中的具體客觀說 ) 165

167 則可依據行為人的主觀而成立未遂 1. 據以上所論, 得成立不能未遂的情形, 會限縮在方法不能 ( 方法不適切 ) 與客體不能 ( 客體不存在 ) 的兩種情形 其餘均為構成要件欠缺理論的射程範圍 2. 方法不能有稻草人 打小鬼 模型槍 白糖砒霜 不足量的毒或空氣 沒有裝子彈的警槍 錯誤原料的安非它命製造或觸媒不足的安非他命製造等案例 3. 而客體不能則有沒人存在的殺人 想像懷孕的墮胎 對屍體的殺人 懷中無物的竊盜等 1. 不過方法不能與客體不能的區分有時是很曖昧的 2. 例如對射程外的人開槍一事, 或對於防彈車內的人開槍的事例等, 視觀察角度, 有時真的是無法區分到底是哪種不能 3. 重點不在於是哪種不能, 而在於兩者雖然都沒有產生結果的動力, 但是如果有發生結果的可能時, 對於這種可能是否值得處罰一事 判斷標準 : 一 客觀危險說的根源 : 1. 如前所述, 對於可罰的危險其 ( 一 ) 判斷對象是行為人 一般人抑或科學所認識的事物?( 二 ) 判斷的基準到底是要用科學觀點還是用一般人的觀點 ( 一般人的危險感覺 ) 來決定危險性?( 三 ) 判斷的基準時點為何? 等三點的差異而分成主觀說與客觀說 而本講義採的是客觀說 2. 關於可罰的不能未遂的判斷, 客觀說中最簡明的公式是絕對不能與相對不能的區分 3. 從頭都是不可能發生結果的情形是絕對不能, 反之雖然結果的發生是有可能, 但是在特定的情事下, 偶然沒有發生結果的情形是相對不能 4. 前者例如迷信犯等, 不可罰, 而後者則是可罰的不能犯 5. 不過, 這種公式事實上並不明確, 絕對與相對間的區分並不足夠 事實上, 除迷信犯的排除外, 其餘相對不能的情形, 有時都會有讓行為人的主觀犯罪計畫 ( 判斷對象 ) 以及一般人的觀點 ( 判斷標準 印象說 ) 等悄悄地侵入客觀領域的可能性 二 相對不能的判斷的深化 : 1. 同於前述可罰的未遂的討論 行為時的科學客觀與行為後的一般經驗法則上的客觀 166

168 2. 於行為後始有著手的情形, 用一般經驗法則判斷是否該關鍵的事實的欠缺是基因於異常 偶然 於行為時即已判斷著手的情形, 如果堅持科學的客觀, 則沒有偶然的問題 ( 其實只要承認混沌理論, 則仍有偶然的問題, 而這個偶然僅能靠非線性方程式始能展現出來 ), 但是如此一來, 根本都不會承認可罰的不能未遂, 所以必須用一般經驗法則觀察使得現實的科學客觀無法產生危險的關鍵性要件的欠缺是否基於異常 偶然 3. 換言之, 因為於不能未遂的情形, 其擬制的著手客觀上是無繼續發展下去產生結果的可能性, 所以不需考慮著手點後的一般經驗法則上的危險性 ; 反之, 應該將這種判斷翻轉到著手前的情事 ( 於一般已經著手的犯罪的情形不會去考量這些情事, 例如被害人早上出發時有沒有帶錢包, 警察出勤前有沒有檢查槍枝是否已經上膛等 ), 觀察使形式上的著手毫無產生結果的具體危險的關鍵條件 ( 臨門一腳 ), 於經驗法則上是否是在前階段基於偶然因素 ( 異常 ) 而無法展現在著手時刻 4. 學說上有基於所謂的絕對不能與相對不能的區分, 認為前者是指 絕對沒有發生結果的可能性 的情形, 而後者則是 如果加上其他條件, 則可能會有發生結果的危險性 這種區分貌似本講義所採的見解, 不過在承認不能未遂的 相對不能 的情形, 這類的學說是考慮一些不存在但是有可能存在的其他條件, 而本講義則是在所有存在的條件中發現欠缺的關鍵條件是否在一般經驗上是有可能存在的, 如果有可能存在, 而事實上不存在 ( 規範性假設 ) 時, 視該不存在的事態是個偶然, 進而肯認發生結果的可能性 按案例檢討行為中有類型性危險 : 一 方法不能 : 1. 鹽巴 硫磺 ( 大量 ) 殺蟲劑 ( 不足量 ) 青酸鉀 鹽巴硫磺根本是構成要件不該當 ( 雖然硫磺是會有一般上的危險感覺, 但總不能僅憑這個危險的感覺就認為行為人有罪 ) 2. 但是殺蟲劑與青酸鉀則應該可以算是不能未遂 3. 在模型槍 沒有裝子彈的警槍 錯誤原料的安非它命製造或觸媒不足的安非他命製造的事例方面, 模型槍不成立犯罪 ( 雖有一般人的危險感覺 ), 警槍具有客觀的危險性僅 167

169 是偶然沒有子彈而已, 成立不能未遂 54, 錯誤的原料不成立犯罪, 觸媒則成立不能未遂 二 客體不能 : 1. 沒人存在的殺人 55 對屍體的殺人 56 懷中無物的竊盜 2. 以為稻草人是人而開槍的行為, 不成立犯罪, 但如果是清晨薄霧中, 則可成立不能未遂 ( 經驗法則 ) 同理, 對著沒有人在的玄關開槍的例子, 這也是不能未遂 3. 屍體方面, 有時科學上會有曖昧的灰色地帶, 若不是非常明確的屍體, 則可成立不能未遂犯 4. 懷中無物的例子, 以行為時的客觀情事而言, 攜帶財物的可能性非常高時, 成立不能未遂, 但是如果是流浪漢等, 則不會成立犯罪 第五項中止犯概說 : 1. 就犯行的嚴重性而言, 中止犯處於障礙未遂犯與不能犯的中間, 不過其處罰同於舊法中的不能犯 ( 現在的不能犯其處罰同於障礙未遂 ), 均是必減或得免 2. 與不能犯不同, 而與障礙未遂相同的是 實際上已經著手 3. 與障礙未遂犯的條件不同之處在於, 其應有己意中止 或 防止結果發生的事實 4. 縱或成立中止犯, 其仍舊是未遂犯, 所以依法條競合的吸收關係而存在的其他犯罪根本不會成立 殺人的中止 台上 1671 裁判要旨 : 子彈既未上膛, 縱上訴人有殺人之意思, 而按扣板機二次, 在客觀上顯不能發生死傷結果又無危險, 應係不能犯 然本案例在台灣高等法院暨所屬法院 84 年法律座談會提案刑事類第二號所通過的審查意見卻有不同看法, 認為 本件某甲乙殺人之意思, 持手槍對警員頭部連開兩槍, 只以其忘記將褲袋內子彈裝入槍腔, 致警員得免於難, 則某甲之行為不能為在客觀上無危險性, 依照上開說明, 與不能犯要件不合 上 2671 判例 : 犯罪之故意, 祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足, 不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要 上訴人率人向被害人屋內開槍射擊, 雖因被害人事先走避未遭殺害, 然上訴人既認其尚在屋內而開槍, 不能謂無殺人事實之認識及發生死亡結果之希望, 而其犯罪結果之不能發生, 既係由於被害人事先走避之意外障礙, 則上訴人對此應負故意殺人未遂之責, 自屬毫無疑義 上 2075 判例裁判要旨 : 上訴人向某甲開槍時, 某甲已為某乙毆斃, 是其所射擊者為屍體, 而非有生命之自然人, 縱令該上訴人意在殺人, 因犯罪客體之不存在, 仍不負殺人罪責 168

170 犯, 縱或有傷人的事實, 也不成立傷害罪, 而會被吸收到中止犯中 1. 早期有政策說認為, 犯罪著手後大體上僅有犯罪人本身才有能力防止結果的發生, 所以應該給與犯罪人 回頭的黃金之橋 但因為政策的理由 ( 褒獎的理由 ) 並不明確, 所以近日已經無人主張, 現在都是在法律的範圍內尋求必減及得免的理由 法律說 2. 法律說又分違法減少說 責任減少說以及違法責任減少說三種 不是消滅, 不然就無法加以處罰, 所以僅是減少, 但如果從危險性而言, 這不外是危險性的消失或消滅 1. 以往結果的不發生必須與中止行為或防果行為間有因果關係, 不過新訂的刑法總則, 則規定了例外時縱或沒有因果關係, 亦得承認中止犯 2. 此一修法會使得理論產生不一致之處, 只能當成政策上的特例予以理解 法律說的選擇 : 一 違法減少說 1. 違法減少說認為之所以得減免其刑的理由在於中止犯與一般障礙未遂犯不同, 其違法性比較低 2. 但是違法論中不應考慮行為人的意思內容, 而 中止 是一種意思 1. 中止犯仍是一種未遂犯, 於違法階段其法益危殆化程度與一般障礙未遂並無不同, 並無任何減少可言 如果認為有主觀違法要素 ( 放棄故意的動機 ), 而且是減少違法性, 則縱或既遂, 只要有這種主觀, 即應該予以減輕刑責才對 但是法律並不是這樣規定 法律是規定要 無結果發生 2. 再者, 於共犯的情形, 一人的中止若對其他參與者無任何影響時, 違法減少說無法解釋 月旦法學 21 共犯的中止與共犯關係的脫離 ( 主張於特殊的事例, 縱或有結果發生仍可適用中止犯規定 待共同犯罪論中再討論 ) 57 二 責任減少說與違法責任減少說 1. 則之所以會比障礙未遂處罰較輕的理由, 是否僅存在於責任層面? 2. 假若該中止的意思實際上並沒有影響到違法的層面時, 亦 57 實務上的見解院字 785: ( 二 ) 共同正犯 教唆犯 從犯, 須防止結果發生之效果發生, 始能依中止犯之例處斷 169

171 即違法層面僅止於法益危殆的情形, 而該情事無法與其後的責任判斷相連動時, 基於違法與責任 ( 己意中止 ) 間關係的斷絕, 不會產生中止犯的判斷效果 如果認為這是意識性主觀的危險的消滅, 則或許可以說是違法及責任減少說 不過這樣一來, 就會承認主觀的違法要素 3. 事實上應該是, 於客觀違法階段, 法益僅有危殆化的情事, 而在責任階段確認該 僅止於 危殆化的違法情事, 是基於行為人的責任判斷階段情事 ( 其心意以及其他行動 ) 而產生時, 得承認中止犯 而其他的情形, 則是認定障礙未遂 4. 在這種的違法與責任的連動關係下承認中止犯的學說即是所謂的違法責任減少說 1. 在行為人介入之前, 行為人有違法的客觀事實 ( 法益危殆化 ), 且有責任方面的既遂故意, 此會形成障礙未遂的刑責範疇 2. 其後, 行為人有中止的不作為或作為的防果行為, 客觀上減少了障礙未遂的違法程度 ( 縱或採取結果反價值說, 此說亦不是完全不考慮在結果反價值的前提下的行為反價值 ), 再加上又有 己意 這個產生客觀行為的 與違法連動的主觀責任要素, 於是再度在前面已經減少的違法範疇內, 減少行為人的主觀刑責 3. 亦即, 介入前的 連動的主客觀要素, 先決定了障礙未遂的違法性與責任, 然後以介入後違法與責任連動的主客觀要素, 繼續減少前階段所認定的障礙未遂的違法性與責任 所以中止未遂的處罰會低於障礙未遂 4. 前提當然是因為介入情事而結果不發生的因果判斷 三 違法與責任的連動與例外 1. 違法與責任減少間的連動, 其基礎事實是中止或防果行為與結果不發生的現象間的因果關係 2. 新法規定結果不發生的情事縱或與防果行為無因果關係, 只要行為人有真摯的努力, 則亦可適用中止犯的規定, 此被謂為準中止犯 3. 這類的規定, 僅能以與違法不連動的責任減少說始能合理化 不過, 違法與責任不連動的情形是屬例外, 原則上不應予以承認 4. 如果硬要在違法與責任的連動關係下解釋這類的規定, 則唯一的選擇將是承認主觀違法要素的違法責任減少說 亦即, 違法有主觀違法與客觀違法, 未發生結果的客觀情事 170

172 是客觀違法的減少, 而中止的意思與行為, 則是主觀違法的減少, 此一主觀違法的減少, 連動到責任, 產生責任方面的減少 5. 但是如此一來, 將會藉著連動一詞而對於行為人的主觀要素作了重複的評價 ( 違法階段與責任階段, 均對同樣的主觀要素做出了減輕刑責的評價 ) 6. 於這種情形下, 為避免重複評價主觀要素, 只能採取容認主觀違法要素的違法減少說 此又是本講義所不苟同之處 難道說在客觀違法沒有減少 ( 結果發生 ), 而主觀違法有所減少的案例, 要硬生生減免刑責? 四 例外狀態發生時的政策論復活 1. 有如下二例, 前者為己意中止類型, 而後者為防果行為類型 2. 例如, 有謂開第一槍後, 被害人裝死, 於是中止第二槍 ( 可能致命的一槍 ) 的情形, 若僅承認責任減少, 則會承認中止犯 不過, 事實上這是障礙未遂 ( 因被害人 裝死 而形成未遂 ), 違法與責任無法連動, 根本無法承認中止, 雖然表面上有中止的意思, 但該中止並不是阻止違法狀態的惡化或繼續進行, 而只是認為目的已經達成 事實上, 只要已經穿過著手的階段, 僅憑不作為的中止行為即可避免結果的發生時, 該不作為與結果不發生的情事間, 不可能不會有因果關係, 所以不承認中止犯的原因僅在於沒有任意性 ( 己意 ) 3. 反之, 例如不足量的毒藥事例 ( 雖是不足, 但是已經超過可成立不能犯程度的量的毒藥 ), 下毒後努力救護的情形, 因為縱或不為努力也不會發生結果, 所以防果行為與結果發生危險性減少間間並無因果關係, 此際, 不論是採取違法減少說 責任減少說或甚至於違法責任減少說, 均會成立障礙未遂 足夠量的毒藥時成立中止, 但是不足量時成立障礙未遂? 不均衡 此際, 雖然責任與違法間無法連動, 基於政策性的考量, 台上 台上 2089: 刑法上所謂中止未遂, 係指行為人已著手於犯罪之實行, 因自己之意思而中止進行 ; 或雖已實行, 而以己意防止其結果之發生, 因之未發生犯罪之結果者而言 是行為人若已著手於犯罪之實施, 且其行為已有發生結果之危險, 而於結果尚未發生前, 縱因己意而消極中止其犯行, 然未積極採取防果行為, 而係另由第三人為防果之行為, 致未發生結果者, 仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂, 而與中止未遂有間 新法對此作出了修正 171

173 在一定條件下, 仍舊可以認為是中止犯 2. 此一定條件即是下述的悔悟之情, 而新法 27 已經就此而予以明文化 3. 第一例無任意性, 所以成立障礙未遂, 反之, 第二例, 則因為有真摯的努力, 所以成立中止未遂 藉此可政策性地減輕違法責任減少說 ( 重視連動關係 ) 的苛酷 判斷的流程與條件 : 一 概說 1. 成立中止犯的條件首先應該是結果未發生的客觀情事 2. 其二, 這個客觀情事是因為行為人的介入 3. 其三, 該行為人的介入, 可分成已意中止 ( 不作為 ) 或防止結果發生 ( 作為 ) 兩種 1. 於判斷時, 首先應該確認因果關係的截斷 2. 其後判斷該截斷是否是基因於行為人的介入 3. 如果是因為行為人的介入, 則繼續判斷該介入是否基於行為人的任意性 ( 己意 ), 如果可以認定己意, 則成立中止犯 4. 反之, 如果判斷該截斷並不是基因於行為人的介入時, 僅在行為人有任意性以及真摯努力下的防果行為的情形, 始得承認準中止犯 5. 事實上, 如果沒有上述的因果關係, 且行為人無任何積極的防果作為時, 此際根本無法僅憑己意加上不作為而肯任政策的妥當性, 所以條文規定僅有在行為人有 盡力為防果 ( 止 ) 行為 時, 始能承認準中止犯 而該 盡力 即為有別於 任意性 的 真摯性 二 或 的意義 1. 傳統上, 己意中止是指在著手未遂的情形, 只要基於中止的意思而停止犯行, 則在未發生結果的前提下, 承認中止犯 而防止結果則是指實行未遂的情形, 因為已經完成了構成要件行為的所有要素, 所以應該要有防止結果的具體行動, 此行動亦可證明有中止的意思 有防止結果發生的行為的情形, 基本上都可承認有中止的已意 2. 基本上, 不管是哪種中止未遂, 均應有己意 不過, 實行未遂的情形, 因為實行行為已經完成 ( 亦即已經無法中止實行行為 ), 所以除己意外應該另有防果行為 1. 不過, 有時著手未遂或實行未遂不是十分明確 例如,AB 兩人共同殺某甲, 當 A 砍了一刀, 而某甲躺在地上後,A 172

174 又想再砍致命的一刀, 此際 B 阻止了 A 假若認為殺人的行為已經完成 ( 當認為著手是實行行為的起點時, 更容易認為實行行為已經實現 ), 則必須要有迴避結果的努力 ( 例如送醫等 ) 才能夠成立中止犯, 若僅是單純離去, 則仍舊是障礙未遂 2. 更明確的例子是某 A 要殺甲, 一刀殺下去 ( 實行行為結束 ), 僅讓甲受傷, 此際若僅是離去, 則不會成立中止犯, 若要成立則必須有所作為 3. 其實, 到底是著手未遂還是實行未遂, 根本不是重點所在, 重點是在於可否在實質上認為中止了殺人的行為 4. 亦即看個案發生結果的危險的進展程度, 於不需要積極作為即可讓危險消滅時, 僅有不作為的己意中止即可, 不過若發展的進程已經非常接近結果的發生時刻時, 則必須另有防果作為 三 己意 的意義 ( 一 ) 任意性 1. 首先所謂的 己意 是指任意性 2. 關於此點, 有主觀說與客觀說的區別 (1) 主觀說 1. 主觀說認為應以本人的認識內容為基礎事實, 以本人的基準尋問就本人而言有無阻止犯罪結果發生的認識 此說又可分成純粹主觀說與限定主觀說 1. 純主觀說又被謂為法蘭克公式 2. 此說認為縱或想讓結果發生, 但終究是無法讓結果發生時, 為障礙未遂, 反之縱或是可以讓結果發生, 但是仍不願該結果發生時, 則為中止未遂 3. 標準過於曖昧, 已經無人採用 1. 限定主觀說則是觀察到法蘭克公式根本就是一個恣意, 所以另外加上一個條件 2. 此即是廣義的悔悟之情 ( 真摯性 ) 3. 但是此說仍舊是含有法蘭克公式的曖昧性, 再加上真摯性也很難認定, 所以不足採 (2) 客觀說 59 實務上採此說 最高法院 73 年度第 5 次刑事庭會議決定 ( 一 ) 決議 : 殺害 ( 或傷害 ) 特 定人之殺人 ( 或傷害 ) 罪行, 已著手於殺人 ( 或傷害 ) 行為之實行, 於未達可生結果之程度時, 因發見對象之人有所錯誤而停止者, 其停止之行為, 經驗上乃可預期之結果, 為通常之現象, 就主觀之行為人立場論, 仍屬意外之障礙, 非中止未遂 173

175 1. 客觀說認為應該以行為人的表象 ( 動機形成過程 ) 為判斷對象, 以一般人的觀點為基準, 而判定行為人是不是基於己意而中止犯罪 亦即, 以一般人的觀點觀察行為人彰顯於外的主觀是不是具有阻止犯罪結果發生的內容 2. 首先悔悟之情根本沒有必要, 這不是刑法所關注之處 ( 除非是政策上要求, 例如前述的 盡力, 這是例外 ) 縱或是看到被害人血流滿面的情形產生驚恐而中止, 亦等同於基於憐憫而中止的情形 3. 責任是一般人的觀點所為的非難可能性, 所以責任並不是以本人的觀感為判斷基準, 據此, 應以客觀說為是 4. 就行為人所認識的情事, 看是否一般人會產生中止動機 若一般人不會產生中止動機, 而事實上已經中止, 則為中止犯, 此際不管行為人是否基於悔悟之情抑或基於反省, 都一律是中止犯 5. 反之, 假若一般人都會產生中止動機 ( 停止犯罪的動機 ), 縱或而行為人是基於 縱或可以完成犯罪, 自己仍不欲犯罪完成 的意思而停止犯罪的情形, 則是障礙未遂 ( 不過, 應有 57 的運用餘地 ) 這是因為縱或本人認為雖然仍可遂行犯罪, 只是不想遂行, 但就一般人的觀點而言, 卻是一般上不會發生自動自發的中止動機, 而沒有發生結果的情事, 事實上是不得不中止, 或被騙而中止時, 即是屬障礙未遂 ( 前田 167) 當被害人假死時, 一般人都會停止殺害的行為, 此際不論行為人心中是如何想的, 均為障礙未遂 6. 問題可能會出在連一般人的反應都無法確定的場合 ( 可能停止亦可能不停止 ), 此際, 如果有悔悟之情 ( 當然亦可加上反省 ), 則應該是可以承認中止犯, 縱或不承認也至少可以於量刑上予以考慮減輕 ; 不過, 縱或無法確認悔悟之情或反省的意思時, 按罪疑為輕的原則仍應承認中止犯 就此點而言, 在曖昧事例中, 己意的任意性 的意義可以說是非常薄弱, 只要結果沒有發生, 而且行為人事實上有停止犯罪行為, 或有防果行為, 則大體上都會承認中止犯 ( 二 ) 真摯性 1. 其次的問題在於 己意 要不要有真摯性 ( 悔悟之情 ) 2. 在不作為的中止的情形, 是否為真摯一事並不重要, 只要行為人的停止行為一事是截斷因果關係的不作為介入情事, 即可認定 己意中止 174

176 3. 至於在防果行為的類型, 也應該是同樣不要求真摯性 1. 有謂在作為的防果行為方面, 其己意則應該要有真摯性, 不然僅是放火後大叫失火, 而令他人從事救火, 並且偶然防止了結果的發生的行為, 亦會成立中止犯 ( 其實這應該是障礙未遂 ) 2. 不過, 這並不是真摯性的問題, 因為行為人的防果行為根本就不是個有效的介入情事 只要可以認定是截斷因果的介入情事, 則縱或行為人沒有認識到其行為導致結果不發生, 或只是隨便做做 ( 或做得不甘願 ), 在得認定任意性的情況下, 即可成立中止犯 新法中規定 行為人已 盡力 為防止行為 為條件, 這是防果行為 真摯性 的明文規定, 但是這是特例, 僅在於作為與結果的不發生間無因果關係時才會被要求 四 不作為中止 防果行為與結果不發生間的因果關係 1. 於單純己意中止的情形, 條文的反面解釋是必須是行為的停止與結果的不發生間具有因果關係 2. 沒有因果關係的情形很難想像 因為犯罪行為的停止就是代表了危險性的減少 1. 不過防果行為方面, 條文則是規定了結果不發生與防果行為間不需要有因果關係 2. 亦即新法規定違法與責任間的斷絕 3. 雖然體系與邏輯會出問題, 但是於政策上這是值得肯認的立法 4. 不過, 第二項的規定會發生問題 1. 例如 A 與 B 共同殺人,A 於途中做了防果行為, 不料 B 卻阻止了該防果行為與結果不發生間的因果關係 ( 結論上都是防果行為與結果不發生之間沒有因果關係 ), 導致 A 中止前的犯罪行為對於結果間的因果關係無法被截斷, 而 B 也藉此而達成了犯罪, 此際 A 共同正犯關係脫離, 成立障礙未遂 2. 反之, 如果縱或 A 的防果行為無效, 但是最終 B 因為被警察逮捕而無法遂行犯罪時,A 仍可成立中止犯 3. 因一個不可預測的共同正犯的干預的效力或事後的偶然障礙, 結果 A 的後果會不一樣 就責任原理而言, 這是很不妥的現象 4. 難道法條明訂想要共同犯罪時, 最好找個比你弱的人, 如果不這樣做的話, 刑責比較重? 5. 不過, 如果要認為縱或結果仍然發生 ( 因果關係沒有因為 175

177 行為人的介入而被截斷 ), 只要有真摯的努力, 則仍可成立中止犯 ( 真正的準中止犯, 或擴張的中止犯 ), 只有採取 ( 不論違法與責任連動的 ) 純粹的責任減少說才有可能 6. 而這是法條解釋上根本不可能的事 7. 唯一的解決方案是首先認定 A 的防果行為有效, 行為的結果在極為短暫的一刻, 其危險性消失了,A 可以成立中止犯 ; 不過其後 B 又為另一行為, 而該行為重行產生了導致先前所預期的結果的危險性, 就這個危險性而言, 如果沒有轉變為實害, 則應看這個後階段的犯行發展過程中的諸多情事, 據此決定 B 是障礙未遂抑或中止未遂 ; 當然如果已經發生結果, 則 B 會成立既遂犯 預備犯與中止 : 1. 預備犯是舉動犯, 只要一行為, 則預備犯成立 基本上根本沒有中止的可能性 2. 但是著手後都有可能中止了, 為何不許預備犯中止 況且, 事後沒有繼續進行犯罪, 事實上等同於中止, 此際仍就要受到追訴時效的規範, 在時效未完成前都會有可能遭到起訴, 這亦是非常不合理 3. 所以理論上如果有明顯的停止行為, 應該準用中止犯的規 定 不過, 於現行法的解釋上, 對於已經成立的犯罪, 實在是無法認定中止犯 所以只能參酌行為人繼續為犯行的可能性, 而於法定刑的範圍內, 酌予從輕量刑 當然如果認為在立法時已經考量了預備犯的處罰程度 ( 比著手後的中止未遂處罰還要低 ), 則不去論預備犯的中止犯, 也不去再度酌予減輕一事, 並不會有過度處罰的現象 5. 例如殺人的預備犯為兩年以下有期徒刑, 而殺人的中止犯則是無期徒刑以下五年以上 此際, 承認預備犯的中止犯, 而將其刑度降低到一年以下一事, 可謂是毫無意義 第八節主觀構成要件要素 第一項問題所在 1. 通說見解認為構成要件中有所謂的主觀的構成要件要素, 60 實務見解見註

178 例如故意過失以及被規定在構成要件中的主觀違法要素 ( 目的犯中的目的或意圖 傾向犯中的主觀傾向 表現犯中的心理狀態等 ) 2. 不過在客觀主義的構想下, 構成要件的實質內容為法益侵害與危險 ( 違法行為類型, 主要是客觀的法益侵害與客觀的危險性 ), 而表明侵害與危險的存否以及其程度者是行為的客觀要素 3. 如此一來, 客觀主義必須討論在通說見解中視為是構成要件要素的故意過失以及主觀的違法 ( 構成要件 ) 要素 ( 亦即規定於構成要件中的主觀違法要素 ) 的問題, 並嘗試將之排除於構成要件判斷對象之外 4. 以下首先討論作為責任要素的主觀構成要件要素, 其次討論作為違法要素的主觀違法要素 第二項作為責任要素的主觀構成要件要素故意與過失的結構上地位 : 一 傳統的通說以及變節的客觀主義論述 1. 通說認為故意與過失等行為人的主觀, 都是構成要件要素 2. 除此之外, 亦有論者認為故意過失等主觀要素不僅是構成要件要素, 其甚至是違法要素 3. 連認為故意與過失不是主觀的構成要件要素或主觀違法要素的結果反價值論者都認為故意雖然是責任要素, 但是在未遂犯的情形, 因為沒有具體結果而只有產生結果的危險性, 所以需要考慮故意才能夠判定危險性, 在這種的意義下, 未遂的故意應該是主觀的構成要件要素 二 客觀主義的堅持 1. 故意與過失除個別化理由外, 並沒有將之視為構成要件要素的必要性 構成要件的個別化機能的缺失以及解決方案, 如前述 2. 而將故意與過失等主觀要素視為主觀的違法要素的論述, 除非於違法論中採取行為反價值說 ( 違法的本質在於行為人抗拒法秩序, 或敵對法秩序的內在意欲 ), 實在是無法苟同 1. 問題比較大的是一方面採取客觀理論, 但是在未遂犯的情形卻反而採取承認主觀構成要件要素 ( 或違法要素 ) 的作用的見解 2. 其認為縱或認為既遂犯的故意是對於所有客觀要素的主觀 177

179 反映, 是一種責任要素, 但是在未遂犯的情形, 因為並沒有結果發生, 所以行為人的故意並不是對於結果的認識, 而是一種對於結果的意欲而已, 據此其故意中包含了對於危險行為的認識以及同於目的犯中的目的的實現結果的意欲, 而這個意欲不外是超過客觀要素範圍 ( 整體的所發生的事實中沒有結果的存在 ) 的主觀 ( 構成要件或甚至於違法 ) 要素 當然, 採此說的論者, 仍舊是客觀主義的支持者, 所以對於既遂犯仍舊會維持在構成要件以及違法的判斷階段排除主觀的要素 3. 不過, 這種論調是很奇怪的 其認為結果是個主要的客觀要素, 從這裡可以判斷行為的構成要件該當性以及違法性, 只要結果不存在, 則僅能透過主觀來觀察 ( 行為的 ) 構成要件該當性以及違法性 但是縱或沒有發生既遂的結果, 未遂的情形至少已經有了著手, 而著手不外是一種發生結果的具體危險, 如果可以將這個具體危險視為 結果, 則不透過主觀要素的觀察, 亦應該可以確認行為的構成要件該當性以及違法性 未遂犯中的發生結果的具體危險, 也是一個結果, 其基本上是基於許多客觀事實 ( 工具 傷口 距離等 ) 而判定, 而非根據行為人的主觀 4. 若不為如此的主張, 則於客觀事實無法證明危險性的存在時, 即有可能根據行為人的主觀 ( 其實僅是自白 ) 而認定危險性 ( 例如實行行為性 著手或甚至於違法性 ), 如此一來, 這又何異於主觀主義的刑法理論, 或違法的行為反價值論? 解釋上的主觀構成要件要素 : 1. 例如竊盜罪中的不法取得意思 2. 亦即, 於法益侵害的判定中竊盜與毀損幾乎一樣, 但是法定刑卻不一樣, 其理由正在於竊盜的構成要件中有所謂的不法取得意思 1. 然而, 縱或如此, 僅於責任領域中考量取得意思一事, 並不會產生判斷上的障礙 而且, 條文並不代表這就是構成要件要素 2. 將這些主觀要素視為構成要件要素一事, 僅是想要在最初的判斷階段即確認適用法條的個別化要求在作祟而已 3. 詳情請參閱行分講義 178

180 第三項其他的主觀構成要件 ( 違法 ) 要素目的犯中的目的與意圖 : 一 概說 1. 問題最大 2. 其實目的與意圖是兩種不一樣的概念, 不過在我國似乎沒有加以區分 3. 本講義認為目的是一種在行為時透過行為而企圖於後促成某事態的心理現象, 反之意圖則是行為的動機而已 4. 將二者同時置於構成要件中討論時, 是沒有必要加以區分 不過假若將之視為責任的要素時, 則會因為前者影響違法性, 而後者影響到責任的加重, 所以與其對應的構成要件客觀要素會不一樣 5. 與目的相對應的構成要件客觀要素有時必須靠解釋的方法於法條文字外尋出, 反之與企圖相對應的構成要件客觀要素則是應於原有的構成要件客觀要素中尋出對應的對象 二 目的要素 1. 通說認為, 偽造通貨 ( 或偽造文書 ) 中的行使目的 內亂罪中的 意圖 ( 其實是目的 ) 顛覆國體等均為( 超過的 ) 構成要件要素, 實行行為是偽造 強暴脅迫等, 而所謂 故意 是對於這類行為的認識, 該認識並不包括 ( 行使之 或顛覆之 ) 目的, 所以目的是超過客觀構成要件範圍的 超過的內心傾向 2. 據此其認為若無這些主觀的目的, 則偽造行為等即為合法行為或另行成立他罪, 所以目的是影響及於行為的違法性的 ( 被規定於構成要件中的 ) 主觀違法要素 實務見解從通說看法,93 台上 4798: 然於特殊之犯罪, 若以之為主觀不法構成要件之 構成要素者, 如刑法分則中規定以 意圖 為成立要件之罪, 法律既明定為犯罪構成要件, 則動機已成犯罪內容之一部分, 不得再視為一般之動機, 故目的犯 ( 意圖犯 ) 在主觀上除須具備故意之構成要件外, 尚須具備法定之不法意圖, 否則其犯罪即無以成立 但有進一步提出應以客觀情勢認定意圖者 92 台上 3821: 販賣毒品罪, 固不以販入後復行賣出為構成要件, 即意圖營利而販入毒品亦足構成販賣毒品既遂罪 ; 所謂 意圖, 即犯罪之目的, 學說上稱為目的犯, 除例外情形如竊盜罪外, 原則上不以發生特定結果為必要, 然行為人主觀上是否有販賣之意圖, 須有相當之客觀事實, 足資證明其意念之遂行性及確實性, 始足當之 表面上看起來目的犯好像是在限縮處罰範圍, 然而實際上在該判決中提到目的犯原則上不以發生特定結果為必要, 例外才要, 很明顯的在從事擴張的工作 這樣的看法亦可見於 92 台非 220: 復按刑法第三百三十九條第一項規定之詐欺罪, 以意圖為自己 179

181 1. 然而, 以沒有客觀行為與之對應的主觀要素決定是否違法一事, 其認定上即有不明確之處, 而且於違法判斷的階段, 刑法即已介入行為人內心一事, 亦有疑義存在 2. 毋寧認為偽造罪是行使罪的未遂或預備形態, 而法規上認為應該予以處罰的行為 若謂行使有具體的侵害, 則偽造階段即必須有客觀上得認定的類型化危險性存在 亦即做偽鈔的行為必須要有製造出事後得行使的客體的客觀的 類型化的危險性存在時, 始會被認定為 偽造 行為 而對於這種偽造行為的認識, 以及行使的意欲 ( 超過偽造認識的行使目的 ) 等, 僅為責任要素 製造假鈔的行為, 於何等的情形始會被認定為 具有 ( 被行使, 亦即法益侵害的 ) 客觀的類型化危險性的偽造行為? 判斷的基準不是沒有客觀的客體來加以對應的目的 ( 事實上僅能憑自白 ), 而是製造方法 場所 規模 成品的外觀等客觀的狀況 若無法認定將來被付諸行使的類型化危險, 則 有所懷疑時應以被告利益為重 而否認犯罪成立 若得判定有客觀的類型化危險性 ( 例如外型上的類似性, 有這種外觀, 則有行使的類型化危險性 ), 則須於責任判斷的階段觀察行為人有無行使的目的, 若無則雖然構成要件該當, 且違法, 但仍無 責任 內亂罪的情形, 除強暴脅迫的行為外, 必須依行為狀況等判定有無類型化危險, 若有, 則應於責任評價階段視行為人有無顛覆目的而定罪 2. 對於 101 的暴動內亂罪亦是可以做同樣的解釋 亦即, 雖有暴動, 但仍需要看暴動的程度等, 視其是否具有達成目的的可能, 若無則可能僅成立聚眾騷擾等罪 1. 再如誣告罪中的 ( 使人受刑事處分或懲戒的 ) 意圖 ( 目的 ), 如果認為被誣告者的個人法益亦是本罪的附隨法益, 則當被誣告者同意被誣告 ( 其目的可能在於頂替 ) 時, 行為人的目的即沒有可以依附的客觀事實存在, 當客體不存在時, 當然會阻卻構成要件該當性 2. 事實上被誣告的人並不會因為這個行為人的誣告行為而於法益上受到損害, 所以行為人的誣告行為不能成立指名的 或第三人不法之所有, 以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件 ; 所稱 意圖, 即期望之意, 亦即犯罪之目的, 與責任要素之故意有別 ; 意圖為自己或他人不法之所有, 為該罪之特別構成要件, 因而該罪除須有施用詐術使人將本人或第三人之物交付之犯罪故意外, 尚須具有特定之 意圖, 屬目的犯, 並不以發生特定結果為必要 180

182 誣告罪, 而僅能成立為指名的誣告罪 而雖是如此, 指名誣告罪與未指名誣告罪間的關係, 仍舊並不是 31Ⅱ 的 ( 責任身分 ) 關係 3. 所以只要客觀上該誣告行為有讓被誣告人受到偵查等國權作用的干擾的類型化危險性, 則可認定構成要件該當, 進而形式上推定違法, 至於到底行為人是否有使被誣告人受刑事處分等的目的一事, 則必須等到責任判斷的階段始予以觀察 三 意圖要素 1. 與上述 目的 相關的是營利的意圖 ( 雖然使用同樣的字眼, 但意義不同 ) 2. 營利意圖亦不是構成要件要素, 而僅是責任要素, 其應於構成要件中有足以對應的客觀情事存在 1. 例如毒品危害防制條例 5Ⅰ 的意圖販賣而持有一級毒品罪, 該意圖應該是 目的, 無此目的時, 僅成立 11Ⅰ 的持有罪 ( 前者為無期徒刑或十年以上有期徒刑, 而後者則是三年以下有期徒刑 ), 如果有此目的且進而販賣時, 仍僅成立 5Ⅰ 之罪, 反之如果僅是持有並且將之轉讓時, 則會成立 8Ⅰ 之罪 ( 一年以上七年以下 ) 據此, 轉讓時不能有販賣 ( 營利 ) 的意圖 2. 表面上行為人是否有販賣意圖 ( 營利意圖 ) 一事, 會牽涉到所適用的條文, 但是如果不拘泥於構成要件的個別化機能, 則仍可在構成要件該當性的判斷階段, 觀察周邊情事, 先觀察行為人是否有客觀的情事讓他可以從事販賣行為, 如果有, 則於責任時判斷其是否有販賣的意圖, 如果沒有, 縱或當事人擁有自己無法消費掉的大量一級毒品, 也不會成立 5Ⅰ 之罪, 頂多是成立 11Ⅰ 的持有罪 3. 同理, 在轉交一級毒品與他人時, 沒有販賣意圖時, 僅會成立 8Ⅰ 轉讓一級毒品罪 4. 假設有一人持有大量的一級毒品, 且經常出入夜店, 並不斷與他人搭訕, 說明其所擁有的一級毒品的量以及品質 此際其可能構成的犯罪, 有可能是意圖販賣而持有罪以及單純持有罪 5. 兩罪的構成要件相同, 而且違法性亦同 6. 如果, 行為人還有移轉一級毒品的行為時, 則因為構成要件的客觀要素增加了移轉毒品的行為, 所以所構成的犯罪可能是意圖販賣而持有的後行為, 以及轉讓毒品罪 7. 此際, 因為毒品已經轉交所以兩罪的違法性與前述意圖販 181

183 賣而持有罪 單純持有罪並不相同 ( 其實僅是違法性的進展階段的不同而已 ) 8. 不論是哪種情形, 販賣的意圖並不會添增新的違法性, 該主觀要素僅是有增高法益受到侵害的危險程度的作用, 亦即因有販賣的意圖所以藥物更有可能會蔓延, 所以意圖並不是構成要件要素也不是違法要素, 其僅是增加責任量的責任要素而已 9. 換言之, 與販賣意圖相對應的客觀構成要件, 例如擁有大量一級毒品 經常出入夜店 向人展示或誇示持有物的品質 移轉持有的行為等, 都是構成要件要素, 僅以此實在無法確認販賣的意圖, 所以在構成要件判斷的階段, 只能確立可能成立的犯罪的範疇, 行為人可能會成立單純持有 意圖販賣持有 轉讓, 以及意圖販賣的後行為等罪 ; 而於後續的判斷中, 違法的判斷也是相同的, 亦即這些行為都會造成散布毒品危害社會大眾健康的法益侵害或危殆化事實, 其間僅有輕重的差異而已 ; 一直要到責任判斷的階段, 獨立被證實的販賣意圖, 會始得行為人的行為成立意圖販賣毒品罪 ; 此際, 如果沒有這種意圖, 則可考量構成要件中的持有大量毒品 到處誇示等行為情境, 進而在認定單純持有罪或轉讓罪的刑責時, 宣告該罪的最高刑度 10. 總而言之, 本講義認為具有這種意圖的行為人擁有一種身分, 而且是責任身分 與此相異, 上述行使或顛覆等目的犯的行為人的身分則為違法身分, 其目的直接影響法益 ( 違法 ) 的內容 傾向犯 : 一 概說 1. 通說認為表現出行為人主觀傾向 內心意圖的行為, 若被視為犯罪時, 該犯罪即為傾向犯, 亦即於行為 中 得觀察到特定傾向或意圖時, 始得認為有罪的犯罪 ( 反之, 目的犯中的目的則 不是 表現在行為 中 的內心意圖 ) 2. 典型例子為強制猥褻罪與利用權勢猥褻罪 3. 但是本講義一律否定傾向犯的存在 二 強制猥褻罪 1. 通說認為這種傾向是主觀的構成要件 ( 或違法 ) 要素 2. 於行為人並非為了性慾, 而僅是為了報復, 強制拍裸照時, 不會成立強制猥褻 ( 並非於滿足性慾等意圖下所為行為 ), 而僅會成立強制罪或私行拘禁罪 182

184 1. 但是強制猥褻罪是侵害被害人性自由的犯罪, 須有侵害性自由的客觀行為存在, 對於此客觀行為的認識是故意 ( 責任 ), 此際雖與性慾滿足等無關, 仍應成立強制猥褻 2. 猥褻的概念與行為人的主觀無關, 而是一般人的觀感, 是屬得客觀認定者, 而行為人只要有認識其行為在一般人的觀點上是為猥褻行為即可, 無須其自身亦有猥褻的傾向或滿足性慾的傾向 3. 所以基本上強制猥褻罪並不是一個傾向犯 三 利用權勢猥褻罪 1. 問題是出在利用權勢的猥褻罪 ( 228Ⅱ) 2. 於此罪中所謂的傾向其實是和意圖相同的 意圖 是條文中的規定, 而 傾向 則是透過解釋而被要求的成罪條件 3. 例如醫師所為診療行為, 通說認為客觀上雖然相同, 若醫師並非以診斷 治療的意圖或傾向為之, 而是以刺激性慾或滿足性慾的意圖或傾向為之時, 該診療行為即是表現出其猥褻意圖或傾向的行為, 應成立利用權勢猥褻罪 而此主觀傾向影響行為的違法性, 故為規定於構成要件中的主觀違法要素 1. 然而, 行為於客觀上具有適法的外形時, 僅憑其內心傾向即認為其為違法一事, 是有所疑義 ( 面對美女, 有多少醫師的診療行為不會成立利用權勢猥褻罪? 男同性戀醫師? 女醫師?) 況且於違法階段即介入行為人內心一事, 亦有問題 2. 所以在醫生的情形, 不是看醫生的邪惡臉色 口角的淫邪笑容或口水, 而是要看是否有超過醫療必要性的過度觸摸等構成要件中的行為態樣 3. 如果行為人的行為仍舊停留在合法 合理的醫療行為範疇內, 則縱或行為人有淫邪的意圖, 仍舊無法僅憑此而定罪 反之, 如果行為已經超過合理的範圍, 即可觀察行為人於內在有無淫邪的猥褻意圖, 如果沒有, 則僅能放棄刑事責任的追求, 而另尋依他法規定的解決方案 4. 其實, 雖然承認作為責任要素的猥褻意圖是可以減少成罪的可能性, 因為如果行為人僅有羞辱的意圖, 則不會成立權勢猥褻罪, 但是這種解釋出來的責任要素是否合理一事仍需要進一步的檢視 正如同強制猥褻不需要猥褻意圖一樣, 或許權勢猥褻罪也是應該不強調猥褻意圖, 而在行為人認識其行為, 且知悉在一般人的觀點中這種行為是猥褻 183

185 行為即可成罪 表現犯 : 1. 所謂的表現犯是指行為人的心理過程 狀態等透過行為顯露出來時, 該行為會成為犯罪 2. 通說認為在這種犯罪的情形, 若不將外部事象與主觀的心理相比較, 則無法認定違法性 所以該心理過程 狀態等是主觀的構成要件要素或違法要素 3. 典型例子為偽證 1. 通說採主觀說, 其認為行為人違反記憶 ( 內部主觀心理 ) 而為陳述 ( 外部客觀事象 ) 時, 即為虛偽陳述, 成立偽證罪 2. 但是記憶如何認定 ( 記錯了的人與故意違反記憶的人, 如何區分 )? 縱或得以認定, 則在行為人違反記憶而陳述的時候, 如果其認為該違背記憶的陳述僅有輕微的危險 ( 亦即, 僅有輕微的誤導審判作用的危險 ), 此際難道就值得處罰? 1. 值得處罰的行為應該是 違反客觀事實的陳述 ( 不管內心如何, 亦即不管這個陳述是不是特定內心的外部表現 ), 而這樣的陳述有嚴重導致錯誤審判的危險 ( 得客觀認定 ), 此際始值得處罰 而行為人對於 虛偽 的認識, 則為作為責任要素的故意, 如果很難認定, 即更應該要現縮到 明知虛偽 的程度 2. 不過, 這種客觀說實際上會依據法官的最後事實認定是否與證人等的陳述相左, 而且這種相左的陳述是否會影響到法官的心證一事 ( 條文中所規定的重大事項 ) 又是由法官決定, 所以最終仍舊要靠司法良心來解決問題 1. 同樣的情形還有主管長官包庇罪 ( 貪瀆 ) 2. 這是指長官對下屬, 明知 貪污有據, 而予以庇護或不為舉發的情事 3. 犯罪事實的認知形成主管的舉發義務, 而該認知是對於構成要件要素 ( 使義務產生的客觀情事 ) 的認知, 為一種故意, 屬責任要素 所謂的 明知 只是將故意限定成確定故意之意而已 第九節行為時的狀況與條件 行為時的狀況 : 184

186 1. 除行為以及結果外, 一些的犯罪類型亦有在構成要件中規定了 一定狀況 的存在的情形, 亦即規定必須在一定狀況下進行實行行為時才會構成要件該當, 而該狀況亦為構成要件要素之一 2. 例如 182 妨害救火防水罪的 於火災 水災或其他災害之際 1. 行為狀況是賦予某行為以值得處罰的違法性的基礎事實 ( 是一種客觀的外部事實 ), 而被類型化後規定於構成要件中的要素, 若行為人沒有對於行為時狀況的認識, 則不會成立故意犯 2. 不過有一說認為這不是一般的構成要件要素, 所以於責任判斷時, 不需要認識這種的行為時狀況 這種說法充分地表達出其社會防衛的意圖 行為的條件 : 1. 行為的條件又被稱為是客觀的處罰要件 2. 例如詐欺破產罪, 於隱匿屬於破產財團的財產時, 犯罪即已成立 ( 先行於司法判決前的抽象刑罰權的發生 ), 但須要等到與行為人的行為無關的他人的行為所造成的結果 ( 破產宣告 ) 發生時, 國家刑罰權始能具體發動 同樣的事例另有事前收賄罪 ( 成為公務員是客觀處罰要件 ) 此際, 犯罪者的行為與這個另外的結果 ( 成為公務員的事實 ) 間不需要有刑法上的因果關係, 其僅須有 事實上的牽連 即可 4. 惟, 僅以與犯罪成立無關的政策上考慮是否就可以支配刑罰權的發生? 毋寧認為行為的違法性至該結果發生時, 始 62 實務上承認客觀處罰條件, 並且一如通說認為這是一種對刑罰權的限制 90 上訴 1085: 可知, 在立法政策上, 修正後之新法對於違反公平交易法第三十五條第一項之處罰, 已由原先規定可逕為刑事制裁, 基於 比例原則 及 先期預警 等理由, 轉而在犯罪構成要件上, 附加一客觀處罰條件, 用以限制國家對違反公平交易法行為之刑罰權行使界限 亦即須先由為中央主管機關之公平交易委員會為行政處理後, 無效果, 再論以刑事責任 然而, 不用論主觀的客觀處罰條件, 實在很難說成是一種限制, 反而是解釋上的一種擴張 甚至, 實務上將刑分法條文字解釋成客觀處罰條件的情形比學說上還多 肇事逃逸罪就是一個很明顯的例子 91 台上 5363: 又刑法第一百八十五條之四肇事逃逸罪, 以處罰肇事後故意逃逸之駕駛人為目的, 俾促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護而減少死傷 ; 故祇以行為人有駕駛動力交通工具肇事, 致人死傷之客觀事實存在, 及行為人主觀上有逃逸之故意與行為, 即足成立本罪 185

187 達到可罰的程度, 所以該結果應為違法行為類型化要素, 據此應該認為若想要認定犯罪的成立, 則至少要能夠確認行為人對該結果的發生有預見可能性 ( 縱或沒有預見亦可, 不過必須是有預見可能 ) 5. 不過通說認為這個行為條件不是一般的構成要件要素, 所以不需要認識, 也不要求預見的可能 1. 換言之, 在與行為同時存在的 行為時狀況 的情形, 刑法會要求行為人對於該行為時狀況的認識, 但是對於行為後所發生的情事, 則僅會要求認識可能而已 2. 肇事逃逸罪中的 肇事 應該是一種行為狀況而不是行為條件, 我國部分的實務的見解認為這是行為條件, 不需有認識, 這種說法是有誤的 當然在想要處罰很難認識行為狀況的沙石車或大卡車的駕駛行為時 ( 這種車輛的駕駛會有很多的死角, 而且不容易從車行狀況察覺事故 ), 這種處罰的慾望會導致錯誤的結論 3. 總而言之, 行為人對於行為狀況應該有認識, 而對於僅具事實上牽連 ( 條件關係中的事實關係 ) 的行為條件則是有預見可能即可 186

188 講義更新紀錄 : 更新日期 更新內容說明 更新線上電子檔為 2007 年修訂版 新增 序言, 頁 3-4; 更新 第一章序論 的 第一節刑法的定義與種類, 頁 4-19