中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会

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1 品保委对电子商务法 ( 征求意见稿 ) 的意见和建议联系人 : 刘莹电话 : 邮箱 :lizzyliu@qbpc.org.cn 征求意见稿中的相关条款建议修改为修改的理由和说明第一章总则第一条为了促进电子商务持续健康发展, 规范市场秩序, 保障电子商务活动中各方主体的合法权益, 制定本法第一条为了促进电子商务持续健康发展, 规范市场秩序, 保护知识产权, 保障电子商务活动中各方主体的合法权益, 制定本法有效保护知识产权 ( 尤其是商标权 ) 是保障我国电子商务健康发展, 避免国际贸易伙伴针对我国电子商务第三方平台实施制裁的关键建议在本征求意见稿第一条立法目的条文中纳入保护知识产权第三条本法所称电子商务, 是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动法律行政法规对商品交易或者服务交易有特别规定的, 适用其规定涉及金融类产品和服务利用信息网络播放音视频节目以及网络出版等内容方面的服务, 第三条本法所称电子商务, 是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动法律行政法规对商品交易或者服务交易或者侵权责任主体有特别规定的, 适用其规定涉及金融类产品和服务利用信息网络播放音视频节目以及建议在本条第二款中增加侵权责任主体, 使侵权责任法第三十六条能够作为调整电子商务侵权行为的法律依据 1

2 不适用本法网络出版等内容方面的服务, 不适用本法第五条从事电子商务活动, 应当遵循自愿公平诚实信用的原则, 遵守公认的商业道德国家鼓励电子商务信用体系建设, 鼓励建立健全电子商务信用记录信用评价信用管理制度, 完善电子商务信用服务保障制度第六条国家发挥市场在资源配置中的决定性作用, 鼓励和支持电子商务经营主体依法自主经营自律管理第八条电子商务行业组织和电子商务经营主体应当加强行业自律, 建立健全行业规范和网络规范, 引导本行业经营者公平竞争, 推动行业诚信建设国家鼓励支持和引导电子商务行业组织电子商务经营主体和消费者等共同相关意见如右栏相关意见如右栏建议增加具体规定, 以确保该电子商务诚信体系快速建立并应用, 最好在法条中明确该诚信体系不仅用来推动贸易发展, 也是为了保护消费者和权利人的利益在新兴的电子商务行业, 建立行业自律和社会共治机制来保护消费者和知识产权权利人的权益会花费大量时间, 在中短期内也很难有效地实现, 建议法律在这方面提供更加细致的规定, 督促相关机制的建立本法中鼓励创新和允许市场分配资源的基本原则是可取的, 但过分依赖行业自我调控和社会信用来监管电子商务中的非法贸易和反社会行为, 这种做法是老套过时的, 而且在整个市场因电子商务规模的不断扩大的情况下, 这种做法也与国家负有的保护公民的 2

3 参与电子商务市场治理宏观职责背道而驰第九条国家平等对待线上线下商务活动, 各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施相关意见如右栏欧盟及其成员国通过几年的行业圆桌会议对话和备忘录签署等方式寻找行业自我调控的方法, 但最终还是决定放弃这个路线, 但欧盟现已转向寻求新的解决方案同时, 欧盟也专门研究了平台的责任, 包括平台对社会及其组织成员所负有的责任 ( 请见点此链接见具体内容 : 已有的共识是现有的平台的避风港规则和有限的主动义务已经产生了一些具有社会危害性的负面影响, 这种情况必须加以解决虽然欧盟现在没有一个统一的覆盖所有方面的措施, 但有关打击盗版假冒的措施已经分别提出, 其中的版权措施是首个出版的并被收录进欧盟知识产权指令草案第 13 条, 以及第段序言部分的说明性文本其目的是通过对欧盟知识产权指令 (Enforcement Directive) 的修订, 同时提出 2017 建议, 来解决假冒和侵犯其它知识产权问题本条规定与实际情况不符, 现实中电子商务经营者对比实体店经营者, 享有更强的隐私权并且也面临更低的执法风险, 但是执法的实质性难度却大大增 3

4 加因此, 相对于线下而言, 应该采取更为强有力的措施以保护线上知识产权第十一条本法所称电子商务经营主体, 是指电子商务第三方平台和电子商务经营者本法所称电子商务第三方平台, 是指在电子商务活动中为交易双方或者多方提供网页空间虚拟经营场所交易撮合信息发布等服务, 供交易双方或者多方独立开展交易活动的自然人法人或者其他组织本法所称电子商务经营者, 是指除电子商务第三方平台以外, 通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的法人或者其他组织第十一条本法所称电子商务经营主体, 是指电子商务第三方平台和电子商务经营者本法所称电子商务第三方平台, 是指在电子商务活动中提供与互联网电子商务活动有关的任何服务, 供交易双方或者多方独立开展交易活动的自然人法人或者其他组织, 包括但不限于出租网页空间 / 讨论论坛或平台, 虚拟经营场所, 交易撮合和支付处理, 信息发布, 产品或服务的广告, 注册或管理域名等服务本法所称电子商务经营者, 是指除电子商务第三方平台以外, 通过互联网等信息网络设立店铺以自己的名义销售商品或者提供服务的法人或者其他组织所有的互联网中介服务提供者都要采取积极主动的措施打击假冒产品保护消费者 ( 草案第 53 条 ), 并且合理的处理通知 ( 第 54 条 ), 这是非常重要的本条的内容不应该狭隘的定义第三方电子商务平台如果这样做, 本法从一开始就已经过时了, 因为互联网中介服务提供者的类型发展的非常快 ( 包括手机应用软件, 聊天应用软件 ( 如微信 ) 和社交媒体平台 ( 如微博 )) 例如, 在线的市场已经开始与社交网站合并, 很快其主要的功能将变得不清晰, 因此, 这样的文本不适用于所有参与者第二, 当在线销售往往是通过多种中介服务的结合来完成的情况下, 只有部分的互联网中介服务提供者对消费者承担责任是不可行的典型的例子是, 为什么一个搜索服务提供者, 在收费的情况下, 把消费者直接指引到某个在线市场里特定的假冒商品, 而对该搜索服务提供者要与在线市场区别对待? 或者, 为什么一个中介服务者提供了了所有的服务, 包括推广和达成交易, 支付处理等, 他要被本法排除在外? 除了此处的修改, 还应当添加另外的一个类型单纯的技术型中介服务提供者, 这种类型包括的中介服务提供者从技术上没有可能实施本草案第 53 条中提及的措施单纯的技术型中介服务提供者的 4

5 第十二条电子商务经营主体应当依法办理工商登记但是, 依法无须取得许可的以个人技能提供劳务家庭手工业农产品自产自销以及依照法律法规不需要进行工商登记的除外具体办法由国务院规定相关意见如右栏概念所反应的技术限制, 是有别于其他大多数中介服务提供者为了节省费用而不对消费者采取保护措施的因此, 除了单纯的技术型中介服务提供者根本没有实际能力 (physical capacity) 监控侵权行为 ( 因为他们无法访问数据 ), 只需要接到通知后采取被动的办法 ( 草案第 54 条 ) 来阻止侵权, 其它所有的中介服务提供者应该对保护消费者和打击假冒产品承担积极主动保护的责任 ( 草案第 53 条 ) 对不需要进行工商登记的电子商务经营主体的标准需要更清晰的规定, 以在实际操作中便于执行对于那些因法律规定免于登记的经营主体, 一旦其符合注册的相关门槛时, 平台或在线支付服务商应当被要求自动通知该经营主体及政府机关 ( 包括工商和税务部门 ) 因而将被要求依照工商登记要求的标准流程进行登记并缴税依据现行法规, 登记豁免制度正被淘宝和其他平台上的获取收益的电子商务经营者广为滥用, 而该等电子商务经营者是应当被排除在登记豁免名单之外的 5

6 第十四条电子商务经营主体销售商品或者提供服务应当符合法律行政法规的规定法律行政法规禁止交易的商品或者服务, 电子商务经营主体不得销售或者提供第十五条电子商务经营主体应当依法履行纳税义务, 并有依照专门税收法律规定享受税收优惠的权利第十七条电子商务经营主体应当在其主页面显著位置公示营业执照信息, 以及与其经营业务有关的行政许可信息电子商务经营主体的营业执照信息或者行政许可信息发生变更, 应当及时公示相关意见如右栏相关意见如右栏第十七条电子商务经营主体应在其主页显著位置或者电子商务第三方平台上的信息简介页面, 公示其营业执照信息, 以及与其经营范围有关的行政许可信息电子商务经营主体的营业执照信息或者行政许可信息发生变更, 应当及时公示平台必须要求销售受限制商品的商家主动提供他们已取得销售该商品许可的证据仅平台主动要求商家提供该证据是不够的而且这些许可应该能够在网上搜索到鉴于过去该义务被高度滥用, 应当在此处明确所有电子商务经营主体在税务机关登记及支付所有相关税款的义务 6

7 第十九条电子商务第三方平台应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者身份行政许可等信息进行审查和登记, 建立登记档案, 并定期核验更新电子商务第三方平台应当对平台内的商品或者服务信息进行检查监控, 发现违反本法第十三条和第十四条规定情形的, 应当依法及时向有关部门报告, 并采取必要措施第十九条电子商务第三方平台应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的电子商务经营主体身份行政许可等信息进行审查和登记, 建立登记档案, 并定期核验更新电子商务第三方平台应当对平台内的商品或者服务信息进行检查监控, 发现违反本法第十二条第十三条和第十四条规定情形的, 应当依法及时向有关部门报告, 采取屏蔽下架删除保全等必要措施防止违法行为进一步损害相关权益人的利益, 并协助有关部门追究违法行为的法律责任, 提供给相关权利人与该违法商品或服务信息有关的平台内数据本条并不直接与对知识产权及消费者的保护相关, 但是该规定对知识产权和消费者的保护具有很大的作用电子商务第三方平台的检查和监控职责应当得到明确和加强, 并且需要加入检查商品合法来源的义务法律还应当重申政府部门对第三方平台和平台经营者的监督义务证据的准确性与完整性对权利人维权及有关部门执法都极为重要, 在证据保存方面, 电子商务平台相较于其他各方而言有一定的优势和便利性在确认侵权后, 向权利人及执法机关提供与该侵权行为相关的平台数据也有利于对该等侵权行为进行进一步的整治及惩处, 以维持市场的健康及和谐同时, 本法还应当进一步规定支付平台 ( 如支付宝 ) 的特别义务, 以更加简便的了解非法商品的历史销售记录此外, 该条款应包括第十二条, 第十三条和第十四条中的监控和登记责任 7

8 第二十条电子商务第三方平台依据平台服务协议和交易规则对经营者实施警示暂停或者终止服务等措施的, 应当及时公示, 并将涉嫌违法的信息报送有关部门第二十二条电子商务第三方平台应当遵循公开公平公正的原则, 制定平台服务协议和交易规则, 明确进入和退出平台商品和服务质量保障消费者权益保护等方面的权利和义务平台服务协议和交易规则应当在电子商务第三方平台以显著方式持续显示, 从技术上保证经营者和消费者能够便利完整地阅览和保存, 并按照规定向有关部门备案电子商务第三方平台应当建立健全信用评价体系, 公示信用评价规则, 提供客观公正合理的信用评价第二十条电子商务第三方平台依据平台服务协议和交易规则对经营者实施警示暂停或者终止服务等措施的, 应当在该措施采取后及时公示, 并将涉嫌违法的信息报送有关部门第二十二条电子商务第三方平台应当遵循公开公平公正的原则, 制定平台服务协议和交易规则, 明确进入和退出平台商品和服务质量保障消费者权益保护及知识产权权利人权益保护等方面的权利和义务平台服务协议和交易规则应当在电子商务第三方平台以显著方式持续显示, 从技术上保证经营者和消费者能够便利完整地阅览和保存, 并按照规定向有关部门备案电子商务第三方平台应当建立健全信用评价体系, 公示信用评价规则, 提供客观公正合理的信用评价平台服务协议和交易规则的制定应当明确条文中的有关部门或至少列举都有哪些有关部门, 如市场监管部门或者消费者保护协会电子商务第三方平台在电子商务交易中起着非常重要的作用, 因此其交易规则和服务协议格式条款应有一定的监督和约束机制同时, 下文第六十条亦规定电子商务经营主体制定修改交易规则和格式条款, 应当征求消费者和消费者组织的意见, 需要前后保持一致 8

9 及修改应当征求消费者和消费者组织的意见, 并通过有关部门的批准第二十五条电子商务第三方平台应当记录保存平台上发布的商品和服务信息交易信息, 并确保信息真实完整准确商品和服务信息交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年法律另有规定的, 从其规定第二十八条电子商务经营主体发布的商品或者服务信息符合要约条件的, 当事人选择该商品或者服务并提交订单, 合同成立当事人另有约定的, 从其约定电子形式的要约或者承诺能够由收件人检索识别的时间视为该要约或者承诺到达的时间相关意见如右栏建议明确何为符合要约条件电子商务经营者有时会故意制造假的销售数据因此, 销售数据和支付数据有时会因为侵权人的故意造假而不一致立法者应当进行更加深入的研究以保证平台数据的准确性历史交易记录信息通常反映了假冒和盗版的商业规模应当在将危害和风险降到最低的情况下, 让知识产权权利人能够直接从平台和支付平台得到这些信息和与这些信息相关的信息, 而无需司法权力的介入同时, 对于有些行政执法机关, 如质检工商和海关等, 也应当赋予其直接获得这些信息的权力要约条件是本条款最核心的问题, 如果不予明确, 实际上并未解决实际问题 9

10 第三十条电子合同使用自动交易系统的, 在人机互动中用户发生输入错误, 而该系统未提供更正错误的方式, 同时符合以下要求的, 用户有权撤回输入错误的部分 : 相关意见如右栏此处的用户是否仅指消费者? 如果经营者的输入有错误, 能否撤销? 建议明确电子合同包括合同双方, 一般的理解是双方权利义务对等 ( 一 ) 该用户在发生错误后立即通知对方当事人有输入错误发生 ; ( 二 ) 该用户没有从对方当事人处获得实质性的利益或者价值第三十二条电子支付服务提供者应当提供安全的支付服务电子支付服务提供者提供的服务不符合国家有关金融信息安全管理要求, 造成电子支付服务接受者损失的, 应当承担返还资金补充差额赔偿应偿利息损失的责任电子支付服务提供者为电子支付服务接受者开立账户的, 应对账户实行实名制管理, 不得开立匿名假名账户相关意见如右栏应当对电子支付服务提供者对消费者和知识产权权利人的保护义务进行延伸和明确, 例如要求电子支付服务提供者与电子商务第三方平台紧密合作创建并公布黑名单或者协助侵犯知识产权调查工作以及终止或暂停对参与有问题的交易的交易方的服务, 并将该问题反映给相关的政府执法机关电子支付服务提供者应当告知电子支 10

11 付服务接受者电子支付服务的功能使用方法注意事项相关风险和收费标准等事项, 不得附加不合理交易条件电子支付服务提供者应当确保电子支付指令的完整性一致性可跟踪稽核和不可篡改电子支付服务提供者应当向电子支付服务接受者免费提供对账服务以及最近三年的交易记录第三节快递物流与交付第三十九条快递物流服务提供者应当向社会公示服务承诺事项服务承诺事项发生变更的, 应当及时公示快递物流服务提供者进行作业时, 应当加强服务信息化网络化和标准化建设, 规范数据处理和数据管理程序, 保证作业信息准确和可追溯快递物流服务提供者在服务过程中, 电子商务交易物品发生延误丢失损毁建议通过立法解决快递包装材料浪费问题相关意见如右栏此处没有对物流服务提供者进行定义本法中的物流服务提供者应当包括任何提供海陆空物流服务的商家在收集信息和加强知识产权保护方面, 需要物流服务提供者的进一步协助物流服务信息应当妥善保存, 以供需要的时候能够及时分享 11

12 或者短少的, 应当依法赔偿以加盟方式提供快递物流服务的, 加盟方与被加盟方承担连带赔偿责任第四十条快递物流服务提供者应当建立并严格实施作业技术规范, 确保作业过程的安全性快递物流服务提供者在揽收电子商务交易物品时应当履行查验义务, 不得违法揽收国家规定的禁止和限制寄递运输的物品第四十一条快递物流服务接受者应当如实填写快递物流运单快递物流服务提供者应当核对运单信息, 对于运单填写不完整或者信息填写不实的, 不予揽收对于与快递物流服务接受者有特殊约定或者提供代收货款服务的, 快递物流第四十条快递物流服务提供者应建立并严格实施作业技术规范, 确保作业过程的安全性快递物流服务提供者在揽收电子商务交易物品时应履行查验义务, 不得违法揽收国家规定的禁止和限制寄递运输的物品如在查验过程中发现违禁物品, 物流服务提供者应通知相关行政机关和任何受到影响的第三方第四十一条快递物流服务接受者应如实填写快递物流运单快递物流服务提供者应核对运单信息, 对于运单填写不完整或信息填写不实者, 不予揽收所有相关方都负有对快递运单信息 ( 包括货物和运单的任何信息 ) 进行核查的义务, 而且该义务应贯穿于包括从发件到正如对电子支付服务提供商的建议, 应当细化快递物流服务提供者的义务, 要求快递物流服务提供者将在其职责范围内应当与平台协调, 将加强相关的监督工作作为公司制度的一部分该条款应适用于物流链的所有参与者, 而不仅局限于快递物流提供者, 还包括集装箱海运铁路运输公路运输和空运业务的货运代理人集运商和承运人 12

13 服务提供者应当与快递物流服务接受者在合同中明确电子商务交易物品交付验收的权利义务递送的运输链的每个环节对于与快递物流服务接受者有特殊约定或者提供代收货款服务的, 快递物流服务提供者应当与快递物流服务接受者在合同中明确电子商务交易物品交付验收的权利义务 13

14 第四章电子商务交易保障第一节电子商务数据信息相关意见如右栏在电子商务活动中, 电子商务平台是收集掌握和了解个人信息最多最直接的实体, 需要规定一些特殊的针对性的规定, 而该章节仅是对现有法律法规相关方面的摘抄 ( 如消费者权益保护法实施条例 ( 草案 ) ), 没有一些满足实际个人信息保护方面要求的特殊规定第四章第二节第三节的内容, 大多在反不正当竞争法 ( 修订稿草案 ) 消费者权益保护法实施条例 ( 草案 ) 中有所体现, 其创新性或针对性并不突出此外, 如上所述, 在收集信息和加强知识产权保护方面, 需要物流服务商提供进一步的协助应当妥善保存物流服务信息, 以供需要的时候能够及时分享第四十六条电子商务经营主体收集用户个人信息, 应当遵循合法正当必要原则, 事先向用户明示信息收集处理和利用的规则, 并征得用户的同意第四十六条电子商务经营主体收集用户个人信息, 应当遵循合法正当必要原则, 事先向用户明示信息收集处理和利用的规则, 并征得用户的同意 1. 删除第二款的理由 : 很多情况下收集必要的个人信息是提供服务的前提如果用户不同意电子商务经营主体收集处理利用个人信息, 电子商务交易就无法进行下去, 服务无法提供, 因此用户拒绝提供个人信息的后果, 只能是交易终止此项规定等于要求电子商务经营主体在不知道用 14

15 电子商务经营主体不得以拒绝为用户提供服务为由强迫用户同意其收集处理利用个人信息禁止采用非法交易非法入侵欺诈胁迫或者其他未经用户授权的手段收集个人信息电子商务经营主体修改个人信息收集处理利用规则的, 应当取得用户的同意用户不同意的, 电子商务经营主体应当提供相应的救济方法第四十七条用户有权查询与本人有关的个人信息电子商务经营主体收到用户查询请求的, 应当在核实身份后及时提供查询结果用户对错误信息提出更正补充请求的, 电子商务经营主体应当及时更正补充电子商务经营主体不得以拒绝为用户提供服务为由强迫用户同意其收集处理利用个人信息禁止采用非法交易非法入侵欺诈胁迫或者其他未经用户授权的手段收集个人信息电子商务经营主体修改个人信息收集处理利用规则的, 应当取得用户的明示同意用户不同意的, 电子商务经营主体应当提供相应的救济方法第四十七条用户有权查询与本人有关的个人信息电子商务经营主体收到用户查询请求的, 应当在核实身份后及时提供查询结果用户对错误信息提出更正补充请求的, 电子商务经营主体应当及时更正补充并提供给个人信息主体 ( 用户 ) 申诉渠道户个人信息的情况下, 亦必须履行服务, 实际上在大多数情况下是不可能做到的 2. 本条没有提及收集个人信息的目的, 也没有考虑到数据转移提及的个人信息的敏感性情况, 建议须征得用户的明示同意 3. 为调查知识产权侵权欺诈及其他违法事宜的目的, 应当允许知识产权权利人及行政执法机关直接获得相关的身份信息和交易数据 4. 对于违反本条规定的, 须进一步解释说明救济方法, 给出建设性的意见和指导 5. 就本条第四款, 建议明确是什么样的救济方法须有相应条款规定相关申诉渠道, 便于个人信息主体 ( 用户 ) 提出更正或删除请求 15

16 第四十八条电子商务经营主体对个人信息的处理和利用应当符合用户同意的处理利用规则电子商务经营主体处理利用个人信息的行为可能侵害用户合法权益的, 用户有权请求电子商务经营主体中止相关行为电子商务经营主体变更收集信息时约定的处理利用的目的方式和范围的, 应当告知用户, 并征得用户的明示同意法定或者约定保存期限届满, 电子商务经营主体应当主动或者按照用户的请求删除停止处理和利用, 或者销毁相关个人信息第四十九条电子商务经营主体应当建立健全内部控制制度和技术管理措施, 防止信息泄露丢失毁损, 确保电子商务数据信息安全在发生或者可能发生用户个人信息第四十八条电子商务经营主体对个人信息的处理和利用应当符合用户同意的处理利用规则电子商务经营主体处理利用个人信息的行为可能侵害用户合法权益的, 用户有权请求电子商务经营主体通过适当的等方式和渠道中止相关行为电子商务经营主体变更收集信息时约定的处理利用的目的方式和范围的, 应当告知用户, 并征得用户的明示同意法定或者约定保存期限届满, 电子商务经营主体应当主动或者按照用户的请求删除停止处理和利用, 或者销毁相关个人信息如有约定的从约定第四十九条电子商务经营主体应当建立健全内部控制制度和技术管理措施, 防止信息泄露丢失毁损, 确保电子商务数据信息安全在发生或者可能发生用户个人信息我们建议明确设立中止相关行为申请渠道的要求同时, 就本条第三款, 建议明确法定保存期限是多长? 约定保存期限可否无限期? 立即及时有关等字眼不明确 16

17 泄露丢失毁损时, 电子商务经营主体应当立即采取补救措施, 及时告知用户, 并向有关部门报告第五十二条国家采取有效措施推动建立公共数据共享机制, 促进电子商务经营主体依法利用公共数据, 保障电子商务交易的真实性可靠性和安全性泄露丢失毁损时, 电子商务经营主体应当在发现后 (*) 小时内采取补救措施,(*) 小时内告知用户, 并向 *** 等有关部门报告相关意见如右栏应当考虑将有关执法数据或者平台采取行动的数据进行公示或者至少共享给政府机关, 包括因为知识产权侵权行为违反产品质量规定的行为及其他严重违法行为而采取的移除措施等第二节市场秩序与公平竞争我们认为, 在其当前的情况下, 电子商务法草案的知识产权条款将减轻在线平台保护知识产权的法律责任中国执法机关应该在调查和对侵权商品供应商执法方面发挥更大的作用他们还应更常规地参与监控监督和调查未能建立充分的并恰当实施在线知识产权保护制度的贸易平台在这方面, 特别建议电子商务法规定, 如果存在证据表明特定平台上的假冒和其他违法行为达到某一特定水平, 平台必须采取适当的制度性措施控制问题如果没有获得改善, 他们可能会受到适当的刑事和行政处罚, 甚至包括吊销其营业执照通过引入行政许可机制以部分实现该目的该机制给公众 ( 包括知识产权权利人消费者消费者协会, 以及地方政府部门 ) 提供了机会可以定期向相关部门反馈他们使用过程中平台采取合理措施以停止和制止侵权的成功或失败率同时, 相关执法部门还应在适当的情况下积极参与解决知识产权所有者和消费者以及平台 17

18 之间的纠纷这可能需要 ( 包括工商局, 电信标准化局, 版权局和专利局 ) 增加行政执法机关的人力和培训此外, 电子商务法应明确规定对专利和版权的保护对于域名专利争议以及其他更复杂的知识产权侵权行为, 法律应鼓励平台鼓励当事人将其争议提交适用快速调解或仲裁程序这样做从每个角度都是具有成本效益的但是, 在没有这些措施的情况下, 鼓励全国人大考虑采用新的措施简化获得法院初步禁令的过程, 并促进版权和专利的行政执法如果交易平台拒绝停止侵权并要求当事人通过民事诉讼寻求解决办法, 若知识产权所有者最终胜诉 ( 通常在九个月或更长时间的诉讼之后 ), 电子商务法应当明确, 平台应为其在相关期间内的销售对知识产权所有人进行赔偿如果法律阐明平台在这种情况下负有责任, 他们应该愿意在诉讼后与知识产权所有人迅速达成和解第五十三条电子商务经营主体应当依法保护知识产权, 建立知识产权保护规则电子商务第三方平台明知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的, 应当依法采取删除屏蔽断开链接终止交易和服务等必要措施第五十三条电子商务经营主体应当依法保护知识产权, 建立知识产权保护规则建立防止侵犯他人知识产权的规章制度电子商务第三方平台应当采取积极主动的措施防止知识产权侵权电子商务第三方平台明知或者应知平台内电子商务经营者侵犯他人知识产权或者实施不正当竞争行为的, 或者平台内电子商务经营者明知或者应知其所销售的商品或者提供的服务侵犯他人知识产权的, 应当依法根据其制定的规章制度立即采其一本条前段规定电子商务经营主体应当依法保护知识产权, 建立知识产权保护规则然而, 我国并无任何法律要求电子商务第三方平台或者电子商务经营者保护他人的知识产权最相关的侵权责任法第 36 条规定禁止网络用户网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益, 并赋予网络服务提供者采取必要措施防止侵权的义务, 该条文似乎不能被解释为是电子商务经营主体保护他人知识产权的法律依据其二 ( 草案 ) 第 53 条后段将采取必要措施的主 18

19 取删除屏蔽断开链接终止交易和服务等必要措施电子商务第三方平台发现平台内电子商务经营者涉嫌犯罪的, 应当及时向公安机关报案或者通知相关知识产权权利人共同向公安机关报案体由电子商务经营主体改为电子商务第三方平台其理由或许是认为电子商务经营者明知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的不符逻辑但是, 自营销售商品或者提供服务的电子商务经营者明知 ( 或者应知 ) 所销售的商品或者提供的服务侵犯他人知识产权的, 仍然应该负有采取必要措施的义务其三明知与发现意义上无区别, 就是知道的意思如果采纳明知或者应知, 亦即依据客观事实推断经营者的主观认识, 将可以减少认定是否明知的争议, 有利于实践操作, 且符合公平正义其四 ( 草案 ) 第 19 条第 2 款及第 20 条第 2 款分别规定电子商务第三方平台对于电子商务经营者未取得行政许可从事经营活动, 或者销售商品或者提供服务违反法律行政法规的, 应当及时向有关部门报告, 并将涉嫌违法的信息报送有关部门电子商务第三方平台获悉平台内电子商务经营者涉嫌犯罪的线索, 当然更应当向公安机关报案我国刑事诉讼法第 108 条第 1 款规定任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人, 有权利也有义务向公安机关人民检察院或者人民法院报案或者举报商标 19

20 第五十四条电子商务第三方平台接到知识产权权利人发出的平台内经营者实施知识产权侵权行为通知的, 应当及时将该通知转送平台内经营者, 并依法采取必要措施知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的, 依法承担民事责任平台内经营者接到转送的通知后, 向电子商务第三方平台提交声明保证不存在侵权行为的, 电子商务第三方平台应当及时终止所采取的措施, 将该经营者的声明第五十四条电子商务第三方平台接到知识产权权利人发出的平台内经营者实施知识产权侵权行为或者不正当竞争行为通知的, 应当及时将该通知转送平台内经营者, 并根据权利人通知的要求依法采取相应措施知识产权权利人因通知错误知道通知内容不实却仍旧为不实通知, 给平台内经营者造成损失的, 依法承担民事责任平台内经营者接到转送的通知后, 法也有对于侵犯商标权涉嫌犯罪必须移送公安机关侦查的相关规定, 如第 61 条 : 对侵犯注册商标专用权的行为, 工商行政管理部门有权依法查处 ; 涉嫌犯罪的, 应当及时移送司法机关依法处理电子商务第三方平台应当履行此项义务实践中, 许多假冒注册商标及明知而销售假冒注册商标商品的重大犯罪案件, 正是由于电子商务第三方平台及时向公安机关报案, 或者与有关商标权利人共同向公安机关报案而成功侦破因此, 建议增加第 2 款规定 : 发现涉嫌犯罪的, 应当及时向公安机关报案或者通知相关知识产权权利人共同向公安机关报案等文字如前述, 本条文允许第三方平台经权利人告知其平台内经营者从事侵犯其知识产权行为, 却仍然提供有偿便利条件, 不得采取任何必要措施, 也无需承担法律责任甚至本条文对于第三方平台在其平台内经营者对于知识产权权利人投诉提出申诉后进行审查, 以确定其申诉有无理由的现行实践操作, 通过立法予以免除同时, 本条文却规定知识产权权利人对于通知错误必须承担无过错责任, 这项无过错责任过于严苛如此一来, 知识产权权利人未来向电子商务第三方平台发出涉嫌侵权通知将徒具形式, 可以预期被通知的平台内经营者将提出不侵权声明, 以便于继 20

21 转送发出通知的知识产权权利人, 并告知该权利人可以向有关行政部门投诉或者向人民法院起诉电子商务第三方平台应当及时公示收到的通知声明及处理结果向电子商务第三方平台提交声明及相关证据保证不存在侵权或者不正当竞争行为的, 电子商务第三方平台应当及时终止所采取的措施, 将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人, 并告知该权利人可以向有关行政部门投诉或者向人民法院起诉将该声明及相关证据转送知识产权权利人知识产权权利人未在指定期限内答复, 电子商务第三方平台可以终止所采取的措施, 并告知该权利人可以向有关行政部门投诉或者向人民法院起诉知识产权权利人如期答复的, 电子商务第三方平台应当对于涉嫌侵权行为进行审查, 并做出继续采取或者终止相应措施的决定电子商务第三方平台应当定期公示收到的通知声明及处理结果平台内经营者实施知识产权侵权行为, 电子商务第三方平台有义务协助提供该平台内经营者身份信息和相关销售信息和数据续销售涉嫌侵权商品, 而电子商务第三方平台可以持续获得经济利益, 消费者与知识产权权利人的合法权益将持续扩大受损害, 只能通过冗长的行政或者司法程序寻求救济果真如此, 不但不符合 ( 草案 ) 第一条的立法目的, 与规划主要任务抵触, 有违中方在第 27 届中美商贸联委会所做的承诺, 相较于电子商务平台现行实践做法更是一种倒退, 必将引起各个利益攸关方的反对, 不利于我国电子商务的健康发展及与贸易伙伴的共赢贸易发展综上, 建议 : 1) 在本条文标题增加与责任三字 ; 2) 知识产权权利人不应当对于通知错误承担无过错责任只有在知识产权权利人知道通知内容不实, 却仍旧发出不实通知, 才承担相应民事责任我们了解此立法目的在于制止权利人故意利用不实投诉打击竞争对手, 但是即使有此种情况发生, 其数量少之又少, 而且与网上海量侵权数据相比远远不成比例草案赋予权利人无过失责任, 却对于有偿提供平台服务的第三方平台解除其采取必要制止侵权措施的责任 ( 甚至于妨碍其采取必要措施的权利 ), 其各方利益考虑显然失衡 ; 3) 平台内经营者在接获电子商务第三方平台转 21

22 送的涉嫌侵权通知后, 如果可以不提交任何证据, 仅仅凭一纸不侵权声明, 即可持续销售涉嫌侵权商品, 直到知识产权权利人提起的行政投诉决定或者民事诉讼判决确定, 则此立法将产生在已经较为突出的网络售假环境下, 鼓励销售假冒侵权商品以及迫使知识产权权利人提起行政投诉或者民事诉讼的结果相信这并非立法者所期待更何况实践上权利人如何能够在不掌握涉嫌侵权经营者的真实身份及实际所在地的情况下向有管辖权的执法部门投诉或者向人民法院起诉? 即使向第三方平台所在地的执法部门投诉, 异地执法面临的种种困难往往使执法部门却步即使能否顺利投诉或者起诉, 在耗日费时的案件终结之前, 第三方平台持续有偿提供服务, 涉嫌侵权的经营者持续实施侵权行为, 而权利人与消费者将持续受害建议平台内经营者提交不侵权声明时, 必须同时提交相关证据, 电子商务第三方平台应当进行审查并做出继续或者终止必要措施的决定如此, 有助于促进平台内经营者在自知理亏的情况下, 停止销售侵权商品, 减少行政执法部门及法院资源浪费 4) 电子商务第三方平台乃提供有偿服务, 为平衡立法目的所欲保障各个相关方的合法权益, 建议采用侵权责任法第三十六条第三款规定文字, 在本 22

23 条文增加第四款内容电子商务第三方平台知道平台内经营者利用其平台侵害他人知识产权, 未采取必要措施的, 与该平台内经营者承担连带责任对于最后一款, 目前草案只规定了消费者的该项权利 ( 第 58 条 ) 我们认为应赋予知识产权所有人同等权利, 以便其进一步采取相关知识产权投诉 / 起诉的准备工作按照目前电子商务侵权高发且量大的态势, 权利人在网络维权实践中, 通过通知 + 删除这一规则处理的案件量占总的网络维权案件数量 95% 以上, 民事诉讼刑事打击和行政处理比重很低, 尤其民事诉讼持续时间过长维权成本过高, 刑事案件门槛和证据要求很高, 而行政救济基本缺失如果本草案 54 条 2 款通过, 原本可以通过第三方平台采取必要措施及时制止的侵权行为, 将因为此不合理之立法, 鼓励涉嫌侵权经营者单方面否认侵权, 迫使权利人不得不向执法部门投诉或者向人民法院起诉如此, 权利人维权的成本将极大增加维权效率将极大降低维权案件数量将极大被压缩维权效果将大打折扣, 耗费司法与执法资源, 使已经不堪重负荷的法官及执法人员承担更巨大的工作量, 完全不利于建设法治化的营 23

24 商环境这与中国政府加强知识产权保护以及营造健康电子商务环境的初衷将背道而驰第五十五条从事电子商务活动, 不得有下列不正当竞争行为 : ( 一 ) 擅自使用与他人域名主体部分网站名称网页等知名商业标识相同或者近似的商业标识, 误导公众, 导致市场混淆 ; ( 二 ) 假冒链接混淆链接等不正当链接 ; ( 三 ) 攻击或者入侵其他经营者的网络系统恶意访问拦截篡改其他经营者的网络店铺, 影响正常经营活动 ; ( 四 ) 擅自使用政府部门或者社会组织电子标识, 引人误解 ; ( 五 ) 利用服务协议等手段, 限制交易滥收费用或者附加不合理交易条件 ; ( 六 ) 法律法规规定的其他不正当竞对于本条第一项建议修改如下 : 建议一 : ( 一 ) 擅自使用与他人域名主体部分网站名称网页等知名商业标识相同或者近似的商业标识, 误导公众, 导致市场混淆 ; 建议二 : ( 一 ) 擅自使用与他人域名主体部分网站名称网页等知名商业标识相同或者近似的商业标识, 或者可能误导公众, 或者可能导致市场混淆 ; 在实体经济环境中买方与卖方可以面对面, 买方可以当场检视商品的情况下, 反不正当竞争法第 5 条第 ( 三 ) 项规定擅自使用他人的企业名称或者姓名, 引人误认为是他人的商品对于构成不正当竞争行为, 尚且采取了相对较现实的引人误认为是他人的商品的认定条件但是在电子商务环境中买卖双方不见面, 买方无法当场检视商品, 必须凭借对于卖方域名主体网站名称及网页内容的认识, 而做出购买与否决定的情况下, 此项规定却采取了实际上极难认定的误导公众, 导致市场混淆的不合理高标准所谓公众是指一般大众还是相关商品或者服务的经营者与购买者? 市场是否指相关市场? 其相关性与区域性如何界定? 这些问题都将对执法带来极大的不确定性, 不利于治理电子商务不正当竞争行为部分品保委代表于今年 1 月 20 日下午拜会全国人大财经委员会, 与财经委商务部条法司代表及学术界参与草案制定的学者专家交流时, 特别提出上述问题我们欣慰地得到财经委代表的澄清 ( 非正式个人意见 ), 表示擅自使用他人的企业名称或者姓名, 引人误认为是他人的商品误导公 24

25 争行为第五十八条商品生产者销售者应当对其提供的商品质量负责, 服务提供者应当对其提供的服务质量负责消费者通过电子商务第三方平台购买商品或者接受服务, 其合法权益受到损害的, 可以向商品生产者销售者或者服务提供者要求赔偿电子商务第三方平台不能向消费者提供平台内经营者的真实名称地址和其他有效联系方式的, 消费者可以要求电子商务第三方平台先行赔偿 ; 电子商务第三方平台向消费者赔偿后, 有权向平台内经营者追偿第五十八条商品生产者销售者应当对其提供的商品质量负责, 服务提供者应当对其提供的服务质量负责消费者通过电子商务第三方平台购买商品或者接受服务, 其合法权益受到损害的, 可以向商品生产者销售者或者服务提供者要求赔偿电子商务第三方平台不能向消费者提供平台内经营者的真实名称地址和其他有效联系方式的, 消费者可以要求电子商务第三方平台先行赔偿 ; 电子商务第三方平台向消费者赔偿后, 有权向众导致市场混淆为三个独立条件, 只要满足其一就足以构成不正当竞争, 而非三个条件都必须满足才构成这种理解不但实际且有利于治理电子商务环境中逐渐泛滥的不正当竞争行为, 我们表示赞许! 因此, 我们建议删除误导公众, 导致市场混淆等文字, 或者修改本条项内容为擅自使用与他人域名主体部分网站名称网页等知名商业标识相同或者近似的商业标识, 或者可能误导公众, 或者可能导致市场混淆 ; 1 按照第二章的规定, 电子商务的经营主体为电子商务第三方平台和电子商务经营者商品生产者不是电子商务经营主体商品的销售者与电子商务经营主体不是同一层次的概念这里的商品的销售者应当是指电子商务经营者 2 这一条款要求商品的生产者承担责任没有法律依据如果这里指的是因产品缺陷造成的损害, 应当予以明确即使如此, 由于产品质量法对此已有规定, 没有必要加以重复 3 第九十条规定电子商务经营主体违反第五十八条应承担法律责任如上, 商品的生产者并不是本法 25

26 平台内经营者追偿中的电子商务经营主体第六十条电子商务经营主体制定修改交易规则和格式条款, 应当征求消费者和消费者组织的意见第六十二条消费者在电子商务第三方平台购买商品或者接受服务, 与平台内经营者发生争议时, 电子商务第三方平台应当积极协助消费者维护自身合法权益第六十四条国家鼓励电子商务各方主体建立电子商务在线争议解决机制建议删除, 或改为应当公示第六十二条消费者在电子商务第三方平台购买商品或者接受服务, 与平台内经营者发生争议时, 电子商务第三方平台应当积极协助消费者维护自身合法权益为处理未达标产品的广告和销售, 电子商务第三方平台应根据本法第五十三条和五十四条的程序和原则, 针对任何利益相关方或政府部门提出的通知采取必要合理和及时的措施相关意见如右栏这个要求并不合理, 在实践中很难实施电子商务法应包括专门针对于有关产品违反产品质量法和刑法第条 ( 禁止生产和销售假冒和劣质商品 ) 情况下保护消费者和知识产权权利人的条款在这方面相关的条文中, 要求货品供应商按照强制性的质量标准, 将相关许可证和执照的副本上传到他们的贸易帐户, 供公众查阅和供平台进行售前认证此外, 建议要求电子商务第三方平台对于曾经因生产经营假货而被追究过民事和刑事责任的单位和个人限制或终止其服务电子商务第三方平台在打假上起着重要作用在其力所能及的范围内给予实质性的惩罚措施, 对打击假货销售有重要意义这一要求应是强制性的, 政府部门应发布有关此类机制应如何运作的规则指南和最佳做法 26

27 第六十五条电子商务第三方平台可以建立争议解决机制, 制定并公示争议解决规则, 公平公正地解决当事人的争议当事人可以采用前款规定的争议解决机制处理争议当事人对处理决定有异议的, 可以依法提请仲裁或者提起诉讼第六十六条平台内经营者与第三方平台发生争议, 平台内经营者一方人数众多并有共同请求的, 可以推选代表人参加协商调解仲裁诉讼活动第五章跨境电子商务相关意见如右栏相关意见如右栏相关意见如右栏对于本条第一款 : 这一要求应是强制性的, 政府部门应发布有关此类机制应如何运作的规则指南和最佳做法电子商务法应当明确规定, 一旦对有关特定产品或平台内经营者的纠纷作出了决定, 则该案件的决定应适用于未来涉及同一产品的其他所有案件此外, 平台应采用过滤的方式以及其他在技术上可行的方式下阻止这些产品的销售该章节并没有对跨境电子商务的性质各个主体 ( 平台店铺经营者授权方 / 产品生产方 / 供应方 ) 的作用定位权利义务等作出原则性的明确鉴于目前实践中对跨境电子商务所销售的产品的定性并不是很明确 ( 法院判例中有的认为是货物, 有的认为是个人物品, 而国家政策法规均将其作特殊处理, 和一般贸易的货物概念区别开来 ), 只有对跨境电子商务的相关性质和主体定位等基本问题作出明确后, 方可在相关消费者权利保护产品质量问题投诉 27

28 处理等方面明晰相关权利义务人的问题第七十一条电子商务经营主体从事跨境电子商务活动, 应当依法保护交易中获得的个人信息和商业数据国家建立跨境电子商务交易数据的存储交换和保护机制第七十二条从事跨境电子商务活动, 应当遵守本法及其他相关法律的规定, 同时遵守中华人民共和国所缔结或参加的国际条约协定的规定第八十一条电子商务经营主体提供商品或者服务造成他人损失的, 应当依照本法和其他相关法律法规的规定, 承担民事责任相关意见如右栏建议明确跨境电子商务活动是否需要比照国内电子商务交易, 遵守广告法等中国法律法规第八十一条电子商务经营主体提供商品或者服务造成他人损失的, 应当依照本法和其他有关法律法规的规定, 承担民事责任如跨境电子商务经营主体须按照相关特殊规定执行的, 适用特殊规定第七十一条要求国家建立跨境电子商务数据的存储交换保护机制, 但未明确本地化要求, 此规定的意图何在? 目前的规定看不出来跨境电子商务活动是否需要遵守广告法等其他中国法律法规, 实践中很难把握尺度, 无论是否要求, 建议明确跨境电子商务不能完全适用一般电子商务民事责任方面的规定 28

29 第八十二条电子商务经营主体违反本法第十三条第十四条第二款第二十条第一款的规定, 由行政机关责令限期改正, 并依法给予行政处罚第八十四条电子商务第三方平台违反本法第十九条第二十一条第二十四条第二十五条的规定, 不履行平台内经营者身份核验义务信息检查监控义务提供稳定安全服务义务自营与他营业务区分义务商品和服务信息交易记录信息保存义务的, 由各级人民政府有关部门责令限期改正 ; 逾期不改正的, 责令停业整顿, 并处以三万元以上十万元以下的罚款 ; 情节严重的, 吊销营业执照, 并处以十万元以上五十万元以下的罚款第八十四条电子商务第三方平台违反本法第十九条第二十一条第二十四条第二十五条的规定, 不履行平台内经营者身份核验义务信息检查监控义务提供稳定安全服务义务自营与他营业务区分义务商品和服务信息物流及交易记录信息保存和分享 ( 如果需要 ) 义务的, 由各级人民政府有关部门责令限期改正 ; 逾期不改正的, 责令停业整顿, 并处以三五万元以上十万元以下的罚款 ; 情节严重的, 吊销营业执照, 并处以十万元以上及相关非法经营额百分许多社交媒体平台现在都容忍用户使用他们的服务该等用户通常是匿名和没有工商或税务登记打广告促销假冒产品, 然后通过微信电子邮件等进行交易, 并依托支付宝和其他类似的支付服务建议在电子商务法中更直接地处理这种现象, 例如通过要求未被授权投放广告的平台主动监督其平台上的内容 ( 包括私人和公共的 ), 以及该等平台还应当监控不具有法人 ( 包括个体工商户 ) 主体资格的用户所实施的广告和销售行为罚款金额太低, 不足以遏制侵权人的行为如果多次警告后仍未做出改正, 应该设置更高的罚款标准, 甚至吊销营业执照为最大程度地震慑侵权行为, 我们建议罚款最低为人民币 5 万 29

30 之二以下的罚款第六章监督管理建议在监督管理体制和法律责任方面进一步细化, 或明确授权国务院制定细则目前草案的规定过于笼统, 操作性欠佳第七章法律责任第八十七条电子商务经营主体违反本法第四十六条第四十七条第四十八条第四十九条第五十条的规定, 未履行电子商务消费者个人信息保护义务的, 各级人民政府有关部门可以根据情节单处或者并处警告三万元以上十万元以下的罚款 ; 情节严重的, 责令停业整顿直至吊销营业执照, 并处以十万元以上五十万元以下的罚款第八十九条电子商务经营主体违反本法第五十五条和中华人民共和国反不正当竞争法的规定, 依照中华人民共和国第八十七条电子商务经营主体违反本法第四十六条第四十七条第四十八条第四十九条第五十条的规定, 未履行电子商务消费者个人信息保护义务的, 或出现用户个人信息泄漏的, 各级人民政府有关部门可以根据情节单处或者并处警告三万元以上十万元以下的罚款 ; 情节严重的, 责令停业整顿直至吊销营业执照, 并处以十万元以上及相关非法经营额百分之二以下的罚款第八十九条电子商务经营主体违反本法第五十五条的规定, 准用中华人民共和国反不正当竞争法第二十一条的未履行电子商务消费者个人信息保护义务的范围太广, 标准不好把握, 建议使用更易判断的标准对于违反本草案第五十五条规定的电子商务经营主体, 按照草案第一款规定, 其处罚依照反不正当竞争法为之但是现行反不正当竞争 30

31 反不正当竞争法的规定予以处罚电子商务经营主体违反本法第五十六条的规定, 由各级人民政府有关部门责令限期改正 ; 逾期不改正的, 责令停业整顿, 并处以三万元以上十万元以下的罚款 ; 情节严重的, 吊销营业执照, 并处以十万元以上五十万元以下的罚款第九十三条违反本法规定, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任规定予以处罚相关意见如右栏法并无相应对应条文, 且其不正当竞争行为构成要件与草案调整的此项不正当竞争行为差别极大, 无法依照反不正当竞争法处罚充其量仅能准用反不正当竞争法处罚应尽快修改刑法以解决网络交易中产生的新情况为协助知识产权权利人在向警方报案前调查并挑选优先案件, 应当修改民事诉讼法, 允许 (a) 请求法院命令平台物流服务商和其他中介服务披露信息 ; 并且 (b) 允许提起对物 ( 诸如域名 ) 诉讼和针对无名氏 / 匿名方提起民事诉讼 31

工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素

工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素学习目标 1. 2. 3. 4. 5. 导言第一节民事法律关系工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素 1. 2. 2 3. 1 2 3 4 3 工程合同管理 1-1 A. B. C. D. C C C A B D 二民事法律行为的构成要件 1. 1-1