第卷第期肖灵未成年人恢复性司法理念的中国实践刑事司法特别是少年司法活动注入了一股清风作为一项刑事司法革新运动恢复性司法从世纪六七十年代的北美开始到现在它的理念相继被美国加拿大英国新西兰新加坡南非等数十个国家接受并产生了多种实践模式二恢复性司法在国内的实践模式我国重视

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比柚山
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1 第 => 卷第? 月四川理工学院学报!社会科学版$ %&'()*+ &, -./0'*) 1).23(4.56 &, -/.3)/3 7 8)9.)33(.)9 :-&/.*+ -/.3)/34 8;.5.&)< A&+B@> C&B" D3EB@$"" 未成年人恢复性司法理念的中国实践肖灵!嘉应学院政法学院"广东梅州!"#$"!# 摘要!未成年人恢复性司法是对传统未成年人刑事司法的反思与超越!实现了司法目的从惩罚到保护的回归" 我国也开始进行恢复性司法本土化尝试!基层司法机关运用刑事和解#暂缓起诉#前科消灭等制度处理未成年人犯罪案件!取得了良好的社会效果" 在我国试行恢复性司法还需注意观念更新#具体适用制度和配套制度的完善!以期更广泛地发挥该制度的作用" 运用$恢复性司法%处理未成年人犯罪案件!既有赖于立法的支撑!更有赖于司法的践行" 关键词!恢复性司法&司法实践&未成年人中图分类号!!"#$%& 文献标志码!' 文章编号!()*+,-&-."+./##.#,..0-,.& 近年来"我国未成年人犯罪问题日益突出"未成年高"刑罚逐渐从严酷走向缓和"自由刑取代肉刑成为刑人的犯罪现实及司法实际" 迫切需要不同于成年人司罚体系的最主要部分& 但是"自由刑并非完美无缺的" 法% 适合于未成年人特点的司法理念和模式来重构我特别是在混合监禁的情况下"可能产生交叉感染%孳生国的少年司法体系& 运用'恢复性司法(处理未成年人犯罪" 而且自由刑带来的刑罚执行成本也是一个经济犯罪问题"不仅有利于未成年人的身心健康"而且对构压力& 从本世纪开始"许多国家对传统的刑罚结构进行建和谐社会具有积极作用& 了调整" 开始把非监禁刑罚和财产刑作为自由刑的补一$恢复性司法的定义与内涵充"并探索新的替代措施& 年 F 目联合国经社理事会通过 )关于向开放式"行刑开始注重对犯罪人的品德教育"通过劳在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则* 中指动改造使之重返社会& 刑罚的报应功能逐步让位于矫出"'恢复性司法方案( 系指采用恢复性程序并寻求实正功能& 另一方面"恢复性司法的萌生"源于对传统报现恢复性结果的任何方案& '恢复性程序(系指通常在应性司法中被害人处境的反思& 在传统的刑事司法中" 调解人帮助下" 受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响国家惩罚就是实现正义的唯一选择"'被害人-加害的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪者(的个人关系被搁置一旁"被害人在诉讼中的作用被造成的问题的程序& '恢复性结果(系指由于恢复性程弱化" 这样做的后果往往使被害人和加害者的关系进序而达成的协议& 恢复性结果可能包括旨在满足当事一步恶化& 恢复性司法强调治疗因犯罪行为引起的被方的个别和共同需要" 以及履行其责任并实现受害人害人%被告人和社区创伤"恢复原有的和谐的社会关系和罪犯重新融入社会的补偿%归还%社区服务等对策和和秩序& 方案& 它的基本方法是+将一项具体犯罪中有利害关系当前有关未成年人国际条约的相关规定体现了丰的所有各方,加害方%受害方%中立的第三方等$聚在一富的恢复性司法理念"@$$F 年? 月" 联合国儿童权利起"共同决定如何消除这项犯罪的后果,精神和物质两委员会通过的)少年司法中的儿童权利*规定+'少年司方面$及其对未来的影响,是否起诉%以什么罪名起诉% 法尤其应推行运用诸如转化和恢复性司法替代措施" 判什么罪等$& 将为缔约国提供处置触法儿童可采用的有效方式(" 恢复性司法的产生源于刑罚功能的变迁和被害人 '处理触犯刑法儿童的方式应在于促进他的尊严和价保护运动的兴起& 一方面"随着社会的文明程度越来越值感"目的是使他们重返社会(& 恢复性司法的产生"给收稿日期!!"#"$"%$"& 作者简介!肖灵'#%'(!(!女!四川自贡人!讲师!主要研究方向为刑事法学"

2 第卷第期肖灵未成年人恢复性司法理念的中国实践刑事司法特别是少年司法活动注入了一股清风作为一项刑事司法革新运动恢复性司法从世纪六七十年代的北美开始到现在它的理念相继被美国加拿大英国新西兰新加坡南非等数十个国家接受并产生了多种实践模式二恢复性司法在国内的实践模式我国重视对未成年罪犯的保护刑事政策层面上历来强调处理未成年人犯罪须坚持感化教育挽救的方针和教育为主惩罚为辅的原则随着恢复性司法理念的引入近年来不少学者致力于论证恢复性司法的本土化方式我国司法机关也在相继探索能在我国适用的恢复性司法实践模式在处理未成年人犯罪问题上恢复性司法模式具有特殊效果一刑事和解刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中被害人和加害人以认罪赔偿道歉等方式达成谅解以后国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式即被害人和加害人为主达成一种协议和谅解促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度刑事和解制度是西方刑事法学的创举时常在恢复性司法中加以运用刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿但作为一种刑事思潮和理论它发端于世纪中叶是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物刑事和解赔偿和犯罪人复归社会思想的新发展使刑事和解的价值蕴涵逐渐显露它还反映并体现了新的刑事观念如刑事诉讼的经济性刑罚的开放性谦抑性行刑的社会化等因此它一经提出就在西方理论界和实务部门产生了极大的反响近些年来我国刑事司法在注重国家行使刑罚权恢复社会正义与秩序的同时也开始考虑兼顾被害人及其家属的利益需求以及被害人与加害人之间社会关系的修复一些地方的司法机关开始有意识地引入刑事和解制度的理念处理一些青少年犯罪案和轻伤害的公诉案件对刑事和解制度进行了探索例如上海市检察机关为了在解决未成年人犯罪问题上取得实质性突破全面推广运用刑事和解处理未成年人犯罪案件广东河南重庆等地也不同程度地将刑事和解运用于处理未成年人犯罪案件上海北京浙江安徽几省市还出台了一些地方性规定对这些试行措施进行必要的规范随着规范性文件的颁布一些司法机关开始遵照文件的精神进行刑事和解的实践也取得了较好的社会效果例如年月由北京市政法委下发了关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要后北京市东城西城朝阳海淀丰台大兴昌平个区的检察院公诉部门共受理轻伤害案件件检察机关适用和解结案的共件和解适用率为和解后作撤案处理的共件占作相对不诉处理的共件占作起诉处理的仅件湖南省人民检察院于年月日颁布了湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定试行在全省范围内推行刑事和解制度按照该规定的要求湖南省已有相当一部分未成年人犯罪案件通过刑事和解得到了处理起到了保护未成年犯罪人和被害人权益的作用虽然学界目前并未就刑事和解制度与恢复性司法的关系形成共识但是刑事和解方案在恢复性司法的广泛运用却是不争的事实恢复性司法与刑事和解在关注被害人权利保护和纠纷发生后的妥善处理上出现了交汇他们都倡导提供犯罪人悔悟和请求宽恕的机会鼓励冲突双方相互之间达成和解有利于和谐社会的构建体现出刑事诉讼价值的多元化趋向尤其提升了被害人在刑事诉讼中的一定权利二暂缓起诉暂缓起诉是检察机关对于已经达到提起公诉标准的违法行为基于刑事立法刑事政策和公共利益并根据犯罪嫌疑人自身的具体情况对一些特殊群体的人在一定期限内暂时不提起公诉等期限届满后视犯罪嫌疑人的认识悔改情况等作出最后处理决定的一种刑事诉讼制度暂缓起诉制度并不是不起诉而是附一定条件的暂时不起诉暂缓起诉制度源于德国和日本其产生的直接原因是由于刑事犯罪攀升导致的对诉讼经济的要求虽然世界各国对暂缓起诉的适用存在争议但从提高诉讼效率缓解财政压力以及保障人权和控制犯罪的角度出发这一制度最终在实践中得以广泛运用目前法国荷兰美国韩国台湾等国家和地区都有关于暂缓起诉的规定在国内许多基层检察院相继试行了暂缓起诉部分地方检察机关还制定了试行办法来对之加以规范如北京市海淀区人民检察院实施暂缓起诉制度细则南京市人民检察院暂缓不起诉试行办法及江西省检察机关关于暂缓起诉的试行办法抚顺市人民检察院制定了关于对青少年犯罪嫌疑人暂缓起诉的规定等上海长宁区人民检察院自年至年

3 四川理工学院学报社会科学版年月月共对近名未成年人犯罪嫌疑人作出暂缓起诉处理其中名被提起公诉其余均作不起诉处理被不起诉的青少年均顺利升人大学或者走上工作岗位年江西省万安县某重点中学名高三学生受人唆使先后参与了抢劫盗窃等犯罪活动获赃多元案发后他们主动投案自首退赔赃款赔偿受害人损失万安县人民检察院对他们作出暂缓起诉决定后人中有人考上大学法制日报文章曾报道据估计全国有三分之一的检察机关实行过或正在实行暂缓起诉制度暂缓起诉正在探索中行进从上海长宁区检察院最初的探索到近几年较大范围的推广从只对未成年人到在校大学生和经济能人这一探索的内容一直在不断发展和丰富学者们认为暂缓起诉制度的意义和价值体现在以下几个方面符合刑罚人性化的国际发展趋势有利于预防和减少青少年犯罪有利于维护社会稳定和综合治理有利于推进我国未成年人司法制度建设三前科消灭前科消灭是指曾受过刑事处罚的人在具备法定条件时国家抹销其犯罪记录使其复归社会的不利状况消失恢复正常法律地位的一种刑事制度前科消灭制度最早见诸于世纪末的法国德国刑法中恢复权利的规定这一规定逐渐演变为刑罚领域的复权制度和前科消灭制度逐渐为大多数西方国家所接受发展形成了较为成熟的前科制度体系虽然各国立法不一学者的观点各异但对于前科消灭的一般条件则存在一致的看法首先从各国立法来看前科消灭的先决条件都是行为人受到有罪宣告或刑罚已经执行完毕包括因特赦刑罚得到免除或刑罚已经完成时效其次必须经过一定的时间即犯罪人在有罪宣告或服刑完毕或被赦免后不能马上引起前科消灭的法律后果而是要经过一定的时期再次注重个人表现即前科消灭只能在法定的期限内具备法律所规定的个人表现条件时才能进行前科消灭对未成年犯罪人的特殊重大意义将其放入未成年犯罪人的再社会化过程之中进行考量将体现得至为显著近年来国内一些法院和检察院系统开展了相关的实践探索年石家庄市长安区法院探索少年污点保密制度年该院在全国率先提出未成年人的前科消灭办法该办法规定被判处轻刑缓刑的失足少年在考验期内未犯新罪有条件的消灭前科以加强对犯罪的未成年人的挽救和保护激励失足孩子改过自新年四川彭州法院通过调研和该院审判委员会讨论确定了前科消灭试行制度并于年月日不公开裁定未成年犯刘晋非法制造枪支案件前科消灭注销彭州市人民法院作出的彭州刑初字第号刑事判决对刘晋的有罪宣告刘晋因此成为全国第一个污点不记入档案的少年犯面临高考的他前途也从此光明起来对于未成年人的前科消灭公众多保持支持理解的态度山东乐陵法院在对近年来的未成年人犯罪情况进行了排查摸底后初步将人列入前科消灭的范围并进行告知年月经过严格的考察程序名申请人被获准发放前科消灭证明书这一做法带来了积极的法律效果和社会后果另一种模式是刑事污点限制公开制度上海市人民检察院年月日宣布从即日起当地各级检察机关将全面推广试行未成年人刑事案件的污点限制公开制度刑事污点限制公开是指检察机关在认定涉案未成年人犯罪情节轻微作出相对不起诉处理后不起诉决定书可以不进入人事档案并有条件地封存于司法机关非经批准不得对外披露该规定从检察工作的角度为保护未成年人隐私避免未成年人遭受前科之累作出了积极贡献可以这样认为前科消灭有利于实现少年司法双向保护原则是减少和遏制青少年犯罪尤其是再犯罪的新路径有利于罪错未成年人复归社会三应注意的问题我国暂时尚未完全引入恢复性司法制度但是在一些发达地区法院系统率先试行恢复性司法制度成为刑事诉讼程序外一种重要的纠纷解决机制让刑事法制融入恢复正义的精神有利于弥补我国刑事法律制度体系的不足不仅符合构建和谐社会的价值追求更为恢复性司法在我国的本土化作下良好的制度铺垫在运用恢复性司法处理未成年人犯罪案件时应注意以下一些问题一树立恢复性司法的观念提倡恢复性司法并不是要取代现行的刑事司法制度而是试图构建与现行审判程序并行不悖的多元化的纠纷解决机制可考虑对舆论等社会公众导向加以正确的引导建立起有限度的报应观念推动树立全面的人权观念我国刑法刑事诉讼法明文规定对未成年犯罪人的特殊保护主要是从量刑方面考虑的而恢复性司法的各项制度却是将对未成年犯罪人的特殊保护移到定

4 第!" 卷第 # 期肖灵!未成年人恢复性司法理念的中国实践罪环节"与刑法罪刑法定原则是否存在冲突# 实务中难 *# 实施地** *社区的保持公正与和平的重要作用$ 免会有这样的疑虑$ 因为传观点认为"刑法是刑事政策 &(恢复性司法的适用阶段不可逾越的樊篱$ 我们认为"既然未成年人利益优先和从各国的情况来看" 许多国家的恢复性司法适用特殊保护的原则已经得到普遍的认同" 那么"%有罪必于实施犯罪之后至刑事司法程序结束的各个阶段 $#"%" 罚&的形式要求就不应适用于未成年人犯罪$ 此外"从但也有不少国家只适用于量刑阶段$#,%$ 笔者认为"恢复罪刑法定原则的实质看"罪刑法定的主旨是人权保障" 性未成年人司法应贯穿于整个刑事司法的侦查)起诉) 是以个人本位和权利本位以及刑法的谦抑性为价值取审判和执行的全程$ 在未成年人刑事司法的任一过程" 向的"本只是强调%无律即无刑罚&"而并不以%有法律只要当事人双方同意" 就可以组织进行恢复性司法程 $#!% 即有刑罚&为基础 $ 换句话说"罪刑法定并没有中断序"在取得未成年人深刻认识错误)真诚悔改)有效赔司法的%出罪&路径"%只是限制法官对法无明文规定的偿及被害人与社区谅解等效果后" 根据不同的阶段可行为入罪" 但并不限制法官对法有明文规定的行为出以作出相应的有利于未成年罪犯回归正常学习成长道罪&$#&%从这一意义上"司法层面%非犯罪化&与罪刑法定路的处理结果$#*%$ 并不存在实质的冲突$ 由于立法修正毕竟有一个过程" '三(关于配套衔接机制 %相对于立法而言"司法上的出罪机制或许更适宜中国第一"从完善现行法律体系的角度来说"鉴于目前国情$ & $#'% 我国的恢复性司法制度还处于探索起步阶段" 尚不具 '二(完善具体制度备制定单行立法的条件" 应先通过修订现行法律的形 #(关于案件范围式予以规定$ 待今后立法时机成熟"再另行制定专门的在我国各地试行的刑事和解中" 一般仅适用于轻法律对整个制度予以详细规定$ 第二"从建立)完善配微)过失的刑事犯罪$ 有学者认为由于未成年人身份特套措施的角度来说"在监督机制方面"由于%恢复性司殊"主观恶性相对较轻"没有必要将涉嫌重罪的未成年法&的结果可能是不起诉"因而"应当赋予检察官或法排除在恢复性司法范围之外$#)%$ 实事上"无论在轻微) 官对程序监督的权力" 特别是作为享有法律监督权和过失犯罪中"还是在严重的犯罪中"都存在着犯罪人对审查起诉权的检察机关"应该在%恢复性司法&中发挥被害人的损失进行补偿和犯罪人真诚悔罪) 改过自新其重要作用"对程序)自愿性和适用条件进行审查和监的需要$ 因此"即使对严重犯罪适用恢复性司法同样会督$ 双方当事人也应当定期向检察机关或法院汇报协起到积极的效果$ 对于未成年犯罪人来说"通过恢复性议的履行情况$#-%$ 还应当建立公开透明的告知制度$ 将司法对未成年人进行教育挽救应放在更加突出的位暂缓起诉等决定及时告知被害人$ 更为重要的是"逐步置" 在任何犯罪和情形下都不能放弃对未成年罪犯的建立一种社会联动机制 $#.%"如北京市!))' 年 ## 月 #- 挽救和国家社会应承担的责任$ 所以"恢复性未成年人日由司法局)公安局联合下发+关于在城八区建立治安司法应突破成年人恢复性司法的局限性" 原则上所有行政调解与人民调解联动工作机制的意见,"在各基层 $#*% 的未成年人犯罪案件都可以适用 $!+参与人员派出所建立联合接待室" 有效地促进犯罪人与被害人的和解和谅解$!)%$ 由于未成年人自身的特征"在%恢复性司法&程序启社会实践是立法之源" 在我国还没独立的少年司动)人员参与)处理结果等方面的设计"都要考虑对未成法制度的情况下"在不违背法律规定的前提下"实践部年人的影响"要将社区)学校和家庭纳入到%刑事和解& 门应积极探索" 为最高立法机关出台适合未成年人特程序中"努力促成当事人各方之间的互信和团结$ 点的刑事司法制度创造丰富的实践经验$ 对未成年人恢复性司法倡导对犯罪侵害结果的修复" 这里不犯罪恢复性司法的实践" 是在立法难以及时反应的情仅涉及到直接被害人"还涉及到其他受害者$ 现阶段我况下司法能动的体现$ 因此"现阶段的实践探索"可为国的恢复性司法" 可由司法机构及人员作为主持者召我国未成年人刑法的制定与未成年人司法制度的改革集受害人)加害人"包括各方律师"形成协议"在试点中积累经验及创造条件$ 的社区发展成熟以后" 再于协议参加者中增加社区这一重要角色$ 这既解决了我国现阶段社区概念模糊的参考文献! 问题" 又在可期待的将来有望实现恢复性司法程序的!"#陈光中$刑事和解的理论基础与司法适用!%#$人民检察&'(()&

5 D! 四川理工学院学报!社会科学版"!"#$%&'!"#$ 年! 月杂志,)--2,.""$%"-7' ()* 刘凌梅 ' 西方国家刑事和解理论与实践介评 (+*' 现代法学, (")* 孙国祥' 从理念到践行 % 未成年人犯罪轻缓刑事政策的司 )--",.)$%"&)/"&0' 法实现途径(+*'法学论坛,)--5,.1$%22' (0* 丁延松'恢复正义视野下的刑事和解制度构建(+*'法制与社 ("0* 陈兴良'入罪与出罪%罪刑法定司法化的双重考察(+*'法学, )--),.")$%0"' 会,)--1,.23%01)' (4* 孙喜峰'对未成年人犯罪适用暂缓起诉制度的探讨(+*'湖南 ("4* 钊作俊,刘蓓蕾'犯罪化与非犯罪化论纲 (+*' 中国刑事法杂社会科学,)--1,."$%45' 志,)--&,.&$%2' (&* 李郁 ' 暂缓起诉 % 严格执法中的温情 (6*' 法制日报,)--0/ ("&* 曾建东, 陈新美 ' 恢复性司法视角下未成年人司法的反思 -5/"2' 与构建(+*'法治论坛,)-"-,."$%)7&' (7* 陈建民 ' 受人指使高三学生实施抢劫, 援引缓诉检察机关 ("7* 杨飞雪 ' 刑事和解在审判阶段的制度构建 (+*' 重庆邮电大挽救失足(6*'法制日报,)--)/""/)-' 学学报%社会科学版,)--2,.7$%70/75' (1* 彭新林, 毛永强 ' 前科消灭的内容与适用范围初探 (+*' 法学 ("1* 莫洪宪,郭玉川'论我国未成年人恢复性司法的构建 (+*' 青杂志,)--2,82$%42' 少年犯罪问题,)--2,.)$%07' (5* 房清侠'前科消灭制度研究(+*'法学研究,)--",.4$%54' ("5* 陈妮 '!刑事和解"处理未成年人犯罪的有效方式 (+*' 理论 (2* 顾文'对未成年人轻罪消灭制度的思考和制度设计(+*'中国检察官,)--2,."-$%04' 探索,)--5,.&$%"4)' ("2* 林榕'我国社会保障立法研究(+*'江苏工业学院学报 % 社会 ("-* 董晓菊'少年司法改革与宽严相济!未成年人轻罪记录消灭制度理论与实践研讨会"侧记 (+*' 检察风云,)--2,."0$% 科学版,)--2,."$%04/05' ()-* 徐鹤喃'刑事司法中的犹豫## #兼谈我国不起诉制度的发展(+*'法学家,)--7,.7$%"&7' "5' (""* 高亚男 ' 未成年人犯罪前科消灭制度研究 (+*' 中国刑事法责任编校!万东升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,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查