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1 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 37 聯合國反貪腐公約與 我國反貪腐刑事政策之思維 許福生 * 目 壹 前 言 貳 貪腐之概念與成因 一 貪腐之概念 二 貪腐之成因 參 聯合國反貪腐公約之刑事 政策思維 一 預防為主打防結合 二 內國反貪與國際合作相 結合 三 公私協力之治理 * 次 四 打擊貪腐與保障人權並重 肆 我國反貪腐之刑事政策思維 一 從以 肅貪 防貪 逐漸 轉移至多元參與策略 二 偏重刑化輕提高風險策略 伍 未來展望 一 再深化廉政改革 二 提高風險重於提高刑度 三 強化國際刑事合作機制 四 制定貪腐防制條例 中央警察大學行政警察學系暨警察政策研究所教授

2 38 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 專 題 學 術 研 討 會 論 文 集 摘 要 由 於 貪 腐 成 因 多 樣 且 複 雜, 況 且 貪 腐 並 非 局 部 或 個 案 的 問 題, 而 是 影 響 所 有 社 會 和 經 濟 的 跨 國 現 象, 如 此 便 成 為 政 府 廉 能 施 政 的 重 點 縱 使 我 國 近 年 來 投 入 了 相 當 資 源 在 反 貪 腐 上, 但 仍 屢 屢 傳 出 重 大 貪 腐 案 件, 廉 政 民 意 調 查 也 顯 示 多 數 民 眾 對 政 府 打 擊 貪 污 的 成 效 表 示 無 效, 且 認 為 貪 污 的 情 況 不 會 改 善 有 鑑 於 此, 我 國 為 健 全 預 防 及 打 擊 貪 腐 體 系, 加 強 反 貪 腐 之 國 際 合 作 技 術 援 助 資 訊 交 流, 確 保 不 法 資 產 之 追 回 及 促 進 政 府 機 關 透 明 與 課 責 制 度, 立 法 院 於 2015 年 5 月 5 日 通 過 制 定 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 施 行 法, 將 公 約 所 揭 示 之 規 定, 具 有 國 內 法 律 之 效 力 至 於 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 最 主 要 刑 事 政 策 思 維, 包 括 預 防 為 主 打 防 結 合 內 國 反 貪 與 國 際 合 作 相 結 合 公 私 協 力 之 治 理 及 打 擊 貪 腐 與 保 障 人 權 並 重 等, 有 別 於 我 國 反 貪 腐 之 刑 事 政 策 思 維 則 從 以 肅 貪 / 防 貪 逐 漸 轉 移 至 多 元 參 與 策 略, 以 及 偏 重 刑 化 輕 提 高 風 險 策 略 因 而 參 照 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 刑 事 政 策 思 維, 未 來 我 國 反 貪 腐 之 刑 事 政 策 思 維, 可 朝 向 再 深 化 廉 政 改 革 提 高 風 險 重 於 提 高 刑 度 強 化 國 際 刑 事 合 作 機 制 制 定 貪 腐 防 制 條 例 而 行 關 鍵 詞 : 貪 腐 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 刑 事 政 策 國 際 刑 事 合 作 機 制

3 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 壹 前 39 言 刑事政策乃反應一個國家防制犯罪的一面鏡子 其受到政 治 經濟及社會變遷的影響很大 至於反貪腐刑事政策 乃指政 府及結合民間力量 基於貪腐犯罪原因論上之認識 以防制貪腐 犯 罪 為 直 接 目 的 之 一 切 活 動 1 換 言 之 反 貪 腐 犯 罪 的 刑 事 政 策 是國家為預防及壓制貪腐犯罪所採取的策略和措施 不同的 刑事政策選擇 對於反貪腐之預防及定罪執法便會有不同的導 向 並直接影響著預防和壓制反貪腐的成效 確實 貪腐問題長久以來一直困擾各個國家執政當局 因貪 腐犯罪不只損及國民對公正 公平公務的信賴 削弱國民法意 識 影響行政效能及經濟損失 嚴重者更造成社會風氣的敗壞 政權改變 如此便成為政府廉能施政的重點 縱使我國近年來投 入了相當資源在反貪腐上 但仍屢屢傳出重大貪腐案件 每每占 據著新聞頭條的斗大標題 從前總統涉嫌貪污及洗錢案 國軍將 領買官賣官及採購案 行政院前秘書長 民意代表 司法官收受 賄賂等案件 粉碎人民對政府的信賴及對司法權威的崇拜 造成 社會動盪不安 不禁要問何以政府推出一系列廉政作為 但貪腐 案件卻仍是層出不窮 究竟貪腐的成因為何 又我國對此層出不 窮的貪腐犯罪其刑事政策思維為何 便值探討 再 者 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 United Nations Convention against Corruption 是現階段國際反貪腐領域最重要的國際法文 件 我國為健全預防及打擊貪腐體系 加強反貪腐之國際合作 技術援助 資訊交流 確保不法資產之追回及促進政府機關透明 1 有關刑事政策之定義及相關概念 可參照許福生 犯罪與刑事政策 學 元照 2012年9月修訂一版 本書認為刑事政策 乃 政府及結合 民間力量 基於犯罪原因論上之認識 以防制犯罪為直接目的之一切 活動 至於 刑事政策學 可謂 基於犯罪原因論上之認識 研 究如何更合理且有效的改進現行犯罪防制對策的學問

4 40 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 專 題 學 術 研 討 會 論 文 集 與 課 責 制 度, 以 落 實 公 約 之 相 關 規 定, 立 法 院 於 2015 年 5 月 5 日 通 過 制 定 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 施 行 法, 將 公 約 所 揭 示 之 規 定, 具 有 國 內 法 律 之 效 力 確 實, 為 完 善 我 國 反 貪 腐 的 具 體 建 議, 公 約 提 出 了 一 系 列 具 有 前 瞻 性 的 反 貪 腐 理 念 和 機 制, 也 為 檢 視 和 調 整 我 國 傳 統 的 反 貪 腐 刑 事 政 策 模 式 提 供 了 契 機, 因 此 從 宏 觀 刑 事 政 策 角 度 掌 握 公 約 反 貪 腐 的 內 涵, 以 作 為 我 國 反 貪 腐 的 作 為, 具 有 其 迫 切 性 與 現 實 意 義 本 此 理 念, 本 文 主 要 探 討 目 的 為 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 與 我 國 反 貪 腐 刑 事 政 策 之 思 維, 在 結 構 上 分 為 如 下 幾 個 部 分 : 首 先 說 明 本 文 之 動 機 與 構 想, 接 著 論 述 貪 腐 之 意 義 與 成 因, 之 後 探 討 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 之 刑 事 政 策 思 維, 最 後 則 針 對 我 國 現 行 反 貪 腐 之 刑 事 政 策 思 維 提 出 個 人 見 解 及 未 來 展 望, 以 作 為 本 文 之 結 論 與 建 議 貳 貪 腐 之 概 念 與 成 因 一 貪 腐 之 概 念 我 國 法 制 以 往 並 未 使 用 貪 腐 一 詞, 縱 使 立 法 院 現 已 通 過 制 定 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 施 行 法, 但 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 亦 未 定 義 何 謂 貪 腐, 目 前 與 貪 腐 概 念 較 相 近 的 法 律 用 詞 有 貪 污 或 瀆 職 等 名 詞 就 字 面 意 義 上 來 解 釋, 貪 污 係 貪 求 財 物, 亦 即 以 不 法 之 手 段, 期 能 獲 取 財 物 之 意 ; 而 瀆 職 即 係 有 虧 職 守, 致 國 家 人 民 產 生 損 害 之 謂, 延 伸 至 刑 法 上 瀆 職 規 定, 其 定 義 是 指 國 家 機 關 公 務 員 於 履 行 職 責 或 行 使 職 權 過 程 中, 怠 忽 職 守 濫 用 職 權 或 者 徇 私 舞 弊, 致 使 國 家 和 人 民 利 益 遭 受 重 大 損 失 的 行 為 兩 者 雖 表 面 上 定 義 不 同, 惟 非 可 以 清 楚 界 定 彼 此 概 念, 概 瀆 職 的 目 的 可 能 係 為 了 貪 污, 貪 污 則 可 能 造 成 瀆 職, 兩 者 都 是 一 種 濫 用 公 權 力 (public power) 的 職 務 上 犯 罪 亦 即 具 有 一 定 權 限 的 公 務 員, 利 用 其 地 位 而 濫 用 公 權 力 所 實 施 的 職 務 上 犯

5 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 41 罪 屬於一種白領犯罪 然而 隨著現行經濟的全球化 此種職務上的犯罪更朝向跨 國化趨勢 再加上新自由主義興起帶動 政府再造 風潮下 政 府業務大量地民營化與委外化 使得民間企業與私部門受政府委 託執行公權力的情況日益普遍 公權力不再只限於政府官員 而 擴至相關的民間企業與私部門 因此 為求周延 國際透明組織 Transparency International, TI 對貪腐的定義已由 濫用公權 力 擴大為 濫用受委託的權力以謀取私利 Corruption is the abuse of entrusted power for private gain 在這樣的定義下 貪 腐不只侷限在指涉政府官員濫用公權力而已 它還涵蓋了民間企 業與私部門濫用受委託的權力以獲取不當利益 本文認同此概 念 認為貪腐乃是 濫用受委託的權力以謀取私利並損害公共利 益的違法行為 二 貪腐之成因 就貪腐行為理論 有從社會結構與亂迷理論 一般緊張理 論 中立化技術 新機會理論而論述 另相關實證研究 有從結 構因素 控制因素及機會因素來探討影響貪腐的因素 亦有從個 人因素 職務因素 壓力因素及監控機制對貪腐行為的影響 2 再者 中國時報於2015年1月17日社論曾引述一個貪腐方程 式 即C是貪腐 corruption M是獨占的地位 monopoly D是自由裁量權 discretion A是問責 accountability C M D A 也就是貪腐 獨占 裁量 問責 亦即獨占獨享的 權力位置加上完全的自由裁量 如果不具有有效的問責機制 就 會成為貪腐的淵藪 現若回到現實面來看 只要公務員享有獨占 2 蔡田木 公務人員貪污犯罪原因及其防治策略之研究 收錄於刑事政 策與犯罪研究論文集(17) 法務部司法官學院 2014年10月 頁114121

6 42 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 裁量權的話 無論採取什麼樣的問責機制 要根絕貪腐真的很困 難 按賦予公務員裁量的主要目的 乃是要讓資源能更合理有效 的發揮效率 以及能更加實現公平正義 因為每一個案均不相 同 為了符合公平正義及成本效率 必須考量個案的不同而做合 理的裁量 但因有廣泛裁量權 就有它的操作空間 此種現象 猶如研究西西里島黑手黨著名的義大利犯罪經濟學者Gambetta所 言 在某些不穩定的交易市場中 往往由於買賣雙方互不信任 使得交易不能順利達成 而西西里島上黑手黨的出現 正是為那 些在不穩定市場謀生的人提供保護 使其交易過程得以順利進 行 所以黑手黨在本質上是一種提供 保護服務的企業 protection firm 3 臺灣地區黑金的出現 正是為了滿足鞏固 維持執政優勢的保護市場 同樣地 公務員擁有裁量權 便足以 提供 保護市場 以謀取暴利 由於無法避免公務人員獨占行 使裁量權 但貪腐又嚴重損及國民對公正公務的信賴 因而從刑 事政策的角度來看 貪腐犯罪便成為嚴格刑事政策規範的重 點 4 本文綜合上述 認為可從古典理性論 倫理道德論 社會學 習論 組織結構論及文化因素論等觀點來論述貪腐之成因 3 4 參照許春金 鄭善印 周文勇 廖有祿 孟維德 許福生 蔡田木 台灣地區組織犯罪影響政 經體系運作之實證調查研究 如何解決 黑金政治 國家安全局委託研究 1997年2月 頁 嚴格刑事政策 即從維持法社會秩序及保護國民法益的觀點為出發 嚴格地使用國家獨占之刑罰權以壓制重大犯罪 對於帶來凶惡且重大 法益侵害的犯罪者 採取嚴格處遇 以達到撲滅同種犯罪並達到預防 作用之刑事政策 而其基本策略與目的 則為對於重大犯罪及危險犯 罪者於刑事立法上採取應報思想 於刑事司法上從重量刑或剝奪其犯 罪所得 於刑事執行上則從嚴處遇 以維持法社會秩序及保護國民法 益而壓制重大犯罪再發生 參照許福生 前揭書 頁544

7 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 43 (一)古典理性論 此派觀點強調理性選擇理論 認為人是自利及以自我為中 心 倘若有足夠的懲罰 人便會考量其利弊而放棄犯罪 換言 之 理性選擇理論強調犯罪是一種利益與損害之衡量 人可以理 性選擇而理解刑罰的抑止效果 因此 依據理性選擇的途徑 違 法行為的發生 乃是犯罪者在考量個人因素 如需要用錢 報復 或娛樂 及情境因素 如目標物受保護程度及當地警察執法效率 等 後 決定冒險而從事違法行為 亦即在選擇犯罪之前 理性 犯罪者會評估犯罪風險高低 處罰的嚴厲性 犯罪的利益及其想 從犯罪之中獲得的立即利益等 倘若其評估結果犯罪利益大於其 風險 便會去從事犯罪 反之則放棄 5 換言之 古典理性論認 為貪腐是一種利益與損害之衡量 認為公務員貪腐乃是自由意志 決策選擇的結果 企圖以最小成本獲得最大利益的理性選擇行 為 (二)倫理道德論 此派觀點強調伴隨貪腐犯罪的是快樂而非罪惡感 認為貪污 犯罪是公務員決策時的個人倫理道德淪喪 因而需強化其道德倫 理價值及責任感 此派觀點認為重點並非在外在的環境或是行為 人的理性選擇 而是行為人因為不再具有倫理道德觀念 對於貪 腐行為沒有任何的罪惡感 故認為重點應該是放在個人的倫理道 德提升 (三)社會學習論 此派觀點認為人們非生而具有犯罪行為的本能 犯罪行為乃 係透過生活學習經驗而來 而其行為學習模仿來源主要是家庭成 員 立即的生活環境及大眾傳播媒體 倘若在工作的生活情境 5 許福生 風險社會與犯罪治理 元照 2010年8月 頁26

8 44 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 專 題 學 術 研 討 會 論 文 集 中, 發 覺 人 家 都 在 貪 腐 了, 為 什 麼 我 不 貪? 的 現 象 出 現, 便 會 產 生 貪 腐 的 行 為 ( 四 ) 組 織 結 構 論 此 派 觀 點 認 為 行 為 人 的 心 理 因 素 或 是 環 境 學 習 因 素, 均 無 法 阻 擋 組 織 所 帶 來 的 影 響, 強 調 是 因 為 整 個 組 織 結 構 的 透 明 度 不 夠, 是 組 織 建 構 的 問 題, 讓 公 務 員 有 機 可 乘 又 認 為 在 社 會 環 境 因 素 中, 有 些 公 務 員 由 於 希 望 獲 得 社 會 接 受, 尋 求 生 存 一 席 之 地 而 同 流 合 污, 但 在 其 初 衷, 並 非 意 在 貪 污 貪 腐, 而 係 由 於 不 貪 腐 將 為 組 織 內 貪 腐 者 所 排 擠, 由 於 此 環 境 影 響 不 得 不 接 受 其 貪 腐 同 事 的 分 贓 而 導 致 貪 腐 行 為 ( 五 ) 文 化 因 素 論 此 派 從 文 化 的 角 度 來 看, 貪 腐 在 我 們 華 人 社 會 一 直 都 是 很 普 遍 的 事, 所 謂 的 拿 人 錢 財 為 人 消 災 另 我 國 自 古 即 有 千 里 為 官 只 為 財 之 觀 念, 把 當 官 視 為 生 財 之 工 具, 而 不 認 為 貪 污 為 羞 恥, 藉 官 吏 之 職 位 來 取 得 財 富 ; 再 加 上 如 為 請 託 說 項 而 行 賄, 受 助 人 以 送 禮 送 錢 報 答 感 謝, 好 像 視 為 理 所 當 然, 亦 助 長 了 貪 腐 行 為 之 發 生 參 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 之 刑 事 政 策 思 維 一 預 防 為 主 打 防 結 合 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 於 2003 年 10 月 31 日 聯 合 國 大 會 通 過, 並 於 2005 年 12 月 14 日 生 效, 共 計 8 章 71 條, 目 前 共 有 175 個 締 約 國, 其 目 的 在 指 導 並 提 供 各 國 政 府 反 貪 腐 之 法 制 和 政 策, 內 容 涵 括 貪 腐 行 為 之 預 防 措 施 定 罪 和 執 法 國 際 合 作 不 法 資 產 之 追 回, 及 落 實 本 公 約 之 執 行 機 制 等, 以 促 使 世 界 各 國 共 同 致 力 於 反 貪 腐 議 題 從 此 結 構 看, 公 約 在 第 一 章 總 則 之 後, 第 二 章 便 規 定

9 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 45 了預防措施 而第六章落實本公約之執行機制也是貪腐預防措施 的一部分 充分反映公約對貪腐預防措施的重視 如(一)建立預 防貪腐機構 負責監督和協調本國反貪腐政策之實施 並累積和 宣傳預防貪腐的知識 (二)建立和完善公職人員管理的有關制 度 並以效率原則 透明原則和專長 公正和才能等客觀標準原 則為基礎 (三)完善公共管理制度 如建立透明與客觀之適當採 購制度 強化公共財政管理的透明度 建立公共事項之公共報告 制度 (四)加強私部門之會計及審計標準與相關操守標準及程 序 如對於不遵守規範之行為 並得制定民事 刑事或行政處 罰 以強化其工作倫理促使其誠實正直地從事商業活動 (五)預 防洗錢的措施 如建立全面的國內金融管理和監督制度 建立金 融情報機構收集 分析和傳遞關於洗錢活動的訊息 實施可行的 監測 跟蹤現金和有關流通票據跨國境轉移的措施 實施可保留 支付過程的訊息 加強反洗錢的國際合作 預防與監測犯罪所得 的轉移 6 至於公約第三章後便規定了定罪執法 國際合作 資產的追 回等 亦凸顯公約強調對於預防和打擊並重 如(一)實體規範下 列11大類犯罪 如表1 要求各締約國採取必要的措施將上述 行為規範為國內法上的犯罪 以構築懲治貪腐犯罪的嚴密法網 (二)規範貪腐犯罪的犯罪型態與特殊制度 要求各締約國應當採 取必要措施 確定法人參與根據本公約確立的犯罪應當承擔的責 任 針對貪腐犯罪的明知 故意或目的等主觀要素 可以根據客 觀情況予以推定 要求締約國為本公約所確立之罪衡酌規定一個 較長的時效 (三)規範貪腐犯罪的起訴 審判和制裁及相關之訴 訟措施 要求締約國應當使本公約之罪受到與其嚴重性相當的制 裁 要求各締約國應採取必要措施 既照顧到為公職人員履行其 6 蘇彩霞 胡陸生 蔣建宇 聯合國反貪腐公約與我國刑事法的協調完 善 吉林大學出版社 2008年8月 頁49-56

10 46 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 職能所給予的豁免或司法特權 又照顧到在必要時對本公約之罪 進行有效的偵查 起訴和審判的可能性 締約國應努力確保針對 這些犯罪的執法措施取得最大成效 並適當考慮到震懾這種犯罪 的必要性 應考慮建立有關程序 使有關部門得以對實施了貪腐 犯罪的公職人員酌情予以撤職 停職或調職 應考慮建立程序 據以透過法院命令或者任何其他適當手段 取消被判定犯本公約 之罪的人在本國法律確定的一段期限內擔任公職 國營企業職務 的資格 公約還規定了起訴 審判和制裁貪腐犯罪的配套訴訟措 施 如財產的凍結 扣押和沒收 保護證人 鑑定人 被害人和 檢舉人 貪腐犯罪的損害賠償制度 打擊貪腐的專職機構 公約 還要求締約與執法機構合作 鼓勵偵查和檢察機關與私部門特別 是與金融機構之間進行合作 7 如此規定 確實也和以往只強調打擊犯罪的作法不同 公約 可說是充分顯示強調預防為主打防結合的政策思維 表１ 7 聯合國反貪腐公約11大類犯罪 第15條 賄賂本國公職人員犯罪 第16條 賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員犯罪 第17條 公職人員貪污 挪用或者以其他類似方式侵犯財產 第18條 影響力交易罪 第19條 濫用職權犯罪 第20條 資產非法增加罪 第21條 私營部門內的賄賂犯罪 第22條 私營部門內的侵吞財產 第23條 洗錢犯罪 第24條 窩贓犯罪 第25條 妨害司法犯罪 蘇彩霞 胡陸生 蔣建宇 前揭書 頁56-58

11 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 47 二 內國反貪與國際合作相結合 隨著現行經濟的全球化 貪腐已經不再是局部問題 而是一 種影響所有社會和經濟的跨國化現象 發展國際合作預防和控制 貪腐至為重要 因而公約除了規範公私部門的預防措施 社會參 與 定罪執法外 使用將近一半的篇幅建立了全球反貪腐的合作 機制 例如公約第四章規定的國際合作措施包括引渡 被判刑人 的移轉管轄 司法協助 刑事訴訟的移交 執法合作 聯合偵 查 特殊偵查手段 這些國際合作措施主要針對貪腐犯罪的偵 查 起訴和審判 並主要是圍繞犯罪人進行的國際合作 第五章 規定的主要是針對追回的合作措施 公約要求締約國應當在返還 資產方面相互提供廣泛的合作和協助 主要包括直接追回資產的 措施 8 透過沒收事宜的國際合作追回資產機制 9 沒收事宜的國 際合作 資產的返還和處分 要求締約國應互相合作以預防和打 擊犯本公約之罪其犯罪所得的轉移 並推廣追回這類所得的方 8 9 公約第53條規定了直接追回財產措施的三種途徑 具體為各締約國均 應當根據本國法律 (1)採取必要的措施 允許另一締約國在本國法院 提起民事訴訟 以確立對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財 產的產權或者所有權 (2)採取必要的措施 允許本國法院命令實施根 據本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償 或者損害賠償 (3)採取必要的措施 允許本國法院或者主管機關在必 須就沒收作出決定時 承認另一締約國對通過實施根據本公約確立的 犯罪而獲得的財產所主張的合法所有權 公約第54條規定了通過沒收事宜的國際合作追回資產的機制的三種途 徑 具體為依照本公約第55條就通過或者涉及實施根據本公約確立的 犯罪所獲得的財產提供司法協助 各締約國均應當根據其本國法律 (1)採取必要的措施 使其主管機關能夠執行另一締約國法院發出的沒 收令 (2)採取必要的措施 使擁有管轄權的主管機關能夠通過對洗錢 犯罪或者對可能發生在其管轄範圍內的其他犯罪作出判決 或者通過 本國法律授權的其他程式 下令沒收這類外國來源的財產 (3)考慮採 取必要的措施 以便在因為犯罪人死亡 潛逃或者缺席而無法對其起 訴的情形或者其他有關情形下 能夠不經過刑事定罪而沒收這類財 產

12 48 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 法 第六章主要規定落實本公約之執行機制 公約要求締約國應 當根據各自的能力考慮為彼此的反貪腐計畫和方案提供最廣泛的 技術援助 特別是向發展中國家提供援助 包括物質支持和培 訓 有關經驗和專門知識 各締約國應合作進行有關貪腐資料的 收集 交流和分析 締約國應當相互協調並同國際和區域組織協 調 加強與開發中國家的合作 以提高開發中國家預防和打擊貪 腐的能力 加強財政和物質援助 以支持開發中國家為有效預防 和打擊貪腐而作出的努力 並幫助他們順利實施本公約 向開發 中國家和經濟轉型期國家提供技術援助 以協助他們滿足在實施 本公約方面的需要 酌情鼓勵和爭取其他國家和金融機構向開發 中國家 提供更多的培訓方案和現代化設備 以協助他們實現本 公約的各項目標 10 總之 針對貪腐問題全球化 貪腐資金全球流動的發展趨 勢 公約著重國際合作控制貪腐的理念 透過國家的合作可減少 因利益與法律之落差 從而遏制貪腐份子試圖透過潛逃海外而逃 避法律制裁的漏洞 三 公私協力之治理 隨著新自由主義即尊重市場 減少政府介入及要求個人為自 己福址負責的興起 帶動 政府再造 風潮 政府業務大量地民 營化與委外化 使得民間企業受政府委託執行公權力的情況日益 普遍 公權力不再只限於政府官員 而擴至相關的民間企業 促 使反貪腐理念 不僅要防治公職人員的貪腐 更要擴及民間企業 與私部門的貪腐 既要懲罰受賄人 也要打擊行賄人 既要刑事 制裁 亦要沒收非法所得的財產 不僅要重視政府部門的預防貪 腐 亦要同時重視全社會的參與 從而 公約規定各締約國應當根據本國法律的基本原則 在 10 蘇彩霞 胡陸生 蔣建宇 前揭書 頁49-50

13 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 49 其能力所及的範圍內採取適當措施 推動公部門以外的個人 民 間企業與私部門 非政府組織和社區組織等 積極參與預防和打 擊貪腐 充分顯示公私協力治理之刑事政策思維 四 打擊貪腐與保障人權並重 公約雖強調須加大打擊貪腐犯罪的強度 而列出一系列有利 於偵查 起訴 審理貪腐犯罪規範 如實體上公約規範涉及貪腐 行為的11類犯罪 程序上增強反貪腐機構的獨立性 提升反貪腐 機構的偵控能力 允許推定與舉證責任倒置 允許特殊偵查手段 及其效力 對證人 鑑定人 被害人的保護措施 對污點證人豁 免制度等規定 以便能及時且有效懲罰貪腐犯罪 然而 公約並 未忽視人權的保障 而係強調在正當法律程序前提下 強化打擊 貪腐犯罪的力道 況且再次重申無罪推定原則係為一項最基本的 正當程序原則 如公約規定各締約國均應當在符合本國法律制度 基本原則範圍內 考慮建立有關程序 使有關部門得以對被指控 實施根據本公約確立的犯罪的公職人員酌情予以撤職 停職或者 調職 但應當尊重無罪推定原則 又根據本公約確立的犯罪而 言 各締約國均應當根據本國法律並在適當尊重被告權利的情況 下採取適當措施 在不影響被告權利包括正當程序權的情況下 各締約國均應採取適當措施保護證人及鑑定人 11 可知 本公約不只加大打擊貪腐犯罪的強度 亦非常重視人 權的保障 而強調在正當法律程序下之打擊貪腐犯罪 肆 我國反貪腐之刑事政策思維 一 從以 肅貪 防貪 逐漸轉移至多元參與策略 我國自1993年執行 端正政風行動方案 即 肅貪行動方 11 蘇彩霞 胡陸生 蔣建宇 前揭書 頁51-52

14 50 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 案 以來 嗣後陸續執行2000年 掃除黑金行動方案 2003 年 掃除黑金行動方案後續推動方案 及2006年 反貪行動方 案 縱使政府積極推行反貪作為 惟基本上是以 肅貪 及 防貪 為主軸的二元思維 且推動廉政的對象亦侷限於公部 門 因而反應在民調上即顯示民眾對政府提升廉政的滿意度低於 六成 不滿意者約三成到四成 顯示政府提升廉政尚有很多需要 努力的地方 12 有鑑於廉政為一項系統性工作 非單一機關或手段即可完 成 國家的廉潔需要全民與各個政府機關間協同努力 因此 2008年再次政黨輪替後 政府為了達到廉能 透明 負責及誠信 社會 又推出了許多政策作為 如2008年依照聯合國反貪腐公約 第8條 有 關 公職 人 員 行 為守 則 規 定 訂 定 公 務員 廉 政 倫 理規 範 逐漸朝向聯合國反貪腐公約精神及國際反貪倡廉的趨勢 2008年又設置 中央廉政委員會設置要點 召開中央廉政委員 會議建立廉政網絡 2009年又訂頒 國家廉政建設行動方案 提出形塑倫理 整飭官箴 陽光透明 跨域治理 乾淨政府 多 元策略 建立網絡 全民參與 國際接軌等九個層面政策方向 以加強肅貪防貪 落實公務倫理 推動企業誠信 擴大教育宣 導 提升效能透明 貫徹採購公開 實踐公平參政 參與國際合 作 以達到不願貪 不必貪 不能貪及不敢貪等目標 2011年在 法務部下又成立了廉政署 並積極落實推動 黃金十年國家願景 廉能政府 政策 確實 從我國上述的政府作為變遷 可發現我國的廉政工 作 在2008年後便想要逐漸擺脫過去傳統 肅貪 防貪 的二分 法 改採國際透明組織倡議的 國家廉政體系 概念 並參考聯 合國反貪腐公約精神 以多元策略整合國家各部門的力量參與提 12 管高岳 高清松 廉政工作成效與問題探討 刑事法雜誌第53卷第4 期 2010年8月 頁81

15 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 51 升廉政效能 13 只是想要改變傳統上以公部門為主的 肅貪 防 貪 到多元參與策略 並不是那麼容易 如同前述所言 貪腐之 成因包含有古典理性論 倫理道德論 社會學習論 組織結構論 及文化因素論等 特別是華人貪腐文化的改變並非容易 仍值長 期觀察 但至少我國現行反貪腐政策已和聯合國反貪腐公約接 軌 且立法院也通過制定聯合國反貪腐公約施行法 將公約所揭 示之規定 具有國內法律之效力 在本公約施行法施行後 國內 法令與行政措施如有不符本公約規定者 各級政府機關應於3年 內完成法令之制 訂 定 修正或廢止 及行政措施之改進 如 此也充分顯示政府反貪腐之決心 現若以近3年成效觀察 每10萬期中人口貪瀆起訴率 自 2002年4.8 於2008年上升至6.4 之後逐年下降 至2013年下降 為4 長 期 呈下 降 趨 勢 詳 如 表2 況 且 自 2008年5月 以來 迄 2013年止 各地方法院檢察署偵辦貪瀆案件 定罪率達67.9% 又從2009年7月 國家廉政建設行動方案 實施以來迄2013年之 貪瀆定罪率達75% 似乎顯示政府推動廉政工作策略開始發揮改 善成效 國際透明組織提出建構國家廉政體系 National Integrity System 簡稱 NIS 的概念 指一個國家追求永續發展 法治 生活品質等三大目 標 需要國家廉政體系支持 廉政體系需要很多支柱支撐 即一些促 進廉潔 透明及負責的制度和實踐 包括 行政機關 立法機關 政 黨 選舉委員會 審計總署 如我國審計部 司法 文官體系 執 法 機 關 如 警 察 及 檢 察 官 公 共 採 購 監 察 特 使 如 我 國 監察 院 反貪腐機構 媒體 民間社會 私人企業 地方政府 國際組 織等16項 另外 世界銀行提出的國家廉政體系概念 則是包括公部 門反貪腐策略 守門機關 公共參與及民主過程 公眾認知與公民社 會 司法過程的課責 媒體的角色 私部門的角色 國際的合作等8個 方面 兩者均強調需跨越公 私部門 以及社會參與 參照管高岳 高清松 前揭文 頁 年犯罪狀況及其分析 法務部司法官學院 2014年11月 頁315317

16 52 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 專 題 學 術 研 討 會 論 文 集 年 別 表 年 至 2013 年 各 地 方 法 院 檢 察 署 貪 瀆 案 件 起 訴 情 形 單 位 : 件 人 人 /10 萬 人 全 般 刑 事 案 件 起 訴 件 數 貪 瀆 案 件 起 訴 件 數 計 貪 污 治 罪 條 例 瀆 職 罪 全 般 刑 事 案 件 起 訴 人 數 計 貪 瀆 案 件 起 訴 人 數 每 10 萬 期 中 人 口 貪 瀆 起 訴 率 貪 污 治 罪 條 例 , ,003 1, , , ,258 1, , , , , ,817 1, , , ,943 1, , , ,486 1, , , ,813 1, , , ,540 1, , , , , , , , , , 說 明 : 1. 每 10 萬 期 中 人 口 貪 瀆 起 訴 率 = 貪 瀆 起 訴 人 數 期 中 人 口 數 100, 期 中 人 口 數 =( 期 末 人 口 數 + 上 期 期 末 人 口 數 ) 2 3. 本 資 料 包 括 (1) 以 貪 污 治 罪 條 例 或 瀆 職 罪 起 訴 之 公 務 人 員 及 民 意 代 表 (2) 普 通 民 眾 4. 法 務 部 統 計 處 製 表, 廉 政 署 製 圖 資 料 來 源 : 法 務 部 司 法 官 學 院 2013 年 犯 罪 狀 況 及 其 分 析 瀆 職 罪 再 者, 依 據 國 際 透 明 組 織 於 2013 年 公 布 廉 政 指 數 可 發 現 ( 一 ) 政 府 國 防 廉 潔 指 數 (Government Defence Anti-Corruption Index, GDAI): 臺 灣 在 全 球 82 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 名 列 國 防 貪 腐 風 險 較 低 的 9 個 國 家 之 一, 與 美 國 英 國 韓 國 等 6 個 國 家 同 列 為 B

17 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 53 級 即貪腐風險低 這個等級的國家數占9% (二)清廉印象指 數 Corruption Perceptions Index 臺灣分數為61分 滿分100 分 在 全 球 177個 國 家 及 地 區 中 總 排 名 第 36名 勝 過 約 八 成 79.7% 納 入 評 比 的 國 家 但 在 (三 ) 全 球 貪 腐 趨 勢 指 數 Global Corruption Barometer, GCB 中 該項調查題目計有13 題 惟有媒體單引用第7題調查結果 大幅渲染 台貪腐亞太第 3 因未整體考量其他12題之結果 引起法務部的微言建議該 組織以身作則透明的公開各項評比調查資料 以促進公 私部門 及非政府組織共同努力改善各國清廉程度 另2013年亞太地區貪 污評比報告 Political and Economic Risk Consultancy, PERC 臺灣 政治貪腐 與 體制貪腐 排序均為第8 均較2012年退 步1名 私部門貪腐 排序第11 同2012年排名 貪腐 影響經商環境 排序第7 同2012年排名 除政治貪腐外 分 數均較去年改善 15 然而 2013年廉政署委託國際透明組織臺灣總會 台灣透 明組織執行 2013年廉政民意調查及機關廉政評鑑工具研究案 結果顯示 (一)民眾對政府打擊貪污的成效 70.7%表示無效 23.8%認為有效 約有3.1%的民眾表示不知道 (二)民眾對過去2 年 我 國 貪 污 情 況 的 看 法 59.2%的 民 眾 認 為 貪 污 的 情 況 增 加 28.2%認為貪污的情況減少 7.8%認為沒有變化 另有4.8%的民 眾 表 示 不 知 道 (三 )民 眾 對 未 來 1 年 我 國 政 府 廉 潔 度 提 升 的 看 法 25.2%的民眾認為政府廉潔程度會有改善 63.2%認為不會 改善 另有11.6%的民眾表示不知道 顯示多數民眾對政府打擊 貪污的成效表示無效 且認為貪污的情況增加而不會改善 可見 政府目前的廉政表現仍有加強空間 年犯罪狀況及其分析 前揭書 頁 法務部廉政署102年度工作報告 2014年10月 頁27-28

18 54 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 二 偏重刑化輕提高風險策略 (一)歷年來不變的重刑化刑事政策 確實 政府為了達到廉能 透明 負責及誠信社會 亦推出 了許多法制作為 如1993年有公職人員財產申報法 2000年有公 職人員利益衝突迴避法 2001年實施了行政程序法 2005年實施 了政府資訊公開法 且多次修訂 貪污治罪條例 增訂 不違 背職務行賄罪 及 財產來源不明罪 修訂 洗錢防制法 公職人員財產申報法 公職人員利益衝突迴避法 等陽光 法案 並正在研擬 揭弊者保護法 洋洋灑灑相當可觀 然而 從前述我國政府反貪腐之政策與法制作為 雖目前強 調從 肅貪 防貪 逐漸轉移至多元參與策略 但因 防貪 及 多元參與 在不易落實及看見成效下 因而實務上仍離不開以 肅貪 為中心 而 肅貪 中最重要的處罰依據便是 貪污治 罪條例 就 貪污治罪條例 而言 歷次修正其目的均一脈相 承 即為 嚴懲貪污 澄清吏治 17 無非以 治亂世用重典 的基礎思想 以嚴刑重罰的方式 希望能夠達成消弭貪瀆犯罪 使公務員因重刑之威嚇 而達到一般威嚇目的 而使公務員 不 敢貪 惟過度強調一般威嚇效果 將嚴重破壞罪責原理 犧牲 公正應報的思想 導致人民法感情低落 不能積極促進個人倫理 上的覺悟 況且刑罰的超載威嚇 常促使犯罪者畏懼嚴刑而不得 不事前計畫周詳 增加刑事偵查的困難 降低破案率 甚且促使 犯罪者一不作二不休 趕盡殺絕 依據1963年7月5日公布施行的戡亂時期貪污治罪條例第1條便規定 戡亂時期 為嚴懲貪污 澄清吏治 特制定本條例 其實與現行 法的描述並無不同 其目的在於澄清吏治 而使用的手段則是 嚴 懲 貪污 林山田 刑罰學 臺灣商務印書館 1992年2月 頁69 許福生 犯罪 與刑事政策學 前揭書 頁544

19 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 55 因此 針對現行嚴厲刑罰且輕重失衡肅貪法令 雖可契合大 眾以 治亂世用重典 的呼聲 但卻沒有刑事政策上的效果 反 會引起下列諸多弊端 (一)不能針對貪腐犯罪問題作全盤的研 究 而忽略滋生貪腐根源之治本的工作 (二)過於嚴厲刑罰 在 司法中也難以全面實現 且會不斷後退執法底線 反而有損法律 尊嚴 亦即一直加重刑度反而會更降低定罪率 此乃因刑事司法 的熱力學效應 即透過司法行政系統的觀察 讓我們瞭解系統中 的某個部分改變 在其他領域也會改變而影響判決 亦即所謂的 作用力與反作用力的原理 也就是說刑度定的越重 它對於證據 的要求會越嚴或避免適用 導致又回到原平衡點 (三)由於過度 嚴厲的法定刑 導致入罪要件過高 且在嚴格證明的法則下 更 不易定罪 反而更降低貪腐的風險 19 如此現象 如同鄭善印教授研究所示 貪污治罪條例案件 在判決上多有 法重刑輕 之現象 判決時法院的宣告刑與法定 刑之立法原意有違 高法定刑的貪污治罪條例在判決時 並無法 威嚇效果 更不必談整部特別刑法在實施上的威嚇效果如何 20 須知反貪的重點 不在於重刑化 反而是在於高定罪率 畢竟公 大陸目前也是以重典在處理貪腐問題 如同孫國祥教授所言 在現階 段貪污賄賂犯罪的嚴峻形勢緊逼下 重典反腐是社會對貪污賄賂犯罪 的本能反應 通過對已經犯罪的犯罪人判處刑罰 提高 違法犯罪成 本 利用重典的威懾力量來警戒社會上其他人 能夠起到剛性的警 示 最大限度地發揮刑罰的一般預防功能 起到震懾和實現正義的作 用 畢竟 一國現行的懲罰機制和結構是決定該國貪腐程度的一個重 要因素 假定其他條件不變 則增加懲罰將會降低貪腐行為 同 時 對犯罪人嚴刑峻法 也契合了普通民眾 亂世用重典 的呼聲 而孫國祥教授同樣地認為太強調 亂世用重典 亦會產生上述之問 題 參照孫國祥 聯合國反腐敗公約 與我國反貪污賄賂刑事政策 思考 引自 2015年5月 10日造訪 頁3 鄭善印 貪污治罪條例在立法上的評估與檢討 月旦法學雜誌第94 期 2003年3月 頁61-65

20 56 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 務員一定罪剝奪其從事公務的機會 便無再利用公權力再犯可 能 (二)提高風險防制策略不足 現若從貪腐的犯罪特性而言 則是屬公務員理性選擇的結 果 理性選擇理論強調犯罪是一種利益與損害之衡量 人可以理 性選擇而理解刑罰的抑止效果 因此 依據理性選擇的途徑 違 法行為的發生 乃是犯罪者在考量個人因素 如需要用錢 報復 或娛樂 及情境因素 如目標物受保護程度及當地警察執法效率 等 後 決定冒險而從事違法行為 亦即在選擇犯罪之前 理性 犯罪者會評估犯罪風險高低 處罰的嚴厲性 犯罪的利益及其想 從犯罪之中獲得的立即利益等 倘若其評估結果犯罪利益大於其 風險 刑度 便會去從事犯罪 反之則放棄 21 重刑化反貪腐雖有其現實考量 但其效果有其侷限性及反作 用性 因而整個反貪腐重點應在於怎樣強化提高它的風險 這是 我們刑事政策最須思考的重點 也是我國反貪腐刑事政策最不足 之地方 如同聯合國反貪腐公約在規範上體現了強化懲治貪腐犯 罪的力度 亦即具體提高行為人犯罪的風險 除了組織上加強反 貪腐機構的獨立性並將處罰前置化之外 也有效提高刑事司法機 關定罪執法能力以及加強國際合作 如刑事司法互助及執法合 作 與資產追回機制 另一方面保障正當法律程序底線的基本精 神 同時兼顧保障人權與發現真實之二個目標 此觀之公約只用 了11個條文來規範貪腐實體犯罪的型態 更多的規定則是用來規 範貪腐犯罪的偵查 起訴與審判等程序性的問題 以及加強國際 合作與資產追回機制 可見其在提高風險上確實下了較多的苦 心 然此方面確實也是我國現行較弱之部分 21 許福生 論理性選擇理論對刑事政策之影響與評析 日新司法年刊8 2008年7月 頁111

21 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 與 我 國 反 貪 腐 刑 事 政 策 之 思 維 57 如 此 現 象, 也 可 從 法 務 部 廉 政 署 於 2014 年 12 月 所 提 供 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 落 實 情 形 評 估 檢 核 表 的 調 查 可 發 現, 各 部 會 針 對 法 令 是 否 須 配 合 制 ( 訂 ) 定 修 正 或 廢 止 幾 乎 均 回 覆 否, 至 於 需 配 合 修 訂 法 規 則 全 部 集 中 於 研 訂 國 際 刑 事 司 法 互 助 法 草 案 及 研 修 引 渡 法, 以 建 立 更 完 備 之 國 際 刑 事 司 法 互 助 法 源 基 礎, 更 加 有 效 及 時 地 追 回 贓 款, 並 有 助 於 我 國 引 渡 人 犯 另 本 公 約 施 行 法 也 規 定 政 府 應 定 期 公 布 反 貪 腐 報 告, 報 告 應 包 含 貪 腐 環 境 風 險 趨 勢 等 分 析 與 各 項 反 貪 腐 政 策 措 施 之 有 效 性 評 估 等, 提 供 各 界 檢 視 瞭 解, 如 此 也 顯 示 現 行 政 府 對 於 未 來 提 高 風 險 的 重 視, 展 現 與 現 行 全 球 反 貪 腐 趨 勢 及 國 際 法 制 接 軌, 以 有 效 預 防 和 根 除 貪 腐 的 決 心 伍 未 來 展 望 一 再 深 化 廉 政 改 革 確 實, 貪 腐 並 非 局 部 或 個 案 的 問 題, 而 是 影 響 所 有 社 會 和 經 濟 的 跨 國 現 象 ; 廉 政, 並 非 速 成 或 一 蹴 可 幾 的 事 業, 而 是 需 要 社 會 各 階 層 與 各 領 域, 及 各 政 府 機 關 私 人 企 業 群 策 群 力, 屬 於 一 個 長 期 而 艱 巨 的 文 化 再 造 過 程 因 此, 公 約 採 取 了 預 防 為 主 打 防 結 合 及 公 私 協 力 之 統 合 治 理 策 略, 以 專 章 對 涉 及 政 府 公 部 門 私 部 門 的 預 防 貪 腐 措 施 進 行 專 門 系 統 規 定, 強 調 用 行 政 立 法 司 法 等 多 領 域 手 段 綜 合 預 防 貪 腐 犯 罪, 而 對 貪 腐 犯 罪 預 防 一 直 是 我 國 反 貪 上 較 弱 地 方, 隨 著 公 約 的 內 國 法 化, 應 改 變 傳 統 的 重 懲 罰 輕 預 防 的 思 維, 致 力 創 造 預 防 貪 腐 的 機 制, 發 揮 預 防 貪 腐 的 功 能 因 而, 政 策 上 須 建 構 起 讓 受 委 託 的 權 力 者, 不 想 (Won t) 貪 腐 不 必 (Needn t) 貪 腐 不 敢 (Daren t) 貪 腐 不 能 (Can t) 貪 腐 及 不 再 貪 腐 (No more) 之 五 不 預 防 貪 腐

22 58 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 策略 即(一)建立起不願貪腐的自律機制 讓廉潔者有所值 有 所得而不想 不必貪腐 (二)建構更嚴密課責機制 以增加貪腐 之風險 而使想貪腐者不敢 不能及不再貪腐 本此理念 目前法務部廉政署為實踐 降低貪瀆犯罪率 提 升貪瀆定罪率 落實保障人權 三大目標 彰顯優質政風文化 進而對各項可能發生之弊端展現 預警 功能 以 培養公務員 拒絕貪污成為習慣 防貪先行 肅貪在後 推展 行動 政風 功能 建構縱向及橫向之肅貪體系 全民參與 為中心理念 目前訂定 推動 廉政新構想 以民為本 具體 策略與作法 推動各項廉政革新工作 況且 近年來 廉政署 將政風由過去 揭弊者 之角色 往前拉到 預警 強化 預 警 功能以減少貪污犯罪及公帑浪費為主要任務目標 而其廉政 改革重點包含 (一)在防貪上 以宣導及機制設計為主 (二) 在肅貪上 鎖定高層 結構性貪污為重點 一般貪污原則策動 自首 (三)在再防貪上 重新建構機制 填補漏洞 促使公務 員勇於任事 22 廉政署目前所採取的一系列廉政革新雖值得肯定 然而(一) 在防貪上 牽涉到不同對象 宣導什麼 怎麼宣導 誰來宣 導 以及機制設計能否達到真正透明 課責等問題 (二)在肅貪 上 似乎有點抓大放小意涵 如此是否會形成執法底線後退 導致逐漸從小貪到大貪情況發生 (三)在再防貪上 是否會造 成官官相護 息事寧人現象等 均值廉政改革再深思 再深化 況且亦須再深入瞭解分析 為何多數民眾對政府打擊貪污的成效 表示無效 以作為改進之參考 二 提高風險重於提高刑度 我國近年來反貪腐政策 雖想要逐漸擺脫過去傳統 肅貪 年犯罪狀況及其分析 前揭書 頁

23 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 與 我 國 反 貪 腐 刑 事 政 策 之 思 維 59 防 貪 的 二 分 法, 改 採 國 際 透 明 組 織 倡 議 的 國 家 廉 政 體 系 概 念, 並 參 考 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 精 神, 以 多 元 策 略 整 合 國 家 各 部 門 的 力 量 參 與 提 升 廉 政 效 能, 惟 礙 於 防 貪 及 多 元 參 與 不 易 落 實 及 看 見 成 效, 因 而 實 務 上 仍 離 不 開 以 肅 貪 為 中 心, 並 立 法 上 仍 以 強 化 提 高 刑 度 為 重 點, 反 而 較 少 從 提 高 風 險 方 面 著 手 其 實 一 直 加 重 刑 度 反 而 會 更 降 低 定 罪 率, 因 而 整 個 反 貪 腐 重 點 應 在 於 怎 樣 強 化 提 高 它 的 風 險 提 高 風 險 最 主 要 的 便 是 強 化 刑 事 司 法 機 關 定 罪 執 法 能 力, 以 及 加 強 國 際 合 作 ( 如 刑 事 司 法 互 助 及 執 法 合 作 ) 與 資 產 追 回, 使 罪 犯 不 管 逃 到 天 涯 海 角, 也 躲 不 過 刑 事 司 法 的 追 訴 與 審 判, 且 不 能 從 犯 罪 中 獲 得 任 何 利 益 惟 基 於 貪 腐 屬 白 領 犯 罪 而 具 有 隱 密 性 的 犯 罪 特 性, 確 實 會 遇 到 偵 查 困 難 證 明 困 難 ( 如 舉 證 有 對 價 關 係 非 常 困 難 ) 追 徵 財 產 困 難 等 三 難 問 題 有 鑑 於 此, 公 約 特 別 強 調 在 組 織 上 應 加 強 反 貪 腐 機 構 的 獨 立 性 ( 如 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 第 6 條 所 規 定 預 防 性 反 貪 腐 機 構 ); 實 體 法 上 處 罰 界 限 的 前 置 化 ( 如 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 第 20 條 所 規 定 資 產 非 法 增 加 罪 ); 執 行 上 應 強 化 反 貪 腐 機 構 的 追 訴 能 力 以 提 高 定 罪 率 的 風 險 ( 如 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 所 規 範 的 特 殊 偵 查 手 段 ); 以 及 強 化 國 際 刑 事 合 作 與 貪 腐 資 產 追 回 機 制 換 言 之, 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 並 不 強 調 各 國 應 該 給 予 貪 腐 者 嚴 刑 峻 法, 其 所 著 重 的 是 如 何 提 高 風 險, 使 行 為 人 因 為 嚴 密 法 網 及 強 悍 的 追 訴 能 力 而 感 到 害 怕, 而 發 生 威 嚇 作 用 ( 一 ) 加 強 反 貪 腐 機 構 獨 立 性 與 資 源 整 合 貪 腐 犯 罪 往 往 涉 及 達 官 顯 要, 這 些 人 通 常 都 控 制 或 影 響 著 國 家 重 要 的 機 關 或 部 門, 掌 握 著 許 多 重 要 的 資 源 或 機 密 的 訊 息, 如 果 反 貪 腐 機 構 不 能 獨 立, 在 人 事 或 財 政 上 就 有 可 能 受 制 於 其 他 機 關 或 部 門, 可 能 無 法 抵 禦 外 界 的 各 種 有 形 與 無 形 的 壓 力, 進 而 深 深 影 響 反 貪 腐 的 強 度 與 深 度 從 全 球 各 個 反 貪 腐 較 具 有 成 效 的 國 家 觀 之, 反 貪 腐 獨 立 的 機 構 的 確 是 影 響 一 個 國 家 是 否 能 有 效 打 擊

24 60 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 貪腐犯罪有成效的關鍵點所在 如新加坡於1952年成立貪污調查 局 CPIB 香港於1974年成立廉政公署 ICAC 致力於反 貪工作普遍獲得肯定 其成功元素為成立 廉政專責機關 採 取治標 執法 治本 防貪 及根除 教育 三管齊下之策 略 使廉政工作在肅貪倡廉中獲得佳績 故而聯合國反貪腐公約 非常 重 視 反 貪腐 機 構 的 獨立 性 公 約第6條 預 防性 反 貪 腐 機構 Preventive anti-corruption body or bodies 及第36條專職機關 Specialized authorities 分別強調各締約國應根據本國法律 制度的基本原則 確保設有一個或酌情設有多個預防性反貪腐機 構和打擊貪腐之 專職執法機關 並應使其具備 必要的獨立 性 且應當提供必要的物資和專職工作人員 並為這些工作人 員履行職能提供必要的培訓 反觀我國以往廉政機關主要由法務部所屬檢察 調查 政風 三體系共同推動 工作內容包含 肅貪 及 防貪 兩部分 其 中 肅貪 工作是由檢察機關主導 指揮調查機關或政風單位查 辦公務人員所涉貪瀆案件 政風人員在機關內部採取各種防貪措 施 因而 檢察 調查 政風 以往曾被稱作廉政 鐵三 角 23 但此 肅貪 防貪 的二元思維 民調卻顯示民眾對政 府提升廉政的滿意度低於六成 故為回應民眾對 端正政風 澄 清吏治 之殷切期盼 達成 乾淨政府 廉能施政 之理想目 標 順應世界潮流 誠有將法務部政風司及中部辦公室整併成立 法務部廉政署之必要 因而 為完備我國廉政機制 我國乃於 2011年成立專責廉政機關 法務部廉政署 成為 廉政專責機 關 並具有如下組織特色 1.為專責廉政機關 兼具預防性反 貪與專責性肅貪雙重功能 肩負國家廉政政策規劃推動 反貪 防貪及肅貪等四大任務 而為一複合式機關 2.定位為獨立之 專職 專業 專責 之 三專化 廉政機關 統籌防 23 管高岳 高清松 前揭文 頁82

25 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 61 貪 肅貪及反貪策略 3.與各級政風機構結合 建構具內 外控 雙重機能之廉政運作機制 以適應我國政府組織狀況 24 法務部廉政署 的成立 確實也顯現政府建立一個廉政專 責機關的決心 但各界仍有下列遭多疑問 1.廉政署僅設在法務 部下層級不夠高獨立性不夠 2.廉政署與調查局職掌是否疊床架 屋 3.廉政署是拼裝車新瓶裝舊酒只是政風司換個招牌 4.廉政 署人員具司法警察權是 人二 白色恐怖 復辟 5.廉政署如何 結合查處與預防做好廉政工作 25 縱使廉政署針對此問題一一反 駁 惟從上述廉政調查可知 多數民眾對政府打擊貪污的成效表 示無效 且認為貪污的情況增加而不會改善可知 加強反貪腐機 構獨立性與資源整合仍須再強化 特別是有關對社會大眾的廉政 教育 (二)嚴密實體規範並適度降低刑度 反貪腐必須嚴密刑事法網 提高入罪率 並且依照其不同的 罪行 科予不同的刑度 如同陳志祥法官將貪污治罪條例中所規 範的各種貪污構成要件行為 依構成要件設計之重輕 區別為重 度貪污行為 中度貪污行為以及輕度貪污行為三者 然而重度貪 污行為中的部分構成要件 如第4條第4款規定以公用運輸工具裝 運違禁物品或漏稅物品者 即得處無期徒刑或10年以上有期徒 刑 甚至得併科新臺幣1億元以下罰金 其構成要件行為並非屬 於嚴重貪污行為 卻有極重的刑罰 顯然有刑罰輕重失衡的問 題 26 確實有必要依其情節不同 而適當調整其刑度 再者 嚴 密刑事法網除可參考公約所規範的11大類犯罪而將其作為國內法 法務部廉政署102年度工作報告 2014年10月 頁12 參照2010年9月30日法務部新聞稿 anti-corru/moj/ pdf 2015年5月31日造訪 陳志祥 貪污治罪條例在內容上的評估與檢討 月旦法學雜誌第94 期 2003年3月 頁33

26 62 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 專 題 學 術 研 討 會 論 文 集 上 的 犯 罪 外, 更 重 要 是 降 低 入 罪 門 檻, 使 實 體 法 處 罰 界 限 的 前 置 化, 其 中 最 重 要 當 屬 公 約 第 20 條 所 規 定 資 產 非 法 增 加 罪 確 實, 我 國 為 使 實 體 法 處 罰 界 限 的 前 置 化, 於 2009 年 公 布 實 施 的 貪 污 治 罪 條 例, 增 訂 第 6 條 之 1 貪 污 罪 被 告 不 說 明 財 產 來 源 罪, 對 於 公 務 員 來 源 可 疑 之 財 產, 課 以 公 務 員 說 明 之 義 務, 如 違 反 說 明 義 務 時, 處 以 刑 責 或 併 科 不 明 來 源 財 產 額 度 以 下 之 罰 金, 藉 此 杜 絕 犯 罪 者 享 受 犯 罪 所 得, 並 期 根 絕 公 務 員 犯 罪 動 機 就 以 提 高 貪 污 犯 罪 的 風 險 而 言, 本 條 確 實 有 必 要 制 定, 惟 本 條 當 初 立 法 時 卻 因 黨 政 不 斷 協 商 後 的 產 物, 比 起 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 第 20 條 的 規 定 已 不 當 的 被 限 縮, 新 法 實 施 以 來 未 能 顯 現 成 效, 民 意 對 此 迭 有 批 評 促 使 2011 年 再 度 修 正 本 條 文, 其 修 正 目 的 在 適 度 擴 大 犯 罪 主 體 範 圍 放 寬 財 產 異 常 增 加 之 認 定 及 略 微 提 高 刑 罰, 規 定 涉 及 特 定 罪 嫌 之 公 務 員 經 檢 察 官 於 偵 查 中, 發 現 公 務 員 本 人 及 其 配 偶 未 成 年 子 女 自 公 務 員 涉 嫌 犯 罪 時 及 其 後 3 年 內, 有 財 產 增 加 與 收 入 顯 不 相 當 時, 得 命 本 人 就 來 源 可 疑 之 財 產 提 出 說 明, 無 正 當 理 由 未 為 說 明 無 法 提 出 合 理 說 明 或 說 明 不 實 者, 處 5 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 併 科 不 明 來 源 財 產 額 度 以 下 之 罰 金 本 條 縱 使 再 次 修 正, 在 實 體 要 件 上 仍 會 面 臨 到 檢 察 官 如 何 決 定 誰 要 來 說 明 何 時 說 明 說 明 什 麼 要 說 明 到 什 麼 程 度 等 問 題 特 別 是 得 由 檢 察 官 決 定 的 裁 量 基 準 為 何? 會 不 會 成 為 他 人 打 擊 異 己 或 是 檢 察 官 利 用 此 作 為 貪 腐 的 工 具? 所 以 未 來 這 一 條 在 處 理 的 時 候, 裁 量 的 標 準 以 及 範 圍 實 在 有 必 要 再 進 行 研 究 再 者, 能 發 揮 如 何 顯 現 成 效, 仍 待 觀 察 另 外, 財 產 來 源 不 明 罪 在 制 定 之 時, 亦 引 起 程 序 上 是 否 違 反 無 罪 推 定 原 則 及 檢 察 官 舉 證 責 任 按 刑 事 程 序 上 之 所 以 有 舉 證 責 任, 除 了 要 提 出 證 據 證 明 外, 另 一 重 點, 便 是 最 後 整 個 犯 罪 情 況 仍 不 明 時, 因 為 被 告 要 被 科 予 刑 罰 且 檢 察 官 推 有 龐 大 的 公 權 力 支 撐, 基 於 無 罪 推 定 及 罪 疑 唯 輕 原 則 下, 自 然 檢 察 官 負 有 實 質 舉 證

27 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 63 責任 因為被告要負擔這麼大的不利益 檢察官公權力又這麼強 大 所以這個舉證責任 尤其是實質的敗訴結果責任 在刑事程 序訴上不管怎麼樣 一定要由檢察官承擔 除非是在檢察官舉證 很困難 但被告又容易舉反證 而且又有合理的關聯 且有高度 設置必要性 如此才可容許以法律上推定 可舉反證推翻 對舉 證責任為適度的轉換 惟此舉證責任適度的轉換 仍不得與檢察 官所負之實質舉證責任相提並論 只要被告就財產來源的真實性 以自由的證明方法 具有證據優越性或提出證據責任即為已足 無須達到確信程度 如此敗訴之實質舉證責任始不致轉換於被 告 亦不生違反無罪推定問題 如檢察官問你的收入為何可買一 品苑豪宅 你只要大致提出證據說明為什麼我可以買一品苑豪宅 便可 但是最後的實質舉證責任還是在檢察官身上 27 因此 在 這樣的情況之下 財產來源不明罪並不會違反無罪推定 因處罰 界限的前置化 也要符合聯合國反貪腐公約第20條所提的 在不 違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情況下方可 (三)嚴格執法並設立特殊偵查程序與法制 義大利刑罰學者貝加利亞 Cesare Beccaria 在18世紀便強 調刑罰的迅速性及確定性遠較嚴厲性 在犯罪預防上更具效果 因而如何強化迅速性及確定性以貫徹嚴格執法 便相當重要 因 此公約規定了一系列特殊偵查程序與法制 如推定原則 適度舉 證責任轉換 保護檢舉人及證人安全 污點證人免責 特殊偵查 手法如控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視 形式和臥底偵查等其他特殊偵查手段 並應允許法庭採信由這些 手段產生的證據等完善的偵查策略法制等及國際刑事合作機制 以強化反貪腐機構的追訴能力 提升貪腐犯罪的定罪高風險 以 及降低偵查機關的證明的難度 27 許福生 前揭文 頁136

28 64 聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集 此本理念 刑事程序上所講的 證人刑事免責權 及 證人 保護 這部分 縱使我們現在貪污治罪條例第8條或是證人保護 法已有類似規定 惟和 證人刑事免責權 不盡相同 且證人保 護相當規範仍不足 有必要重新檢討 以對證人進行更實質的保 護及讓舉發制度應該更加完善 再者 納入特殊偵查手段如擴大 控制下交付適用 臥底偵查確實有必要在納入刑事訴訟程序中 此外 建立缺席審判制度 針對犯罪嫌疑人 被告人死亡 潛逃 或者缺席而無法對其起訴時 不經過刑事定罪而沒收其犯罪所得 資產的獨立程序 以應對公約的規定和資產追回之需要等 均值 現行法令再重新檢視是否須配合制 訂 定 修正 三 強化國際刑事合作機制 隨著貪腐問題全球化 貪腐資金及財產全球流動的發展趨 勢 公約著重國際合作控制貪腐的理念 以遏制貪腐份子試圖透 過潛逃海外而逃避法律制裁 而其國際合作措施主要包括引渡 被判刑人的移轉管轄 司法協助 刑事訴訟的移交 執法合作 聯合偵查 特殊偵查手段及貪腐資產追回機制等 惟其國際合作 牽涉到充分的政治意願 適當的法律架構 支持參與國際執法的 文化 以及足夠的專業能力 現若放於國際合作共同打擊貪腐犯 罪時 便會面臨(一)政治面上合作意願及管轄權缺口的問題 (二)法律面上因法規範差異及誘因性缺口的問題 (三)社會文化 面上因文化刻板化印象及參與性缺口的問題 (四)組織能力面上 因人員素質與設備落差及功能性缺口的問題 28 換言之 反貪腐 的國際刑事合作議題 涉及政治 法律 文化及能力等合作影響因 素 再加上臺灣現有的國際地位 能發揮到何程度仍有待觀察 28 黃翠紋 孟維德 警察與犯罪預防 五南 2012年2月 頁331 許福 生 兩岸跨境詐騙犯罪新情勢與問題之分析 中央警察大學學報第49 期 2012年6月 頁17

29 聯合國反貪腐公約與我國反貪腐刑事政策之思維 65 就以法務部廉政署2013年度工作報告所示 為因應境外調查 取證 犯罪情資蒐集 犯罪所得查扣及人犯遣返等辦案需求 廉 政署自成立以來即積極擴展國際司法互助業務 以強化境外打擊 犯罪能力 除透過法務部國際及兩岸法律司協助外 亦積極爭取 與國際及兩岸專責廉政機構建立雙邊關係 2013年共計辦理工作 會談3次 除進行廉政業務交流外 亦著重於調查部門相互進行 案件協查及貪瀆犯罪情資交換等事宜 陸續與大陸與港澳地區及 部分設有專責肅貪機構的國家建立貪瀆案件協查及情資交換管 道 並就本署調查中之個案進行境外調查取證及互換犯罪情資 以強化本國刑事追訴權 務使涉犯貪污罪責者接受制裁 查扣犯 罪所得 2013年共計執行情資交換10次 這樣的成效 確實仍有 改進空間 事實上 全世界簽署司法互助的案例中 能做到成功率高達 81%是 非常少見 目前能到此水準當屬 海峽兩岸共同打擊 犯罪及司法互助協議 6年來此協議不只獲得民眾近八成支持 度 且在兩岸聯手打擊犯罪方面 總共破獲141個案件 逮捕6千 2百多人 同時相互遣返雙方通緝犯405人 不只有效壓制一度猖 獗的電信詐騙案 並讓受騙金額減少而七成之多 此協議之成 功 除了兩岸能擱置爭議 求同存異 建立互信 共創雙贏外 最主要是因電信詐騙具有犯罪人員組織化 犯罪動機趨利化 犯 罪工具科技化 犯罪地區跨境化 犯罪行為隱蔽化 犯罪被害普 及化及犯罪結果嚴重化等特性 促使兩岸能以正視現實 本著互 惠互利的態度共同打擊 尤其是兩岸警方長期合作與交流 建立 起深厚的友誼與互信的基礎 更是功不可沒 借鏡兩岸司法互助 成功經驗 建構臺灣與各國互惠 互利與互信的合作機制平台 仍是推動反貪腐國際刑事合作成敗關鍵所在 許福生 建構合作平台 壇 推動國際反貪 2015年5月7日聯合報民意論

30 66 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 專 題 學 術 研 討 會 論 文 集 四 制 定 貪 腐 防 制 條 例 由 於 貪 腐 成 因 如 本 文 所 言 多 樣 且 複 雜, 其 防 治 策 略 除 了 提 升 公 務 職 場 倫 理 規 範 意 識 及 鬆 綁 相 當 管 制 措 施 及 透 明 化 以 降 低 保 護 市 場 外, 在 政 府 現 正 大 力 展 現 反 貪 決 心 之 時, 良 善 制 度 的 建 立 便 成 為 根 本 解 決 之 道 事 實 上, 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 確 實 提 供 我 們 在 反 貪 上 很 重 要 的 參 考, 因 而 在 聯 合 國 反 貪 腐 公 約 內 國 法 後, 除 依 本 公 約 規 定 積 極 推 動 各 項 反 貪 腐 法 制 及 政 策, 落 實 本 公 約 建 立 之 反 貪 腐 法 律 架 構 外, 現 行 的 貪 污 治 罪 條 例 所 強 調 的 治 罪, 會 讓 人 聯 想 到 只 是 不 斷 地 去 加 重 刑 而 忽 略 提 高 其 風 險 及 其 他 配 套 措 施 ; 惟 從 聯 合 國 所 提 出 的 反 貪 腐 公 約, 可 發 現 其 刑 事 政 策 思 維 包 括 預 防 為 主 打 防 結 合 內 國 反 貪 與 國 際 合 作 相 結 合 公 私 協 力 之 治 理 及 打 擊 貪 腐 與 保 障 人 權 並 重 等, 因 而 目 前 以 懲 罰 為 主 的 貪 污 治 罪 條 例, 建 議 可 改 為 貪 腐 防 制 條 例, 以 擴 大 反 貪 腐 的 機 能 與 成 效