訟 法 第 一 百 七 十 八 條 之 一 規 定, 聲 請 解 釋 經 大 法 官 議 決 應 予 受 理 及 將 上 開 各 案 合 併 審 理, 並 依 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 十 三 條 第 一 項 通 知 聲 請 人 及 關 係 機 關 改 制 前 之 行 政 院

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1 解 釋 司 法 院 令 發 文 日 期 : 中 華 民 國 102 年 7 月 31 日 發 文 字 號 : 院 台 大 二 字 第 號 公 布 本 院 大 法 官 議 決 釋 字 第 七 一 一 號 解 釋 附 釋 字 第 七 一 一 號 解 釋 院 長 賴 浩 敏 司 法 院 釋 字 第 七 一 一 號 解 釋 解 釋 文 藥 師 法 第 十 一 條 規 定 : 藥 師 經 登 記 領 照 執 業 者, 其 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 未 就 藥 師 於 不 違 反 該 條 立 法 目 的 之 情 形 下, 或 於 有 重 大 公 益 或 緊 急 情 況 之 需 要 時, 設 必 要 合 理 之 例 外 規 定, 已 對 藥 師 執 行 職 業 自 由 形 成 不 必 要 之 限 制, 有 違 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則, 與 憲 法 第 十 五 條 保 障 工 作 權 之 意 旨 相 牴 觸, 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起, 至 遲 於 屆 滿 一 年 時 失 其 效 力 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 ( 現 已 改 制 為 衛 生 福 利 部 ) 中 華 民 國 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號 函 限 制 兼 具 藥 師 及 護 理 人 員 資 格 者, 其 執 業 場 所 應 以 同 一 處 所 為 限, 違 反 憲 法 第 二 十 三 條 法 律 保 留 原 則, 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起 不 再 援 用 解 釋 理 由 書 本 件 係 因 一 楊 岫 涓 等 五 人 分 別 對 附 表 所 示 之 確 定 終 局 判 決 所 適 用 之 藥 師 法 第 十 一 條 ( 下 稱 系 爭 規 定 ) 及 所 援 用 之 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 中 華 民 國 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號 函 ( 下 稱 系 爭 函 釋 ), 認 有 違 憲 疑 義, 聲 請 解 釋 憲 法 ; 二 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 行 政 訴 訟 庭 法 官 錢 建 榮 於 審 理 該 院 一 一 年 度 簡 字 第 四 五 號 藥 事 法 事 件 時, 對 於 應 適 用 之 系 爭 規 定, 依 其 合 理 之 確 信, 認 有 牴 觸 憲 法 之 疑 義, 依 本 院 釋 字 第 三 七 一 號 第 五 七 二 號 第 五 九 號 解 釋 意 旨 及 行 政 訴 1

2 訟 法 第 一 百 七 十 八 條 之 一 規 定, 聲 請 解 釋 經 大 法 官 議 決 應 予 受 理 及 將 上 開 各 案 合 併 審 理, 並 依 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 十 三 條 第 一 項 通 知 聲 請 人 及 關 係 機 關 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 指 派 代 表 及 訴 訟 代 理 人, 於 一 二 年 六 月 十 三 日 到 場, 在 憲 法 法 庭 行 言 詞 辯 論, 並 邀 請 鑑 定 人 到 庭 陳 述 意 見 聲 請 人 楊 岫 涓 等 五 人 主 張 系 爭 規 定 違 反 比 例 原 則 與 平 等 原 則, 及 系 爭 函 釋 違 反 法 律 保 留 原 則 與 平 等 原 則, 而 侵 害 人 民 受 憲 法 保 障 之 工 作 權, 其 理 由 略 謂 : 一 系 爭 規 定 侵 害 憲 法 保 障 之 工 作 權 : 聲 請 人 執 業 之 藥 局 如 休 息 不 營 業 時, 欲 支 援 其 他 藥 局 工 作, 卻 受 限 於 系 爭 規 定 不 得 為 之, 已 侵 害 其 工 作 權 二 系 爭 規 定 未 有 例 外 規 定, 違 反 平 等 原 則 : 其 他 各 類 醫 事 專 業 人 員 相 關 管 理 法 規, 與 藥 師 法 在 性 質 上 同 為 追 求 國 民 健 康 之 公 共 利 益, 雖 原 則 上 亦 限 制 執 業 處 所 以 一 處 為 限, 但 均 設 有 報 准 制 度, 可 因 醫 療 機 構 間 會 診 應 邀 出 診 急 救 等 情 形 至 他 處 支 援 之 例 外 規 定, 系 爭 規 定 完 全 未 設 有 例 外 規 定, 明 顯 違 反 平 等 原 則 三 系 爭 規 定 立 法 時, 目 的 在 落 實 藥 師 專 任, 防 止 不 肖 藥 師 出 租 借 牌 外, 更 兼 負 管 理 藥 商 之 行 政 目 的 惟 今 日 全 民 健 康 保 險 與 醫 藥 分 業 制 度 業 已 建 立, 配 合 主 管 機 關 就 醫 事 人 員 執 業 登 錄 之 管 理, 系 爭 規 定 已 有 重 新 檢 討 修 正 之 必 要 四 系 爭 規 定 限 制 藥 師 執 業 處 所, 將 導 致 專 任 藥 師 超 時 工 作, 醫 療 機 構 租 借 牌 照 情 形 更 加 猖 獗, 偏 遠 地 區 民 眾 反 無 法 接 受 專 業 藥 師 服 務, 其 欲 保 障 國 民 用 藥 安 全 之 目 的 更 難 達 成 五 藥 師 人 力 仍 有 不 足 : 根 據 相 關 學 術 研 究, 目 前 門 診 藥 師 人 力 尚 嫌 不 足, 已 導 致 專 任 藥 師 超 時 工 作, 危 害 國 民 健 康 六 關 於 系 爭 函 釋, 規 定 兼 具 藥 師 及 護 士 雙 重 醫 事 人 員 資 格 者, 執 業 登 記 處 所 以 同 一 處 為 限, 乃 牴 觸 法 律 保 留 原 則 及 平 等 原 則 :( 一 ) 現 行 對 多 重 醫 事 人 員 限 制, 既 然 無 法 律 依 據, 本 無 從 管 制, 況 現 行 醫 事 人 員 擁 有 多 項 專 業 證 照 者, 均 可 自 由 選 擇 工 作 ( 例 如 醫 師 兼 有 律 師 或 會 計 師 證 照 者 ), 但 具 有 多 重 醫 事 資 格 者 卻 受 到 管 制, 違 反 憲 法 保 障 之 平 等 權 ( 二 ) 執 業 處 所 不 限 於 同 一 處, 僅 增 加 交 通 成 本, 對 提 供 的 專 業 服 務 品 質 不 致 造 成 影 響 ( 三 ) 將 多 重 醫 事 人 員 資 格 之 執 業 處 所 限 於 同 一 處, 由 於 各 醫 事 人 員 申 請 執 業 處 所 都 有 設 備 資 格 上 的 限 制, 故 只 有 醫 院 診 所 才 能 同 時 具 備 多 項 醫 事 人 員 資 格 之 登 記 條 件, 不 無 獨 厚 醫 院 診 所 之 嫌 等 情 另 聲 請 人 錢 建 榮 法 官 主 張 系 爭 規 定 違 反 比 例 原 則 與 平 等 原 則, 而 侵 害 人 民 受 憲 法 保 障 之 工 作 權, 其 理 由 略 謂 : 一 系 爭 規 定 對 人 民 職 業 選 擇 自 由 形 成 客 觀 限 制, 侵 害 憲 法 第 十 五 條 工 作 權 :( 一 ) 職 業 自 由 為 人 民 充 實 生 活 內 涵 及 自 我 發 展 人 格 所 必 要, 不 因 職 業 之 性 質 而 有 差 異, 均 應 受 憲 法 第 十 五 條 工 作 權 所 保 障 其 內 涵 包 括 選 擇 職 業 自 由 與 執 行 職 業 自 由 參 照 司 法 院 釋 字 第 五 八 四 號 解 釋 意 旨, 人 民 對 於 從 事 一 定 職 業 應 具 備 之 資 格 或 其 他 要 件, 於 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 限 度 內, 得 以 法 律 或 法 律 明 確 授 權 之 命 令 加 以 限 制 ( 二 ) 對 職 業 自 由 之 限 制, 因 其 內 容 之 差 異, 在 憲 法 上 有 寬 嚴 不 同 之 容 許 標 準 關 於 從 事 職 業 之 方 法 時 間 地 點 對 象 或 內 容 等 執 行 職 業 之 自 由, 立 法 者 為 公 共 利 益 之 必 要, 即 非 不 得 予 以 適 當 之 限 制 而 人 民 選 擇 職 業 應 具 備 之 客 觀 條 件, 係 指 對 從 事 特 定 職 業 之 條 件 限 制, 非 個 人 努 力 所 可 達 成, 則 應 以 保 護 特 別 重 要 之 公 共 利 益 始 得 為 之 惟 不 論 何 種 情 形 之 限 制, 所 採 之 手 段 均 須 與 比 例 原 2

3 則 無 違 ( 三 ) 系 爭 規 定 限 制 藥 師 執 業 處 所 以 一 處 為 限, 已 非 單 純 對 於 執 行 職 業 自 由 之 限 制, 而 係 對 於 職 業 選 擇 自 由 之 客 觀 限 制 則 其 立 法 目 的 須 在 追 求 特 別 重 要 之 公 共 利 益, 方 能 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則 之 要 求 ( 四 ) 惟 系 爭 規 定 禁 止 藥 師 支 援 他 處, 致 使 需 要 藥 師 人 力 支 援 之 醫 療 機 構, 迫 於 成 本 考 量, 藉 租 用 牌 照 方 式 來 執 行 業 務, 反 有 害 於 國 民 健 康, 無 助 於 公 共 利 益 之 追 求 二 主 管 機 關 對 藥 事 人 力 之 統 計, 是 以 領 照 人 數 為 依 據, 惟 實 際 執 業 人 數 與 領 照 人 數 有 高 達 一 萬 兩 千 七 百 人 之 落 差, 能 否 遽 稱 我 國 藥 事 人 力 充 足, 不 無 可 議 之 處 三 系 爭 規 定 違 反 平 等 原 則 :( 一 ) 平 等 原 則 為 所 有 基 本 權 之 基 礎, 國 家 公 權 力 之 行 使, 必 須 保 障 人 民 在 法 律 上 地 位 之 實 質 平 等, 要 求 本 質 上 相 同 之 事 物 應 為 相 同 之 處 理, 不 得 恣 意 為 無 正 當 理 由 之 差 別 待 遇 ( 二 ) 法 規 範 是 否 符 合 平 等 原 則 之 要 求, 參 照 司 法 院 釋 字 第 六 九 四 號 解 釋 意 旨, 其 判 斷 應 取 決 於 該 法 規 範 所 以 為 差 別 待 遇 之 目 的 是 否 合 憲, 其 所 採 取 之 分 類 與 規 範 目 的 之 達 成 之 間, 是 否 存 有 一 定 程 度 之 關 聯 性 而 定, 因 此 差 別 待 遇 都 必 須 具 備 憲 法 之 正 當 性 方 可 ( 三 ) 與 藥 師 同 樣 在 性 質 上 特 重 維 護 或 促 進 國 民 健 康 之 公 益 要 求 的 其 他 醫 事 專 業 人 員, 雖 原 則 上 限 制 於 一 處 執 業, 但 法 律 上 均 設 有 報 備 支 援 之 例 外 規 定, 且 以 我 國 目 前 統 計 資 料 可 知, 醫 師 與 藥 師 之 領 證 人 數 約 略 相 當, 但 醫 師 登 記 執 業 者 猶 多 於 藥 師 甚 多, 卻 許 可 醫 師 於 例 外 時 可 支 援 他 處 醫 療 機 構 執 行 業 務, 顯 見 對 藥 師 產 生 更 不 合 理 之 差 別 對 待, 有 違 平 等 原 則 等 語 關 係 機 關 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 略 稱 : 一 系 爭 規 定 雖 侵 害 人 民 工 作 權, 但 未 違 反 比 例 原 則, 仍 屬 合 憲 :( 一 ) 從 立 法 理 由 可 知, 系 爭 規 定 係 為 配 合 並 落 實 專 任 藥 師 駐 店 ( 廠 ) 管 理 ( 監 製 ) 之 制 度 及 親 自 主 持 藥 局 業 務 而 設, 乃 為 保 障 用 藥 安 全, 建 構 整 體 公 共 衛 生 體 系, 並 維 護 憲 法 第 一 百 五 十 七 條 國 民 健 康 權, 所 採 取 不 得 不 然 之 必 要 措 施 ( 二 ) 醫 療 業 務 執 行 係 高 密 度 持 續 性 專 業 性 及 技 術 性 之 行 為 是 以 在 維 護 醫 療 品 質 考 量 下, 我 國 現 行 醫 事 人 員 法 規 對 登 記 執 業 處 所 概 以 限 於 一 處 為 原 則 ( 三 ) 藥 師 業 務 除 執 行 調 劑 相 關 業 務 外, 也 負 擔 管 理 藥 品 責 任, 包 括 產 品 管 理 監 製 等, 其 執 業 場 所 也 更 具 多 樣 性, 因 此 必 須 專 職 一 處 以 厚 植 專 業 ( 四 ) 系 爭 規 定 對 藥 師 從 事 工 作 地 點 之 職 業 自 由 有 所 限 制, 惟 審 酌 其 立 法 目 的 係 出 於 落 實 藥 師 專 任, 達 成 國 民 健 康 權 保 障 之 重 大 公 共 利 益 ; 且 限 制 手 段 與 目 的 間 具 有 合 理 關 聯, 並 為 保 全 公 共 利 益 之 必 要 手 段, 對 藥 師 之 工 作 權 尚 無 造 成 過 度 之 限 制, 與 比 例 原 則 無 違 二 系 爭 規 定 未 開 放 藥 師 如 其 他 各 類 醫 事 人 員 一 般, 可 支 援 他 處, 乃 基 於 保 障 國 民 健 康 之 考 量 :( 一 ) 依 現 行 相 關 法 規, 醫 事 人 員 概 以 限 於 一 處 執 業 為 原 則, 其 目 的 在 確 保 醫 療 資 源 被 妥 適 運 用, 僅 有 在 人 力 不 足, 緊 急 狀 況 下 才 例 外 准 予 支 援, 協 助 緊 急 狀 況 下 之 病 患 ( 二 ) 由 藥 師 業 務 內 容 可 知, 在 藥 品 儲 備 管 理 上, 結 合 執 業 處 所 一 併 採 行 風 險 控 管 措 施, 有 其 必 要 性 ( 三 ) 系 爭 規 定 未 比 照 其 他 醫 事 人 員 法 規, 開 放 藥 師 支 援 他 處 執 業, 乃 基 於 藥 品 管 理 安 全 上 及 民 眾 用 藥 安 全 之 重 大 公 益 考 量 所 採 取 之 必 要 手 段 三 開 放 藥 師 支 援, 將 使 其 真 正 執 業 處 所 無 法 確 定, 形 成 有 登 錄 之 名 卻 無 在 場 之 實 之 流 弊, 直 接 造 成 醫 療 資 源 分 布 不 均 人 力 分 布 無 法 掌 握 之 窘 境, 更 增 加 健 保 費 用 核 付 勾 稽 等 審 理 作 業 成 本 負 擔, 影 響 全 體 國 民 之 健 3

4 康 四 基 於 整 體 醫 療 資 源 分 配 及 緊 急 醫 療 救 護 之 考 量, 現 行 實 務 對 系 爭 規 定 已 採 取 合 目 的 性 之 限 縮 解 釋, 彈 性 准 許 藥 師 於 下 述 情 形, 得 例 外 前 往 執 行 業 務 :( 一 ) 藥 事 人 員 以 執 業 登 錄 處 所 之 藥 局 醫 院 或 診 所 名 義 至 護 理 之 家 安 養 機 構 提 供 藥 事 諮 詢 服 務 ( 二 ) 基 於 推 廣 公 共 衛 生 業 務 及 義 診 服 務 需 求, 參 與 醫 療 團 體 義 診 服 務, 執 行 藥 品 調 劑 工 作 ( 三 ) 巡 迴 醫 療 於 山 地 離 島 或 於 無 藥 事 人 員 執 業 之 偏 遠 地 區 執 行 藥 品 調 劑 工 作 等 五 藥 師 人 力 充 足 :( 一 ) 根 據 至 一 一 年 十 二 月 為 止 統 計, 我 國 藥 師 人 力 將 近 四 萬 五 千 人, 依 據 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 委 託 財 團 法 人 國 家 衛 生 研 究 院 進 行 之 藥 事 人 力 發 展 評 估 計 畫, 至 一 九 年 我 國 藥 師 人 力 總 需 求 在 三 萬 五 千 九 百 八 十 六 人 至 三 萬 六 千 三 百 二 十 一 人 之 間, 人 力 不 虞 匱 乏 ( 二 ) 禁 止 藥 師 支 援 他 處 醫 療 機 構 或 藥 局 工 作, 並 不 影 響 國 民 健 康 或 醫 療 權 利, 相 對 而 言 是 透 過 系 爭 規 定 建 立 藥 師 專 任 責 任 制, 更 有 助 其 專 業 服 務 質 量 之 提 升 六 系 爭 規 定 並 不 違 反 平 等 原 則 : 憲 法 平 等 原 則 並 非 絕 對 機 械 之 形 式 上 平 等, 而 係 保 障 人 民 在 法 律 上 地 位 之 實 質 平 等, 立 法 機 關 基 於 憲 法 之 價 值 體 系 及 立 法 目 的, 自 得 斟 酌 規 範 事 務 性 質 之 差 異 而 為 合 理 之 不 同 規 定 故 系 爭 規 定 未 如 其 他 各 類 醫 事 人 員, 明 文 許 可 支 援 或 報 備 許 可, 無 非 期 能 以 此 健 全 完 整 藥 品 安 全 管 理 機 制, 使 國 民 享 有 穩 定 而 安 全 之 藥 事 服 務 環 境, 具 有 合 理 性, 而 無 違 反 平 等 原 則 七 關 於 系 爭 函 釋 的 合 憲 性 :( 一 ) 基 於 專 業 可 以 多 重 人 格 不 可 分 之 原 則, 又 為 維 護 國 民 健 康 及 就 醫 安 全 提 升 醫 療 專 業 品 質 等 公 益 考 量, 限 制 兼 具 多 重 醫 事 人 員 資 格 者 執 業 登 記 有 其 必 要 性 ( 二 ) 依 現 行 法 制, 不 論 藥 師 或 護 士, 其 法 定 登 記 執 業 處 所 本 即 以 一 處 為 限, 是 不 論 兼 具 藥 師 與 護 士 資 格 者 係 本 於 何 資 格 別 登 記 執 行 業 務, 本 均 以 一 處 為 限 而 無 例 外 ( 三 ) 藥 師 兼 具 其 他 醫 事 人 員 資 格 者, 囿 於 藥 師 業 務 內 容 之 特 殊 性, 同 時 執 業 已 非 妥 適, 至 於 其 執 業 處 所, 由 其 兼 具 雙 重 身 分 執 行 業 務 本 應 肩 負 多 重 權 責 義 務, 並 適 用 全 部 各 該 身 分 別 之 法 令 規 範 以 觀, 法 理 上 本 即 應 適 用 較 嚴 格 之 藥 師 執 業 處 所 限 制, 以 同 一 處 所 為 限, 故 不 違 反 法 律 保 留 原 則 等 語 本 院 斟 酌 全 辯 論 意 旨, 作 成 本 解 釋, 理 由 如 下 : 憲 法 第 十 五 條 規 定, 人 民 之 工 作 權 應 予 保 障, 其 內 涵 包 括 人 民 之 職 業 自 由 法 律 若 課 予 人 民 一 定 職 業 上 應 遵 守 之 義 務, 即 屬 對 該 自 由 之 限 制 法 律 對 職 業 自 由 之 限 制, 因 其 內 容 之 差 異, 在 憲 法 上 有 寬 嚴 不 同 之 容 許 標 準 關 於 從 事 工 作 之 方 法 時 間 地 點 等 執 行 職 業 自 由, 立 法 者 為 追 求 公 共 利 益, 且 採 行 之 限 制 手 段 確 屬 必 要 者, 始 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則 之 要 求, 迭 經 本 院 解 釋 在 案 ( 本 院 釋 字 第 五 八 四 號 第 六 四 九 號 第 七 二 號 解 釋 參 照 ) 系 爭 規 定 明 定 : 藥 師 經 登 記 領 照 執 業 者, 其 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 限 制 藥 師 於 登 記 領 照 執 業 後, 僅 得 於 一 處 所 執 業, 核 屬 對 藥 師 執 行 職 業 之 方 法 地 點 所 為 之 限 制 查 系 爭 規 定 之 立 法 目 的, 係 為 推 行 藥 師 專 任 之 政 策 及 防 止 租 借 牌 照 營 業 之 不 法 情 事 ( 立 法 院 公 報 第 六 十 七 卷 第 八 十 七 期 委 員 會 紀 錄 第 三 十 一 頁 參 照 ) 且 自 八 十 二 年 二 月 五 日 修 正 公 布 之 藥 事 法 第 一 百 零 二 條 規 定, 推 行 醫 藥 分 業 制 度 後, 藥 師 係 以 專 門 知 識 技 能, 核 對 醫 師 開 立 之 處 方 以 調 配 藥 劑, 並 為 病 人 提 供 正 確 藥 物 4

5 資 訊 諮 詢 等 服 務 系 爭 規 定 限 制 藥 師 執 業 處 所 於 一 處, 乃 出 於 確 保 醫 藥 管 理 制 度 之 完 善 妥 善 運 用 分 配 整 體 醫 療 人 力 資 源, 並 維 護 人 民 用 藥 安 全 等 公 共 利 益 之 考 量 立 法 者 為 此 限 制, 其 目 的 雖 屬 正 當, 惟 仍 不 得 逾 越 必 要 之 程 度, 而 對 藥 師 之 執 行 職 業 自 由 為 過 度 限 制, 始 符 憲 法 第 二 十 三 條 之 比 例 原 則 系 爭 規 定 將 藥 師 執 業 處 所 限 於 一 處, 固 有 助 於 前 揭 立 法 目 的 之 達 成 惟 藥 師 依 法 本 得 執 行 各 種 不 同 之 業 務 ( 藥 師 法 第 十 五 條 參 照 ), 社 會 對 執 行 不 同 業 務 藥 師 之 期 待 因 而 有 所 不 同, 且 因 執 業 場 所 及 其 規 模 之 差 異 而 應 有 彈 性 有 效 運 用 藥 師 專 業 知 識 之 可 能 又 於 醫 療 義 診, 或 於 缺 乏 藥 師 之 偏 遠 地 區 或 災 區, 配 合 巡 迴 醫 療 工 作 及 至 安 養 機 構 提 供 藥 事 諮 詢 服 務 等 活 動, 由 執 業 之 藥 師 前 往 支 援, 並 不 違 反 前 揭 立 法 目 的, 實 無 限 制 之 必 要 且 參 諸 現 行 實 務, 主 管 機 關 於 有 上 揭 情 形 時 皆 對 系 爭 規 定 為 彈 性 解 釋, 有 條 件 允 許 之 足 見 就 藥 師 執 業 處 所 僅 限 於 一 處 之 規 範, 設 置 一 定 條 件 之 例 外 確 有 其 必 要 系 爭 規 定 於 藥 師 不 違 反 前 揭 立 法 目 的 之 情 形 下, 或 於 有 重 大 公 益 或 緊 急 情 況 之 需 要 時, 一 律 禁 止 藥 師 於 其 他 處 所 執 行 各 種 不 同 之 藥 事 業 務, 未 設 必 要 合 理 之 例 外 規 定, 已 對 藥 師 執 行 職 業 自 由 形 成 不 必 要 之 限 制, 有 違 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則, 而 與 憲 法 第 十 五 條 保 障 工 作 權 之 意 旨 相 牴 觸 相 關 機 關 至 遲 應 於 本 解 釋 公 布 之 日 起 一 年 內, 依 本 解 釋 意 旨 檢 討 修 正, 屆 時 未 完 成 修 法 者, 系 爭 規 定 失 其 效 力 按 各 類 醫 事 人 員 如 何 提 供 醫 療 服 務, 具 有 高 度 專 業 及 技 術 之 差 異 性 立 法 者 基 於 維 護 醫 療 品 質 與 保 障 國 民 健 康 之 考 量, 得 針 對 各 類 專 門 醫 事 人 員 執 業 之 方 法 時 間 及 地 點 而 為 不 同 限 制 系 爭 規 定 與 規 範 其 他 醫 事 人 員 執 業 處 所 之 規 定 雖 有 不 同, 惟 係 立 法 者 衡 量 藥 師 與 其 他 醫 事 人 員 職 業 性 質 之 差 異 及 其 他 相 關 因 素 所 為 之 不 同 規 定, 尚 不 生 牴 觸 憲 法 第 七 條 平 等 原 則 之 問 題 有 關 人 民 之 自 由 權 利, 於 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 限 度 內, 得 以 法 律 或 法 律 明 確 授 權 之 命 令 加 以 限 制, 迭 經 本 院 解 釋 在 案 ( 本 院 釋 字 第 五 八 四 號 第 六 五 九 號 解 釋 參 照 ) 醫 事 人 員 如 具 備 多 重 醫 事 人 員 執 業 資 格, 關 於 醫 事 人 員 執 業 資 格 方 式 或 執 業 場 所 之 限 制 等 規 範, 涉 及 人 民 職 業 自 由 之 限 制 及 維 護 國 民 健 康 之 公 共 利 益 等 重 要 事 項, 應 由 立 法 機 關 以 法 律 明 定 或 明 確 授 權 行 政 機 關 發 布 命 令 為 補 充 規 定, 始 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 法 律 保 留 原 則 系 爭 函 釋 謂 : 四 至 於 藥 師 兼 具 護 士 雙 重 醫 事 人 員 資 格, 雖 得 依 各 該 醫 事 人 員 專 門 職 業 法 律 之 規 定, 分 別 申 請 執 業 執 照, 惟 其 雙 重 資 格 執 業 場 所 以 同 一 處 所 為 限 惟 藥 師 法 並 未 規 定 人 民 同 時 領 有 藥 師 及 護 理 人 員 證 書, 其 執 業 場 所 僅 得 以 同 一 處 所 為 限 系 爭 函 釋 已 對 人 民 工 作 權 增 加 法 律 所 無 之 限 制, 與 法 律 保 留 原 則 有 違, 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起, 不 再 援 用 聲 請 人 之 一 主 張 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 一 年 度 上 國 易 字 第 一 二 號 確 定 終 局 判 決 所 適 用 之 藥 師 法 第 三 十 七 條 及 醫 療 機 構 設 置 標 準 第 九 條 之 附 表 ( 六 ) 關 於 中 醫 診 所 設 置 標 準 部 分, 違 反 平 等 原 則 及 法 律 明 確 性 原 則 ; 另 一 聲 請 人 主 張 高 雄 高 等 行 政 法 院 一 年 度 訴 字 第 六 六 號 確 定 終 局 判 決 所 適 用 之 護 理 人 員 法 第 八 條 規 定, 侵 害 其 工 作 權 等 語 核 其 所 陳, 均 未 具 體 敘 明 上 開 規 定 究 有 何 牴 觸 憲 法 之 處 是 此 5

6 部 分 聲 請 核 與 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 五 條 第 一 項 第 二 款 規 定 不 合, 依 同 條 第 三 項 規 定, 應 不 予 受 理, 併 此 敘 明 附 表 楊 岫 涓 等 五 人 聲 請 案 之 確 定 終 局 判 決 聲 請 人 確 定 終 局 判 決 備 註 楊 岫 涓 即 祐 安 藥 局 高 雄 高 等 行 政 法 院 九 十 九 年 度 訴 字 第 四 八 七 號 判 決 聲 請 日 期 :100 年 2 月 18 日 楊 岫 涓 高 雄 高 等 行 政 法 院 九 十 九 年 度 訴 字 第 四 八 七 號 判 決 聲 請 日 期 :100 年 3 月 11 日 楊 岫 涓 楊 岫 涓 蔡 美 秀 即 泰 元 藥 局 高 雄 高 等 行 政 法 院 一 年 度 訴 字 第 二 四 三 號 判 決 高 雄 高 等 行 政 法 院 一 年 度 訴 字 第 六 六 號 判 決 高 雄 高 等 行 政 法 院 一 年 度 訴 字 第 四 二 七 號 判 決 聲 請 人 雖 未 指 明 系 爭 函 釋 字 號, 惟 聲 請 內 容 係 針 對 系 爭 函 釋, 應 認 已 實 質 聲 請 解 釋 該 函 釋, 自 應 一 併 納 入 解 釋 範 圍 陳 玲 如 即 幸 福 大 藥 局 臺 中 高 等 行 政 法 院 一 年 度 訴 字 第 二 二 五 號 判 決 林 英 志 即 麗 新 健 保 大 藥 局 臺 中 高 等 行 政 法 院 一 年 度 訴 字 第 二 二 五 號 判 決 劉 泓 志 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 一 年 度 上 國 易 字 第 一 二 號 民 事 判 決 大 法 官 會 議 主 席 大 法 官 賴 浩 敏 大 法 官 蘇 永 欽 林 錫 堯 池 啟 明 李 震 山 6

7 蔡 清 遊 黃 茂 榮 陳 敏 葉 百 修 陳 春 生 陳 新 民 陳 碧 玉 黃 璽 君 羅 昌 發 湯 德 宗 協 同 意 見 書 大 法 官 黃 茂 榮 本 號 解 釋 認 為 : 藥 師 法 第 十 一 條 規 定 : 藥 師 經 登 記 領 照 執 業 者, 其 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 未 就 藥 師 於 不 違 反 該 條 立 法 目 的 之 情 形 下, 或 於 有 重 大 公 益 或 緊 急 情 況 之 需 要 時, 設 必 要 合 理 之 例 外 規 定, 已 對 藥 師 執 行 職 業 自 由 形 成 不 必 要 之 限 制, 有 違 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則, 與 憲 法 第 十 五 條 保 障 工 作 權 之 意 旨 相 牴 觸, 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起, 至 遲 於 屆 滿 一 年 時 失 其 效 力 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 ( 現 已 改 制 為 衛 生 福 利 部 ) 中 華 民 國 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號 函 限 制 兼 具 藥 師 及 護 理 人 員 資 格 者, 其 執 業 場 所 應 以 同 一 處 所 為 限, 違 反 憲 法 第 二 十 三 條 法 律 保 留 原 則, 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起 不 再 援 用 對 上 開 解 釋, 本 席 雖 基 本 上 敬 表 贊 同, 但 因 關 於 基 本 權 利 之 限 制 在 規 範 上 的 出 發 點 及 其 限 制 之 相 關 論 述, 本 席 認 為 尚 有 補 充 說 明 的 必 要, 爰 提 出 協 同 意 見 書 如 下, 謹 供 參 酌 : 壹 基 本 權 利 之 來 源 在 現 代 民 主 憲 政 國 家 之 發 展, 人 民 應 受 憲 法 保 障 之 基 本 權 利 究 竟 是 與 生 俱 來 即 已 享 有, 先 於 憲 法 而 存 在 ; 或 因 憲 法 之 規 定 或 承 認, 而 方 始 存 在? 基 於 不 同 之 信 念, 而 在 政 治 思 想 上 各 有 不 同 的 看 法 不 論 所 持 看 法 為 何, 皆 屬 於 憲 政 體 制 上 之 哲 學 性 的 前 置 設 定, 在 理 論 上, 難 以 驗 證 其 價 值 上 之 真 偽 ; 在 實 務 上, 取 決 於 當 時 掌 握 政 治 權 力 者 的 政 治 倫 理 或 價 值 立 場 所 以, 其 實 踐 之 福 禍 及 演 進, 寄 望 於 庶 民 百 姓 之 力 爭 ( 註 一 ) 及 一 時 主 宰 乾 坤 者 之 反 省 花 無 百 日 好, 好 不 過 三 代, 任 何 家 族 最 後 皆 將 淪 為 庶 民 百 姓 確 保 每 一 個 人, 能 夠 有 尊 嚴 的 生 存 及 自 由 發 展 有 關 之 基 本 權 利, 符 合 眾 生 長 遠 之 共 同 的 根 本 利 益 現 代 民 主 憲 政 體 制 肯 認, 尊 嚴 的 生 存 及 自 由 發 展 ( 人 性 尊 嚴 ) 之 基 本 權 利, 先 於 國 家 或 憲 法 而 存 在, 而 非 基 於 國 家 或 憲 法 之 授 與, 人 民 始 有 人 性 尊 嚴 及 由 之 引 申 之 基 本 權 利 基 於 該 憲 政 哲 學 的 倫 理 價 值, 關 於 人 性 尊 嚴, 國 家 不 得 予 取 予 求, 應 予 尊 重 由 之 引 申 之 基 本 權 利 首 先 是 自 由 自 在 只 有 在 為 處 理 不 同 人 間 之 基 本 權 利 的 衝 突, 才 由 國 家 之 立 法 機 關, 為 協 調 基 本 權 利 間 之 衝 突 之 目 的, 而 在 必 要 的 限 度, 透 過 法 律, 加 以 限 制 關 於 限 制 之 目 的 是 否 正 當, 限 7

8 制 之 範 圍 是 否 超 過 必 要 之 限 度, 應 由 國 家 分 別 具 體 論 證 其 正 當 理 由, 而 非 應 由 人 民 論 證 其 基 本 權 利 應 不 受 限 制 的 正 當 理 由 ( 註 二 ) 不 過, 從 主 持 國 家 大 政 者, 有 時 會 背 離 人 民 之 福 祉 的 經 驗 立 論, 在 憲 政 制 度 之 設 計 上, 應 確 立 國 家 應 為 人 民 之 福 祉 而 存 在 的 原 則, 並 經 由 努 力, 使 國 家 之 存 在 確 實 是 為 人 民 謀 幸 福, 成 為 國 民 之 共 同 經 驗, 而 不 只 是 競 選 時 的 口 號 如 此, 才 能 在 根 本 上 避 免 人 民 對 於 國 家 之 疏 離, 才 能 在 普 遍 之 疏 離 感 發 生 前, 及 時 有 效 防 止 或 矯 正 國 家 權 力 之 濫 用 因 此, 為 人 民 之 基 本 權 利 的 保 障, 應 從 人 民 本 來 是 一 個 自 由 自 在 之 自 由 人 的 設 定 出 發, 而 後 代 表 行 使 國 家 權 力 之 機 關, 在 該 設 定 的 基 礎 上, 經 提 出 具 體 之 正 當 理 由 的 前 提 下, 始 得 以 憲 法 肯 認 的 方 式, 遵 守 比 例 原 則, 制 定 法 律 加 以 限 制 是 故, 其 限 制 規 定 之 規 範 設 計 不 應 當 是 : 原 則 限 制, 例 外 許 可 ; 而 應 當 是 : 原 則 自 由, 在 具 體 情 形, 例 外 加 以 限 制 本 號 解 釋 認 為 : 藥 師 法 第 十 一 條 不 因 其 規 定 : 藥 師 經 登 記 領 照 執 業 者, 其 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 而 當 然 違 憲 而 是 因 為 其 未 附 以 必 要 合 理 之 例 外 規 定, 使 藥 師 得 在 其 他 處 所 執 業, 才 對 藥 師 執 行 職 業 自 由, 形 成 不 必 要 之 限 制, 而 違 憲 關 於 基 本 權 利, 該 條 採 原 則 得 限 制, 例 外 才 許 可 的 規 定 模 式 該 模 式 不 符 合 人 生 而 自 由 之 基 本 權 利 的 設 定 符 合 之 規 定 模 式 為 : 藥 師 固 應 親 自 執 行 業 務 但 得 自 由 擇 定 一 處 或 多 處 為 其 執 業 處 所 由 於 一 個 人 不 可 能 同 時 在 不 同 之 處 所 出 現, 所 以 為 防 止 藥 師 不 在 登 記 領 照 執 業 之 處 所, 親 自 執 業, 而 由 他 人 執 業, 可 以 規 定 藥 師 在 一 個 處 所 執 行 業 務 時, 應 以 電 腦 連 線 通 報 其 正 在 執 行 業 務 之 處 所, 並 在 其 電 腦 檔 案 內 依 時 序 記 錄 事 後 可 供 稽 核 之 服 務 內 容 如 有 進 一 步 加 以 限 制 之 必 要, 應 具 體 規 定 其 例 外 加 以 限 制 之 項 目 在 這 種 情 形, 如 果 擔 心 購 買 方 之 個 人 隱 私 資 料 外 洩, 應 在 其 稽 核 方 法 尋 求 解 決 方 案 例 如 由 機 器 人 負 責 依 規 定 比 對, 是 否 有 在 不 同 處 所 同 時 出 現 之 異 常 貳 兼 有 多 重 醫 事 人 員 資 格 之 執 業 處 所 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號 函, 對 兼 具 藥 師 及 護 理 人 員 之 資 格 者, 限 制 其 執 業 場 所 應 以 同 一 處 所 為 限 該 函 釋 是 否 為 行 政 規 則, 從 而 在 其 經 終 局 確 定 判 決 適 用 時, 得 為 違 憲 審 查 之 客 體 有 不 同 看 法! 現 代 民 主 憲 政 體 制, 含 我 國 憲 法, 係 建 立 在 權 力 區 分 制 度 上 基 於 權 力 區 分 之 制 衡 機 制 的 需 要, 行 政 機 關 所 為 具 有 事 實 上 拘 束 力 之 命 令, 對 於 人 民 即 有 規 範 作 用, 有 侵 害 人 民 之 基 本 權 利 的 可 能 性 因 此, 其 是 否 合 憲, 即 應 受 司 法 審 查 否 則, 在 此 限 度, 行 政 權 之 行 使 將 不 受 制 衡 是 否 接 受 該 見 解, 是 民 主 憲 政 體 制 之 基 本 價 值 立 場 的 問 題 至 於 是 否 經 法 院 引 用, 其 意 義 為 : 該 命 令 實 際 上 是 否 具 有 事 實 上 拘 束 力 之 論 證 按 判 斷 一 個 行 政 命 令 的 屬 性 究 竟 是 否 為 行 政 規 則, 在 其 不 具 備 (1) 一 般 抽 象 之 規 定 ( 行 政 程 序 法 第 一 百 五 十 九 條 第 一 項 ),(2) 由 其 首 長 簽 署, 並 登 載 於 政 府 公 報 發 布 之 ( 同 法 第 一 百 六 十 條 第 二 項 ) 之 形 式 外 觀 時, 仍 應 按 其 實 8

9 質 之 內 涵 判 定 之 這 裡 所 謂 按 其 實 質 之 內 涵, 指 其 上 級 機 關 是 否 有 要 求, 其 下 級 機 關 在 具 有 相 同 之 法 律 事 實 特 徵 的 案 件, 皆 依 該 行 政 命 令 之 意 旨 辦 理 至 於 所 謂 是 否 僅 為 針 對 個 案 表 示 之 法 律 見 解 的 區 分, 除 非 該 法 律 見 解 係 表 示 在 針 對 個 案 之 行 政 處 分 中 否 則, 同 樣 仍 應 以 其 上 級 機 關, 實 際 上 是 否 有 要 求 其 下 級 機 關, 在 具 有 相 同 法 律 事 實 之 特 徵 的 案 件, 皆 依 該 意 旨 辦 理, 論 斷 藥 師 法 第 十 一 條 規 定 : 藥 師 經 登 記 領 照 執 業 者, 其 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 護 理 人 員 法 第 十 三 條 規 定 : 護 理 人 員 執 業, 其 登 記 執 業 之 處 所, 以 一 處 為 限 依 該 二 條 規 定 能 否 得 出, 一 個 人 具 有 二 個 以 上 之 醫 事 人 員 資 格 時, 只 得 在 同 一 處 所, 從 事 其 依 不 同 資 格 得 執 行 之 業 務? 衛 生 署 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號 函 釋 認 為, 具 雙 重 資 格 者 之 執 業 場 所 應 以 一 處 為 限 最 高 行 政 法 院 101 年 度 裁 字 第 854 號 裁 定, 認 為 該 函 之 釋 示, 無 違 法 律 保 留 原 則 既 無 違 於 法 律 保 留 原 則, 則 該 號 函 釋 已 發 生 超 乎 個 案, 具 有 規 範 機 關 內 部 秩 序 及 運 作, 非 直 接 對 外 發 生 法 規 範 效 力 之 一 般 抽 象 之 規 定 的 特 徵, 亦 即 具 有 對 於 通 案 之 效 力 由 衛 生 署 就 相 同 之 法 律 事 實, 以 同 一 函 釋 之 內 容, 函 覆 不 同 之 下 級 機 關, 亦 已 顯 示 衛 生 署 ( 上 級 機 關 ) 有 意 以 該 函 釋 中 之 法 律 意 見, 拘 束 二 個 以 上 之 下 級 機 關 ( 嘉 義 縣 衛 生 局 雲 林 縣 衛 生 局 )( 參 見 高 雄 高 等 行 政 法 院 100 年 度 訴 字 第 606 號 判 決 ) 該 函 所 示 法 律 意 見 既 具 有 上 述 行 政 規 則 之 效 力 特 徵, 自 當 將 之 歸 類 於 行 政 規 則 如 不 將 此 種 行 政 命 令 歸 類 於 行 政 規 則, 可 能 使 其 規 避 司 法 院 關 於 行 政 命 令 是 否 違 憲 之 司 法 審 查, 顯 然 不 妥 當 從 醫 事 人 員 本 來 即 可 自 由 決 定 在 一 處 或 多 處 執 業 的 原 則 出 發, 改 制 前 之 行 政 院 衛 生 署 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號, 限 制 兼 具 藥 師 及 護 理 人 員 資 格 者, 其 執 業 場 所 應 以 同 一 處 所 為 限 之 函 釋, 除 違 反 憲 法 第 二 十 三 條 法 律 保 留 原 則 外, 衡 諸 前 開 關 於 藥 師 之 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 違 反 比 例 原 則 之 意 旨, 自 也 違 反 比 例 原 則 具 有 多 重 醫 事 人 員 資 格 者 執 業 管 理 辦 法 第 三 條 規 定 : 多 重 醫 事 資 格 者 依 前 條 規 定 辦 理 執 業 登 記, 除 法 律 另 有 規 定 外, 得 在 同 一 執 業 處 所 執 行 其 他 醫 事 資 格 之 業 務 ( 第 一 項 ) 前 項 人 員 執 行 其 他 醫 事 資 格 之 業 務, 以 該 執 業 處 所 符 合 各 該 醫 事 資 格 執 業 處 所 之 設 置 標 準, 並 經 直 轄 市 縣 ( 市 ) 主 管 機 關 審 查 合 格, 註 記 於 執 業 執 照 者 為 限 ( 第 二 項 ) 另 中 央 健 康 保 險 局 衛 署 照 字 第 號 令 : 說 明 : 二 按 護 理 機 構 之 設 置 或 擴 充, 應 先 經 申 請 主 管 機 關 許 可, 並 向 所 在 地 直 轄 市 或 縣 ( 市 ) 主 管 機 關 申 請 核 准 登 記, 發 給 開 業 執 照, 始 得 為 之, 於 護 理 人 員 法 第 16 條 第 17 條 定 有 明 文 又 護 理 機 構 建 築 物 之 設 計 構 造 與 設 備 並 應 符 合 護 理 機 構 設 置 標 準 即 並 應 符 合 建 築 法 及 其 有 關 規 定 三 復 按 護 理 機 構 與 其 他 機 構 同 址 設 立, 應 各 有 獨 立 門 戶 及 動 線, 且 使 用 空 間 應 明 確 區 隔, 並 應 以 不 影 響 其 照 護 作 業 及 其 住 民 使 用 之 安 全 性 與 便 利 性 為 原 則 四 至 護 理 機 構 與 老 人 長 期 照 顧 機 構 ( 養 護 型 ) 於 建 物 相 同 樓 層 9

10 , 其 相 鄰 部 分 以 常 閉 式 防 火 鐵 捲 門 區 隔 一 節, 查 護 理 人 員 法 及 相 關 法 規, 尚 無 明 定 具 有 藥 師 資 格 者, 為 何 再 考 護 理 師? 生 計 上 有 此 需 要! 為 取 得 足 夠 收 入, 必 須 兼 業! 然 具 有 多 重 醫 事 人 員 資 格 者, 如 係 兼 有 藥 師 及 護 理 人 員 之 資 格, 其 有 分 別 在 不 同 處 所 執 行 藥 師 及 護 理 業 務 的 需 要, 益 為 明 顯, 經 常 需 要 在 不 同 處 所 執 行 業 務 例 如 兼 有 護 理 人 員 資 格 之 藥 師, 如 要 對 於 需 要 長 期 照 護 之 病 人, 提 供 每 次 或 每 日 幾 小 時 之 定 時 或 不 定 時 的 居 家 護 理 照 護, 勢 須 至 病 人 家 中, 亦 即 在 其 執 行 藥 師 業 務 以 外 之 處 所 服 務 這 時 如 要 其 在 藥 局 提 供 照 護, 馬 上 又 會 有 上 引 函 釋 關 於 長 期 照 護 機 構 之 設 置 標 準 的 遵 守 問 題 由 此 可 見, 現 行 關 於 執 業 處 所 之 限 制 規 定, 因 拘 泥 於 專 任 及 在 場 之 公 式 性 的 既 定 理 解, 顯 然 與 事 實 之 需 要 脫 節, 而 與 兼 具 藥 師 及 護 理 人 員 資 格 者 之 執 業 環 境 的 實 際 需 要 格 格 不 入 如 有 擔 心, 不 將 醫 事 人 員 限 制 在 一 處 執 業, 可 能 引 起 像 出 借 執 照 之 不 在 場 而 執 業 的 弊 端, 應 該 另 尋 適 當 有 效 的 方 法, 加 以 管 制, 而 不 適 合 削 足 適 履 或 甚 至 因 噎 廢 食, 以 不 切 合 實 際 之 規 定, 對 於 藥 師 之 執 業 自 由 給 予 違 反 比 例 原 則 之 限 制 註 一 : 在 現 代 民 主 憲 政 國 家, 人 民 之 基 本 權 利 所 受 來 自 國 家 之 威 脅 雖 沒 有 以 前 嚴 峻, 但 不 表 示 已 皆 可 安 然 無 憂 不 但 財 產 可 能 因 公 用 徵 收 或 都 市 更 新 而 不 保, 政 治 及 經 濟 之 競 爭 的 環 境 可 能 還 不 盡 然 公 平, 而 且 生 活 衛 生 的 安 全 都 有 待 提 升 是 故, 誠 如 Rudolf von Jhering 在 之 演 講 中 的 呼 籲, 基 本 權 利 的 保 障, 終 究 還 是 應 該 在 奮 鬥 中 尋 求 (Rudolf von Jhering,Der Kampf um's Recht, Wien 1913:Motto: Im Kampf sollst du dein Recht finden.) 註 二 :Horst Dreier, Recht und Willkür in: Recht und Willkür, hrsgg. von Christian Starck, Tübingen 2012, S.22. 協 同 意 見 書 大 法 官 葉 百 修 本 件 解 釋 涉 及 :(1) 藥 師 法 第 十 一 條 藥 師 經 登 記 領 照 執 業 者, 其 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 之 規 定 ( 下 稱 系 爭 規 定 ), 有 無 侵 害 藥 師 受 憲 法 第 十 五 條 工 作 權 之 保 障, 以 及 (2) 改 制 前 行 政 院 衛 生 署 中 華 民 國 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號 函 所 稱 藥 師 兼 具 護 士 雙 重 醫 事 人 員 資 格, 雖 得 依 各 該 醫 事 人 員 專 門 職 業 法 律 之 規 定, 分 別 申 請 執 業 執 照, 惟 其 雙 重 資 格 執 業 場 所 以 同 一 處 所 為 限 之 函 釋 ( 下 稱 系 爭 函 ), 有 無 牴 觸 憲 法 第 二 十 三 條 法 律 保 留 原 則 之 意 旨 因 事 涉 重 大 法 律 問 題, 本 院 乃 召 開 言 詞 辯 論, 於 斟 酌 全 辯 論 意 旨 後, 作 成 本 件 解 釋 因 之 本 件 解 釋 本 應 具 有 憲 法 解 釋 上 之 重 要 性 ; 殊 不 知 多 數 意 見 非 但 未 能 依 循 本 院 歷 來 解 釋 所 建 立 對 工 作 權 限 制 或 剝 奪 所 為 之 審 查 基 準, 就 系 爭 規 定 與 系 爭 函 予 以 解 釋, 反 而 以 系 爭 規 定 未 設 例 外 規 定 而 逾 越 憲 法 第 二 十 三 條 之 比 例 原 則, 進 而 宣 告 定 期 失 效 多 數 意 見 對 系 爭 規 定 有 無 侵 害 工 作 權 之 審 查 基 準 前 後 不 一, 且 本 件 解 釋 尚 有 法 官 停 止 訴 訟 程 序, 聲 請 解 釋 憲 法, 於 本 院 作 成 解 釋 後 應 如 何 適 用 解 釋 續 行 訴 訟 程 序, 亦 將 因 為 本 件 解 釋 多 數 意 見 未 能 明 確 界 定 違 憲 之 審 查 標 的 與 審 查 基 準, 導 致 衍 生 諸 多 疑 義, 本 席 未 能 贊 同, 爰 提 出 協 同 意 見 如 后 10

11 壹 多 數 意 見 未 就 本 件 解 釋 對 工 作 權 保 障 之 意 涵 及 其 審 查 基 準 予 以 明 確 闡 釋 並 為 適 用 本 件 解 釋 所 涉 系 爭 規 定 之 合 憲 性 判 斷, 在 於 所 為 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 之 規 定, 究 竟 構 成 工 作 權 如 何 之 限 制? 按 本 院 歷 來 解 釋 對 於 憲 法 第 十 五 條 所 保 障 之 工 作 權, 其 審 查 基 準 已 建 立 所 謂 三 階 段 理 論 : 即 關 於 從 事 工 作 及 職 業 之 方 法 時 間 地 點 對 象 或 內 容 等 執 行 職 業 之 自 由, 採 取 合 理 審 查 ; 如 從 事 特 定 工 作 及 職 業 之 個 人 本 身 所 應 具 備 之 專 業 能 力 或 資 格, 且 該 等 能 力 或 資 格 可 經 由 訓 練 培 養 而 獲 得 者, 所 謂 選 擇 工 作 及 職 業 之 主 觀 許 可 要 件, 則 採 取 較 嚴 格 審 查 ; 至 於 對 從 事 特 定 職 業 之 條 件 限 制, 非 個 人 努 力 所 可 達 成 者, 所 謂 選 擇 工 作 及 職 業 之 客 觀 許 可 要 件, 則 須 採 取 嚴 格 審 查 ( 註 一 ) 此 三 階 段 之 審 查 基 準, 概 已 成 本 院 依 循 之 解 釋 原 則 一 多 數 意 見 認 定 系 爭 規 定 為 執 行 職 業 自 由 之 限 制 然 而 本 件 解 釋 多 數 意 見 一 方 面 對 於 系 爭 規 定 對 於 人 民 工 作 權 之 侵 害, 定 性 為 對 藥 師 執 行 職 業 之 方 法 地 點 所 為 之 限 制, 則 依 據 上 開 三 階 段 理 論 之 審 查 基 準, 即 採 取 合 理 審 查, 就 系 爭 規 定 若 以 具 正 當 目 的 手 段 與 兩 者 間 具 有 合 理 關 聯 性 者, 則 應 認 定 與 憲 法 第 十 五 條 保 障 工 作 權 之 意 旨 無 違 ; 另 一 方 面 卻 於 系 爭 規 定 認 定 屬 執 行 職 業 自 由 之 限 制, 並 以 其 目 的 在 於 確 保 醫 藥 管 理 制 度 之 完 善 妥 善 運 用 分 配 整 體 醫 療 人 力 資 源 並 維 護 人 民 用 藥 安 全 之 重 大 公 共 利 益, 對 於 系 爭 規 定 為 達 成 上 開 公 共 利 益, 以 限 制 一 處 執 業 之 手 段, 卻 嚴 格 審 查 其 必 要 性, 又 非 就 該 手 段 本 身 之 必 要 性 予 以 審 查, 反 而 是 以 系 爭 規 定 未 設 必 要 合 理 之 例 外 規 定, 認 定 對 藥 師 執 行 職 業 自 由 形 成 不 必 要 之 限 制, 有 違 憲 法 第 二 十 三 條 之 比 例 原 則 云 云, 本 席 實 不 解 多 數 意 見 之 審 查 基 準 究 竟 為 何 二 本 席 意 見 : 系 爭 規 定 應 已 構 成 選 擇 工 作 及 職 業 之 客 觀 許 可 要 件 之 限 制 系 爭 規 定 就 藥 師 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 之 設, 表 面 上 確 實 如 多 數 意 見 所 認 定, 屬 執 行 職 業 之 地 點 的 限 制 ; 實 際 上, 系 爭 規 定 對 於 藥 師 執 業 處 所 之 地 點 並 無 限 制, 藥 師 蓋 可 自 由 選 擇 其 執 業 處 所, 並 且 可 隨 時 更 換, 例 如 今 天 設 於 臺 北 明 日 改 設 臺 中 等 等, 僅 藥 師 於 決 定 執 業 處 所 後, 僅 得 以 該 處 所 一 處 執 業, 不 得 另 設 第 二 處 處 所 執 行 其 業 務, 則 系 爭 規 定 之 限 制, 已 非 單 純 限 制 藥 師 執 行 職 業 之 地 點, 而 係 透 過 法 律 強 制 規 定 僅 得 同 時 於 一 處 執 業 ; 又 藥 師 之 業 務 畢 竟 與 藥 商 不 同, 藥 商 依 據 藥 事 法 第 二 十 七 條 之 規 定, 凡 經 申 請 直 轄 市 或 縣 ( 市 ) 衛 生 主 管 機 關 核 准 登 記, 繳 納 執 照 費, 領 得 許 可 執 照 後, 即 可 從 事 藥 品 或 醫 療 器 材 之 販 賣 製 造 ( 藥 事 法 第 十 四 條 至 第 十 八 條 規 定 參 照 ) 相 對 於 藥 師 依 據 藥 師 法 第 一 條 規 定, 則 須 經 考 試 及 格 者 始 得 為 之 藥 師 既 已 通 過 考 試 及 格 而 執 行 其 業 務, 客 觀 上 即 非 一 般 人 民 均 可 任 意 執 行 該 藥 師 之 業 務, 該 業 務 之 執 行 接 近 由 具 有 考 試 及 格 之 藥 師 所 獨 占 11

12 是 系 爭 規 定 所 為 一 處 執 業 之 限 制, 非 藥 師 個 人 努 力 所 可 達 成 或 可 改 變 之 要 件, 而 應 已 構 成 對 於 藥 師 選 擇 工 作 及 職 業 之 客 觀 許 可 要 件 之 限 制, 應 採 取 嚴 格 審 查, 即 須 為 達 成 極 重 要 之 公 共 利 益, 手 段 須 以 唯 一 可 達 成 該 公 共 利 益 者, 並 與 達 成 該 公 共 利 益 具 有 緊 密 關 聯 性 始 足 該 當 貳 多 數 意 見 對 本 件 解 釋 之 審 查 標 的 闡 釋 不 清 承 上 所 述, 本 件 解 釋 之 審 查 標 的, 乃 系 爭 規 定 就 藥 師 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 之 規 定, 是 否 構 成 人 民 工 作 權 之 不 合 理 之 限 制 多 數 意 見 雖 就 系 爭 規 定 定 性 為 執 行 職 業 自 由 之 限 制, 卻 未 採 取 相 對 應 之 合 理 審 查 基 準, 以 認 定 系 爭 規 定 所 為 一 處 限 制 本 身 是 否 具 有 正 當 目 的 合 理 手 段 與 兩 者 間 之 合 理 關 聯 性, 僅 解 釋 該 規 定 之 限 制, 係 為 達 成 重 大 公 共 利 益, 卻 未 針 對 系 爭 規 定 採 取 限 制 一 處 執 業 之 手 段, 是 否 為 達 成 該 公 共 利 益 之 合 理 手 段, 及 兩 者 間 是 否 具 有 合 理 關 聯 性 予 以 審 查, 而 係 於 論 斷 系 爭 規 定 之 目 的 後, 轉 而 以 系 爭 規 定 未 設 必 要 合 理 之 例 外 規 定 為 由, 認 定 與 憲 法 第 十 五 條 保 障 工 作 權 與 第 二 十 三 條 比 例 原 則 之 意 旨 不 符 而 違 憲 多 數 意 見 之 認 定, 究 係 以 系 爭 規 定 限 制 一 處 執 業 違 憲, 抑 或 是 限 制 一 處 執 業 合 憲, 但 未 設 例 外 違 憲? 換 言 之, 本 件 解 釋 多 數 意 見 要 求 相 關 機 關 修 法, 究 竟 是 增 加 例 外 規 定 即 屬 合 憲 ( 例 如 醫 師 法 第 八 條 之 二 規 定 ( 註 二 )), 抑 或 須 廢 除 藥 師 僅 得 一 處 執 業 之 規 定? 叁 多 數 意 見 對 系 爭 規 定 之 合 憲 性 審 查 未 盡 確 實 本 件 解 釋 既 經 本 院 召 開 憲 法 法 庭 舉 行 言 詞 辯 論, 則 對 於 所 有 聲 請 人 之 聲 請 意 旨 與 辯 論 要 旨, 本 件 解 釋 亦 稱 斟 酌 全 辯 論 意 旨, 然 聲 請 人 所 述 之 聲 請 與 辯 論 意 旨 各 不 相 同, 究 竟 係 爭 執 系 爭 規 定 一 處 執 業 之 限 制 違 憲, 抑 或 是 未 設 例 外 規 定 違 憲, 以 及 關 係 機 關 之 答 辯 意 旨, 多 數 意 見 僅 含 糊 一 併 泛 稱 帶 過, 未 能 就 聲 請 人 與 關 係 機 關 兩 者 間 之 意 見 歧 異 分 別 予 以 闡 釋 說 明, 又 如 何 謂 斟 酌 全 辯 論 意 旨? 本 件 解 釋 多 數 意 見 顯 與 本 院 歷 來 經 言 詞 辯 論 所 作 解 釋 之 論 理 方 式 大 相 逕 庭, 實 無 助 於 本 院 解 釋 將 來 走 向 裁 判 化 之 提 升, 徒 令 人 有 雷 聲 大 雨 點 小 之 譏 再 者, 多 數 意 見 既 然 稱 系 爭 規 定 為 執 行 職 業 之 方 法 地 點 所 為 之 限 制, 則 依 據 本 院 歷 來 解 釋 所 建 立 之 審 查 基 準, 僅 屬 執 業 選 擇 之 自 由, 即 採 取 合 理 審 查 基 準, 若 系 爭 規 定 係 為 達 成 正 當 之 公 共 利 益, 所 採 取 達 成 該 目 的 而 限 制 人 民 工 作 權 之 手 段 為 合 理, 且 與 達 成 目 的 間 具 有 合 理 關 聯, 則 系 爭 規 定 應 屬 合 憲 如 前 所 述, 本 件 解 釋 多 數 意 見 就 系 爭 規 定 定 性 後, 本 應 逐 項 審 查, 惟 於 認 定 系 爭 規 定 具 有 重 大 公 共 利 益, 則 應 續 就 限 制 藥 師 於 一 處 執 業 之 手 段 是 否 為 合 理 之 限 制, 該 限 制 手 段 與 目 的 達 成 間 是 否 具 有 合 理 關 聯 等 要 件 加 以 審 查 認 定, 殊 料 半 路 殺 出 程 咬 金, 逕 以 比 例 原 則 一 語 帶 過, 脫 離 系 爭 規 定 一 處 執 業 限 制 之 審 查, 而 以 未 設 必 要 合 理 之 例 外 規 定, 認 定 系 爭 規 定 對 藥 師 執 行 職 業 自 由 形 成 不 必 要 之 限 制, 與 憲 法 第 十 五 條 及 第 二 12

13 十 三 條 之 意 旨 不 符, 徒 使 系 爭 規 定 一 處 執 業 限 制 之 審 查 半 途 而 廢, 誠 令 人 不 解 本 席 與 多 數 意 見 就 系 爭 規 定 之 定 性 不 同, 係 以 一 處 執 業 之 限 制, 已 構 成 對 於 藥 師 選 擇 工 作 及 職 業 之 客 觀 許 可 要 件 之 限 制, 應 採 取 嚴 格 審 查, 即 須 為 達 成 極 重 要 之 公 共 利 益, 手 段 須 以 唯 一 可 達 成 該 公 共 利 益 者, 並 與 達 成 該 公 共 利 益 具 有 緊 密 關 聯 性 始 足 該 當, 則 以 多 數 意 見 所 稱 之 重 大 公 共 利 益, 仍 不 足 以 滿 足 嚴 格 審 查 基 準 下, 對 於 系 爭 規 定 所 欲 達 成 的 目 的 審 查, 遑 論 此 項 限 制 並 非 達 成 該 目 的 之 唯 一 手 段, 換 言 之, 依 關 係 機 關 之 答 辯, 系 爭 規 定 限 制 藥 師 以 一 處 執 業, 是 否 為 落 實 專 任 藥 師 駐 店 ( 廠 ) 管 理 ( 監 製 ) 制 度 要 求 藥 師 親 自 主 持 藥 局 業 務 維 護 醫 療 品 質 厚 植 藥 師 專 業 以 達 成 保 障 國 民 健 康 權 之 唯 一 手 段? 系 爭 規 定 之 限 制 手 段 與 達 成 目 的 間 亦 具 有 緊 密 關 聯 性? 本 席 認 為 從 關 係 機 關 之 答 辯 內 容, 尚 不 足 以 支 持 於 嚴 格 審 查 基 準 下 之 要 件 該 當, 未 能 通 過 嚴 格 審 查 而 應 屬 違 憲 況 關 係 機 關 亦 稱, 於 現 行 實 務 所 採 取 之 目 的 性 限 縮 解 釋, 已 彈 性 准 許 藥 師 得 於 一 處 執 業 下, 例 外 前 往 他 處 執 行 業 務, 亦 足 以 證 明 系 爭 規 定 之 限 制 手 段, 並 非 達 成 所 稱 重 大 公 共 利 益 之 唯 一 手 段 縱 退 一 步 言, 以 本 件 解 釋 多 數 意 見 所 稱, 系 爭 規 定 僅 屬 執 行 職 業 自 由 之 限 制, 則 限 制 藥 師 於 一 處 執 業, 對 於 落 實 專 任 藥 師 駐 店 ( 廠 ) 管 理 ( 監 製 ) 制 度 要 求 藥 師 親 自 主 持 藥 局 業 務 維 護 醫 療 品 質 厚 植 藥 師 專 業 以 達 成 保 障 國 民 健 康 權 之 目 的 間, 亦 不 具 合 理 之 關 聯 性 按 藥 師 於 不 同 處 所 執 行 其 業 務, 即 便 有 時 間 地 點 之 不 同, 實 際 上 並 不 影 響 其 親 自 主 持 藥 局 業 務 之 可 能 性 ; 藥 師 於 不 同 時 段 與 處 所 執 行 其 業 務, 仍 可 維 持 專 任 駐 店 維 護 醫 療 品 質, 並 不 足 以 影 響 人 民 用 藥 安 全, 況 限 制 一 處 執 業, 豈 能 因 此 便 可 厚 植 藥 師 專 業? 因 此, 系 爭 規 定 所 為 之 限 制 手 段, 與 達 成 所 稱 公 共 利 益 間, 本 席 不 認 為 有 其 合 理 關 聯 性, 因 而 並 無 法 滿 足 合 理 審 查 基 準 之 要 件, 即 與 憲 法 第 十 五 條 保 障 工 作 權 之 意 旨 相 牴 觸 肆 本 件 解 釋 勢 必 造 成 聲 請 解 釋 之 法 官 於 個 案 適 用 上 之 困 擾 本 件 解 釋 之 聲 請 人 之 一, 係 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 行 政 訴 訟 庭 法 官 錢 建 榮, 於 審 理 該 院 一 一 年 度 簡 字 第 四 五 號 藥 師 法 事 件 時, 對 於 應 適 用 之 系 爭 規 定, 依 其 合 理 之 確 信, 認 有 牴 觸 憲 法 之 疑 義, 依 本 院 釋 字 第 三 七 一 號 第 五 七 二 號 第 五 九 號 解 釋 意 旨 及 行 政 訴 訟 法 第 一 百 七 十 八 條 之 一 規 定, 聲 請 解 釋 本 院 既 已 受 理 其 聲 請, 即 已 認 為 其 對 系 爭 規 定 應 屬 違 憲 之 確 信, 提 出 具 體 之 理 由, 則 依 據 錢 建 榮 法 官 之 聲 請 意 旨, 係 以 系 爭 規 定 一 處 執 業 之 限 制 違 憲, 而 非 系 爭 規 定 未 設 例 外 而 違 憲 是 本 件 解 釋 多 數 意 見 之 論 證, 將 對 法 官 聲 請 案 件 之 續 行 訴 訟 產 生 以 下 問 題 : 一 審 查 標 的 不 明 所 造 成 之 合 憲 性 認 定 有 疑 義 如 前 所 述, 由 於 本 件 解 釋 多 數 意 見 對 於 審 查 標 的 之 認 定, 究 係 系 爭 規 13

14 定 本 身 一 處 執 業 之 限 制, 抑 或 系 爭 規 定 未 設 例 外 規 定, 未 有 明 確 之 認 定, 除 導 致 立 法 機 關 依 據 本 解 釋 意 旨 修 法 時 產 生 疑 義, 對 於 聲 請 解 釋 之 法 官 而 言, 其 聲 請 解 釋 之 違 憲 確 信, 在 於 系 爭 規 定 一 處 執 業 限 制, 然 而 本 件 解 釋 多 數 意 見 僅 闡 釋 未 設 例 外 規 定 違 憲, 則 一 旦 聲 請 本 院 解 釋 憲 法 之 法 官 續 行 聲 請 案 件 之 審 理, 究 應 依 循 本 院 解 釋 何 項 意 旨? 系 爭 規 定 未 設 例 外 規 定 違 憲, 導 致 系 爭 規 定 本 身 違 憲? 原 聲 請 案 件 所 涉 及 之 系 爭 規 定, 於 立 法 機 關 尚 未 修 法 之 前, 審 理 法 官 又 應 如 何 適 用 系 爭 規 定 而 於 個 案 中 加 以 審 理 判 斷? 二 個 案 判 斷 有 無 例 外 於 權 力 分 立 原 則 適 用 上 之 疑 義 再 者, 本 件 解 釋 多 數 意 見 之 違 憲 宣 告, 對 於 所 謂 系 爭 規 定 於 藥 師 不 違 反 前 揭 立 法 目 的 之 情 形 下, 或 於 有 重 大 公 益 或 緊 急 情 況 之 需 要 時, 應 有 一 處 執 業 限 制 之 例 外 規 定, 於 立 法 機 關 未 修 法 加 以 規 範 前, 審 理 相 關 案 件 之 法 官, 得 否 逕 依 本 院 解 釋 意 旨, 認 定 於 個 案 審 理 中, 因 不 具 例 外 規 定 而 拒 絕 適 用 系 爭 規 定? 法 官 得 否 直 接 認 定 此 例 外 規 定 之 內 容 與 範 圍? 即 便 於 立 法 機 關 修 法 後, 明 確 規 範 此 項 例 外 規 定 之 內 容, 例 如 參 照 醫 師 法 或 護 理 人 員 法 相 關 規 定, 以 但 書 規 定 急 救 執 業 機 構 間 之 支 援 或 經 事 先 報 准 者, 不 在 此 限 則 法 官 得 否 依 據 個 案 認 定 其 必 要 合 理 之 其 他 例 外 情 形? 有 無 牴 觸 憲 法 權 力 分 立 原 則 之 疑 義? 伍 結 論 : 邁 向 裁 判 化 的 憲 法 解 釋 本 件 解 釋 經 本 院 大 張 旗 鼓 召 開 憲 法 法 庭 行 言 詞 辯 論, 本 應 具 有 重 要 之 憲 法 意 義, 無 論 是 憲 法 爭 議 或 者 是 本 院 作 成 解 釋, 均 應 彰 顯 言 詞 辯 論 之 程 序 真 義, 在 於 透 過 該 程 序 之 踐 行 與 公 開 思 辨 之 過 程, 使 本 院 解 釋 更 具 合 理 性 與 正 當 性, 此 亦 未 來 我 國 司 法 解 釋 制 度 變 革 之 重 要 方 向 惟 本 件 解 釋 多 數 意 見 非 但 未 能 彰 顯 此 項 程 序 之 意 義, 反 而 避 重 就 輕, 削 弱 本 院 作 成 解 釋 之 合 理 性 與 正 當 性, 甚 至 因 此 滋 生 解 釋 本 身 適 用 之 疑 義, 恐 非 來 者 之 可 鑑 本 意 見 書 之 寥 寥 數 語, 願 為 本 件 解 釋 之 適 用, 提 供 若 干 釋 疑 之 說 明, 並 資 來 策 註 一 : 具 體 說 明 可 參 見 釋 字 第 六 六 六 號 解 釋, 本 席 提 出 之 協 同 意 見 書 註 二 : 醫 師 法 第 8 條 之 2 規 定 : 醫 師 執 業, 應 在 所 在 地 主 管 機 關 核 准 登 記 之 醫 療 機 構 為 之 但 急 救 醫 療 機 構 間 之 會 診 支 援 應 邀 出 診 或 經 事 先 報 准 者, 不 在 此 限 此 規 定 前 段 是 否 即 可 認 定, 醫 師 執 業 如 同 系 爭 規 定 般, 明 確 以 一 處 為 限? 仍 有 商 榷 之 餘 地 對 照 護 理 人 員 法 第 12 條 規 定 : 護 理 人 員 執 業, 應 在 所 在 地 主 管 機 關 核 准 登 記 之 醫 療 機 構 護 理 機 構 或 其 他 經 中 央 主 管 機 關 認 可 之 機 構 為 之 但 急 救 執 業 機 構 間 之 支 援 或 經 事 先 報 准 者, 不 在 此 限 及 第 13 條 規 定 : 護 理 人 員 執 業, 其 登 記 執 業 之 處 所, 以 一 處 為 限 即 可 知 上 開 醫 師 法 第 8 條 之 2 之 規 定, 並 未 以 一 處 為 限 14

15 協 同 意 見 書 大 法 官 陳 新 民 工 作 使 人 生 甜 蜜 德 國 諺 語 藥 師 法 第 十 一 條 規 定 : 藥 師 經 登 記 領 照 執 業 者, 其 執 業 處 所 應 以 一 處 為 限 ( 下 稱 系 爭 規 定 ) 現 行 對 於 藥 師 登 記 執 業 處 所 以 一 處 為 限 的 立 法 政 策, 是 否 違 反 了 憲 法 保 障 了 人 民 工 作 權 之 考 量, 從 而 應 許 可 藥 師 可 以 自 由 在 數 個 地 方 執 業? 多 數 意 見 肯 認 立 法 者 出 於 公 共 利 益 之 考 量 落 實 藥 師 專 任 及 防 止 租 借 牌 照 營 業 惟 未 能 考 量 在 緊 急 狀 況 或 是 其 他 地 區 需 要 藥 師 人 力 支 援 等 情 形 時, 亦 有 許 可 藥 師 前 往 他 處 執 行 業 務 之 必 要, 彰 顯 系 爭 規 定 一 律 禁 止 藥 師 赴 他 處 執 業 可 能 性 已 逾 越 了 憲 法 比 例 原 則 之 要 求 本 席 敬 表 支 持 至 於 限 制 藥 師 執 業 登 記 於 一 處 的 公 共 利 益 考 量 為 何, 足 以 作 為 限 制 的 立 論? 多 數 意 見 僅 將 之 認 定 為 執 行 職 業 之 方 法 地 點 所 為 之 限 制, 而 未 比 照 本 院 過 去 援 引 之 三 階 段 理 論 來 予 詳 盡 申 論, 是 否 有 更 深 一 層 的 考 量? 本 席 認 為 三 階 段 論 是 否 完 美 無 瑕? 過 去 本 院 似 乎 從 未 質 疑 之 本 號 解 釋 多 數 意 見 雖 未 檢 討 其 理 論 之 妥 善 性, 但 未 仿 效 過 去 若 干 解 釋, 照 單 全 收 加 以 援 用, 並 明 白 界 分 系 爭 規 定 屬 於 何 種 階 段 之 限 制, 只 擷 取 部 分 可 用 之 理 論, 輕 描 淡 寫 一 番, 算 是 踏 出 了 勇 敢 的 第 一 步 次 而, 本 席 亦 贊 成 多 數 意 見 認 定 改 制 前 行 政 院 衛 生 署 中 華 民 國 一 年 四 月 一 日 衛 署 醫 字 第 一 七 二 四 七 號 函 ( 下 稱 系 爭 函 釋 ) 之 內 容, 限 制 兼 具 藥 師 及 護 理 人 員 資 格 者, 其 執 業 場 所 應 以 同 一 處 所 為 限, 違 反 法 律 保 留 原 則 而 違 憲 究 竟 一 人 具 備 兩 種 以 上 醫 事 人 員 之 資 格, 能 否 同 時 執 行 兩 種 職 業? 本 號 解 釋 多 數 意 見 認 為, 事 涉 醫 事 人 員 執 業 資 格 方 式 或 場 所 之 限 制, 乃 涉 及 人 民 職 業 自 由 與 維 護 國 民 健 康 之 公 共 利 益 之 重 要 事 項, 應 交 由 立 法 者 決 定 此 見 解 本 席 亦 贊 同 之 惟 立 法 者 於 判 斷 此 問 題 時, 應 採 何 標 準? 本 號 解 釋 亦 未 特 別 明 言 之, 亦 有 補 充 說 明 之 必 要 上 述 兩 大 問 題 涉 及 我 國 憲 法 對 人 民 職 業 自 由 保 障 與 限 制 甚 鉅, 不 可 人 云 亦 云 不 求 甚 解 本 席 秉 持 若 無 新 變 不 為 雄 ( 註 一 ) 之 見, 任 何 外 來 憲 法 理 論 必 須 審 其 本 源 之 真 意, 特 別 是 本 案 涉 及 國 內 學 界 與 本 院 釋 憲 實 務 視 為 理 所 當 然 的 三 階 段 論, 乃 純 粹 德 國 理 論, 移 植 到 臺 灣 會 否 有 囫 圇 吞 棗 之 嫌, 而 生 水 土 不 服 之 症? 本 席 對 此 問 題 思 索 一 番, 已 獲 若 干 淺 見, 不 敢 藏 拙, 爰 提 出 協 同 意 見 書, 盼 拋 磚 引 玉, 引 起 有 識 者 一 共 探 究 之 壹 藥 師 執 業 處 所 限 於 一 處 規 定 之 性 質 一 我 國 全 盤 繼 受 之 三 階 段 論 本 院 在 討 論 立 法 限 制 人 民 職 業 與 工 作 自 由 權 有 無 逾 越 比 例 原 則 時, 早 在 釋 字 第 五 八 四 解 釋 起, 便 正 式 援 用 了 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 在 一 九 五 八 年 藥 房 案 中 所 提 出 的 三 階 段 論, 將 人 民 職 業 自 由 的 限 制 區 分 為 : 第 一 類 之 執 行 職 業 自 由 之 限 制 ( 第 一 階 段 ), 及 第 二 類 之 職 業 選 擇 自 由 之 限 制 ( 分 別 是 第 二 階 段 之 客 觀 條 件 與 第 三 階 段 主 觀 條 件 之 限 制 ), 審 查 密 度 也 逐 漸 由 寬 鬆 提 升 為 中 度 與 嚴 格, 以 符 合 比 例 原 則 之 要 求 本 院 日 後 陸 續 在 多 號 解 釋 中 一 再 援 引 ( 釋 字 第 六 三 四 號 第 六 四 九 號 第 六 五 九 號 及 第 七 二 號 解 釋 參 照 ), 似 乎 認 為 三 階 段 論 成 為 顛 撲 不 破 的 真 理 15

16 誠 然 本 院 在 採 納 三 階 段 論 的 過 程 中, 亦 有 不 適 用 之 例 外 情 形 特 別 是 在 牽 涉 到 違 反 平 等 原 則 時, 論 理 方 向 便 會 轉 向, 不 再 討 論 職 業 自 由 與 比 例 原 則 間 之 關 聯 性, 三 階 段 論 即 無 用 武 之 餘 地 例 如 在 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋, 即 對 於 大 陸 地 區 入 籍 之 國 民 必 須 滿 十 年 方 得 擔 任 公 職 之 規 定, 認 為 並 不 違 反 憲 法 第 十 八 條 人 民 服 公 職 之 權 利 ( 此 亦 可 以 列 入 憲 法 職 業 自 由 與 工 作 權 之 範 疇 ) 平 等 權 及 比 例 原 則 此 案 實 為 對 職 業 選 擇 自 由 的 客 觀 限 制 ( 以 限 制 來 自 大 陸 之 入 籍 者 為 對 象 ), 其 審 查 標 準 應 為 嚴 格, 但 該 號 解 釋 似 乎 規 避 此 種 審 查 方 式, 而 採 最 寬 鬆 之 審 查 標 準 其 次 在 釋 字 第 六 八 二 號 解 釋, 涉 及 到 中 醫 師 特 考 的 考 試 標 準, 如 採 三 階 段 論 審 查 標 準, 該 號 解 釋 涉 及 到 了 擔 任 中 醫 師 的 主 觀 條 件 之 限 制 ( 特 考 科 目 的 不 同 評 分 標 準 及 非 大 學 中 醫 系 畢 業 者 不 得 報 考 中 醫 師 資 格 考 試 之 問 題 ), 但 該 號 解 釋 仍 不 採 三 階 段 論 之 中 度 審 查 標 準, 只 以 違 反 平 等 原 則 與 否 為 斷 ( 註 二 ) 當 然, 以 現 今 公 法 學 理 論, 對 於 平 等 原 則 的 檢 驗, 除 了 差 別 待 遇 有 無 出 於 恣 意 ( 合 理 關 聯 ) 外, 亦 應 符 合 比 例 原 則 之 要 求 ( 特 別 是 以 人 為 對 象 之 差 別 待 遇 )( 註 三 ), 上 述 兩 號 解 釋 藉 審 查 平 等 原 則 之 便, 捨 比 例 原 則, 從 而 亦 棄 職 業 自 由 於 不 顧, 亦 非 妥 適 矣! 就 本 號 解 釋 而 言, 多 數 意 見 雖 然 未 如 釋 字 第 六 四 九 號 或 第 七 二 號 解 釋 將 三 階 段 論 的 模 式 完 全 明 白 套 入, 並 將 之 定 性 惟 仍 部 分 採 取 三 階 段 論 的 理 念, 將 藥 師 執 業 處 所 限 於 一 處 之 系 爭 規 定, 認 定 為 執 行 職 業 之 限 制, 從 而 立 法 者 只 要 基 於 一 定 公 共 利 益 之 考 量, 即 可 有 廣 泛 的 政 策 形 成 之 空 間 這 種 認 定 諸 如 執 行 職 業 必 須 進 行 一 定 的 登 記 繳 費 程 序 並 遵 守 營 業 時 間 場 地 安 全 與 衛 生 規 定 等, 雖 對 人 民 能 否 合 法 執 行 職 業 有 實 質 上 的 影 響 力, 但 終 究 不 涉 及 是 否 擁 有 執 行 該 職 業 之 資 格 問 題, 故 實 質 上 已 經 將 之 視 為 第 一 階 段 之 限 制 二 三 階 段 論 的 突 破 職 業 形 象 規 範 的 出 現 惟 對 於 職 業 執 行 的 限 制, 若 涉 及 職 業 資 格 的 喪 失 與 否, 此 時 則 會 由 第 一 階 段 的 限 制, 提 升 到 第 二 階 段 的 限 制 亦 即 屬 於 : 執 行 職 業 自 由 最 後 一 個 行 為 準 則, 同 時 屬 於 選 擇 職 業 自 由 的 第 一 道 準 則 ( 註 四 ) 這 些 規 範 的 外 表 雖 歸 類 在 職 業 執 行 自 由 的 限 制, 實 質 上 已 將 橫 跨 到 職 業 選 擇 自 由 之 主 觀 限 制 ( 第 二 階 段 ), 例 如 本 院 釋 字 第 七 二 號 解 釋 認 為 教 師 不 得 有 行 為 不 檢 有 損 師 道, 經 主 管 機 關 查 證 屬 實 之 行 為 ( 違 反 者 會 遭 到 解 聘 處 分, 屬 於 執 行 職 業 自 由 之 限 制 ), 該 行 為 規 範 已 邁 入 到 進 入 職 業 之 門 檻 主 觀 條 件 ( 第 二 階 段 之 選 擇 職 業 自 由 之 主 觀 限 制 ) 同 樣 的, 如 何 區 分 三 階 段 論 中 第 二 階 段 職 業 選 擇 自 由 之 主 觀 限 制 與 第 三 階 段 職 業 選 擇 自 由 之 客 觀 條 件 限 制? 經 常 會 造 成 疑 惑 例 如 在 釋 字 第 六 八 二 號 解 釋, 到 底 立 法 僅 許 可 大 學 中 醫 學 系 畢 業 生, 方 得 報 考 中 醫 師 特 考 ; 至 於 過 去 通 過 中 醫 師 檢 定 考 試 之 非 大 學 中 醫 學 系 畢 業 生, 即 不 得 報 考, 已 排 除 了 經 檢 定 考 試 及 格 者 16

17 擔 任 中 醫 師 的 機 會, 是 屬 於 選 擇 職 業 自 由 的 主 觀 條 件 或 客 觀 條 件 之 限 制 ( 排 除 檢 定 考 試 及 格 出 身 者 )? 如 以 個 人 能 掌 握 的 能 力 而 論 ( 操 之 在 我 ), 似 屬 於 職 業 選 擇 自 由 的 主 觀 條 件 限 制 ( 固 然 考 生 仍 可 就 讀 大 學 中 醫 學 系, 是 否 為 不 切 實 際 之 期 待?) 惟 基 於 信 賴 保 護 或 比 例 原 則, 對 經 檢 定 考 試 及 格 者 考 生 的 權 利 亦 應 重 視, 必 須 訂 定 妥 善 過 渡 條 款 ( 落 日 條 款 ) 此 要 件 儘 管 可 劃 歸 在 第 二 階 段 限 制, 在 比 例 原 則 的 要 求 上, 已 和 第 三 階 段 限 制 無 異 矣 現 代 國 家 因 為 社 會 分 工 的 細 密 以 及 國 家 任 務 的 多 元 化, 對 於 具 有 特 別 技 術 的 職 業 人 員, 例 如 教 師 醫 事 專 業 人 員 會 計 師 律 師 等, 往 往 會 要 求 具 備 一 定 專 業 智 識 ( 主 觀 條 件 ), 形 成 出 某 些 行 為 的 獨 占 化 某 種 行 為 僅 能 由 某 種 職 業 所 能 獨 占, 最 明 顯 的 例 子 莫 如, 訴 訟 行 為 僅 能 由 律 師 代 理 之 ; 同 樣 地 未 具 醫 師 資 格 者, 不 得 為 他 人 治 病 ( 註 五 ) 在 強 調 這 些 專 技 人 員 都 應 該 具 備 一 定 的 專 業 智 識 同 時, 也 使 這 些 職 業 人 員, 具 備 一 定 的 職 業 品 質 即 要 求 必 須 遵 守 一 定 的 行 為 準 則, 作 為 其 他 國 民 信 賴 的 基 礎 某 些 行 為 視 為 從 事 某 種 職 業 所 絕 對 不 可 行 ; 反 之 某 種 行 為, 才 是 該 職 業 從 業 人 員 應 行 之 標 準 這 是 立 法 者 依 據 各 種 社 會 價 值, 可 以 經 由 自 行 立 法 委 託 立 法 或 委 由 職 業 團 體 立 法, 即 德 國 所 謂 之 工 會 自 治 法 (Standesrecht), 來 予 以 形 塑 之 ( 註 六 ), 這 些 行 為 準 則 可 稱 之 為 職 業 形 象 (Berufsbild) 現 代 國 家 這 種 對 專 門 技 術 人 員 的 職 業 管 制, 已 經 將 其 職 業 形 象 類 型 化 立 法 者 擁 有 廣 泛 的 社 會 經 濟 及 行 業 政 策 形 成 權, 對 於 人 民 工 作 權 與 職 業 自 由 的 實 踐, 自 行 或 經 授 權 立 下 各 種 規 範, 以 追 求 各 種 不 同 的 公 共 利 益, 例 如 國 民 健 康 保 障 消 費 者 保 護 人 民 租 稅 義 務 確 實 履 行 司 法 訴 訟 權 利 確 保 等, 在 德 國 學 界 被 稱 之 為 職 業 形 象 典 範 (Berufsbildfixierung) 這 些 規 範 多 半 都 可 列 入 職 業 執 行 的 規 範 範 圍, 卻 都 涉 及 到 人 民 能 否 執 行 該 種 職 業 的 實 質 規 定 也 ( 註 七 ) 這 些 職 業 形 象 典 範 很 明 顯 橫 跨 在 職 業 選 擇 與 執 行 職 業 自 由 之 間 遊 走 例 如 在 本 號 解 釋 中, 對 於 一 人 若 擁 有 兩 項 以 上 醫 事 人 員 專 業 資 格, 是 否 可 以 分 別 執 業? 本 號 解 釋 多 數 意 見 認 為 屬 於 關 於 醫 事 人 員 執 業 資 格 方 式 或 執 業 場 所 之 限 制, 即 為 執 行 職 業 自 由 之 限 制, 屬 於 第 一 階 段 限 制 若 立 法 者 明 定 只 能 擇 一 執 業 時, 猶 如 限 制 人 民 只 得 選 擇 一 種 職 業, 而 放 棄 執 行 他 種 職 業, 是 否 進 入 到 對 選 擇 職 業 自 由 的 限 制 範 疇 內? 此 外, 在 福 利 國 家 任 務 的 多 元 性 上, 國 家 著 手 經 營 了 不 少 過 去 由 私 人 所 經 營 的 事 業, 這 些 國 營 事 業 頗 多 具 有 獨 占 性 質, 稱 為 行 政 獨 占 (Verwaltungsmonopol) 獨 占 行 業 具 有 排 他 性, 使 私 人 無 法 從 事 該 行 業 行 政 獨 占 所 追 求 公 共 利 益, 更 有 多 種 目 的, 具 有 追 求 純 粹 公 共 利 益 性 質 者 例 如 國 民 健 康 之 醫 療 滿 足 現 代 生 活 之 水 電 企 業 等 均 有 之 為 了 追 求 國 庫 利 17

18 益 為 主 ( 例 如 我 國 過 去 菸 酒 公 賣 制 度 ) 或 是 配 合 經 濟 政 策 之 公 營 企 業, 都 使 得 國 民 選 擇 某 些 職 業 之 自 由 受 到 了 嚴 格 限 制 然 而 這 些 職 業 選 擇 自 由 都 涉 及 到 三 階 段 論 中 第 三 階 段 的 限 制 ( 職 業 選 擇 自 由 客 觀 限 制 ), 必 須 採 行 最 嚴 格 的 審 查 標 準, 亦 即 其 追 求 之 公 共 利 益 必 須 最 重 要 與 最 急 迫 者, 方 得 許 可 之 然 考 諸 上 述 公 營 事 業 的 公 共 利 益 之 分 量, 不 合 乎 此 最 高 度 之 公 益 ( 例 如 徵 收 所 追 求 之 公 共 利 益 ) 之 標 準 甚 多 矣 ( 註 八 )! 可 見 得 三 階 段 論 在 此 無 法 發 揮 作 用 另 外 人 民 亦 有 選 擇 服 公 職, 擔 任 公 務 員 之 權 利, 同 樣 受 到 憲 法 工 作 權 的 保 障 範 圍 所 及 ( 註 九 ) 惟 關 於 選 拔 公 務 員 的 資 格 限 制, 固 為 主 觀 條 件 之 限 制, 但 關 於 國 家 招 考 公 務 員 的 種 類 與 人 數, 則 恆 為 客 觀 條 件 之 限 制 為 了 維 持 工 商 業 秩 序 保 護 消 費 者 權 利 或 是 避 免 產 業 惡 性 競 爭, 國 家 必 須 採 行 管 制 措 施 例 如 對 某 些 職 業 持 有 執 照 與 從 業 人 數 所 為 總 量 管 制 按 三 階 段 論 此 種 管 制 措 施 的 合 憲 性, 必 須 基 於 追 求 最 急 迫 與 最 高 度 公 益, 屬 於 選 擇 職 業 自 由 的 客 觀 條 件 之 限 制, 應 受 到 釋 憲 機 關 最 嚴 格 的 審 查 試 問 上 述 這 兩 類 的 立 法 措 施 能 否 通 過 最 嚴 格 標 準 公 共 利 益 分 量 與 比 例 原 則 之 檢 驗? 恐 不 無 疑 問 也 ( 註 十 ) 因 此, 不 論 是 許 多 職 業 的 形 象 典 範 追 求 公 共 利 益 與 配 合 公 共 政 策 的 公 營 企 業 公 務 員 考 取 制 度 與 工 商 業 之 管 制 措 施, 都 事 涉 人 民 的 職 業 選 擇 自 由 與 執 行 職 業 自 由 之 限 制, 都 已 經 打 亂 了 三 階 段 論 的 區 分 標 準 矣 ( 註 十 一 ) 誠 然 三 階 段 論 對 於 限 制 人 民 職 業 自 由 之 法 令 規 範, 有 無 逾 越 比 例 原 則, 頗 有 助 益 質 言 之, 該 理 論 要 求 每 個 限 制 性 的 立 法 措 施, 必 須 基 於 確 實 分 量 的 公 共 利 益 由 於 三 個 階 段 之 立 法 措 施, 都 代 表 三 種 合 憲 標 準 的 立 法 侵 犯, 也 各 為 追 求 三 種 不 同 分 量 的 公 共 利 益 三 階 段 論 的 付 諸 實 踐, 也 就 是 嚴 格 的 判 斷 公 共 利 益 的 大 中 小, 從 而 對 人 民 工 作 權 侵 犯 程 度 的 重 中 輕, 手 段 必 要 性 都 在 此 三 個 階 段 中 予 以 審 查 然 而, 這 種 理 想 化 的 樣 版 卻 失 於 形 式 化 之 試 想, 若 每 個 階 段 均 運 用 比 例 原 則 ( 包 括 目 的 性 必 要 性 及 均 衡 性 ) 來 審 查, 那 與 其 他 種 類 的 基 本 人 權 ( 如 人 身 自 由 或 言 論 自 由 ) 之 限 制 與 審 查, 又 有 何 不 同? 任 何 人 權 的 限 制, 不 都 也 是 公 共 利 益 與 手 段 間 均 衡 乎? 職 業 自 由 的 限 制 雖 採 三 階 段 審 查 標 準, 人 身 自 由 為 何 不 運 用 三 階 段 審 查 標 準? 若 云 人 身 自 由 之 重 要 遠 超 過 職 業 自 由, 那 麼 人 身 自 由 豈 非 應 有 四 階 段 審 查 標 準 不 可, 以 突 顯 運 用 最 嚴 格 審 查 標 準, 來 確 保 所 有 人 權 中 最 重 要 之 人 身 自 由 權? 三 三 階 段 論 產 生 的 根 源 為 因 應 德 國 基 本 法 對 職 業 自 由 保 障 二 分 法 產 生 之 糾 葛 困 境, 所 產 生 的 折 衷 理 論 細 考 上 述 疑 惑 之 產 生, 係 與 德 國 學 界 及 釋 憲 實 務, 將 德 國 職 業 自 由 的 限 制 採 取 職 業 選 擇 自 由 之 限 制 與 執 行 職 業 之 限 制 兩 大 類 所 引 起 18

19 相 對 於 我 國 憲 法 第 十 五 條, 對 於 人 民 職 業 自 由 或 工 作 權 之 保 障, 都 是 一 體 看 待, 不 去 區 分 職 業 選 擇 或 是 執 行 職 業 之 自 由, 都 受 到 憲 法 的 保 障 同 時 也 可 以 基 於 公 共 利 益, 由 法 律 來 予 以 限 制 之 然 而 德 國 基 本 法 在 第 十 二 條 第 一 項 卻 別 出 心 裁 的 將 人 民 職 業 自 由 區 分 為 二 : 先 保 障 人 民 擁 有 職 業 選 擇 工 作 及 教 育 地 點 之 自 由 ; 次 而 規 定 人 民 執 行 職 業 之 自 由, 得 由 法 律 或 法 律 授 權 之 命 令 加 以 限 制 德 國 基 本 法 這 種 將 人 民 職 業 自 由 二 分 法 的 不 同 規 範, 在 解 釋 上, 自 然 會 造 成 分 歧 質 言 之 對 於 職 業 選 擇 之 自 由, 憲 法 並 沒 有 規 定 可 由 法 律 或 法 律 授 權 之 命 令 來 予 以 限 制 之 ; 反 之 可 以 透 過 立 法 限 制 者, 僅 是 執 行 職 業 自 由 而 已 如 此 一 來, 是 否 人 民 擁 有 選 擇 職 業 自 由 的 絕 對 保 障, 屬 於 德 國 基 本 法 第 十 九 條 第 二 項 所 謂 的 基 本 人 權 之 核 心, 從 而 不 得 為 任 何 法 律 所 侵 犯? 答 案 自 然 是 否 定 的 德 國 基 本 法 制 憲 者, 著 眼 於 國 家 對 各 種 職 業 管 理 之 需 要, 制 定 規 範 事 所 難 免, 不 僅 可 由 立 法 者 限 制, 且 可 授 權 由 行 政 機 關 予 以 限 制 之 故 特 重 於 執 行 職 業 的 可 限 制 性 為 了 破 除 此 僵 硬 的 條 文 文 義 解 釋, 聯 邦 憲 法 法 院 及 德 國 學 界 即 採 職 業 自 由 統 一 保 障 範 圍 論 (einheitliche Schutzbereich der Berufsfreiheit), 將 職 業 自 由 視 為 一 個 權 利 整 體 (Rechtskomplex), 不 區 分 選 擇 職 業 與 執 行 職 業, 均 受 到 基 本 法 一 個 職 業 自 由 的 保 障 效 力 所 及, 從 而 立 法 者 亦 可 依 公 益 要 求 而 予 以 適 當 之 限 制 ( 註 十 二 ) 由 上 述 基 本 法 第 十 二 條 第 一 項 的 二 分 法 立 法 例, 才 會 導 引 出 德 國 公 法 學 界 對 職 業 選 擇 自 由 是 否 為 不 可 限 制 的 人 權 之 爭 議, 進 而 為 了 消 除 此 疑 慮, 才 會 導 致 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 一 九 五 八 年 藥 房 案 中 提 出 三 階 段 論, 將 選 擇 職 業 之 自 由 與 執 行 職 業 之 自 由 兩 個 範 疇, 雖 均 可 透 過 立 法 限 制 之, 惟 將 選 擇 職 業 自 由 的 審 查 密 度 先 高 於 執 行 職 業 自 由, 再 將 選 擇 職 業 自 由 區 分 為 嚴 格 與 中 度 之 標 準, 以 確 保 最 高 度 公 共 利 益 之 實 踐 德 國 基 本 法 第 十 二 條 中 第 一 項 的 咬 文 嚼 字, 自 討 苦 吃, 是 否 徒 然 吹 皺 一 池 春 水 乎? 四 我 國 當 否 全 盤 移 植 三 階 段 論? 綜 上 所 述, 德 國 三 階 段 論, 乃 標 準 的 德 國 產 物, 附 麗 於 不 甚 完 美 與 論 理 不 嚴 縝 的 基 本 法 第 十 二 條 第 一 項 之 條 文, 從 而 衍 生 之 折 衷 產 物 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 近 年 來 已 不 再 時 興 援 引 三 階 段 論 之 名 稱, 德 國 學 者 例 如 艾 平 教 授 (Volker Epping), 甚 至 認 為 所 謂 的 三 階 段 論 縱 然 不 能 被 認 為 已 經 式 微, 但 不 妨 作 為 考 試 作 業 的 名 詞, 繼 續 援 用 罷 了 ( 註 十 三 ) 持 類 似 這 種 看 法 的 學 者 甚 多, 例 如 名 學 者 巴 杜 拉 教 授 (Peter Badura) 便 認 為 三 階 段 論 不 可 流 於 機 械 性 的 形 式 主 義 (mechanischer Konstruktivismus)( 註 十 四 ) 可 見 得 三 階 段 論 雖 仍 為 學 界 之 主 流 思 想, 但 逐 漸 失 去 重 要 性 19

20 基 於 三 階 段 論 為 純 粹 的 德 國 產 物, 本 席 認 為 我 國 一 昧 引 入 並 無 必 要, 任 何 基 本 人 權 的 限 制 一 定 以 斟 酌 立 法 目 的 所 追 求 之 公 益 分 量 為 著 眼, 再 輔 以 比 例 原 則 的 檢 驗 原 則 上 雖 有 寬 嚴 二 分 法 為 主, 但 真 正 的 實 踐 上, 恆 以 各 種 不 同 事 務 的 差 異, 容 有 多 樣 性 的 檢 驗 標 準, 沒 有 一 定 僵 硬 的 嚴 謹 寬 鬆 度 可 言 ( 註 十 五 ) 重 點 應 放 在 立 法 者 如 何 真 正 判 斷 出 立 法 目 的 的 公 益 分 量 正 反 兩 面 的 利 益 衡 量 特 別 在 比 例 原 則 的 操 作 上, 有 無 妥 善 的 替 代 與 過 渡 措 施 等 ( 註 十 六 ) 不 可 以 先 入 為 主, 套 上 三 階 段 論 資 料 庫 中 的 分 類 後, 挑 出 一 種 審 查 標 準, 便 交 差 了 事 矣! 本 席 可 試 舉 一 例 依 據 職 業 形 象 的 要 求, 立 法 者 可 以 依 據 時 代 科 技 的 進 步, 要 求 從 業 人 員 必 須 隨 者 科 技 發 展, 隨 時 進 修, 獲 得 新 的 技 術, 否 則 不 得 再 執 行 某 種 特 定 業 務, 甚 至 定 期 有 換 照 義 務 此 在 日 新 月 異 的 醫 療 技 術 相 關 行 業 內, 更 是 常 見 ( 註 十 七 ) 憲 法 保 障 職 業 自 由 的 範 圍, 也 及 於 現 狀 保 障 (Bestandsschutz), 上 述 立 法 者 對 更 新 與 維 繫 優 質 職 業 形 象 的 權 限 固 不 違 憲, 惟 應 定 下 合 理 的 過 渡 條 款, 例 如 許 可 現 職 者 有 進 修 補 照 的 機 會 ( 註 十 八 ), 此 時 立 法 者 應 將 專 注 之 重 心 移 向 後 者 矣 另 外 本 院 釋 字 第 六 四 九 號 解 釋 亦 突 顯 出 三 階 段 論 易 陷 入 的 思 考 困 境 : 該 號 解 釋 涉 及 到 行 之 有 年 的 保 障 視 障 者 獨 占 按 摩 業 的 合 憲 性 問 題 此 時, 當 由 立 法 者 全 盤 衡 量 公 共 利 益 及 有 無 違 反 比 例 原 則 的 問 題 質 言 之, 主 張 視 障 者 獨 占 按 摩 業 一 方 援 引 憲 法 條 文 的 支 持, 強 調 立 法 之 正 確 性 ; 同 時 視 障 者 未 如 其 他 殘 障 者, 除 按 摩 業 外 並 無 從 事 其 他 職 業 的 多 樣 性 選 擇, 故 解 除 獨 占, 將 會 給 視 障 者 的 生 計 造 成 立 即 且 嚴 重 影 響, 必 須 尋 找 其 他 有 效 替 代 手 段 ; 另 一 方 面 則 是 開 放 按 摩 業, 提 供 更 多 就 業 機 會, 並 促 進 按 摩 產 業 發 展 帶 來 的 公 共 利 益 這 兩 方 面 利 益 的 衡 量, 乃 全 面 性 判 斷, 包 含 社 會 層 面 民 眾 情 感 經 濟 效 果 等 問 題, 都 應 交 由 擔 負 責 任 政 治 的 民 意 與 行 政 機 關 來 做 妥 適 的 判 斷, 而 非 釋 憲 者 承 擔 之 特 別 是 以 釋 字 第 六 四 九 號 解 釋 為 例, 儘 管 作 出 了 開 放 按 摩 業 的 決 定, 如 何 具 體 地 安 排 過 渡 之 善 後 措 施, 本 來 從 事 按 摩 業 之 視 障 者, 今 後 如 何 謀 生? 是 否 應 給 與 年 金 或 強 制 大 型 醫 療 機 構 安 插 工 作 機 會? 釋 字 第 六 四 九 號 解 釋 雖 也 有 指 明 有 關 機 關 應 訓 練 輔 導 視 障 者, 從 事 適 當 之 職 業 與 多 元 化 就 業 之 可 能, 且 訂 下 三 年 之 失 效 期 惟 今 日 視 障 者 果 真 獲 得 與 以 往 相 同 收 入 相 符 之 多 元 就 業 機 會 乎? 全 國 國 民 心 中 自 有 答 案 也 ( 註 十 九 ) 這 也 不 能 不 歸 因 於 該 號 解 釋 似 乎 囿 於 三 階 段 論 ( 第 三 階 段 ) 之 模 式, 從 而 為 其 判 斷 標 準 所 綁 架 也 本 席 認 為 : 各 種 涉 及 職 業 自 由 之 限 制, 都 應 當 有 出 自 不 同 的 立 法 目 的 與 有 其 特 性, 從 而 公 益 斟 酌 與 限 制 手 段 的 採 納 都 必 須 靈 活 與 彈 性 三 階 段 論 最 大 的 疑 慮, 乃 會 造 成 先 入 為 主 的 印 象, 而 將 比 例 原 則 的 審 查 標 準 過 度 簡 化, 容 易 讓 立 法 者 或 釋 憲 者 忽 視 了 這 些 問 題 判 斷 的 複 雜 度 也 20

21 五 藥 師 執 業 限 於 一 處 的 職 業 形 象 本 號 解 釋 涉 及 到 藥 師 執 業 於 一 處 限 制 系 爭 規 定 若 補 足 可 赴 他 處 支 援 之 例 外 規 定 後, 是 否 仍 為 合 憲? 是 否 仍 屬 於 德 國 公 法 學 界 所 謂 的 專 技 人 員 職 業 形 象 典 範? 若 以 立 法 者 針 對 系 爭 規 定 的 立 法 理 由 而 言 : 貫 徹 藥 師 專 任 之 政 策 及 防 止 租 借 牌 照 營 業 之 不 法 情 事, 顯 然 乃 重 視 藥 師 的 專 業 服 務 的 特 徵 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 在 二 二 年 所 作 出 一 件 關 於 律 師 登 錄 聯 邦 法 院 的 單 一 登 錄 案 ( 單 一 許 可 Singularzulassung), 可 作 一 個 比 較 ( 註 二 十 ) 為 使 職 司 法 律 審 的 聯 邦 法 院 民 事 庭 能 夠 更 有 效 率 與 妥 善 審 理 案 件, 德 國 聯 邦 律 師 法 (Bundesanwaltordung) 規 定, 欲 在 聯 邦 法 院 民 事 庭 執 行 業 務 之 律 師, 必 須 經 過 該 院 審 查 及 僅 在 該 院 登 錄 為 限 一 位 律 師 已 在 某 邦 之 高 等 法 院 登 錄, 又 欲 在 聯 邦 法 院 登 錄 執 業 申 請 被 拒 後, 以 其 職 業 自 由 受 到 侵 害 為 由, 向 聯 邦 憲 法 法 院 提 起 訴 願 聲 請 人 主 張, 一 九 五 九 年 制 定 的 聯 邦 律 師 法, 在 維 繫 一 個 過 時 的 職 業 形 象, 讓 少 數 律 師 可 專 門 代 理 上 訴 至 聯 邦 法 院 之 案 件 殊 不 知 現 代 科 技 發 達, 任 何 律 師 都 能 透 過 通 訊 設 備, 與 當 事 人 聯 繫, 不 必 一 定 需 在 地 化, 要 求 律 師 與 當 事 人 面 對 面 的 服 務 ( 四 眼 原 則 Das Vier-Augen-Prinzip )( 註 二 十 一 ) 同 時 立 法 當 時, 律 師 尚 未 專 業 與 分 工 化 故 即 使 在 邦 高 等 法 院 登 錄 之 律 師, 其 民 事 法 的 專 業 亦 可 在 聯 邦 法 院 內, 執 行 業 務 而 勝 任 有 餘, 聯 邦 律 師 法 之 限 制 已 逾 越 比 例 原 則 等 語 聯 邦 憲 法 法 院 駁 回 此 訴 願 在 裁 定 理 由 書 中, 法 院 表 明 聯 邦 律 師 法 之 規 定 確 實 具 有 重 大 公 共 利 益 立 法 者 考 量 聯 邦 法 院 民 事 庭 每 年 案 件 之 多, 因 此 必 須 對 代 理 上 訴 之 律 師, 在 資 格 上 加 以 審 核, 汰 除 年 資 太 短 與 經 驗 不 足 者 ; 同 時 避 免 律 師 在 他 處 登 錄 執 業 會 造 成 備 多 力 分 而 減 弱 專 業 素 養, 採 行 單 一 登 錄 制 有 重 大 公 益 理 由, 包 括 : 當 事 人 委 託 有 經 驗 的 專 業 律 師, 更 能 保 障 其 訴 訟 權 利 ; 若 上 訴 無 勝 訴 希 望 時, 律 師 亦 可 勸 其 放 棄 上 訴, 避 免 其 無 益 之 花 費, 同 時 節 省 法 院 訴 訟 資 源 之 浪 費 故 儘 管 其 他 聯 邦 法 院, 例 如 聯 邦 行 政 法 院 或 聯 邦 社 會 法 院 未 採 行 相 同 制 度, 並 不 影 響 其 合 憲 性 值 得 重 視 之 處, 乃 聯 邦 憲 法 法 院 在 此 判 決 中 雖 仍 提 到 選 擇 職 業 與 執 行 職 業 自 由 之 兩 分 法, 這 是 憲 法 條 文 所 明 定, 不 可 避 免 惟 聯 邦 憲 法 法 院 明 白 將 單 一 登 錄 歸 類 在 執 行 職 業 自 由 之 限 制, 因 為 : 該 申 請 登 錄 之 邦 律 師, 只 不 過 是 其 執 業 地 區 不 能 擴 張 到 聯 邦 法 院 民 事 庭 而 已 故 不 涉 及 選 擇 職 業 自 由 之 範 疇 也 除 此 之 外, 聯 邦 憲 法 法 院 未 提 及 三 階 段 的 論 點, 也 當 印 證 了 本 席 先 前 提 及 之 德 國 學 界 所 言 : 三 階 段 論 已 不 再 受 聯 邦 憲 法 法 院 青 睞 矣 回 到 本 案, 系 爭 規 定 要 求 藥 師 專 任 的 立 法 目 的, 是 否 也 同 於 德 國 聯 邦 21

22 律 師 法 之 律 師 在 地 化 (Lokalikation) 所 追 求 四 眼 原 則 的 實 踐 乎? 貳 兼 任 數 職 的 合 憲 性 問 題 性 質 不 相 容 原 則 的 判 斷 基 準 按 憲 法 保 障 人 民 擁 有 工 作 權 與 職 業 自 由, 是 一 個 廣 泛 的 基 本 權 利, 其 保 障 的 範 圍 甚 廣, 不 論 是 主 要 職 業 或 兼 職 (Haupt-auch Nebenberuf), 第 一 個 或 第 二 個 職 業 (Erst-und Zweitberuf) 公 職 或 私 人 企 業 都 列 入 到 其 保 障 的 範 圍 之 內 ( 註 二 十 二 ) 故 國 民 如 果 願 意 從 事 一 個 以 上 的 職 業, 都 受 到 憲 法 之 保 障 在 此 涉 及 到 國 民 執 行 兩 種 職 業 是 否 會 造 成 互 斥 的 結 果, 亦 即 有 無 性 質 不 相 容 性 (Imkompatibilität) 的 問 題 存 在 ( 註 二 十 三 ) 德 國 討 論 此 性 質 不 相 容 的 問 題, 最 主 要 的 是 在 公 職 人 員 是 否 許 可 兼 職 之 上, 例 如 聯 邦 總 統 或 法 官 能 否 兼 任 內 閣 閣 員 或 政 府 官 員 ; 邦 政 府 成 員 能 否 兼 任 聯 邦 眾 議 員 等 按 基 於 憲 法 權 力 分 立 的 制 度, 任 何 職 務 皆 有 一 定 法 定 職 權, 相 互 間 亦 有 權 力 制 衡 之 功 能, 故 不 予 合 理 限 制, 一 人 兼 任 數 職 將 會 喪 失 憲 法 權 力 分 立 的 精 神 本 院 早 在 釋 字 第 十 五 號 針 對 監 察 委 員 不 得 兼 任 國 民 大 會 代 表 的 爭 議 上, 已 經 提 及 此 原 則 ( 另 見 釋 字 第 三 十 號 第 七 十 四 號 及 第 二 七 號 解 釋 ), 惟 最 清 楚 之 例, 莫 過 於 針 對 副 總 統 兼 任 行 政 院 長 的 合 憲 性, 所 作 出 的 釋 字 第 四 一 九 號 解 釋, 有 相 當 深 入 的 分 析 ( 註 二 十 四 ) 同 樣 在 人 民 職 業 選 擇 與 執 行 職 業 上, 也 可 能 面 臨 類 似 的 問 題 在 人 民 得 同 時 擁 有 兩 個 以 上 職 業, 雖 可 納 入 憲 法 工 作 權 與 職 業 自 由 保 障 範 圍 之 下, 惟 有 同 時 執 行 兩 個 職 業 產 生 性 質 不 相 容 時, 即 得 限 制 之 例 如 公 務 員 兼 職 之 限 制 監 察 委 員 不 得 兼 營 事 業 法 官 不 得 兼 任 律 師 等, 都 是 適 例 因 此 在 職 業 自 由 的 限 制 上, 必 須 在 同 時 執 行 兩 種 職 業 上 有 無 造 成 角 色 衝 突 之 情 形 來 審 查? 質 言 之, 是 從 負 面 的 效 果, 來 研 判 利 益 衝 突 的 可 能 性 最 明 顯 的 例 子, 莫 如 醫 師 兼 任 藥 師 的 情 形 按 我 國 實 施 醫 藥 分 業 制 度 後, 藥 師 除 擔 任 提 供 病 人 藥 物 諮 詢 提 供 藥 物 外, 也 擔 任 審 查 醫 師 處 方 的 角 色, 若 許 可 醫 師 兼 任 藥 師, 則 可 能 造 成 監 督 失 調 的 後 果 ( 註 二 十 五 ) 除 了 角 色 性 質 不 相 容 外, 其 他 涉 及 職 業 形 象 的 要 求 醫 療 從 業 人 力 的 調 配 等 都 可 能 形 成 重 要 公 共 利 益 之 考 量, 構 成 職 業 自 由 遭 到 限 制 的 理 由 惟 這 些 要 件 都 是 屬 於 限 制 人 民 權 利 重 要 事 項, 有 無 產 生 性 質 不 相 容, 應 當 立 法 者 於 法 律 中 加 以 判 斷 ( 註 二 十 六 ) 故 立 法 者 必 須 針 對 同 時 兼 具 數 項 醫 事 人 員 資 格 者 能 否 同 時 執 行 之, 予 以 明 確 規 定, 以 符 合 重 要 性 原 則 ( 註 二 十 七 ) 叁 系 爭 函 釋 的 個 案 或 通 案 效 力? 本 號 解 釋 在 程 序 上 亦 有 產 生 疑 慮 之 處, 即 系 爭 函 釋 是 否 個 案 效 力 從 而 不 應 作 為 本 號 解 釋 之 客 體, 應 不 予 受 理? 對 此 本 席 尚 難 贊 成, 其 理 由 如 下 : 一 作 為 確 定 終 局 裁 判 依 據 的 函 釋 與 法 源 溯 及 審 查 的 一 條 鞭 關 係 本 院 對 於 函 釋 的 認 定 多 半 持 較 為 寬 鬆 的 立 場, 只 要 被 確 定 終 局 裁 判 援 用, 不 管 是 形 式 或 是 實 質 援 用, 都 列 為 大 法 官 審 查 的 對 象, 這 種 見 解 對 保 22

23 障 人 權 功 效, 其 功 莫 大 焉 最 明 顯 的 案 例 莫 如 釋 字 第 三 七 四 號 解 釋 : 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 五 條 第 一 項 第 二 款 規 定, 人 民 於 其 憲 法 上 所 保 障 之 權 利, 遭 受 不 法 侵 害, 經 依 法 定 程 序 提 起 訴 訟, 對 於 確 定 終 局 裁 判 所 適 用 之 法 律 或 命 令 發 生 牴 觸 憲 法 之 疑 義 者, 得 聲 請 解 釋 憲 法 其 中 所 稱 命 令, 並 不 以 形 式 意 義 之 命 令 或 使 用 法 定 名 稱 ( 如 中 央 法 規 標 準 法 第 三 條 之 規 定 ) 者 為 限, 凡 中 央 或 地 方 機 關 依 其 職 權 所 發 布 之 規 章 或 對 法 規 適 用 所 表 示 之 見 解 ( 如 主 管 機 關 就 法 規 所 為 之 函 釋 ), 雖 對 於 獨 立 審 判 之 法 官 並 無 法 律 上 之 拘 束 力, 若 經 法 官 於 確 定 終 局 裁 判 所 引 用 者, 即 屬 前 開 法 條 所 指 之 命 令, 得 為 違 憲 審 查 之 對 象, 迭 經 本 院 著 有 解 釋 在 案 ( 釋 字 第 二 一 六 號 第 二 三 八 號 第 三 三 六 號 等 號 解 釋 ) 至 於 司 法 機 關 在 具 體 個 案 之 外, 表 示 其 適 用 法 律 之 見 解 者, 依 現 行 制 度 有 判 例 及 決 議 二 種 判 例 經 人 民 指 摘 違 憲 者, 視 同 命 令 予 以 審 查, 已 行 之 有 年 ( 參 照 釋 字 第 一 五 四 號 第 一 七 七 號 第 一 八 五 號 第 二 四 三 號 第 二 七 一 號 第 三 六 八 號 及 第 三 七 二 號 等 解 釋 ), 最 高 法 院 之 決 議 原 僅 供 院 內 法 官 辦 案 之 參 考, 並 無 必 然 之 拘 束 力, 與 判 例 雖 不 能 等 量 齊 觀, 惟 決 議 之 製 作 既 有 法 令 依 據 ( 法 院 組 織 法 第 七 十 八 條 及 最 高 法 院 處 務 規 程 第 三 十 二 條 ), 又 為 代 表 最 高 法 院 之 法 律 見 解, 如 經 法 官 於 裁 判 上 援 用 時, 自 亦 應 認 與 命 令 相 當, 許 人 民 依 首 開 法 律 之 規 定, 聲 請 本 院 解 釋, 合 先 說 明 ( 解 釋 理 由 書 第 一 段 ) 本 席 贊 成 此 保 障 人 權 之 見 解 誠 然 違 憲 審 查 的 標 的 不 應 漫 無 標 準 的 無 限 延 伸 行 政 機 關 或 司 法 機 關 的 內 部 法 規, 若 僅 具 內 部 效 力 者, 並 無 拘 束 行 政 機 關 作 為 行 政 處 分 之 依 據 或 法 院 作 為 判 決 之 依 據 時, 自 不 具 有 法 源 之 資 格, 從 而 不 成 為 違 憲 審 查 之 對 象 故 主 管 機 關 純 粹 就 法 規 的 解 釋, 而 未 被 公 權 力 援 引 作 為 行 政 處 分 或 法 院 判 決 之 依 據 時, 則 不 得 作 為 釋 憲 的 標 的 反 之, 則 應 視 為 已 經 產 生 規 範 的 效 果, 而 成 為 法 源 此 亦 為 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 之 一 貫 見 解 ( 註 二 十 八 ) 大 致 上 釋 字 第 三 七 四 號 解 釋 也 遵 循 此 一 方 向 也 綜 合 論 之, 該 號 解 釋 值 得 參 酌 之 處 略 有 : ( 一 ) 儘 管 是 行 政 機 關 或 法 院 內 部 參 考 之 法 規 範, 亦 即 無 外 部 效 力, 但 只 要 有 制 定 之 法 律 基 礎 ( 有 權 制 定 ), 無 論 是 明 白 授 權 或 是 依 職 權 而 訂 定, 都 可 以 作 為 法 院 援 引 為 判 決 之 法 規 範 ( 二 ) 若 上 述 內 部 法 規 範, 一 經 法 官 於 確 定 終 局 裁 判 中 援 用, 即 可 認 定 相 當 於 命 令, 從 而 得 作 為 聲 請 釋 憲 之 客 體 至 於 是 否 合 乎 行 政 程 序 法 中 法 規 命 令 或 是 行 政 規 則 ( 包 括 是 否 屬 於 裁 量 基 準 之 行 政 規 則 ) 之 認 定 標 準, 及 發 布 程 序, 則 在 所 不 論, 故 採 事 實 援 用 論 ( 三 ) 上 述 內 部 法 規 範 必 須 是 代 表 主 管 機 關 不 論 是 司 法 機 關 或 是 行 政 機 關 的 法 律 見 解, 而 非 個 案 事 實 認 定 故 釋 字 第 三 七 四 號 解 釋 中 最 高 法 院 之 決 議, 乃 代 表 司 法 機 關 之 法 律 見 解 同 樣 的 本 號 解 釋 中 之 系 爭 函 釋, 則 為 主 管 機 關 的 法 律 見 解, 在 代 表 主 管 機 關 最 終 與 最 權 威 的 法 律 見 解 之 屬 23

24 性 上, 並 無 二 致 按 人 民 就 確 定 終 局 裁 判 提 起 之 判 決 之 憲 法 訴 願 (Urteilsverfassungsbe schwerde), 乃 訴 請 釋 憲 機 關 就 確 定 終 局 裁 判 所 援 用 之 法 規 範, 審 查 有 無 牴 觸 憲 法 的 救 濟 程 序 此 針 對 確 定 終 局 裁 判 的 法 律 適 用 合 憲 性 問 題, 作 一 條 鞭 式 的 審 查 亦 即 就 裁 判 援 引 的 法 規 範, 一 路 向 上 延 伸 到 相 關 憲 法 條 文 過 程 中, 有 無 順 暢 或 扞 格 之 情 形 裁 判 之 所 以 要 附 理 由, 尤 其 是 確 定 終 局 裁 判, 必 須 在 法 理 的 周 延 上, 善 盡 說 理 之 義 務 (Begründungspflicht) 便 是 提 供 裁 判 合 憲 性 的 理 論 依 據 故 違 憲 審 查 的 過 程, 便 是 一 個 判 決 合 憲 性 的 法 源 溯 及 性 的 合 憲 性 審 查 (Rechtsquellenorientierende Verfassungsmäßi gkeitskontrolle) 本 案 系 爭 函 釋 既 已 被 確 定 終 局 裁 判 援 引 為 判 決 之 依 據, 且 法 官 於 判 決 中 業 已 確 認 其 合 憲 性 ( 並 無 違 反 法 律 保 留 原 則 之 疑 慮 ), 顯 見 該 函 釋 已 被 引 為 判 決 之 法 源 基 礎, 並 構 成 判 決 合 憲 性 的 一 環 此 時 能 否 稱 該 函 釋 並 無 法 源 的 資 格, 而 不 能 成 為 聲 請 釋 憲 的 客 體? 如 此 一 來, 是 否 使 上 述 違 憲 審 查 中 法 源 溯 及 一 條 鞭 之 審 查 過 程, 出 現 了 山 崩 與 斷 崖 之 隔 閡? 確 定 終 局 裁 判 的 合 憲 性 基 礎 也 從 而 出 現 了 斷 痕, 此 見 解 豈 非 拿 石 頭 砸 自 己 腳 跟 乎? 二 系 爭 函 釋 實 質 上 已 成 為 主 管 機 關 法 律 解 釋 的 通 案 規 範 另 一 個 支 持 系 爭 函 釋 並 非 主 管 機 關 針 對 個 案 所 為 之 函 覆, 而 係 具 有 通 案 性 質 規 範 之 依 據, 可 由 確 定 終 局 判 決 中 之 敘 述 得 以 見 之 依 本 案 確 定 終 局 判 決 之 ㄧ 高 雄 高 等 行 政 法 院 一 年 度 訴 字 第 六 六 號 判 決, 關 於 被 告 機 關 答 辯 中 已 經 提 到 : 聲 請 人 兼 具 藥 師 及 護 理 人 員 資 格, 其 藥 師 資 格 執 業 登 記 後, 再 向 嘉 義 縣 衛 生 局 申 請 護 理 人 員 資 格 登 記, 嘉 義 縣 衛 生 局 函 詢 衛 生 署 後, 衛 生 署 以 系 爭 函 釋 答 覆 之, 並 告 知 聲 請 人 ; 嗣 後 聲 請 人 又 向 雲 林 縣 衛 生 局 申 請 登 錄, 雲 林 縣 衛 生 局 亦 函 詢 衛 生 署, 衛 生 署 則 以 中 華 民 國 一 年 五 月 十 一 日 衛 署 醫 字 第 一 六 五 三 七 八 號 函 檢 送 系 爭 函 釋 以 為 答 覆 可 知 系 爭 函 釋 已 經 被 主 管 機 關 兩 度 作 為 解 釋 藥 師 兼 具 護 理 人 員 資 格 者 之 執 業 登 錄 疑 義 之 處 理 依 據 雖 然 此 兩 地 衛 生 局 函 詢 主 管 機 關 的 原 因 案 件 聲 請 人 為 同 一 人, 所 函 詢 的 疑 義, 也 為 同 類 事 件 惟 函 詢 之 機 關 不 同, 時 間 亦 非 同 時, 代 表 係 兩 個 不 同 之 法 律 關 係, 從 而 主 管 機 關 之 函 釋, 也 非 針 對 同 一 事 件 所 為 之 函 覆, 此 由 主 管 機 關 第 二 次 函 覆 ( 對 象 為 雲 林 縣 衛 生 局 ) 並 未 提 及 乃 一 事 不 再 理, 而 是 檢 陳 一 個 函 釋 ( 系 爭 函 釋 ) 作 解 決 爭 議 的 依 據 可 見 得 系 爭 函 釋 已 由 原 始 的 個 案 函 釋, 形 成 為 主 管 機 關 解 決 同 類 法 律 爭 議 的 依 據 系 爭 函 釋 已 具 有 通 案 的 效 力, 已 不 容 置 疑 若 再 依 主 管 機 關 於 本 院 審 理 中, 就 系 爭 函 釋 的 性 質 曾 表 明 為 : 個 案 效 力 之 行 政 指 導 既 云 行 政 指 導, 即 表 明 對 個 案, 惟 毫 無 拘 束 力 可 言, 24

25 故 確 定 終 局 裁 判 援 用 系 爭 函 釋, 似 乎 是 法 官 之 個 人 確 信, 而 與 主 管 機 關 無 關 乎? 顯 然 此 不 具 法 拘 束 力 的 行 政 指 導 說 根 本 上 站 不 住 腳 如 此 一 來, 是 否 今 後 所 有 行 政 機 關 就 法 律 爭 議 函 詢 主 管 機 關 表 示 意 見, 主 管 機 關 之 函 覆 就 必 須 註 明 : 何 者 為 具 有 拘 束 力 的 函 釋 ( 行 政 規 則 ) 或 純 粹 提 供 參 考 之 用 的 行 政 指 導 乎? 相 對 於 主 管 機 關 稍 早 前 對 於 系 爭 函 釋 的 法 律 性 質, 認 定 為 ( 不 具 拘 束 力 ) 行 政 指 導, 旋 即 更 改 為 僅 有 個 案 效 力, 而 無 通 案 效 力 此 種 會 再 犯 一 次 的 誤 解, 實 不 難 理 解 也 肆 結 論 人 為 工 作 而 生, 不 為 逸 樂 而 活 憲 法 保 障 人 民 工 作 權 與 職 業 自 由, 乃 是 期 待 人 民 能 夠 依 憑 自 己 的 意 願 自 由 選 擇 與 從 事 職 業, 以 獲 得 生 活 之 資 並 開 展 人 生, 實 踐 人 格 發 展 故 從 事 職 業 之 目 的 主 要 是 獲 得 物 質 上 之 報 酬 為 主, 維 持 生 活 並 作 為 發 展 人 格 的 物 質 上 基 礎 也 公 法 學 理 上 恆 將 以 獲 得 經 濟 與 物 質 利 益 之 工 作 權, 且 有 持 續 性 質 者, 視 為 職 業 自 由 ( 註 二 十 九 ); 反 之, 追 求 物 質 以 外 之 利 益 ( 如 公 益 目 的 或 精 神 價 值 ), 雖 然 亦 有 可 能 列 入 憲 法 職 業 自 由 保 障 之 領 域 ( 本 院 釋 字 第 六 五 九 號 解 釋 ), 但 宜 歸 入 憲 法 第 二 十 二 條 保 障 之 一 般 行 為 自 由 之 範 疇 ( 註 三 十 ) 法 治 國 家 保 障 人 民 的 職 業 自 由, 便 是 期 盼 人 民 以 自 己 的 努 力, 謀 得 生 存 的 經 濟 與 物 質 基 礎, 也 是 自 我 負 責 的 顯 現 國 家 應 當 給 予 最 大 限 度 的 保 障, 這 也 可 減 輕 國 家 日 後 對 無 法 自 謀 生 計 之 國 民 承 擔 生 存 照 顧 之 責 任 也 在 最 大 範 圍 保 障 人 民 職 業 自 由 的 過 程 中, 隨 著 國 家 規 範 專 門 技 術 職 業 所 必 須 的 管 制 行 為, 其 種 類 與 公 益 考 量 均 有 日 益 增 加 之 趨 勢, 加 重 立 法 者 判 斷 之 負 擔 由 德 國 特 殊 憲 法 規 定 因 應 產 生 的 三 階 段 論, 其 妥 善 性 之 疑 慮 及 在 德 國 釋 憲 實 務 亦 有 日 漸 消 退 之 趨 勢, 本 席 已 詳 述 之, 以 避 免 產 生 將 複 雜 的 公 益 與 比 例 原 則 判 斷 過 度 簡 單 化 與 僵 硬 化 切 盼 日 後 我 國 論 究 職 業 自 由 之 限 制 時, 宜 擺 脫 三 階 段 論 的 束 縛, 勇 敢 與 全 面 性 深 入 探 究 相 關 規 範 的 公 益 分 量, 尤 其 在 比 例 原 則 的 論 究 上 應 更 精 細 與 謹 慎 不 可 本 席 往 昔 在 德 國 求 學 時, 經 常 聽 到 一 句 諺 語 : 工 作 使 人 生 甜 蜜 (Arbeit macht das Leben süß!) 的 確, 德 國 人 是 一 個 勤 奮 的 民 族, 此 句 諺 語 表 明 : 人 生 為 工 作 而 活, 不 為 逸 樂 而 生 勤 奮 的 民 族 一 定 會 帶 來 國 家 欣 欣 向 榮 的 前 景 與 民 生 樂 利 的 社 會, 也 更 易 建 設 出 一 個 高 質 量 的 法 治 國 家! 勤 奮 工 作, 做 好 本 分 的 職 業 也 是 我 國 傳 統 民 族 美 德, 若 國 家 能 夠 保 障 人 人 努 力 工 作, 快 樂 的 擁 有 選 擇 與 執 行 職 業 自 由, 當 是 法 治 國 家 原 則 的 實 踐 在 此, 本 席 不 由 得 想 起 了 德 國 大 文 學 家 歌 德 在 其 曠 世 巨 作 浮 士 德 中, 最 感 人 的 一 幕, 莫 過 於 眼 盲 已 到 垂 暮 之 年 的 浮 士 德, 聽 到 宮 廷 外 有 國 民 努 力 工 作 的 聲 音 時, 不 禁 說 出 下 列 的 名 句 : 我 願 意 看 到 這 一 大 群 熙 熙 攘 攘 的 人 群, 都 是 自 由 的 國 民 在 自 由 的 國 土 上, 努 力 工 作 這 偉 大 的 剎 那, 時 間 啊! 你 真 美! 請 你 停 止 前 進! 25