第 153 期 司 律 一 試 Q/A 大 解 惑 講 座 陳 介 中 / 006 司 律 一 試 Q/A 大 解 惑 講 座 苗 星 / 018 律 師 選 試 - 海 洋 法 重 點 概 念 準 備 方 式 與 方 向 名 揚 / 033 電 子 監 控 能 解 決 監 獄 擁

Transcription

1 法 律 雜 誌 再 進 化 - 時 事. 理 論. 實 務. 考 情 四 合 一 台 灣 的 法 學 刊 物 種 類 以 民 間 所 發 行 的 期 刊 最 為 多 元, 這 幾 年 的 發 展 以 司 法 實 務 純 法 學 理 論 與 比 較 法 逐 漸 調 和 為 趨 勢, 二 者 比 重 的 不 同 造 就 了 坊 間 看 似 眾 多 的 法 學 刊 物 但 經 由 許 多 讀 者 的 回 饋 得 知, 偏 重 純 法 學 理 論 與 比 較 法 方 面 的 刊 物, 已 限 制 了 閱 讀 的 實 用 性 ; 偏 重 司 法 實 務 的 刊 物, 稍 嫌 欠 缺 新 進 法 學 理 論 的 探 討 與 應 用 有 鑑 於 此, 法 律 新 聞 雜 誌 追 求 的 最 終 目 標 是 去 蕪 存 菁, 將 浩 瀚 無 涯 的 法 學 理 論 與 司 法 實 務, 作 有 系 統 的 整 理, 且 因 應 律 師 司 法 官 新 制 考 試 的 來 臨, 各 個 單 元 更 有 其 不 同 效 用, 無 論 是 藉 由 熱 門 新 聞 時 事 探 究 相 關 法 律 問 題 ; 抑 或 是 針 對 解 題 架 構 加 以 拆 解 之 國 家 考 試 研 究 所 判 決 所 改 編 而 成 之 各 類 案 例 ; 以 及 透 過 擁 有 專 業 法 學 知 識 之 專 業 作 者 針 對 三 大 法 領 域 以 及 實 體 法 與 程 序 法 混 合 概 念 的 專 欄 ; 最 後 再 搭 配 上 重 要 判 解 函 釋 之 精 要 整 理 與 簡 評, 如 此 精 彩 之 內 容, 除 希 帶 給 讀 者 前 所 未 有 之 風 貌, 更 重 要 的 是 能 幫 考 生 在 國 家 考 試 這 條 路 上 撥 雲 見 日, 也 期 許 各 位 讀 者 終 能 守 得 雲 開 見 月 明! 法 律 新 聞 雜 誌 本 著 為 考 生 傳 遞 新 訊 為 法 學 教 育 進 步 提 供 助 力, 發 行 之 初 衷 不 敢 或 忘, 亦 期 許 本 刊 能 持 續 提 供 讀 者 實 用 與 即 時 之 幫 助, 更 殷 切 盼 望 所 有 法 界 先 進 支 持, 並 給 予 我 們 督 促 與 鼓 勵! 保 成 法 學 苑

2 第 153 期 司 律 一 試 Q/A 大 解 惑 講 座 陳 介 中 / 006 司 律 一 試 Q/A 大 解 惑 講 座 苗 星 / 018 律 師 選 試 - 海 洋 法 重 點 概 念 準 備 方 式 與 方 向 名 揚 / 033 電 子 監 控 能 解 決 監 獄 擁 擠 之 問 題 嗎? 吳 流 明 / 038 國 考 民 法 最 新 申 論 題 之 解 析 廖 毅 / 年 上 半 年 行 政 法 申 論 試 題 精 選 ( 上 ) 王 齊 于 亮 / 055

3 論 修 正 後 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款 條 文 間 點 線 面 關 係 法 豆 / 074 公 法 類 實 務 見 解 選 編 暨 簡 評 保 成 法 學 苑 / 082 民 事 法 類 實 務 見 解 選 編 暨 簡 評 保 成 法 學 苑 / 098 刑 事 法 類 實 務 見 解 選 編 暨 簡 評 保 成 法 學 苑 / 112 編 審 委 員 : 于 亮 子 君 天 成 天 晴 仁 紳 化 帆 正 人 公 憶 令 先 伊 谷 邢 浩 南 岑 曦 李 悅 李 澤 李 致 斐 林 青 松 若 懷 維 簡 吳 流 明 柳 震 哲 夫 高 晉 袁 翟 莫 穎 常 揚 理 仲 戚 繼 光 陳 誠 張 捷 無 雙 揭 揚 楊 博 任 微 言 廖 毅 澍 村 齊 悅 裴 騰 詹 森 權 政 寶 夏 駱 克 信 玄 羽 梅 林 宮 琦 惠 理 艾 錡 程 歷 林 律 師 阮 樺 翊 澄 蔡 勤 俞 允 蘇 波 名 揚 林 平 翊 郭 玓 柔 伊 汪 達 孤 松 法 豆 申 芷 熙 陳 杉 趙 軒 維 簡 化 帆 孫 律 海 姆 達 爾 製 作 : 保 成 法 律 新 聞 雜 誌 編 輯 室 發 行 人 : 胡 育 豪 發 行 : 新 保 成 出 版 事 業 有 限 公 司 台 北 市 重 慶 南 路 一 段 11 號 電 話 :(02) 傳 真 :(02) [email protected] 訂 閱 專 線 : 電 話 :(02) 傳 真 :(02) 定 價 : 新 臺 幣 200 元 ( 訂 閱 一 年 6 期 1000 元 )

4

5

6 時事借鏡 News Current Event 考點分析 主講人 陳介中 老師 學經歷 律師高考及格 東吳法研所 著 作 3Q 刑法 破題書 司律一試 Q/A 大解惑講座 導言 各位觀眾 我們今天算要來講這司法官 律師考試一試的準備 就這一試的準備來 說 我們今天主要可以跟同學講分成二個部分 第一個是有關司法官律師一試它這個科 目要怎麼去準備 再來第二個是有關答題的技巧 我們在答題上面要注意哪些重要的事 項 主要是大概分成這兩個部分去探討 司法官律師一試科目準備 首先 第一個就一試的準備來說 各位可以思考一下一試的準備 各位會從哪個方 面去著手呢 我想 各位知道律師 司法官是分成一試跟二試 就是如果一試 你沒有 通過的話 二試當然沒有辦法通過 沒有辦法去參加 所以在第一試各位至少要達到一 定的分數 至少要有 400 分會比較保險 你說 要怎麼樣拿到這個分數 首先 就準備 的方向來講 一試怎麼準備 我們可以分成這三個部分來講 就歷年來的考題來說 你 說一試什麼會考 剠法條 首先 第一個沒有疑問的是法條 這一定會考的 就法條來說 我們以刑法這個科 目來說好了 因為平常在補習班 老師教刑法 偶爾一些刑訴的課程 就刑法這一科來說 就法條的觀念 我們可以說總則跟分則分別來看 就總則來 說 各位平常在準備申論題時 會發現總則給你法條 可能用處不是那麼大 為什麼 呢 因為總則有一半以上 甚至說有八 九成的考題集中在犯罪論的部分 那犯罪論的 部分 大部分考什麼呢 它考學說見解 實務見解 比較少會考到法條 像你想啊 這 第 12~31 條 這些法條它能給你什麼樣的答題線索嗎 好像也很有限啊 對不對 所 以 就申論題的準備來說 我們會覺得說刑總這一科法條好像不是那麼重要 因為大部 分刑總考的都是什麼呢 都是考學說見解 或者是學說跟實務之間不同的見解 006

7 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 但 是 就 選 擇 題 來 說, 首 先 就 刑 總 這 科 來 看, 刑 總 這 科 的 法 條, 你 說 在 選 擇 題 重 不 重 要 呢? 當 然 重 要! 為 什 麼 呢? 選 擇 題 跟 申 論 題 在 刑 總 這 邊, 重 點 剛 好 是 相 反 的! 就 選 擇 題 來 說, 你 說 刑 總 會 考 什 麼 呢? 因 為 你 想 嘛, 選 擇 題 的 刑 總, 我 要 考 學 說 理 論 的 刑 總, 它 要 怎 麼 出, 它 不 太 容 易 出, 對 不 對? 因 為 刑 總 幾 乎 是 每 個 問 題, 學 說 上 都 有 爭 議, 甚 至 學 說 有 表 態, 但 實 務 那 邊 沒 表 態, 那 這 樣 要 怎 麼 出? 就 不 能 出 啊, 對 不 對? 刑 總 的 考 題, 如 果 要 出 成 選 擇 題 的 話, 比 較 容 易 出 怎 樣 的 東 西 呢? 法 條 阿, 對 不 對? 那 你 說 法 條, 哪 一 些 法 條 重 要? 就 是 平 常 各 位 不 會 去 念 的 刑 罰 論 的 那 些 法 條! 我 們 一 般 犯 罪 論 的 法 條 大 概 是 到 第 條 以 後 除 了 第 條 這 個 條 文 同 學 你 才 會 去 看 到 以 外, 在 第 31 條 以 後 這 些 條 文 我 們 就 比 較 少 會 去 看 到 這 個 刑 罰 論 的 部 分, 我 想 準 備 申 論 題 時 同 學 比 較 少 會 去 看 到, 可 是 啊, 這 個 在 選 擇 題 就 很 重 要! 剛 剛 說 了, 選 擇 題 要 出 的 話 很 容 易 出 到 這 種 刑 罰 論 的 條 文 所 以, 我 們 就 先 來 大 致 看 一 下 刑 總 的 條 文 裡 面 哪 些 是 重 要 的 刑 總 從 第 1 條 開 始, 第 1 條 罪 刑 法 定 原 則, 再 來, 第 2 條 是 有 關 時 間 的 效 力, 然 後 第 3 條 以 下 是 有 關 刑 法 人 的 效 力 空 間 的 效 力 等 等 這 些 問 題 就 選 擇 題 來 說, 選 擇 題 考 過 蠻 多 次, 考 過 什 麼 呢? 考 第 2 條 到 第 10 條 的 規 定 為 什 麼 呢? 你 看 嘛, 第 2 條 第 3 條 這 些 規 定 法 條 都 寫 得 很 清 楚 適 不 適 合 出 在 選 擇 題 裡? 很 適 合 嘛! 比 如 說 第 2 條 時 間 的 效 力, 我 們 說 從 舊 從 輕 原 則, 這 個 出 成 選 擇 題 就 很 適 合 啊, 考 什 麼 呢? 比 如 說 就 給 你 一 段 事 實, 跟 你 說 有 一 個 法 條 有 變 更, 行 為 時 的 法 律 是 怎 樣? 裁 判 時 的 法 律 是 怎 樣? 然 後 問 同 學 說 到 底 應 該 適 用 什 麼 樣 時 候 的 法 律? 所 以 說, 像 第 2 條 這 種 條 文 就 還 蠻 適 合 出 成 選 擇 題 還 有 像 第 3 條 以 下, 比 如 說 第 3 條 第 4 條 第 5 條 這 些 有 關 刑 法 空 間 效 力 的 範 圍, 這 個 也 很 適 合 出 成 選 擇 題 因 為 哪 一 些 罪 在 國 內 有 刑 法 的 適 用? 哪 一 些 罪 可 能 沒 有 我 國 刑 法 的 適 用? 這 個 法 條 都 已 經 寫 得 很 清 楚 了 所 以, 這 些 東 西 一 般 我 們 會 認 為 它 也 是 選 擇 題 命 題 的 重 要 內 容 所 以, 同 學 在 準 備 選 擇 題 的 時 候 呢, 刑 法 前 面 十 條, 第 1 條 罪 刑 法 定 第 2 條 有 關 時 間 的 效 力, 還 有 第 3 條 以 下 到 第 8 條 有 關 人 的 效 力 空 間 的 效 力, 這 些 都 是 我 們 在 準 備 考 試 的 重 點 所 在 因 為 從 過 去 的 考 題 趨 勢 來 看, 這 些 地 方 還 蠻 容 易 命 題 的! 再 來 的 話, 刑 總 的 法 條 我 們 可 以 接 著 往 下 看, 第 10 條 會 不 會 出 啊? 第 10 條 當 然 會! 為 什 麼 呢? 第 一 個, 它 的 條 文 已 經 就 立 法 的 定 義 作 一 番 的 解 釋, 比 如 說, 什 麼 叫 重 傷 什 麼 叫 公 文 書 什 麼 叫 性 交, 這 個 法 條 都 已 經 做 了 一 定 程 度 的 解 釋, 所 以, 它 當 然 是 一 個 很 好 出 成 選 擇 題 的 素 材, 因 為 法 條 它 已 經 有 明 確 的 規 定 了, 所 以 這 條 它 當 然 可 以 出 比 如 說, 下 面 哪 一 些 是 刑 法 定 義 下 的 性 交 等 等 再 來 刑 法 第 10 條 還 有 什 麼 東 西 可 以 出? 第 10 條 有 一 個 東 西 不 管 是 選 擇 題 還 是 申 論 題, 同 學 你 都 應 該 要 去 注 意 的 第 10 條 第 2 項 公 務 員 的 定 義, 這 個 東 西 很 重 要! 為 什 麼 呢? 實 務 上 關 於 誰 是 公 務 員? 誰 不 是 公 務 員? 相 關 判 決 還 蠻 多 的 有 一 些 人 他 到 底 是 不 是 公 務 員? 我 們 認 007

8 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 為 解 釋 上 有 爭 執, 那 這 些 人 到 底 是 不 是 公 務 員? 實 務 上, 在 95 年 新 法 修 正 之 後, 一 直 到 現 在, 已 經 將 近 十 年, 實 務 上 還 蠻 多 相 關 的 見 解 在 探 討 說 哪 些 人 是 公 務 員 哪 些 人 不 是 公 務 員, 很 多 實 務 上 都 有 定 見 比 如 說 大 學 教 授 他 核 銷 國 科 會 的 計 畫 是 不 是 公 務 員, 這 個 實 務 有 定 見, 去 年 最 高 法 院 才 作 成 決 議 還 有 像 是 其 他 的 人, 比 如 說 農 田 水 利 會 裡 面 的 成 員 他 是 不 是 公 務 員? 這 個 農 田 水 利 會 組 織 規 程 裡 有 相 關 規 定 所 以, 關 於 公 務 員 的 定 義, 刑 法 第 10 條 的 相 關 問 題, 這 個 法 條 的 本 身 當 然 是 一 個 重 要 的 考 點 接 著, 我 們 往 下 看, 順 著 刑 法 的 法 條 看 下 來, 所 以 我 們 可 以 知 道, 第 1 條 到 第 10 條, 剛 剛 漏 了 一 個 第 9 條, 第 9 條 這 個 外 國 裁 判 的 效 力, 這 當 然 是 一 個 可 以 命 題 的 範 圍 接 著 第 11 條, 這 個 刑 法 適 用 的 範 圍, 這 比 較 冷 門 比 較 不 會 出 現 第 12 條 以 下 的 這 些 條 文, 我 想 同 學 應 該 都 很 熟 悉 了, 因 為 第 12 條 以 下 的 這 些 條 文, 這 是 各 位 平 常 在 準 備 申 論 題 的 時 候, 必 然 會 用 到 的 一 些 條 文, 這 些 東 西 當 然 在 刑 法 的 第 一 試 會 比 較 少 考, 為 什 麼? 因 為 剛 剛 說 過, 這 些 條 文 本 身 比 較 難 提 供 各 位 同 學 一 些 思 考 的 方 向, 因 為 這 些 條 文 大 部 分 只 是 一 些 比 較 抽 象 的 闡 釋, 至 於 說 個 別 的 個 案 裡 面 這 些 條 文 要 怎 麼 去 操 作, 它 本 身 比 較 沒 有 提 供 相 關 的 標 準, 比 較 偏 向 學 說 見 解 的 操 作 第 12 條 以 下 到 第 31 條 的 犯 罪 個 別 相 關 規 定, 直 接 在 刑 總 裡 面 考 出 條 文 的 機 會 倒 不 是 那 麼 大 然 後, 接 著 你 說 條 文 什 麼 重 要? 當 然 是 第 32 條 以 下 這 些 刑 罰 論 的 規 定 我 知 道 很 多 同 學 平 常 在 準 備 律 師 還 有 司 法 官 考 試 的 時 候, 不 會 特 地 去 念 刑 罰 論 為 什 麼? 因 為 覺 得 刑 罰 論 這 東 西 考 試 也 不 太 會 去 考, 再 加 上 它 的 內 容 多 是 些 技 術 性 很 瑣 碎 的 規 定, 所 以 我 們 很 多 同 學 平 常 在 準 備 考 試 的 時 候, 刑 罰 論 不 會 特 地 去 念 但 我 必 須 跟 同 學 講, 刑 罰 論 這 個 東 西 到 底 要 不 要 念? 它 當 然 要 念! 為 什 麼 呢? 第 一 個, 你 說 它 考 試 會 不 會 考? 它 當 然 會 考! 考 試 很 會 考, 尤 其 是 一 試, 你 可 以 發 現 從 近 幾 年 的 司 律 一 試 來 看, 其 實 很 愛 考, 比 重 還 算 重 所 以 刑 罰 論 的 相 關 法 條, 同 學 平 常 沒 有 去 看 的, 請 記 得 把 它 相 關 的 要 件 效 果 記 一 記 像 比 如 說 緩 刑 的 要 件 是 什 麼? 假 釋 的 要 件 是 什 麼? 自 首 的 法 律 效 果 是 得 減? 應 減? 等 等 這 些, 這 比 較 技 術 性 的 規 定 很 容 易 在 一 試 考 出 來 然 後 回 到 我 剛 講 的, 你 說 刑 罰 論 到 底 要 不 要 去 念? 我 說 當 然 要 念! 為 什 麼 呢? 因 為 第 一 個, 我 剛 剛 說 過, 一 試 當 然 會 考, 還 有 再 來, 刑 罰 論 的 規 定 為 什 麼 要 再 去 念 它 呢? 還 有 一 個 理 由 是 這 樣 子 的, 各 位 可 以 想 一 下 司 律 二 試 會 不 會 考 刑 罰 論? 從 這 幾 年 的 趨 勢 來 看, 真 的 有 考 不 知 道 各 位 有 沒 有 記 得 比 如 說 印 象 中 在 102 年 的 司 法 官 考 試 最 後 一 題 那 一 個 實 體 程 序 混 合 題, 裡 面 其 中 有 一 個 小 題 就 問 說 本 案 應 沒 收 之 物 為 何? 那 個 題 目 的 案 例 事 實 大 概 是 一 個 偽 造 信 用 卡, 然 後 拿 這 個 信 用 卡 去 消 費, 大 概 是 這 樣 的 題 目 題 目 最 後 問 說 本 案 應 沒 收 之 物 為 何? 其 實 你 可 以 發 現 從 近 幾 年 的 命 題 趨 勢 來 看, 刑 罰 論 它 在 司 律 二 試 當 然 是 會 考, 所 以 刑 罰 論 你 當 然 要 去 念 它 不 只 是 為 了 一 試, 在 二 試 來 說 刑 罰 論 它 在 這 幾 年 考 試 來 說 它 也 008

9 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 是 一 個 會 命 題 的 區 塊 當 然 更 不 用 說 其 他 的 類 科, 如 果 同 學 除 了 司 律 之 外 還 有 在 準 備 其 他 的 類 科, 像 是 一 般 的 高 普 考 司 特 或 地 特 的 話, 刑 罰 論 它 當 然 是 要 念 因 為 從 這 幾 年 趨 勢 來 看, 刑 罰 論 本 來 就 會 考, 從 來 沒 有 人 說 刑 罰 論 不 會 考, 沒 有 人 這 樣 講! 你 說 刑 罰 論 在 研 究 所 考 不 考? 刑 罰 論 在 研 究 所 可 能 不 太 會 考, 可 是 各 位 要 考 的 是 國 考, 那 當 然 要 去 念 所 以 刑 罰 論 的 這 些 法 條 當 然 是 各 位 在 念 書 的 時 候 要 注 意 的 一 個 部 分 刑 罰 論 不 管 是 在 一 試 或 二 試, 各 位 在 準 備 一 試 的 時 候, 如 果 對 刑 罰 論 的 相 關 規 定 熟 的 話, 就 算 二 試 考 出 來, 各 位 也 可 以 從 容 地 去 應 對, 不 會 說 到 了 考 場 才 在 那 邊 翻 法 條, 所 以, 平 常 這 個 刑 罰 論 的 相 關 條 文 看 熟, 我 想 對 各 位 實 力 的 養 成, 不 管 是 一 試 二 試 都 有 幫 助 的 再 來, 分 則 的 條 文, 分 則 的 話 基 於 罪 刑 法 定 原 則 的 關 係, 分 則 裡 面 哪 一 些 犯 罪 它 的 成 立 要 件 是 什 麼? 我 們 當 然 要 看 法 條 的 規 定 嘛! 所 以 其 實 就 刑 分 來 說, 很 多 的 教 科 書 都 會 直 接 把 法 條 附 在 每 個 章 的 最 前 面, 為 什 麼? 因 為 分 則 法 條 很 重 要 啊! 罪 刑 法 定 原 則 啊, 當 然 要 看 法 條 才 能 決 定 說 行 為 人 到 底 成 不 成 立 犯 罪 所 以 分 則 的 部 分, 法 條 當 然 是 各 位 要 準 備 要 注 意 的 地 方 就 分 則 的 犯 罪 來 說, 你 說 一 試 會 考 那 些 犯 罪? 一 試 從 目 前 的 趨 勢 來 看, 幾 乎 每 一 章 的 犯 罪 都 有 可 能 會 考, 前 一 兩 年 還 看 到 考 加 重 助 敵 罪, 考 外 患 罪 的 那 邊 規 定, 這 個 在 一 試 也 會 考 出 來, 所 以 關 於 一 試 分 則 的 法 條 要 怎 麼 去 準 備, 那 我 想 應 該 也 沒 有 其 他 的 竅 門 了, 就 是 平 常 多 看 多 注 意 一 試 的 命 題 趨 勢, 還 有 多 多 把 平 常 自 己 可 能 不 會 去 看 到 的 法 條 多 去 看 一 下 像 內 亂 罪 的 條 文 外 患 罪 的 條 文, 或 是 妨 害 國 交 罪 的 條 文 這 些 犯 罪 平 常 同 學 在 學 校 老 師 沒 有 教 在 補 習 班 一 般 課 程 也 不 會 帶 到 這 些 條 文 那 這 些 條 文 就 各 位 有 空 看 一 下, 利 用 平 常 零 碎 的 時 間, 比 方 說 搭 車 或 什 麼 樣 的 時 間, 把 相 關 的 條 文 看 一 下 有 個 印 象, 這 樣 就 算 真 的 考 出 來 各 位 也 會 寫 那 除 了 這 種 比 較 冷 門 的 法 條 之 外, 有 一 些 分 則 的 條 文 就 算 同 學 有 看 也 不 一 定 能 真 的 把 它 記 下 來 有 一 些 條 文 是 這 樣, 不 只 它 在 一 試 會 考, 如 果 它 考 在 二 試 呢, 同 學 搞 不 好 也 不 太 會 像 什 麼 條 文 呢? 比 如 說 各 位 可 以 想 一 下, 妨 害 司 法 的 犯 罪, 什 麼 是 妨 害 司 法 的 犯 罪 呢? 一 般 我 們 講 就 是 從 第 161 條 以 下 到 第 172 條 的 規 定, 從 脫 逃 到 妨 害 行 使 證 據 到 偽 證 誣 告 等 等, 這 些 侵 害 國 家 司 法 權 作 用 所 謂 妨 害 司 法 的 犯 罪 以 這 一 些 犯 罪 來 說, 各 位 說 條 文 重 不 重 要 呢? 我 在 補 習 班 出 過 還 蠻 多 這 樣 的 考 題, 就 是 考 妨 害 司 法 犯 罪 的 這 個 條 文 考 什 麼 呢? 考 同 學 知 不 知 道 相 關 的 見 解 規 定, 比 如 說 第 162 條 第 5 項 或 者 是 第 167 條 這 樣 的 規 定 考 到 第 162 條 或 第 167 條 非 一 般 法 條 的 考 試, 這 個 每 次 考 出 來 都 是 什 麼 樣 的 結 果 呢? 幾 乎 全 軍 覆 沒! 同 學 幾 乎 都 沒 有 想 到 第 162 條 第 5 項 或 第 167 這 樣 條 文 所 以 我 們 可 以 知 道, 這 類 減 輕 的 規 定, 這 個 它 在 一 試 會 不 會 考 呢? 它 當 然 會 嘛! 對 不 對? 因 為 它 是 法 律 明 文 的 規 定, 這 種 東 西 不 管 你 現 在 是 準 備 一 試 還 是 二 試, 你 都 一 定 要 看 為 什 麼 呢? 它 都 會 考 啊! 一 試 的 話 你 沒 有 法 條 可 以 看, 那 考 出 來 如 果 是 你 009

10 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 平 常 沒 有 看 過 的, 你 大 概 不 會 嘛 那 二 試 的 話, 很 多 同 學 想 說 沒 差 嘛, 二 試 我 可 以 看 法 條 啊, 那 相 關 的 規 定 我 平 常 沒 有 念 沒 關 係, 我 看 法 條 就 知 道 了 嘛 那 依 照 我 平 常 在 補 習 班 出 題 的 經 驗, 每 年 考 到 像 我 說 的 像 第 162 條 第 5 項 第 167 條, 至 少 有 大 概 七 八 成 的 同 學 不 會 寫 到, 法 條 放 在 旁 邊 翻 都 沒 有 翻 到 所 以, 這 一 些 法 條 當 然 是 同 學 準 備 一 試 的 時 候 你 要 特 別 去 看 的 這 個 不 只 對 各 位 的 一 試 有 幫 助, 對 二 試 有 沒 有 幫 助? 當 然 也 有! 所 以, 這 一 些 法 條 當 然 是 各 位 要 注 意 的 還 有 什 麼 樣 的 法 條 重 要? 準 備 刑 法 分 則 來 說, 目 前 在 補 習 班 觀 察 到 同 學 對 刑 法 分 則 這 一 科, 往 往 都 是 個 人 法 益 的 犯 罪 同 學 都 還 蠻 熟 悉 的, 但 是 呢, 到 了 國 家 社 會 法 益 的 犯 罪, 相 對 來 說 就 變 得 比 較 陌 生, 很 容 易 發 生 這 樣 的 現 象 那 你 說 國 家 社 會 法 益 的 犯 罪 會 不 會 考? 當 然 會 考! 考 試 當 然 不 可 能 永 遠 考 殺 人 罪 其 實 我 們 可 以 發 現 考 試 裡 面 出 現 殺 人 罪, 幾 乎 都 在 考 什 麼 呢? 很 多 都 不 是 在 考 殺 人 罪, 那 考 什 麼 呢? 考 總 則 啊! 所 以 在 準 備 分 則 的 時 候, 不 管 你 是 準 備 選 擇 題 也 好, 準 備 申 論 題 也 好, 不 要 只 念 個 人 法 益, 國 家 法 益 社 會 法 益 這 個 當 然 也 要 念 而 且 就 我 最 近 整 理 一 試 考 題 發 現, 一 試 考 選 擇 題 反 而 個 人 法 益 的 題 目 倒 不 是 那 麼 多, 你 說 一 試 考 選 擇 題 什 麼 呢, 分 則 條 文 容 易 考 瀆 職 罪 的 條 文 貪 汙 還 有 濫 權 的 犯 罪, 這 個 在 一 試 真 的 超 愛 考! 這 到 底 是 為 什 麼, 我 不 是 很 瞭 解 啦, 但 一 試 真 的 很 愛 考 一 些 比 如 說 違 背 職 務 受 賄 啊 圖 利 等 等 這 些 犯 罪, 在 二 試 當 然 也 會 考, 其 實 每 年 二 試 都 有 考 出 來 所 以 有 些 犯 罪 可 能 是 同 學 平 常 比 較 害 怕 比 較 沒 有 去 接 觸 的, 像 剛 剛 說 的 刑 法 瀆 職 罪 章 這 一 些 條 文, 或 是 其 他 國 家 社 會 法 益 的 犯 罪 比 如 以 這 幾 年 的 一 試 來 說, 偽 造 文 書 的 犯 罪 也 真 的 很 愛 考, 所 以 就 偽 造 文 書 相 關 犯 罪 的 法 條, 同 學 也 要 特 別 去 注 意! 比 如 說 第 212 條 的 偽 造 特 種 文 書, 實 務 見 解 說 哪 一 些 東 西 是 特 種 文 書 哪 一 些 東 西 不 是 特 種 文 書, 這 一 些 同 學 也 要 去 注 意 剠 基 本 觀 念 再 來, 第 二 點 考 什 麼 呢? 除 了 法 條 之 外, 第 二 個 會 考 的 叫 基 本 觀 念 就 刑 法 這 個 一 試 的 命 題 來 說, 一 試 除 了 考 法 條 之 外 有 時 候 會 考 實 務 與 學 說 向 來 沒 有 爭 執 的 基 本 觀 念 什 麼 是 實 務 與 學 說 向 來 沒 有 爭 執 的 觀 念 呢? 我 舉 了 一 個 例 子 好 了, 前 一 年 還 是 前 兩 年 律 師 的 一 試 就 考 到 這 樣 的 題 目, 它 問 說 依 照 通 說 見 解 對 下 列 哪 個 犯 罪 不 能 主 張 正 當 防 衛? 這 個 在 考 什 麼 呢? 正 當 防 衛 的 對 象 可 以 是 什 麼 樣 法 益 的 犯 罪? 一 般 我 們 都 會 說 個 人 法 益 的 犯 罪 可 不 可 以 正 當 防 衛? 當 然 可 以! 那 對 國 家 法 益 對 社 會 法 益 的 犯 罪 可 不 可 以 正 當 防 衛? 我 們 都 知 道 原 則 上 不 行 我 舉 個 例 子, 假 設 現 在 有 個 人 在 外 面 播 人 獸 交 的 A 片, 你 看 了 之 後 覺 得 真 的 傷 風 敗 俗, 你 可 以 去 把 它 丟 掉 或 是 停 止 播 放 嗎? 不 行 為 什 麼? 因 為 林 山 田 老 師 講 過 一 句 話, 維 護 社 會 秩 序 是 警 察 的 工 作, 如 果 每 個 人 都 出 來 維 護 010

11 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 社 會 秩 序 的 話, 警 察 會 變 成 社 會 秩 序 的 亂 源 我 想 我 們 學 說 上 都 這 樣 講, 所 以 對 於 國 家 社 會 法 益 的 犯 罪 可 不 可 以 正 當 防 衛? 原 則 上 不 行 除 非 這 個 國 家 社 會 法 益 的 犯 罪 有 侵 害 到 具 體 個 人 的 利 益, 比 如 說 放 火 罪, 有 人 在 放 火 燒 建 築 物, 你 卻 把 放 火 的 這 個 人 抓 住, 這 樣 主 張 正 當 防 衛 沒 有 錯 但 是 大 部 分 國 家 社 會 法 益 是 不 能 正 當 防 衛 為 什 麼 呢? 因 為 沒 有 具 體 特 別 的 被 害 人, 這 剛 剛 講 過 所 以 像 這 個 觀 念, 國 家 社 會 法 益 的 犯 罪 原 則 上 不 能 正 當 防 衛, 這 個 東 西 是 學 說 跟 實 務 上 向 來 幾 乎 都 是 沒 有 爭 議 的 那 在 去 年 還 是 前 年 的 司 律 的 一 試 也 有 考 出 來 所 以 關 於 這 種 學 說 跟 實 務 向 來 沒 有 爭 議 的 基 本 觀 念, 同 學 你 在 準 備 的 時 候 也 務 必 留 心 它 可 能 也 是 我 們 司 律 考 試 會 考 的 對 象 你 說 除 了 這 個 正 當 防 衛 之 外, 還 有 像 什 麼 樣 的 問 題 呢? 這 個 相 關 的 問 題 總 則 上 面 很 多, 我 們 說 這 個 基 本 觀 念 還 可 以 包 含 什 麼 呢? 比 如 說 一 個 法 條 的 修 法 理 由 基 本 觀 念 還 有 法 條 的 修 正 修 法 的 理 由 這 些 東 西, 這 些 東 西 它 也 是 一 試 可 以 命 題 的 對 象 修 法 理 由 我 也 會 把 它 放 在 基 本 觀 念 這 個 子 題 下 面, 為 什 麼 呢? 因 為 修 法 理 由 法 條 其 實 寫 的 很 明 確, 就 算 有 學 說 不 認 同, 可 是 終 究 它 也 是 寫 在 政 府 的 公 文 書 裡 面, 所 以 這 個 東 西 當 然 也 是 一 個 一 試 可 以 命 題 的 對 象 我 是 覺 得 修 法 理 由 尤 其 是 這 幾 年 重 要 的 修 法, 那 個 修 法 理 由 也 是 一 試 這 邊 可 能 會 考 的 對 象, 跟 基 本 觀 念 其 實 是 差 不 多 的 像 我 舉 幾 個 例 子, 我 想 同 學 在 準 備 刑 法 這 一 科 都 知 道, 我 們 的 刑 法 在 94 年 有 一 次 重 大 的 修 正, 那 一 次 修 正 是 到 95 年 正 式 施 行 那 次 的 修 正 有 很 多 東 西, 雖 然 修 正 到 現 在 已 經 將 近 10 年, 所 以 有 很 多 東 西 在 近 年 來 的 考 試 上 面 是 很 愛 考, 尤 其 是 選 擇 題 很 愛 考, 像 比 如 說 什 麼 問 題 呢? 我 們 講 這 個 修 法, 我 們 舉 二 個 條 文 就 好, 比 如 說 第 28 條 還 有 第 29 條 這 兩 個 參 與 論 的 條 文 以 第 28 條 來 說, 第 28 條 同 學 都 很 熟, 它 叫 共 同 正 犯 第 28 條 這 個 條 文 它 有 經 過 怎 樣 的 修 正 呢? 原 本 在 第 94 年 修 法 之 前, 條 文 怎 麼 說 呢, 二 人 以 上 共 同 實 施 犯 罪 行 為 者, 原 本 寫 實 施 後 來 修 法 之 後 變 成 實 行, 這 個 修 正 到 底 重 不 重 要? 雖 然 這 個 實 施 改 實 行, 這 樣 的 用 語 妥 不 妥 當 呢? 學 說 上 會 有 些 爭 辯 的 空 間, 但 至 少 修 法 理 由 都 已 經 說 了 為 什 麼 要 把 實 施 改 實 行, 為 了 要 排 除 掉 陰 謀 還 有 預 備 共 謀 的 共 同 正 犯 那 這 個 東 西 選 擇 題 會 不 會 考? 當 然 會 啦, 因 為 修 法 理 由 說 得 非 常 清 楚, 所 以 選 擇 題 它 可 以 怎 麼 考 你 呢? 比 如 說 一 個 題 目 出 來 問 你 說, 下 列 何 種 犯 罪 不 能 成 立 共 同 正 犯? 比 如 說 下 面 可 能 會 寫 未 遂 犯 既 遂 犯 預 備 犯 等 等, 那 我 們 就 可 以 知 道 修 法 的 時 候 為 什 麼 要 這 樣 修 把 實 施 改 實 行, 為 了 要 幹 嘛, 為 了 排 除 陰 謀 還 有 預 備 階 段 的 共 同 正 犯 這 個 是 修 法 理 由 它 已 經 寫 得 很 清 楚 的 東 西 所 以 這 種 情 形 選 擇 題 可 不 可 以 考? 當 然 可 以, 修 法 理 由 它 說 得 很 清 楚 還 有 像 是 第 29 條 的 修 法, 第 29 條 教 唆 犯 的 修 法, 我 舉 一 個 例 子, 這 個 三 十 幾 年 來 選 擇 題 有 考 過 的, 這 個 東 西 雖 然 學 說 上 面 有 一 些 爭 議 沒 有 錯, 但 是 因 為 修 法 理 由 有 指 出 它 的 修 正 方 向, 所 以 這 個 東 西 是 選 擇 題 可 以 考 的 第 29 條 在 94 年 修 法 它 011

12 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 改 變 了 什 麼 東 西? 第 29 條 我 們 知 道 是 教 唆 犯 的 規 定, 首 先, 第 一 個 可 以 發 現, 它 第 一 個 重 大 修 正 是 原 本 它 的 條 文 有 三 項, 第 1 項 是 教 唆 犯 的 定 義, 再 來 是 一 個 共 犯 從 屬 性 的 規 定, 教 唆 犯 依 其 教 唆 之 罪 處 罰 再 來, 修 法 改 什 麼 呢? 第 3 項 的 規 定, 第 3 項 原 本 有 一 個 被 教 唆 人 未 至 犯 罪 的 規 定, 後 來 在 94 年 修 法 刪 掉 了, 這 個 條 文 刪 掉 之 後 對 教 唆 犯 的 處 罰 有 一 定 程 度 的 改 變, 修 法 之 後 愛 考 什 麼 呢, 修 法 之 後 當 時 大 概 在 95 年 96 年 那 一 陣 子 申 論 題 很 愛 考, 假 設 今 天 有 一 個 人 去 教 唆 另 外 一 個 人 犯 罪, 這 個 人 還 在 預 備 的 階 段 就 被 逮 捕 了, 它 問 說 這 個 教 唆 的 人 可 不 可 以 成 立 教 唆 犯? 像 我 舉 一 個 例 子, 比 如 說, 甲 去 叫 A 殺 B, 結 果 A 還 拿 刀 走 在 路 上 時, 警 察 覺 得 他 行 跡 可 疑 就 把 他 帶 回 警 局 盤 查, 導 致 A 沒 有 辦 法 順 利 去 殺 人 在 這 個 例 子 裏 面, 各 位 想 一 下, 這 邊 正 犯 有 沒 有 成 立 犯 罪? 這 個 例 子 在 當 年 剛 修 法 的 時 候 很 愛 考, 在 剛 我 說 的 這 個 例 子 裏 面, 我 們 都 知 道 殺 人 罪 有 罰 預 備, 那 拿 刀 走 在 路 上, 我 想 沒 有 疑 問,A 著 手 沒? 當 然 沒 有 以 前 在 其 他 班 有 考 過 類 似 的 問 題, 竟 然 有 同 學 說 已 著 手, 那 我 想 這 是 觀 念 上 的 錯 誤 A 著 手 沒? 當 然 沒 有, 不 管 你 採 怎 麼 樣 的 著 手 理 論, 他 應 該 都 還 沒 有 著 手, 所 以 A 成 立 第 271 條 第 3 項 預 備 殺 人 罪 這 個 時 候 問 題 來 了, 那 甲 可 不 可 以 成 立 教 唆 犯? 各 位 想 一 下, 依 照 第 29 條 修 法 理 由 的 說 法, 修 法 理 由 把 第 29 條 第 3 項 刪 掉 理 由 是 為 了, 因 為 第 29 條 第 3 項 這 個 規 定 在 修 法 之 前, 有 些 學 者 會 認 為 說 這 個 叫 共 犯 獨 立 性 的 概 念, 以 前 有 學 者 是 這 樣 講 認 為 第 29 條 第 3 項 是 共 犯 獨 立 性 的 條 文, 那 我 們 會 認 為 共 犯 獨 立 性 這 個 東 西 依 照 留 日 老 師 的 看 法 會 覺 得 共 犯 獨 立 性 這 東 西 他 恐 怕 是 有 行 為 人 刑 法 的 思 維 在 裡 面, 跟 現 在 這 種 行 為 人 刑 法 的 思 維 是 不 符 的 所 以 在 當 時 就 提 案 把 第 29 條 第 3 項 被 教 唆 人 未 至 犯 罪 條 文 刪 掉 卻 依 我 們 的 刑 法 以 及 共 犯 獨 立 性 告 別, 採 取 共 犯 從 屬 性 這 是 修 正 的 理 由, 把 第 29 條 第 3 項 刪 掉 確 定 採 共 犯 從 屬 性 當 時 的 修 法 除 了 把 第 29 條 第 3 項 刪 掉, 確 定 我 們 採 共 犯 從 屬 性 之 外, 還 有 什 麼 樣 的 修 法 呢? 跟 第 28 條 很 類 似, 第 29 條 的 文 字 裡 面 也 加 了 什 麼 呢? 實 行 兩 個 字! 你 看, 第 29 條 第 1 項 它 說 教 唆 他 人 使 之 實 行 犯 罪 行 為 者, 實 行 是 什 麼 意 思? 依 照 修 法 理 由 的 見 解, 要 讓 被 教 唆 人 到 什 麼 樣 程 度, 教 唆 人 才 有 具 有 可 罰 性 呢? 要 至 少 達 於 著 手 才 有 可 罰 性 我 們 舉 個 例 子 來 看, 就 這 個 案 例 來 說, 甲 它 要 成 立 什 麼 樣 的 犯 罪, 如 果 你 說 依 照 共 犯 從 屬 性, 有 些 學 者 會 這 樣 講, 你 說 這 個 甲 能 不 能 從 屬 於 A 的 行 為? 如 果 你 真 的 要 去 講, 感 覺 好 像 可 以 從 屬, 因 為 A 成 立 殺 人 預 備 犯, 甲 能 不 能 從 屬? 預 備 犯 是 不 是 個 犯 罪? 是! 甲 這 樣 可 以 從 屬 對 不 對 但 如 果 依 照 修 法 理 由 的 見 解, 它 可 不 可 以 從 屬? 不 行! 因 為 修 法 理 由 我 剛 說 的, 修 法 理 由 第 一 個 確 立 共 犯 從 屬 性 再 來 依 照 修 法 理 由 的 見 解, 必 須 被 教 唆 人 達 於 著 手 階 段 教 唆 人 才 有 可 罰 性 那 這 個 情 況 之 下,A 有 沒 有 著 手? 沒 有! 所 以 甲 可 不 可 以 該 當 第 29 條? 不 行! 這 個 東 西 雖 然 在 學 說 上 有 爭 議, 我 再 一 次 強 調 在 學 說 上 有 一 些 老 師 認 為 甲 可 以 成 立 預 備 殺 人 罪 教 唆 犯, 但 是 依 照 修 法 理 由 的 意 旨, 甲 可 不 可 以 成 立 預 備 殺 人 教 唆 犯? 不 012

13 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 行! 所 以 選 擇 題 考, 你 要 選 甲 不 成 立 犯 罪! 這 是 修 法 理 由 明 確 指 出 的 東 西, 那 這 個 呢 當 然 是 一 試 可 能 會 考 的 剠 實 務 見 解 再 來, 第 三 個 沒 有 疑 問, 一 定 是 實 務 見 解 就 實 務 見 解 這 部 分 來 講, 你 說 國 考 一 試 會 考 的 還 是 實 務 見 解 實 務 見 解 我 們 可 以 從 下 面 來 區 分, 實 務 見 解 有 哪 一 些 呢? 比 如 說 第 一 個 判 例, 經 典 的 判 例 一 定 會 考, 應 該 不 需 要 我 再 多 說, 所 以, 第 一 個 判 例 它 當 然 重 要! 像 是 刑 總 它 在 犯 罪 論 裡 面 當 然 有 些 判 例, 不 過 那 個 判 例 的 數 量 並 沒 有 特 別 多 所 以 這 些 最 高 法 院 作 成 的 判 例 當 然 特 別 重 要 再 來 還 有 決 議, 最 高 法 院 的 決 議, 我 想 各 位 每 個 念 過 法 律 的 都 知 道, 最 高 法 院 的 判 例 跟 決 議 都 很 重 要, 那 就 決 議 的 部 分, 像 同 學 平 常 有 在 關 注 的 話 應 該 也 會 知 道 最 高 法 院 有 一 陣 子, 大 概 在 前 兩 年 的 時 候, 決 議 是 沒 有 公 開 的, 原 則 上 會 把 最 新 的 決 議 藏 起 來, 後 來 可 能 是 有 受 到 一 些 法 界 人 士 的 指 謫, 所 以 後 來 它 又 把 這 個 決 議 放 出 來 了 所 以 近 年 來 的 一 些 重 要 決 議, 像 102 年 的 決 議 103 年 的 決 議, 甚 至 到 今 年 104 年 最 高 法 院 已 經 作 成 蠻 多 重 要 決 議, 這 一 些 東 西 以 前 同 學 可 能 因 為 以 前 沒 有 放 出 來 而 沒 有 注 意 到 的 這 些 東 西, 各 位 在 準 備 選 擇 題 的 時 候 一 定 要 去 注 意! 最 高 法 院 的 決 議 它 是 一 直 有 持 續 在 作 還 有 像 是 什 麼 東 西 是 重 要 呢? 我 在 講 除 了 判 例 跟 決 議 之 外, 還 有 一 些 東 西 可 能 也 會 成 為 一 試 命 題 的 對 象 法 律 座 談 會 這 個 我 想 不 只 在 刑 法 這 科, 每 一 個 法 科 都 是 一 樣 法 律 座 談 會 的 見 解 也 是 一 個 重 要 的 考 點 因 為 同 學 平 常 在 念 實 務 見 解 的 時 候, 可 能 比 較 多 念 的 是 判 例 跟 決 議, 那 法 律 座 談 會 同 學 會 不 會 去 看 呢? 如 果 不 是 老 師 有 特 別 說 的 話, 同 學 通 常 不 太 會 特 別 去 看 你 說 法 律 座 談 會 它 重 不 重 要 呢? 它 當 然 重 要! 為 什 麼 呢? 因 為 法 律 座 談 會 就 是 可 能 大 家 不 會 那 麼 注 意 去 看, 而 導 致 很 多 時 候 考 試 考 出 來, 同 學 往 往 就 沒 有 意 識 到 那 邊 是 一 個 考 點 這 個 不 管 是 在 申 論 題 還 是 實 例 題 都 會 考 的, 比 如 說 像 前 幾 年 高 等 法 院 的 法 律 座 談 會, 他 們 談 過 一 個 問 題, 故 買 贓 物 ( 第 349 條 ) 要 不 要 出 於 直 接 故 意? 最 後 結 論 當 然 是 說 不 用 這 個 東 西 在 去 年 的 法 研 所 跟 國 考 都 有 考 出 來, 所 以 法 律 座 談 會 當 然 是 一 個 重 要 的 準 備 方 向 那 法 律 座 談 會 在 一 試 當 然 也 會 考, 而 且 這 個 東 西 像 我 剛 剛 說 的, 你 沒 有 看 過, 你 能 不 知 道 這 個 法 律 座 談 會 它 的 見 解 是 什 麼? 像 以 前 有 一 個 法 律 座 談 會 在 討 論 這 樣 的 一 個 問 題, 如 果 行 為 人 把 高 價 的 酒 裝 入 低 價 的 酒 的 瓶 子 裡, 比 如 把 一 瓶 5000 元 的 酒 裝 進 一 瓶 200 元 的 酒 的 紙 盒 裡, 拿 200 元 的 紙 盒 去 結 帳, 問 說 這 樣 成 立 什 麼 犯 罪? 這 邊 的 話 到 底 成 立 什 麼 犯 罪? 詐 欺 還 是 竊 盜? 可 能 有 疑 問, 所 以 法 律 座 談 會 針 對 這 個 部 分 有 作 探 討 這 個 東 西 是 這 樣 的, 如 果 你 沒 有 看 過 法 律 座 談 會 的 話 去 選 你 一 定 會 選 錯, 為 什 麼 呢? 因 為 法 律 座 談 會 採 的 見 解 跟 學 說 採 的 見 解 不 一 樣, 013

14 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 這 樣 大 家 瞭 解 嗎? 這 些 東 西 是 各 位 一 定 要 去 準 備 的! 每 年 法 院 的 法 律 座 談 會 大 概 都 會 有 4~50 則 法 律 問 題, 那 當 然 這 4~50 則 裡 面 重 要 性 不 一 定 啦, 有 一 些 是 實 務 很 技 術 性 的 事 項, 這 個 同 學 現 在 還 不 用 去 知 道, 倒 是 有 一 些 具 有 可 考 性 的, 這 個 同 學 不 可 不 查! 還 有, 什 麼 東 西 是 重 要 的 呢? 還 有 一 個 東 西 同 學 容 易 忽 略, 叫 裁 判 選 輯, 裁 判 選 輯 這 個 東 西 各 位 在 準 備 一 試 的 時 候 不 會 去 注 意, 為 什 麼 呢? 各 位 應 該 知 道, 最 高 法 院 現 在 沒 有 再 選 判 例, 判 例 離 現 在 最 近 的 年 度 大 概 是, 至 少 就 刑 事 法 來 看 是 94 年, 之 後 最 高 法 院 就 沒 有 再 選 判 例 了, 為 什 麼? 因 為 最 高 法 院 意 識 到 判 例 這 個 東 西 合 憲 性 跟 正 當 性 一 直 以 來 都 備 受 質 疑, 所 以 最 高 法 院 現 在 是 沒 有 再 選 判 例 了, 但 是 沒 有 判 例 不 代 表 沒 有 類 似 判 例 的 東 西, 最 高 法 院 它 們 有 的 東 西 叫 裁 判 選 輯, 這 個 東 西 同 學 要 去 注 意, 裁 判 選 輯 怎 麼 查? 你 去 上 司 法 院 的 網 站, 如 果 同 學 在 平 常 上 司 法 院 的 網 站 查 判 決 的 話, 應 該 有 兩 欄 是 比 較 常 用 的, 第 一 個 是 裁 判 書 查 詢 另 一 個 叫 判 解 函 釋 如 果 你 要 查 裁 判 選 輯 的 話, 去 判 解 函 釋 的 那 個 地 方, 底 下 類 別 的 地 方 選 最 高 法 院 裁 判, 在 下 面 輸 入 你 要 的 年 度, 就 可 以 看 到 該 年 度 的 裁 判 選 輯 所 以 裁 判 選 輯 這 也 是 代 表 最 高 法 院 目 前 的 見 解, 它 的 重 要 性 並 不 亞 於 判 例 因 為 很 多 議 題 是 這 樣 子, 最 高 法 院 雖 然 沒 有 作 成 判 例 決 議, 但 他 們 內 部 卻 是 有 一 些 穩 定 的 見 解, 那 這 考 試 會 不 會 考? 當 然 會 考! 所 以 裁 判 選 輯 這 部 分 同 學 很 容 易 忽 略 掉 像 比 如 說 我 舉 一 個 例 子, 這 我 上 課 也 蠻 常 講 的, 比 如 說 各 位 常 常 在 念 的 妨 害 投 票 罪, 妨 害 投 票 罪 裡 面 有 一 條 犯 罪 ( 第 146 條 第 2 項 ), 這 叫 虛 遷 戶 籍 投 票 罪, 最 高 法 院 近 年 來 有 見 解, 這 一 條 犯 罪 什 麼 時 候 著 手 呢? 什 麼 時 候 既 遂? 這 是 最 高 法 院 在 它 們 裁 判 選 輯 裡 有 表 達 意 見 的 我 舉 這 個 例 子, 雖 然 今 天 不 是 要 跟 同 學 講 這 個 法 律 內 容 的 本 身, 但 我 就 這 個 例 子 說 明 一 下 裁 判 選 輯 像 101 年 台 上 字 第 4041 號 判 決, 這 個 判 決 同 學 有 空 可 以 回 去 看 一 下, 它 在 講 第 146 條 第 2 項 虛 遷 戶 籍 投 票 罪 它 的 著 手 還 有 既 未 遂, 這 一 條 犯 罪 什 麼 時 候 著 手? 最 高 法 院 他 們 以 前 內 部 有 一 些 不 一 樣 的 看 法, 這 個 判 決 它 確 定 了 一 些 事 情, 第 146 條 第 2 項 什 麼 時 候 著 手? 開 始 遷 戶 籍 就 著 手 那 什 麼 時 候 既 遂? 第 146 條 第 2 項 你 看 那 個 條 文 會 覺 得 它 什 麼 時 候 既 遂? 看 起 來 好 像 要 把 選 票 投 入 票 匭 才 算 既 遂, 如 果 你 選 這 個 選 項 就 錯 了, 因 為 依 照 101 年 台 上 字 第 4041 號 這 個 裁 判 選 輯, 虛 遷 戶 籍 投 票 罪 不 用 等 選 票 投 入 票 匭, 而 是 領 票 就 既 遂, 所 以 領 票 之 後 如 果 他 不 想 投 了, 可 不 可 以 用 中 止 未 遂? 不 行! 依 照 這 個 裁 判 的 見 解 只 能 論 自 首 所 以 裁 判 選 輯 重 不 重 要? 當 然 重 要! 像 我 們 剛 剛 說 的 那 個 見 解, 各 位 看 過 這 個 裁 判 選 輯 嗎? 很 多 人 都 沒 看 過 啊, 沒 看 過 如 果 選 擇 題 考 出 來, 你 會 選 到 對 的 選 項 嗎? 很 難 選 到, 為 什 麼? 因 為 我 剛 剛 說, 這 條 罪 根 據 剛 剛 那 個 裁 判 的 見 解 什 麼 時 候 就 既 遂? 領 票 就 既 遂 如 果 你 沒 看 過 判 決, 你 根 本 也 想 不 到 有 這 種 解 釋 嘛 所 以 裁 判 選 輯 當 然 也 是 各 位 在 準 備 上 要 注 意 的 事 項 014

15 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 這 是 選 擇 題 準 備 的 三 大 方 向, 第 一 個 法 條, 第 二 個 基 本 觀 念, 還 有 第 三 個 實 務 見 解, 這 三 個 部 分 同 學 自 己 要 去 掌 握 的 答 題 的 技 巧 接 著, 我 們 要 來 釐 清 一 些 在 考 試 上 面 同 學 可 能 會 有 的 錯 誤 觀 念 我 平 常 在 補 習 班 還 有 以 前 在 學 校 會 聽 到 同 學 會 講, 有 些 同 學 會 說 準 備 一 試 我 只 要 把 法 條 跟 實 務 見 解 看 熟 就 好, 那 學 說 見 解 反 正 一 試 不 會 考, 所 以 我 不 用 看 沒 關 係 還 蠻 常 聽 到 這 樣 的 看 法, 這 樣 的 看 法 是 錯 的! 為 什 麼 呢? 如 果 你 用 這 樣 的 方 式 去 準 備 一 試, 這 絕 對 不 是 個 健 康 的 態 度 啦! 這 怎 麼 說 呢? 首 先 第 一 個, 學 說 見 解 是 真 的 不 會 考 嗎? 當 然 不 是! 一 試 不 會 考 的 一 種 方 式 是 這 樣 的, 比 如 說 有 個 問 題 學 說 一 直 有 爭 議, 但 實 務 根 本 沒 有 表 示 過 意 見, 像 比 如 說 反 面 容 許 構 成 要 件 要 素 的 偶 然 防 衛 到 底 怎 麼 處 理, 到 底 要 論 既 遂 還 是 論 未 遂? 這 個 在 學 說 上 有 爭 議, 但 最 高 法 院 高 等 法 院 沒 有 表 示 過 意 見, 這 種 東 西 一 試 當 然 不 會 考, 因 為 選 不 出 答 案 嘛, 所 以 這 一 種 學 說 一 直 有 爭 議, 但 實 務 根 本 沒 有 表 示 過 意 見 的 學 說, 當 然 選 擇 題 不 會 考 沒 錯 但 你 說 選 擇 題 一 定 不 會 考 學 說 嗎? 當 然 不 是! 可 以 換 個 方 式 考, 我 舉 個 例 子, 類 似 的 考 題 在 司 律 一 試 都 有 出 現 過, 比 如 說 題 目 說 依 照 犯 罪 支 配 理 論, 下 面 哪 些 人 是 共 犯? 正 犯? 這 沒 爭 議 了 吧, 犯 罪 支 配 論 每 本 教 科 書 都 會 寫, 就 算 留 日 的 老 師 也 有 啊, 所 以 考 這 東 西 你 會 說 超 過 選 擇 題 的 範 圍 嗎? 沒 有 啊, 所 以 我 說 選 擇 題 會 不 會 考 學 說? 當 然 會! 換 個 方 式 考 而 已, 考 你 對 這 個 學 說 瞭 不 瞭 解, 這 樣 都 知 道 吧? 如 果 問 說 依 照 犯 罪 支 配 理 論, 下 列 怎 樣 的 行 為 是 共 同 正 犯? 或 者 他 可 以 怎 麼 考 呢? 比 如 說 依 照 主 客 觀 混 合 理 論, 下 面 哪 一 個 行 為 人 的 行 為 已 經 達 到 著 手 的 階 段? 這 樣 考 比 較 不 會 有 爭 議 吧, 只 要 他 題 目 裡 不 要 出 現 模 稜 兩 可 的 選 項, 還 是 選 得 出 來 對 不 對, 或 是 比 如 說 依 照 重 大 無 知 說, 下 列 何 者 為 不 能 未 遂? 所 以 都 應 該 了 解 我 的 意 思 吧, 選 擇 題 還 是 會 考 學 說, 這 種 東 西 還 是 可 以 考, 而 且 近 年 來 還 真 的 有 考 出 來 還 有 學 說 還 可 以 用 怎 樣 的 方 式 考 出 來? 我 舉 個 例 子, 依 照 下 列 各 個 選 項 中 關 於 容 許 構 成 要 件 錯 誤 的 敘 述 何 者 正 確? 底 下 可 以 分 成 好 幾 個 選 項, 比 如 說 它 可 以 說 依 照 嚴 格 罪 責 理 論 阻 卻 故 意 這 樣 對 不 對? 或 依 照 限 制 法 律 效 果 罪 責 理 論, 認 為 有 所 以 說 一 試 一 定 不 會 考 學 說 是 個 錯 誤 的 觀 念, 所 以 同 學 在 準 備 一 試 的 時 候 學 說 一 定 是 不 可 以 忽 略 的 還 有, 為 什 麼 說 準 備 一 試 不 準 備 學 說 是 個 不 健 康 的 觀 念? 因 為 你 的 終 極 目 標 是 通 過 二 試, 如 果 準 備 一 試 的 過 程 中 你 都 只 準 備 實 務 見 解, 然 後 8 月 中 一 試 考 完 你 才 準 備 二 試, 你 覺 得 這 樣 時 間 夠 嗎? 二 試 約 10 月 中 10 月 底 考, 你 考 完 一 試 後 只 剩 大 概 二 個 月 的 時 間 準 備, 你 有 可 能 把 二 試 的 東 西 從 沒 有 念 到 有 嗎? 不 可 能! 所 以 我 要 講 的 就 是 這 樣 子, 你 在 準 備 一 試 的 過 程 當 中, 學 說 絕 對 不 要 丟 掉! 因 為 第 一, 選 擇 題 一 樣 會 考 學 說 ; 第 二, 如 果 你 在 準 備 選 擇 題 的 過 程 當 中, 你 只 準 備 選 擇 題, 這 樣 二 試 就 來 不 及 準 備 我 一 015

16 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 直 跟 同 學 強 調, 選 擇 題 只 是 一 個 門 檻, 要 不 要 花 心 力 在 上 面? 當 然 要! 但 是 不 要 把 你 全 部 的 時 間 都 花 在 它 上 面, 不 要 投 入 太 多 的 心 力, 因 為 你 把 過 多 的 心 力 投 注 在 那 上 面 的 話, 可 能 會 對 你 的 二 試 造 成 不 利 的 影 響 各 位 請 切 記 在 準 備 選 擇 題 的 時 候, 學 說 一 定 要 念, 因 為 這 也 是 在 為 你 的 二 試 鋪 路 所 以 這 是 在 準 備 的 過 程 中 要 注 意 的 事 情 同 學 有 疑 問, 關 於 法 條 瑣 碎 要 怎 麼 準 備? 你 在 準 備 選 擇 題 的 時 候, 你 要 一 定 程 度 的 放 棄 你 的 完 美 主 義! 你 看, 從 100 年 新 制 到 現 在, 有 人 在 選 擇 題 拿 過 滿 分 嗎? 好 像 沒 有 嘛, 甚 至 之 前 有 看 到 其 他 補 習 班 的 同 事 他 們 自 己 再 去 做 選 擇 題, 平 常 在 教 書 的 老 師, 他 們 自 己 在 做 選 擇 題, 後 來 也 發 現 即 使 是 每 天 在 教 書 的 老 師, 去 做 平 常 在 教 的 選 擇 題, 還 是 偶 爾 會 有 1 2 題 答 錯 就 可 以 發 現, 選 擇 題 這 種 東 西, 你 要 全 部 答 對, 基 本 上 不 太 可 能, 因 為 它 很 瑣 碎 連 我 們 平 常 在 教 書 的 老 師 都 還 會 有 一 些 東 西 答 錯, 那 更 何 況 是 各 位 同 學 呢, 對 不 對! 所 以, 準 備 選 擇 題, 有 些 同 學 會 說, 這 些 內 容 那 麼 瑣 碎, 連 法 條 根 本 不 可 能 考 到 及 格, 那 怎 麼 辦? 我 是 覺 得, 只 要 大 部 分 的 內 容 你 有 記 得, 那 就 OK 了, 好 不 好? 不 可 能 說 每 個 東 西 你 都 要 記 得 嘛, 對 不 對! 所 以 說, 選 擇 題 我 剛 剛 說 要 放 棄 完 美 主 義! 會 錯 一 些, 這 是 正 常 的 現 象 不 要 錯 得 太 誇 張, 這 些 都 是 可 以 接 受 的 所 以 同 學 會 有 這 樣 的 疑 問, 在 這 邊 就 提 出 這 樣 的 回 應, 這 是 選 擇 題 準 備 的 一 些 注 意 事 項 再 來, 你 說 選 擇 題 答 題 時, 有 什 麼 需 要 注 意 的 事 項 我 看 到 很 多 同 學 提 出 這 樣 的 疑 問, 有 很 多 同 學 說 : 我 在 寫 選 擇 題 我 在 答 題 的 時 候, 我 覺 得 好 像 時 間 不 夠 用 為 什 麼 會 這 樣 子 呢? 我 跟 同 學 講, 你 覺 得 時 間 不 夠, 通 常 有 一 個 原 因, 因 為 你 對 這 一 科 的 熟 悉 程 度 不 夠, 為 什 麼 熟 悉 程 度 不 夠 呢? 就 書 還 念 得 還 不 夠 嘛! 很 簡 單 就 是 這 樣 子 啊, 時 間 不 夠 就 是 這 樣 子 啊 你 想 一 想, 如 果 你 要 我 做 刑 法 的 選 擇 題, 我 當 然 會 覺 得 時 間 太 多, 寫 完 之 後 還 很 無 聊, 為 什 麼 呢? 我 刑 法 平 常 每 天 都 在 教 嘛, 對 這 個 東 西 很 熟 啊, 所 以 當 然 會 覺 得 這 個 時 間 很 夠 啊 但 如 果 你 要 我 去 寫 商 事 法 民 事 訴 訟 法, 我 一 定 會 覺 得 時 間 不 夠 用 啊, 為 什 麼 呢? 因 為 我 那 些 科 目 平 常 也 沒 有 在 碰 啊, 當 然 這 個 熟 悉 程 度 會 不 夠 啊 時 間 竟 然 會 不 夠 用 會 覺 得 好 像 很 多 選 項 都 很 像 不 知 道 哪 一 個 是 正 確 的, 這 個 就 是 我 想 同 學 會 遇 到 的 問 題 所 以 很 多 同 學 說 時 間 不 夠 用 不 知 道 怎 麼 樣 才 可 以 選 出 正 確 的 選 項, 我 想, 這 個 解 決 的 方 法, 也 沒 有 其 他 不 二 法 門, 重 點 就 在 於 你 念 書 要 把 它 念 熟 會 覺 得 題 目 很 陌 生 選 項 很 像 時 間 不 夠 用, 那 個 往 往 是 因 為 這 一 科 的 熟 悉 程 度 不 夠, 這 樣 瞭 解 嗎? 這 是 同 學 的 一 些 疑 問 然 後, 就 選 擇 題 的 答 題 來 講, 有 幾 個 注 意 事 項, 這 都 是 些 技 術 性 的 注 意 事 項 我 想 同 學 以 前 在 國 中 還 有 高 中, 多 多 少 少 也 都 有 聽 過, 比 如 說 選 擇 題 有 哪 些 注 意 事 項 首 先, 第 一 個 就 技 術 性 的 事 項 來 說, 第 一 個 絕 對 不 要 畫 錯 卡! 這 個 悲 劇 都 有 聽 同 學 講 過, 就 是 比 如 說 你 在 寫 選 擇 題, 可 能 寫 到 第 30 題 的 時 候 發 現, 這 題 我 不 會, 我 就 等 全 部 寫 完 再 慢 慢 想 好 了, 然 後 接 下 來 寫 31 題 可 是 有 些 同 學 就 繼 續 畫 下 去, 然 後 就 一 路 畫 錯, 016

17 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 每 年 都 會 聽 到 有 同 學 有 這 樣 的 悲 劇 所 以 就 選 擇 題 的 答 題 注 意, 第 一 點 不 要 畫 錯 卡! 你 在 交 卷 前, 拜 託! 一 定 要 預 留 5~10 分 鐘 檢 查 你 每 一 題 畫 的 選 項, 跟 你 在 答 案 本 上 寫 的 答 案 有 沒 有 一 致 那 有 同 學 會 說 我 寫 都 寫 不 完 了, 怎 麼 預 留 時 間 檢 查 呢? 這 就 我 剛 才 說 的 嘛, 為 什 麼 會 寫 不 完 呢? 因 為 你 對 這 科 的 熟 悉 程 度 不 夠 各 位 可 以 瞭 解 嗎? 所 以, 第 一 個 盡 量 不 要 畫 錯 卡 再 來, 這 些 東 西 可 能 以 前 同 學 都 有 聽 過, 如 果 你 覺 得 有 些 選 項 看 起 來 都 很 相 似, 不 知 道 最 終 要 選 哪 個, 要 怎 麼 辦 呢? 一 般 我 們 都 說 用 刪 去 法 善 用 這 種 刪 去 的 方 式, 有 些 東 西 它 可 能 很 明 顯 是 不 可 能 的, 比 如 說 它 在 考 正 當 防 衛 的 效 果 是 什 麼, 可 能 它 顯 然 裡 面 有 個 選 項 是 阻 卻 罪 責, 那 這 個 很 顯 然 就 不 是 我 們 要 的 答 案, 這 種 東 西 我 們 就 可 以 先 刪 掉 往 往 四 個 選 項 裡 面 選 一 個, 刪 到 最 後, 答 案 也 會 呼 之 欲 出 所 以, 你 遇 到 不 會 的 題 目 用 這 種 刪 去 法, 我 想, 對 同 學 來 說 也 是 一 個 還 不 錯 的 做 法 啦! 這 個 是 善 用 刪 去 的 做 法 然 後, 再 來 關 於 選 擇 題 答 題 的 一 些 注 意 事 項, 主 要 就 是 我 剛 說 的 這 兩 點 啦! 第 一, 你 要 檢 查, 再 來, 善 用 刪 去 的 做 法 然 後 其 他 的 部 分 的 話, 有 關 選 擇 題 答 題 的 注 意 事 項, 我 想 同 學 提 的 比 較 多 的 疑 問 都 大 同 小 異 啦, 比 如 說 看 到 這 個 選 項 的 相 似 度 很 高 提 到 這 個 題 目 的 選 項 不 知 道 要 選 什 麼 時 間 不 夠 等 等 我 想 剛 剛 也 都 做 過 一 番 回 答 了 最 後 在 結 束 之 前, 我 想 跟 同 學 補 充 一 點, 選 擇 題 它 通 常 都 考 得 很 細, 同 學 不 容 易 答 對, 所 以 你 在 準 備 選 擇 題 的 時 候, 有 些 時 候 一 些 實 務 見 解 的 用 語 需 要 特 別 去 注 意 像 是 我 在 補 習 班 經 常 會 出 一 個 這 樣 的 題 目, 這 是 要 考 同 學 對 實 務 見 解 的 細 心 程 度 啦! 有 一 個 判 例 (74 台 上 4225), 我 想 同 學 一 定 看 過 它 的 內 容 在 講 可 罰 的 違 法 性 選 擇 題 會 不 會 考 這 個 判 例? 當 然 會 考, 還 考 過 不 只 一 次! 我 以 這 個 判 例 為 例 跟 同 學 講, 你 要 注 意 什 麼 呢? 很 多 同 學 在 念 這 個 判 例 的 時 候, 會 想 說 這 個 判 例 不 是 在 講 可 罰 的 違 法 性 嗎, 所 以 遇 到 選 擇 題 有 這 個 案 例 事 實 的 時 候, 你 就 說 依 照 實 務 見 解, 它 涉 及 到 的 問 題 叫 做 可 罰 的 違 法 性 你 就 錯 了! 為 什 麼 呢? 雖 然 學 說 會 講 這 個 案 例 它 在 講 可 罰 違 法 性, 可 是 如 果 你 把 這 個 判 例 抓 出 來 看, 它 從 頭 到 尾 每 字 每 句 有 講 到 可 罰 違 法 性 這 幾 個 字 嗎? 完 全 沒 有! 它 的 用 語 叫 什 麼? 實 質 違 法 性! 瞭 解 嗎? 所 以 題 目 裡 面 考 到 我 剛 提 的, 然 後 問 你 說 依 照 實 務 見 解, 你 要 選 哪 一 個 呢? 如 果 題 目 裡 面 同 時 有 可 罰 違 法 性 跟 實 質 違 法 性, 你 要 選 哪 一 個? 你 要 選 實 質 違 法 性! 為 什 麼? 因 為 實 務 用 語 是 實 質 違 法 性! 了 解 嗎? 雖 然 實 質 違 法 性 用 在 那 種 案 情 妥 不 妥 當 學 說 上 有 所 討 論, 可 是 不 管 怎 麼 樣, 判 例 上 的 用 語 是 實 質 違 法 性, 而 不 叫 可 罰 違 法 性 這 個 也 是 同 學 容 易 忽 略 的 地 方 這 個 就 是 最 後 提 醒 各 位 的 地 方! 那 剛 好 時 間 告 一 個 段 落, 那 我 今 天 講 座 就 先 講 到 這 邊 謝 謝 各 位! 017

18 時事借鏡 News Current Event 考點分析 主講人 苗星 老師 學經歷 執業律師 / 台大轉學考正取 / 台大法研所正取 / 政大科智所正取 著 作 與民法有約 解題趣 總則篇 司律一試 Q/A 大解惑講座 導言 今天主要講的是關於律師司法官一試準備上的剖析 主要分成六個部分 第一個先講的是面對一試考試的心態 再來是考前的分析 第 三個是準備的方法 第四個是答題的技巧 第五個是同學在 法網虧虧臉書社團 線上 提出來的具體問題 第六部分就是帶同學 包括現場或是線上的同學 都可以跟著稍微 做一下去年的題目 然後進行講解 面對一試考試的心態 首先是一試的心態的部分 大家可能會覺得一試的心態有甚麼好講的 其實主要是 要請大家先想一下 大家會想要看這個講座或聽這個講座 或是去參加一試的考試的目 的是甚麼 其實目的很簡單 當然不是單純的通過一試 而是要 通過律師 司法官考試 所以說我們的目的或是我們的目標既然是考上律師司法官 那準備的方向當然也要 配合著目標 而國考最重要的考試其實是第二試而不是第一試 所以準備的方向上其實 應該還是要以二試為主 那當然大家會覺得今天是來聽一試解剖 但我講的卻是二試為 主 其實想要提醒大家的是準備上是以二試為主 然後在去在念二試的內容的時候 試 著去想想怎麼樣在念二試的時候 也可以順便的準備到一試 也就是說其實要輕鬆的通 過一試 重點是在準備二試的時候就把一試會考的東西也跟著一起念 那比較具體的例子是 因為一試一般在考的 大家都知道 它其實主要是在考法 條 它其實主要在考法條或基本觀念或基本原理原則是最常見的 所以其實在準備的時 候 一個同學們常見的盲點就是在念書的時候 無論是念參考書或者是教科書 很常見 的就是在翻書的時候 看到譬如說它先講解一個法條或是一個法律的概念 可是卻不會 跟著翻閱法條 這其實就是一個準備一試跟二試完全分開的一個錯誤的例子 其實我要 018

19 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 建 議 的 是 在 準 備 現 階 段 還 是 以 念 二 試 為 主! 可 是 在 念 書 的 時 候 就 要 只 要 遇 到 法 條, 或 是 遇 到 法 律 概 念 有 相 對 應 的 法 條 需 要 去 翻 閱 的 時 候, 都 應 該 要 去 翻 閱 而 且 一 個 很 重 要 的 功 夫 就 是, 在 翻 閱 法 條 的 時 候 就 要 試 著 去 劃 記 法 條, 也 就 是 要 把 你 的 法 條 搞 得 像 是 你 的 參 考 書 或 是 你 的 教 科 書, 那 上 面 一 定 會 畫 滿 滿 滿 的 筆 記 註 記 或 是 寫 一 些 字 那 在 念 法 條 的 時 候 其 實 也 是 要 一 樣, 就 是 你 在 念 法 條 的 時 候 就 要 跟 你 在 念 書 的 感 覺 是 一 樣 的, 這 樣 子 你 的 法 條 才 會 比 較 記 得 起 來 那 這 是 一 個 現 階 段 很 重 要 的 功 夫! 所 以 這 邊 要 提 醒 的 是, 這 邊 對 一 試 的 心 態 既 然 是 要 考 上 司 律, 以 二 試 為 主, 那 在 準 備 二 試 的 時 候 提 醒 大 家 是 一 定 要 配 合 著 翻 閱 法 條, 不 可 以 偷 懶 其 實 相 信 大 家 可 能 會 有 聽 過 一 個 說 法, 大 家 現 在 在 準 備 的 一 個 階 段, 也 許 常 見 的 是 大 四 的 學 生 他 可 能 現 階 段 很 忙 碌 的 狀 況 下, 他 在 一 個 猶 豫 就 是 我 到 底 國 考 要 不 要 認 真 考 的 階 段, 然 後 會 變 成 說 他 在 準 備 一 試 的 時 候, 會 有 點 矛 盾, 會 覺 得 說 如 果 我 沒 有 通 過 一 試 的 話, 好 像 是 件 有 點 丟 臉 的 事 那 我 想 首 先 要 先 講 的 是, 若 是 抱 著 這 樣 的 心 態 準 備, 那 你 沒 有 一 個 認 真 要 通 過 國 考 的 決 心 的 話, 縱 使 一 試 讓 你 通 過 的 話, 那 最 後 你 就 鬆 懈 了, 那 也 只 是 讓 你 的 暑 假 比 較 晚 到 來 啦! 所 以 要 提 醒 大 家 的 是, 今 天 既 然 大 家 來 聽 這 個 講 座, 或 者 是 認 真 的 想 要 去 考 國 考 的 話, 那 個 決 心 要 定 好, 而 不 要 就 是 一 直 執 著 於 一 試 一 定 要 通 過, 也 就 是 說 只 念 一 試 的 東 西, 這 樣 其 實 是 不 對 的 最 後 簡 單 的 講 一 下 一 試 的 定 位, 其 實 它 做 個 比 喻 來 講, 它 其 實 就 有 點 像 是 你 在 學 習 上 課 的 時 候, 它 其 實 就 像 是 一 個 期 中 考 而 已 啦! 所 以 其 實 大 家 面 對 一 試 的 時 候, 不 用 太 慌 張 那 接 下 來 後 續 要 講 到 的, 包 括 準 備 方 法 答 題 技 巧, 那 會 順 便 的 提 到 就 是 大 家 如 何 面 對 一 試 考 前 的 分 析 那 再 來 要 幫 大 家 做 一 個 考 前 的 分 析, 首 先 這 個 科 目 的 部 分, 司 法 官 跟 律 師 現 在 一 試 是 一 起 考, 這 個 大 家 都 知 道, 它 主 要 多 了 強 制 執 行 法 其 它 接 下 來 要 講 律 師 二 試 跟 司 法 官 二 試, 這 其 實 也 是 今 年 我 在 看 考 選 部 的 公 告 時 才 發 現, 其 實 司 法 官 的 律 師 二 試 要 考 票 據, 可 是 律 師 卻 已 經 把 票 據 拿 掉 了, 這 同 學 可 能 要 注 意 一 下! 那 時 程 的 部 分 也 幫 大 家 寫 在 上 面, 這 邊 延 續 了 剛 剛 講 的 部 分 要 提 醒 大 家 的 是, 其 實 一 試 跟 二 試 雖 然 看 起 來 差 了 兩 個 月, 可 是 其 實 一 般 人 考 完 的 心 理 就 會 覺 得 說, 考 完 照 理 來 講 可 能 一 般 人 大 部 分 都 要 休 息 一 下, 大 概 休 息 個 一 個 禮 拜 兩 個 禮 拜 是 很 正 常 的 其 實 大 概 8 月 8 日 8 月 9 日 考 完 一 試, 大 概 可 能 真 的 下 一 次 念 書 準 備 要 念 二 試 的 話, 大 概 是 8 月 中 啦 那 我 相 信 很 多 同 學 其 實 是 有 念 研 究 所, 那 有 念 研 究 所 的 同 學, 其 實 到 9 019

20 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 月 初 9 月 中 要 開 學 了 所 以 其 實 建 議 大 家 的 是, 你 不 可 以 準 備 二 試 的 東 西, 是 一 試 考 完 然 後 8 月 中 才 開 始 準 備, 這 樣 絕 對 會 太 慢 所 以 還 是 延 續 剛 剛 就 是 從 時 間 上 來 看, 建 議 還 是 要 以 二 試 為 主 然 後 再 來 是 最 低 錄 取 分 數 的 部 分, 司 法 官 跟 律 師 的 最 低 錄 取 分 數 各 別 是 381 分 跟 分 其 實 以 前 我 們 自 己 在 準 備 一 試 的 時 候, 其 實 大 部 分 的 說 法 是, 假 如 三 題 裡 面 你 可 以 錯 到 一 題, 滿 分 是 600 分, 其 實 大 部 分 就 是 往 這 個 目 標 去 做 準 備 再 來, 要 跟 大 家 講 一 下, 律 師 二 試 的 這 個 錄 取 的 計 算 方 式, 我 相 信 很 多 同 學 可 能 現 階 段 可 能 還 沒 有 研 究 過 這 個 律 師 二 試 的 錄 取 方 式, 大 家 可 以 先 跟 著 看 一 下 這 個 講 義 上 面, 或 者 是 說 你 現 在 手 邊 沒 有 講 義 的 話, 那 在 電 腦 前 面 的 話 你 也 可 以 看 一 下 考 選 部 的 公 告 它 其 實 關 於 這 個 應 考 須 知 裡 面 它 提 到 了 律 師 二 試 錄 取 的 計 算 方 式 它 其 實 是 放 了 很 長 的 一 段 話 啦, 各 該 選 試 科 目 全 程 到 考 人 數 33% 為 及 格 標 準, 然 後 最 後 有 一 個 但 書 - 你 要 是 50% 假 如 這 個 應 試 規 則 被 當 作 是 一 個 法 律, 或 是 一 個 修 法 來 做 比 喻 的 話, 這 其 實 是 一 個 蠻 爛 的 修 法 而 且 它 的 文 意 其 實 是 有 模 糊 的 範 圍, 對 於 我 身 邊 的 同 學 或 是 朋 友, 有 在 研 究 國 考 的 人 來 講, 就 我 們 看 過 這 個 應 試 規 則, 其 實 就 我 們 身 邊 的 人 大 部 分 都 已 經 通 過 律 師 考 試, 竟 然 得 出 了 了 兩 三 種 不 同 的 解 讀 方 式, 趁 這 個 機 會 跟 大 家 講 解 一 下 律 師 它 的 這 個 錄 取 方 式, 首 先 是 它 這 個 大 家 看 到 我 節 錄 的 這 段 是 律 師 二 試 錄 取 計 算 方 式, 這 一 段 裡 面 它 有 提 到 說, 就 是 在 第 二 行 的 地 方, 它 有 提 到 說 就 是 各 該 選 試 科 目 全 程 到 考 人 數 33% 為 及 格 標 準 這 是 什 麼 意 思? 其 實 我 們 當 時 竟 然 連 這 個 解 讀 都 可 以 得 出 兩 說 當 然 這 一 定 有 標 準 答 案, 不 然 這 樣 大 家 根 本 無 所 適 從, 考 試 根 本 就 不 知 道 要 怎 麼 考 第 一 個 解 讀 方 式 就 是 說, 大 家 比 的 是 那 個 選 試 科 目 的 排 名 這 樣 子, 第 二 個 解 讀 方 式 是 跟 選 試 科 目 的 這 個 組 內 的 人 去 比 排 名, 但 比 的 是 總 分 但 到 底 是 哪 一 個? 其 實 是 後 面 那 一 個 待 會 我 會 舉 一 個 例 子 來 講 解 現 在 律 師 二 試 它 的 錄 取 方 式 是 怎 樣 做 計 算? 這 各 該 選 試 科 目, 它 其 實 比 的 是, 就 假 如 說 我 選 智 財 法, 那 我 就 是 跟 這 個 智 財 法 裡 選 智 財 法 選 考 這 個 科 目 的 所 有 的 人 去 做 競 爭, 那 我 們 比 的 是 比 總 分, 也 就 是 比 總 成 績, 那 我 目 的 就 是 要 過 這 些 人 的 三 分 之 一, 我 排 名 排 進 前 三 分 之 一, 基 本 上 我 就 上 了 但 是 它 後 面 其 實 還 有 一 個 但 書, 但 如 果 說 你 是 被 但 書 刷 掉, 其 實 不 太 容 易 啦! 其 實 我 要 在 這 邊 講 解 的 就 是 說, 這 但 書 其 實 要 講 的 是 什 麼? 因 為 剛 剛 講 的 第 一 段 的 部 分 就 是 本 文 的 部 分, 它 是 跟 各 該 選 考 科 目 裡 面 的 人 去 比, 然 後 你 必 須 進 到 前 三 分 之 一, 可 是 它 考 選 部 怕 的 是 你 只 有 專 業 科 目 強, 可 是 你 核 心 的 基 礎 的 法 學 能 力, 比 如 說, 也 許 民 事 訴 訟 法 民 法 這 類 比 較 基 礎, 也 就 是 我 們 所 定 義 的 傳 統 科 目, 傳 統 科 目 太 爛 了! 然 後 你 是 靠 你 的 選 試 的 專 業 科 目 強, 而 贏 過 大 家 的 話, 它 會 覺 得 你 這 樣 不 夠 格 當 成 一 個 律 師 啦! 這 是 考 選 部 的 想 法 020

21 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 所 以 說 它 最 後 但 書 的 部 分, 又 做 了 一 個 比 較, 也 就 是 說 第 二 次 的 比 較 是 比 甚 麼? 就 是 把 你 的 選 試 科 目 給 排 除 掉 譬 如 說 我 選 考 智 財, 就 把 我 智 財 的 分 數 給 排 除 掉 去 比, 另 外 的 其 餘 剩 下 來 的 科 目 去 跟 所 有 的 應 考 人 比, 然 後 我 不 可 以 低 於 二 分 之 一 所 以 也 就 是 說, 現 在 的 律 師 錄 取 是 採 取 雙 門 檻 的 制 度, 那 舉 個 例 子 好 了, 假 如 今 天 這 個 總 報 考 的 人 數 有 5000 人, 我 選 考 智 財, 假 如 選 考 智 財 的 人 有 900 人 好 了, 那 我 今 天 要 通 過 律 師 考 試 我 第 一 個 門 檻 要 必 須 是 這 900 人 裡 面 的 前 三 分 之 一, 而 且 這 個 比 的 是 總 分 那 第 二 個 門 檻 是 我 必 須 要 是 5000 人 裡 面 的 前 二 分 之 一, 比 的 是 總 分 減 掉 專 業 科 目 這 樣 大 家 會 覺 得 說 選 考 科 的 意 義 是 什 麼? 大 家 不 會 覺 得 怪 嘛? 選 考 卻 又 比 總 分, 那 意 義 不 是 很 低 落? 其 實 它 的 意 義 在 於 說, 因 為 這 個 選 考 佔 分 還 蠻 重 的, 因 為 二 試 目 前 滿 分 是 1000 分, 那 選 考 科 目 其 實 佔 了 100 分, 聽 起 來 好 像 也 沒 有 很 高 嘛, 沒 甚 麼 感 覺 那 我 再 舉 另 一 個 例 子, 有 一 個 科 目 就 是 大 家 很 熟 悉 的 公 司 + 證 交 + 保 險, 也 就 是 說 你 選 考 科 目 的 成 績 等 於 公 司 + 證 交 + 保 險 三 科 科 目 成 績 加 起 來 也 就 是 說 假 如 我 選 海 商 好 了, 在 不 久 前 海 商 其 實 二 試 是 連 考 都 沒 考 的, 可 是 它 捲 土 重 來 變 成 專 業 科 目 的 選 考, 它 佔 了 100 分, 頓 時, 它 的 配 分 比 重 就 超 過 了 公 司 + 證 交 + 保 險 很 多 學 校 的 學 者 頗 有 微 詞, 因 為 就 頓 時 把 這 個 專 業 科 目 的 分 數 配 分 拉 得 很 重, 也 就 是 你 這 個 選 考 的 科 目, 其 實 是 具 有 決 定 的 重 要 性! 總 之 二 試 的 錄 取 說 明 方 式 就 是 這 個 樣 子, 這 個 前 提 先 讓 大 家 知 道 一 下 然 後 呢, 接 下 來 要 講 的 是 這 個 也 就 是 考 試 上, 也 算 是 有 點 考 試 技 巧, 或 是 說 你 在 考 試 上 必 須 要 先 知 道 的 前 提, 也 就 是 說 考 試 的 時 間 的 掌 握 部 分 因 為 其 實 今 天 一 小 時, 我 也 不 可 能 說 幫 大 家 把 所 有 的 考 題 重 點 跟 細 節 全 部 都 講 過, 那 其 實 主 要 的 是 比 較 技 術 面 的, 還 有 包 括 審 題 跟 準 備 方 向 這 部 分 那 其 實 時 間 的 分 配 也 相 當 重 要! 其 實 很 多 同 學 反 應, 就 是 一 試 的 時 候 最 大 的 問 題 是 寫 不 完 尤 其 是 商 法, 商 法 滿 分 140 分, 但 它 有 70 題, 也 就 是 一 題 2 分, 商 法 沒 有 考 複 選 然 後 裡 面 還 有 強 制 執 行 法 跟 法 學 英 文, 那 考 70 題 卻 只 給 你 八 十 分 鐘, 平 均 一 題 有 些 題 目 長 的 話, 可 能 會 長 到 五 六 行, 甚 至 七 八 行 都 有 看 過, 但 它 一 題 卻 給 你 不 到 一 分 半 的 時 間, 你 就 必 須 要 做 出 答 案 了 所 以 其 實 時 間 的 掌 握 是 很 重 要 的! 那 首 先 最 簡 單 的 時 間 分 配 方 式 就 是 用 考 試 的 分 鐘 數 去 除 以 配 分, 去 算 出 配 分 一 分 可 以 對 應 幾 分 鐘 那 我 已 經 幫 大 家 做 好 計 算, 就 是 100 去 除 以 160 乘 以 2 簡 單 的 講 告 訴 大 家 結 論 就 是 - 單 選 一 題 不 可 以 寫 超 過 一 又 四 分 之 一 分 鐘, 那 複 選 的 話 是 分 鐘, 因 為 複 選 是 一 題 3 分 大 家 也 不 用 在 那 邊 計 算, 因 為 今 天 不 是 在 算 數 學 因 為 我 們 要 考 量 到 考 試 還 需 要 檢 查, 建 議 大 家 單 選 一 題 不 要 超 過 一 分 鐘, 複 選 一 題 不 要 超 過 一 分 半 鐘, 直 接 幫 大 家 下 結 論, 那 剩 下 的 時 間 是 讓 你 緩 衝, 讓 你 可 以 檢 查 喝 個 水 甚 至 去 上 個 廁 所 那 幫 大 家 整 理 的 結 論 就 是 這 樣 子, 單 選 一 分 鐘, 複 選 一 分 半, 然 後 你 必 須 去 做 時 間 的 分 配 021

22 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 當 然 題 目 常 見 的 分 配 方 式, 通 常 譬 如 說 你 進 入 到 了 一 個 科 目 的 開 頭, 通 常 題 目 相 對 會 簡 單 一 點, 那 這 種 前 半 部 比 較 簡 單 的 題 目, 盡 量 能 夠 快 點 解 決 就 快 點 解 決 特 別 明 顯 的 像 是 公 法 裡 面 的 憲 法 題 目, 其 實 像 它 前 面 幾 題 都 有 點 像 送 分 的, 甚 至 那 個 題 目 比 高 考 的 考 題 還 要 簡 單 準 備 的 方 法 再 來, 要 進 入 準 備 方 法 的 部 分, 那 要 講 準 備 方 法 的 第 一 點 呢, 是 要 提 醒 大 家 就 是 法 條 比 較 的 重 要 性 要 提 醒 的 是, 在 念 法 條 的 時 候, 你 在 念 一 試 的 時 候, 不 可 以 就 是 傻 傻 地 把 法 條 整 本 拿 出 來, 從 第 一 條 開 始 翻 閱 到 最 後, 這 樣 是 記 不 起 來 的 重 點 還 是 要 分 章 節! 也 就 是 說, 其 實 你 在 念 書 的 時 候, 跟 念 二 試 是 一 樣 的, 就 是 你 要 依 照 那 個 章 節 相 關 的 法 條, 你 要 對 應 地 去 翻 閱, 然 後 在 翻 閱 的 時 候, 建 議 就 是 在 法 條 的 前 後 文, 譬 如 說 假 如 我 今 天 看 到 了 第 100 條, 那 就 是 大 概 前 後 五 條 通 常 我 們 法 律 會 有 分 編 篇 章 節, 那 你 大 概 至 少 看 到 了 買 賣 的 這 個 章 節, 那 可 能 買 賣, 你 看 到 物 之 瑕 疵 擔 保, 那 你 可 能 前 後 的 這 種 權 利 瑕 疵 擔 保 的 條 文 也 要 附 帶 看 一 看 那 這 個 法 條 的 比 較 其 實 是 在 一 試 的 準 備 上 是 重 要 的 啦! 也 就 是 說, 你 必 須 現 階 段 要 開 始 建 立 法 條 的 熟 悉 度 然 後 再 來 要 提 醒 大 家 的 就 是, 其 實 一 試 它 的 重 複 性 其 實 是 高 的, 也 就 是 說 無 論 是 選 項, 或 者 是 考 題 的 內 容, 或 是 他 要 考 的 觀 念, 它 其 實 重 複 性 是 高 的 所 以 所 考 的 細 節 就 是 不 外 乎, 列 幾 個, 比 如 說 數 字 那 數 字 的 例 子 是 比 如 說 天 數 的 計 算, 也 就 是 譬 如 說 開 會 通 知, 然 後 或 者 是 公 司 法 或 者 是 民 總 的 社 團 總 會 決 議, 或 者 是 公 司 法 的 董 事 會 跟 股 東 會, 它 其 實 都 有 這 種 開 會 通 知 天 數 的 規 定 那 這 個 天 數 它 其 實 這 種 有 數 字 的 話, 都 必 須 要 特 別 注 意 那 再 來 就 是 時 效 我 們 一 般 的 時 效 是 十 五 年, 再 來 有 五 年 跟 二 年, 甚 至 一 年 的 短 期 時 效, 還 有 這 個 權 力 瑕 疵 擔 保, 它 有 一 些 六 個 月 的 規 定, 那 這 些 時 間 的 比 較 其 實 也 是 重 要 的! 也 就 是 說 在 一 試 其 實 這 種 容 易 被 考 出 來, 那 在 念 的 時 候 就 要 特 別 注 意, 在 法 條 上 要 特 別 把 它 劃 記 起 來 那 再 來 是 比 率 那 它 的 例 子 就 是 裁 判 費 的 計 算 到 時 候 可 能 會 在 民 訴 考 一 個 裁 判 費 的 計 算, 這 個 在 二 試 準 備 的 時 候, 我 們 根 本 是 殊 難 想 像 它 會 被 考 出 來 嘛, 所 以 像 這 種 比 率 在 一 試 的 時 候, 你 覺 得 不 重 要, 可 是 我 相 信 在 念 的 時 候 一 定 會 有 章 節 講 到, 就 還 是 要 特 別 留 意 一 下! 那 第 二 個 就 是 單 純 法 條 內 容 就 整 個 法 條 考 起 來, 就 只 是 考 你 對 法 條 瞭 不 瞭 解 那 第 三 個 類 型, 第 三 個 必 須 要 注 意 的 就 是 權 利 的 類 型 跟 行 使 的 態 樣, 譬 如 說 這 個 權 利 它 是 形 成 權 還 是 請 求 權? 還 是 說 像 時 效 是 單 純 的 一 個 抗 辯, 採 取 那 種 抗 辯 權 生 效 主 義, 它 只 是 一 個 抗 辯 的 權 利? 那 這 類 的 權 利, 它 其 實 就 有 在 做 分 類, 在 考 的 時 候, 它 就 022

23 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 容 易 考 出 來 比 較 的 狀 況 還 有 這 種 譬 如 說 登 記 對 抗 主 義, 還 有 登 記 生 效 主 義 這 兩 個 主 義 它 其 實 都 涉 及 登 記, 那 其 實 有 它 的 類 似 性, 那 它 就 容 易 考 出 來 再 譬 如 說 四 個 選 項 裡 面 就 是 一 個 考 出 登 記 對 抗, 一 個 考 出 登 記 生 效 這 樣 子 的 比 較 然 後 或 者 是 代 理 跟 代 表 之 間 的 比 較 這 其 實 都 是 一 種 類 似 的 權 利 跟 類 似 的 法 制 度 然 後 它 就 會 在 這 個 一 試 裡 面 就 被 用 比 較 的 方 式 給 考 出 來 然 後 第 四 個 是 用 簡 化 的 實 例 題 來 考, 在 一 試 裡 面 最 常 見 的 例 子, 譬 如 說 繼 承 的 分 配 它 題 目 可 能 就 會 直 接 的 給 你 一 個 案 例 事 實, 就 是 被 繼 承 人 他 怎 麼 樣 過 世 啦, 那 甚 至 可 能 會 有 同 時 死 亡 的 狀 態 發 生, 然 後 還 有 包 括 這 個 應 繼 分 要 怎 麼 分? 然 後 最 後 到 時 候 要 怎 麼 分? 實 際 上 分 配 給 這 個 繼 承 人 又 要 怎 麼 分? 那 像 這 樣 子 的 題 目, 其 實 在 實 例 題 裡 面 也 會 出, 只 是 當 它 考 成 了 選 擇 題 的 時 候, 就 會 把 它 簡 化 過 後 然 後 考 出 來, 而 且 通 常 數 字 會 是 漂 亮 的, 就 會 是 剛 好 的 數 字, 它 比 較 不 會 給 你 難 算 的 數 字, 因 為 畢 竟 一 題 通 常 只 有 一 分 多 鐘 而 已 再 來 要 具 體 的 講 準 備 的 方 向 的 部 分, 會 建 議 大 家, 就 是 現 在 啦! 就 是 說 現 在 今 天 6 月 11 日, 那 建 議 大 家, 因 為 我 們 是 8 月 8 日 考 的 一 試, 建 議 大 家 其 實 現 階 段 就 要 可 以 給 自 己 一 個 下 午, 或 是 一 個 時 段 的 時 間, 去 完 整 的 做 過 一 次 一 試 的 題 目 起 碼 先 理 解 一 下 一 試 在 考 些 什 麼 你 先 知 道 在 考 些 什 麼, 也 不 用 太 大 的 得 失 心, 你 只 要 限 制 時 間 並 在 時 間 內 做 完 即 使 你 錯 了 一 堆, 甚 至 錯 到 一 半 以 上 都 沒 有 關 係, 但 你 起 碼 要 先 知 道 一 下 一 試 到 底 在 搞 甚 麼 不 要 說 到 了 考 試 上 場 的 時 候, 才 發 現 原 來 一 試 會 考 的 這 麼 細, 那 你 這 樣 子 根 本 就 等 於 你 這 段 時 間 是 白 準 備 的, 甚 至 會 準 備 錯 方 向 我 覺 得 一 試 是 相 對 之 下 它 做 起 來 比 較 不 會 像 二 試 挫 折 感 這 麼 重 的 以 前 在 準 備 研 究 所 的 時 候 常 會 有 讀 書 會, 大 家 聚 集 在 一 起, 在 考 試 前 就 先 寫 二 試 的 題 目, 可 是 二 試 的 題 目 它 門 檻 比 較 高, 你 一 不 會 的 話, 你 整 個 爭 點 沒 有 抓 到 的 話, 你 連 寫 都 寫 不 出 來 可 是 一 試 的 話, 它 就 只 是 四 個 選 項 選 一 個, 所 以 基 本 上 我 覺 得 現 階 段 是 大 家 先 去 做 一 次, 先 熟 悉 一 下 一 試 的 考 題 它 長 甚 麼 樣 子 然 後 我 要 提 醒 大 家 的 狀 況 是 如 果 大 家 就 是 最 近 開 始 做 了 以 後, 也 就 是 在 考 前 大 概 兩 個 月 的 時 間 我 相 信 應 該 很 少 人 這 科 目 已 經 全 部 念 完, 就 是 已 經 胸 有 成 竹 等 在 那 邊 等 考 試 吧?! 應 該 不 太 容 易, 大 家 應 該 現 在 就 是 還 在 水 深 火 熱 中 準 備 那 我 相 信 大 家 會 常 面 臨 到 的 狀 況 會 比 較 像 是 這 個, 假 如 30 題 裡 面 好 了, 不 要 30 題 裡 面, 我 就 3 題 裡 面, 假 如 你 做 3 題, 大 概 會 至 少 會 有 2 題 是 你 可 以 掌 握 到 幾 成, 也 就 是 說 假 如 有 ABCD 的 選 項, 然 後 常 見 的 情 形 是 今 天 一 試 考 出 來, 然 後 比 如 說 我 可 以 刪 掉 A C, 然 後 B 跟 D 我 覺 得 好 像 有 念 過, 但 是 我 不 熟 悉, 因 為 它 可 能 是 考 在 一 些 就 是 同 一 個 制 度 下 面 衍 生 的 法 條, 可 是 因 為 A 跟 C 我 很 確 定, 也 許 就 是 二 試 容 易 考 的 東 西, 但 B 跟 D 的 部 分 我 不 確 定 我 相 信 如 果 在 現 階 段, 在 考 前 兩 個 月 的 時 候, 同 學 常 見 的 情 形 比 較 會 像 這 個 樣 023

24 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 子 那 要 給 大 家 的 提 醒 就 是 說, 其 實 準 備 上 你 就 要 從 這 個 現 象 去 想 像, 怎 樣 準 備 會 對 自 己 的 一 試 比 較 輕 鬆 也 就 是 說 其 實 我 們 在 準 備 一 試 時, 剛 剛 提 醒 過 大 家 就 是 目 標 還 是 放 在 二 試 那 一 試 我 們 不 能 夠 說 單 獨 花 時 間 二 個 月 都 在 準 備 一 試, 就 是 說 你 先 做 過 了 以 後, 你 接 下 來 就 會 比 較 知 道 一 試 會 考 什 麼, 那 你 就 要 留 意 像 這 種 你 已 經 熟 悉 的 法 律 制 度, 然 後 它 有 其 他 的 選 項 是 你 不 熟 的 這 時 候 就 是 你 在 現 階 段 準 備 要 注 意 的! 至 於 那 種 很 刁 鑽 的 東 西, 譬 如 說 它 考 到 很 冷 門 的 這 個 罪 章 或 是 債 各 裡 面 很 冷 門 的 條 文, 那 就 放 它 過 去 沒 有 關 係 因 為 其 實 平 均 三 題 可 以 錯 一 題, 基 本 上 我 們 剛 剛 已 經 講 過 三 題 你 只 要 對 二 題 你 就 穩 上 啦! 所 以 說, 其 實 你 只 要 把 這 種 題 目, 也 就 是 你 熟 悉 的 法 制 度 但 不 熟 悉 的 細 節, 把 它 掌 握 起 來, 接 下 來 面 對 一 試, 其 實 不 用 太 擔 心 還 有 另 外 一 個 就 是 說, 有 一 個 問 題 就 是 : 那 冷 門 科 目 怎 麼 辦? 這 其 實 也 是 大 家 在 網 路 上 就 是 有 留 問 題 給 我 們 其 中 一 個 問 題 啦 就 是 它 的 用 語 是 雞 肋 的 科 目 如 何 準 備? 雞 肋 就 是 食 之 無 味, 棄 之 可 惜 這 樣 舉 好 像 不 太 好, 但 總 之 就 是 通 常 會 被 考 生 認 定 為 雞 肋 的 科 目 一 定 就 是 二 試 沒 考 的 科 目! 所 以 也 不 用 說 好 像 我 在 輕 視 某 一 個 法 條, 只 是 說 大 致 從 考 試 上 來 講, 譬 如 說 強 制 執 行 法 法 學 英 文 國 際 公 法 國 際 私 法 這 種 冷 門 的 東 西 要 怎 麼 辦? 我 要 提 醒 大 家 的 是, 大 家 針 對 這 個 科 目 還 是 不 能 夠 花 到 太 多 的 時 間! 假 如 一 般 的 法 律 人 至 少 學 習 的 時 間 至 少 有 3 ~ 4 年, 你 經 過 這 一 段 時 間 的 學 習, 其 實 這 種 其 他 的 科 目, 縱 使 你 沒 有 看 過, 你 憑 你 的 感 覺 去 猜 看 看, 大 概 可 以 猜 對 到 40%~ 50% 啦 所 以 要 提 醒 大 家 的 是, 這 種 冷 門 的 科 目 比 如 說 你 用 猜 的 你 都 可 以 猜 到 40%~ 50%, 那 你 要 達 到 100% 完 全 正 確 的 話, 你 可 能 大 概 要 花 到 一 個 月 的 時 間, 那 你 可 能 要 評 估 一 下 你 現 階 段 的 投 資 值 不 值 得 那 如 果 你 覺 得 值 得 或 是 你 時 間 還 夠, 其 他 科 都 已 經 很 熟 了, 你 再 來 念 細 的 科 目 那 如 果 是 一 般 的 話, 像 剛 剛 講 過 的 這 種, 就 是 你 只 要 把 這 種 基 層 就 是 三 題 裡 面 二 題 你 有 把 握 的 東 西 掌 握 起 來 就 好 那 冷 門 的 科 目 呢, 真 的 時 間 不 夠 的 話, 建 議 就 是 以 考 古 題 為 主 其 實 在 有 考 過 的 這 幾 年 考 古 題 呢, 絕 對 會 發 現 到 其 實 是 有 一 個 方 向 的, 在 它 考 的 概 念 會 有 一 些 其 實 是 一 直 重 複 的 縱 使 你 對 這 個 法 本 身 是 不 熟 悉 的, 你 目 的 只 要 不 要 錯 超 過 一 半 就 可 以 了! 那 其 他 東 西 你 用 原 本 二 試 會 考 的 東 西 來 補, 這 樣 基 本 上 應 該 要 過 一 試 及 格 門 檻 應 該 不 會 太 難 答 題 的 技 巧 然 後, 我 們 要 進 入 答 題 的 技 巧, 然 後 最 後 部 分 再 帶 大 家 稍 微 看 一 下 今 天 題 目 我 相 信 這 個 大 家 畢 竟 一 路 升 學 上 來, 其 實 選 擇 題 應 該 也 做 不 少, 尤 其 是 這 個 高 中 升 大 學 的 時 候, 我 們 大 家 都 是 考 選 擇 題 上 來 的, 所 以 其 實 建 議 的 方 式 其 實 很 簡 單 : 就 是 必 須 要 從 題 目 的 最 後 一 句 來 看 也 就 是 說 你 必 須 要 先 清 楚 這 個 題 目 它 要 問 的 是 什 麼, 你 先 去 看 問 號 024

25 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 前 面 的 那 一 句, 它 問 的 是 什 麼? 然 後 看 完 不 是 說 就 從 後 面 一 路 往 前 看, 看 完 最 後 一 句 問 號 知 道 他 在 問 什 麼 以 後, 馬 上 先 看 選 項 如 果 知 道 它 在 問 甚 麼 的 話, 就 你 看 完 最 後 一 句, 你 已 經 知 道 它 在 問 什 麼 的 話, 你 就 直 接 看 選 項, 你 就 可 以 直 接 回 答 前 面 就 根 本 連 理 都 不 用 理 它 因 為 很 多 題 目, 一 試 題 目 它 有 時 候 就 是 在 前 半 部 其 實 就 是 個 故 事 的 鋪 陳, 但 它 沒 有 爭 點, 這 還 蠻 常 見 的 大 家 如 果 有 做 過 題 目 就 知 道 所 以, 答 題 上 題 目 最 後 一 句 先 看 如 果 知 道 問 什 麼 的 話, 就 直 接 看 選 項 ; 那 不 知 道 問 什 麼 的 話, 是 先 看 完 選 項 問 什 麼, 再 回 去 題 目 裡 面 找 相 關 的 資 訊 那 這 是 建 議 的 方 式 啦 這 待 會 在 帶 題 目 的 時 候 就 是 幫 大 家 熟 悉 一 下 這 樣 的 思 考 方 式 法 網 虧 虧 臉 書 社 團 問 題 留 言 解 答 再 來 是 針 對 網 路 上 同 學 留 給 我 們 的 幾 個 問 題 其 實 我 記 得 那 時 候 留 的 問 題 還 蠻 多 的 啦, 我 記 得 好 像 是 因 為 好 像 有 個 贈 書 的 活 動, 然 後 有 上 百 則 吧, 那 我 只 選 出 了 五 個 因 為 其 實 問 題 的 重 複 性 還 蠻 高 的, 大 家 問 的 問 題 不 外 乎 這 幾 個 首 先 第 一 個 是 考 題 太 細, 還 有 第 二 個 時 間 很 短 寫 不 完 怎 麼 辦, 這 一 類 的 問 題 很 多 然 後 這 兩 個 問 題 其 實 剛 剛 也 都 回 答 到 了, 因 為 其 實 我 覺 得 考 題 太 細 時 間 不 夠 寫 不 完 這 兩 個 問 題, 其 實 都 是 答 題 技 巧 可 以 解 決 的 也 就 是 說, 如 果 你 熟 悉 這 一 種 先 看 最 後 一 句 問 句, 然 後 直 接 跳 選 項, 然 後 如 果 跳 選 項 發 現 不 知 道 它 在 問 什 麼, 你 再 回 去 找 題 目 的 線 索, 這 樣 其 實 會 是 一 個 相 對 之 下 省 時 很 多 的 方 法, 這 個 就 是 看 題 目 的 方 式 啦! 我 相 信 如 果 你 有 經 過 這 樣 的 練 習, 照 這 樣 的 方 式 去 做 的 話, 基 本 上 要 在 時 間 內 寫 完 應 該 不 是 太 困 難 提 醒 大 家 一 點, 就 是 上 考 場 上 的 話, 提 醒 大 家 準 備 的, 無 論 是 手 錶 或 是 時 鐘, 建 議 大 家 要 有 秒 數 的 可 能 大 部 分 是 電 子 的 啦 因 為 其 實 真 的 在 一 試 的 時 候, 你 練 習 就 知 道 了, 真 的 是 分 秒 必 爭! 就 以 我 自 己 為 例, 我 那 時 候 在 考 法 研 的 時 候, 記 得 大 概 就 那 一 次 在 考 法 研 時 時 間 沒 有 抓 好, 反 正 最 後 一 題 大 概 平 均 剩 四 十 秒 吧, 然 後 就 有 一 點 在 亂 寫, 不 過 還 好 後 來 前 面 都 補 回 來 了 那 這 個 秒 數 其 實 是 很 重 要 的! 就 是 說 你 時 間 會 寫 不 完 的 話, 更 應 該 要 注 意 秒 數 就 你 戴 的 手 錶 時 鐘 應 該 要 有 秒 數 第 三 個 問 題 是 同 學 們 有 人 問 說 他 常 常 就 是 面 臨 說 刪 到 二 選 一 的 情 形, 也 就 是 四 個 刪 到 剩 兩 個, 然 後 就 不 知 道 怎 麼 辦 了 那 其 實 針 對 這 樣 的 問 題, 其 實 我 的 回 應 也 很 簡 單, 刪 到 剩 兩 個, 那 代 表 你 對 這 個 法 律 制 度, 你 還 算 有 基 本 瞭 解, 那 現 階 段 6 月 11 日, 才 6 月 初 而 已, 其 實 你 的 準 備 方 向 就 是 針 對 這 一 種, 題 目 考 到 的 相 關 法 制 度 你 已 經 了 解 了, 那 你 接 下 來 的 目 的 就 是 要 把 刪 到 二 選 一 的 東 西 解 決 掉 那 你 這 種 問 題 都 可 以 解 決 掉, 其 他 太 難 太 冷 門 的 東 西, 或 是 太 刁 鑽 的 題 目, 其 實 可 以 不 用 理 它 沒 關 係 025

26 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 第 四 個 問 題 是 問 說 如 何 有 效 的 區 辨 實 務 見 解? 也 就 是 說, 因 為 在 考 試 上 他 的 理 解 是 說 很 多 東 西 出 現 在 選 項 裡, 可 是 他 不 知 道 是 實 務 還 是 學 說, 那 其 實 這 個 問 題 也 比 較 難 正 面 回 應 那 我 只 是 要 提 醒, 給 大 家 一 個 觀 念 就 是 說, 在 考 一 試 的 時 候 的 標 準 答 案 一 定 是 實 務 的! 如 果 學 說 跟 實 務 有 衝 突 的 話, 一 定 是 以 實 務 為 準 所 以, 這 也 是 某 程 度 提 醒 大 家 在 現 階 段 的 準 備 方 向 上, 如 果 你 在 念 書 的 時 候 它 有 實 務 見 解, 一 定 要 用 不 同 顏 色 的 螢 光 筆, 或 是 蠟 筆 把 它 標 起 來, 這 很 重 要! 然 後 要 盡 量 把 它 稍 微 整 理 到 法 條 那 你 可 能 可 以 用 坊 間 的, 比 如 說 不 論 是 同 業 的 學 習 式 六 法, 或 我 們 的 攻 略 式 六 法, 都 是 很 好 的 面 對 一 試 準 備 的 一 個 教 材 輔 助 工 具! 題 外 話 一 下, 這 一 次 的 攻 略 式 六 法, 民 商 法 部 分 是 我 跟 幾 個 研 究 所 同 學, 沒 有 很 多 大 概 兩 三 個, 都 是 台 大 法 研 所 的 同 學, 也 都 通 過 國 考 的 考 試, 一 起 修 的 啦, 那 這 一 次 還 蠻 重 大 的 改 版 就 是 我 們 把 商 事 法 類 跟 民 事 法 類 分 開 來 了, 就 是 民 法 類 跟 民 訴 類 放 在 一 本, 然 後 商 事 法 類 跟 智 慧 財 產 權 法 類 是 一 本 因 為 我 自 己 本 身 是 智 財 背 景 的, 那 就 是 可 以 推 薦 給 大 家, 這 次 我 覺 得 修 正 還 蠻 多 的, 也 增 加 了 很 多 就 是 以 前 我 們 自 己 在 當 考 生 時, 會 覺 得 說 好 像 相 對 於 其 他 同 業, 有 漏 的 實 務 見 解 或 是 名 詞 解 釋, 我 們 盡 量 的 花 很 多 的 篇 幅 把 它 補 上 去, 這 附 帶 打 廣 告 一 下 最 後 一 個 問 題 他 問 說, 雞 肋 科 目 要 怎 麼 準 備, 那 其 實 這 個 問 題 剛 剛 也 回 答 了 其 實 重 點 還 是 在 準 備 二 試, 重 點 是 要 把 這 種 類 型 的 問 題 掌 握 起 來 雞 肋 科 目 相 對 之 下, 就 不 用 放 那 麼 多 心 力 那 如 果 你 覺 得 你 已 經 做 到 一 半, 你 還 是 要 準 備, 那 準 備 上, 還 是 你 考 題 先 多 做, 做 完 以 後 你 再 去 找 本 輕 薄 一 點 的 教 科 書 或 參 考 書 來 自 己 準 備 就 好 千 萬 不 要 給 它 一 個, 比 如 說 就 是 230 分 的 小 科 目, 然 後 給 它 完 整 的 一 個 月, 這 樣 我 覺 得 風 險 會 有 點 大 題 外 話 一 下, 就 是 法 學 英 文 的 部 分, 就 是 我 記 得 之 前 有 聽 過 一 個 教 授 講 過, 全 台 灣 有 一 個 唯 一 一 個 科 系, 就 是 念 完 大 學 四 年, 那 英 文 程 度 比 高 中 程 度 還 要 差 其 實 就 是 我 們 法 律 系 那 其 實 這 個 法 學 英 文 的 部 分, 我 自 己 做 起 來 也 蠻 苦 惱 的 除 非 是 東 吳 的 學 生, 我 記 得 因 為 法 學 英 文 他 們 有 佔 了 17 個 還 是 20 個 學 分 吧, 就 是 將 近 要 多 一 年 才 能 夠 修 完, 其 實 東 吳 的 學 生 在 這 個 科 還 蠻 吃 香 的, 其 他 法 律 系 的 學 生 還 是 考 古 題 為 主, 然 後 把 單 字 都 記 下 來, 然 後 去 考 答 對 一 半 以 上 就 可 以 026

27 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 一 試 題 目 講 解 依 民 法 規 定, 關 於 社 團 總 會 之 召 集, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? 由 董 事 召 集 之, 董 事 有 數 人 者, 除 章 程 另 有 規 定 外, 取 決 於 全 體 董 事 之 同 意 董 事 不 為 召 集 時, 監 察 人 得 不 經 其 他 監 察 人 同 意, 單 獨 召 集 之 全 體 社 員 十 分 之 一 以 上, 表 明 會 議 目 的 及 召 集 理 由, 得 召 集 之 個 別 社 員 經 全 體 社 員 過 半 數 同 意 後, 得 召 集 之 Ans: 關 於 共 有 物 之 管 理, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? 共 有 之 動 產 設 定 質 權 時, 共 有 人 間 關 於 質 物 使 用 之 約 定, 對 質 權 人 亦 有 拘 束 力 區 分 所 有 建 築 物 之 共 有 部 分 及 其 基 地, 其 區 分 所 有 人 依 規 約 所 決 定 之 管 理 方 法, 特 定 繼 受 人 僅 於 約 定 之 內 容 明 知 或 可 得 而 知 者, 對 該 繼 受 人 始 有 效 力 共 有 人 如 未 依 約 定 之 方 法 管 理 共 有 物, 擅 就 共 有 物 之 全 部 或 一 部 任 意 佔 用 收 益, 即 屬 侵 害 他 共 有 人 之 所 有 權 共 有 物 應 有 部 分 讓 與 時, 讓 與 人 就 共 有 物 因 管 理 所 生 之 負 擔, 受 讓 人 無 須 負 清 償 責 任 Ans: 甲 男 乙 女 結 婚 後, 育 有 子 丙 丁 丙 與 戊 新 婚 不 久, 戊 即 懷 孕, 某 日 丙 不 幸 車 禍 死 亡 乙 傷 心 過 度, 一 週 後 亦 死 亡 乙 之 遺 產 價 值 900 萬 元, 甲 丁 戊 就 乙 之 遺 產 達 成 分 割 協 議, 由 甲 丁 與 戊 之 胎 兒 各 繼 承 300 萬 元 孰 料 分 割 完 畢 後, 戊 亦 遭 逢 車 禍, 胎 兒 受 到 撞 擊, 不 幸 流 產, 所 幸 戊 保 住 一 命 下 列 敘 述, 何 者 正 確? 甲 得 重 新 請 求 分 割 乙 之 遺 產, 由 甲 丁 各 繼 承 450 萬 元 胎 兒 尚 未 繼 承 即 已 死 亡, 應 將 該 300 萬 元 解 為 係 戊 代 丙 之 位 而 繼 承 乙 之 遺 產 胎 兒 已 繼 承 300 萬 元, 但 其 後 死 亡, 其 遺 產 應 再 由 其 繼 承 人 即 母 戊 繼 承 胎 兒 所 分 得 之 300 萬 元 應 歸 屬 國 庫 Ans: 甲 有 A 車, 將 其 出 借 且 交 付 於 乙 乙 經 甲 同 意, 出 借 且 交 付 A 車 於 丙 使 用 下 列 敘 述, 何 者 錯 誤? 乙 與 丙 之 A 車 使 用 借 貸, 因 甲 之 同 意, 有 效 乙 交 付 A 車 於 丙 之 行 為, 應 經 甲 之 同 意, 始 為 有 效 甲 請 求 丙 返 還 其 所 有 物 A 車 於 乙, 有 理 由 丙 占 有 A 車, 對 乙 而 言 是 有 權 占 有 Ans: 027

28 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 那 接 下 來 進 入 我 們 最 後 的 部 分, 也 就 是 帶 大 家 稍 微 看 一 下 一 試 的 題 目 那 我 選 的 是 民 法 跟 公 司 法 的 題 目, 因 為 也 沒 辦 法 講 太 多 啦 那 大 家 就 現 場 的 同 學, 給 大 家 大 概 三 十 秒 的 時 間 稍 微 看 一 下 第 一 題, 然 後 自 己 做 答 看 看, 那 起 碼 大 家 應 該 題 目 看 完 了 吧 就 會 發 現 好 像 應 該 可 能 刪 一 刪, 沒 有 那 麼 有 把 握 馬 上 選 出 正 確 的 答 案, 那 首 先 它 問 的 就 是 說 社 團 總 會 的 召 集 所 以 它 在 程 序 面 它 其 實 是 一 個 很 單 純 的 問 題, 就 是 它 單 純 考 召 集 程 序 的 問 題 像 第 一 題 它 其 實 就 是 個 單 純 的 法 條 的 題 目, 那 基 本 上 你 法 條 只 要 理 解 就 可 以, 那 因 為 這 不 是 個 正 式 的 班 級, 就 是 可 能 大 家 也 不 會 帶 六 法, 那 我 只 是 簡 單 的 講 一 下 它 各 自 的 陷 阱 是 埋 藏 在 哪 幾 個 字, 這 樣 讓 大 家 知 道 一 下 就 好 了 首 先 是 第 一 個 A 選 項 它 說 由 董 事 召 集, 董 事 有 數 人 主 張 另 有 規 定 取 決 於 董 事, 其 實 A 之 所 以 錯 其 實 是 全 體 董 事, 因 為 其 實 民 法 第 47 條 的 七 款 它 只 有 講 說 章 程 其 應 載 事 項 如 左, 然 後 第 4 款 講 總 會 召 集 的 條 件 程 序, 其 決 議 之 證 明 方 法, 也 就 是 章 程 會 去 記 載 總 會 召 集 的 程 序 及 決 議 證 明 之 方 法, 然 後 民 法 第 51 條 第 1 項 講 說 總 會 由 董 事 召 集, 它 沒 有 用 全 體 董 事 這 個 名 詞 提 醒 大 家 的 是, 民 法 部 分 跟 公 司 法 部 分 不 一 樣, 就 是 民 法 它 沒 有 董 事 會 的 概 念, 但 公 司 法 裡 面 有 董 事 會, 那 是 限 於 特 定 的 幾 種 公 司 的 類 型 所 以 第 一 個 A 選 項 是 錯 在 全 體 董 事 然 後 B 是 正 確 的 然 後 C 的 部 分 呢? 是 最 後 的 一 個 字 得 召 集 之, 也 就 是 其 實 在 一 試 的 時 候, 這 也 是 蠻 常 見 的 一 個 小 伎 倆 啦! 就 是 說 得 跟 應 其 實 是 不 一 樣 的, 得 就 是 我 有 裁 量 權, 我 可 以 決 定 要 不 要 召 集, 但 是 應 的 話 就 是 我 一 定 要 召 開, 這 對 我 來 講 是 一 個 義 務 其 實 C 這 個 選 項 在 於 法 條 它 規 定, 其 實 是 應 召 集 之 第 四 個 選 項 是 它 其 實 是 沒 有 這 個 制 度 第 四 個 選 項 答 案 其 實 就 是 第 三 個 選 項, 就 是 說 這 一 種 要 什 麼 全 體 社 員 來 召 集 的, 它 就 必 須 要 是 從 C 這 個 選 項 的 方 式, 也 就 是 要 十 分 之 一 的 社 員 來 表 明 會 議 的 目 的, 即 召 集 理 由 來 召 集 第 四 個 選 項 它 其 實 就 是 剛 剛 第 三 個 選 項 去 做 改 變 的 衍 生 出 來, 就 是 拿 來 混 淆 你 的 然 後, 接 下 來 第 二 題, 關 於 共 有 物 之 管 理, 大 家 可 以 跟 著 我 一 起 看, 像 這 一 種 問 題, 其 實 都 很 單 純 它 就 單 純 問 何 者 正 確? 它 其 實 也 沒 有 什 麼 在 題 目 階 段, 其 實 是 沒 有 甚 麼 技 巧 啦, 只 是 建 議 大 家 在 選 選 項 的 時 候, 要 去 圈 一 些 關 鍵 字, 譬 如 說, 如 果 你 看 到 得 跟 應 這 兩 個 字, 基 本 上 就 要 圈 起 來 然 後 有 數 字 的 也 要 圈 起 來 比 如 說 剛 剛 的 十 分 之 一 還 有 一 個 也 是 數 字, 個 別 跟 全 體 它 其 實 也 是 一 個 數 字 的 概 念 也 就 是 說, 這 種 東 西 就 會 容 易 在 法 條 上 面, 藉 由 題 目 的 包 裝 去 給 你 作 混 淆 再 來 是 第 二 題 的 共 有 物 的 管 理, 它 問 說 何 者 正 確? 第 一 個 選 項 是 共 有 的 動 產 設 定 質 權, 然 後 共 有 人 間 關 於 質 物 使 用 之 約 定, 對 質 權 人 亦 有 拘 束 力 相 信 大 家 可 能 對 這 個 沒 有 這 麼 熟, 好 吧, 那 我 們 先 把 這 跳 過 好 了 那 再 來 看 B,B 說 區 分 所 有 建 築 物 共 有 物 部 028

29 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 分 及 基 地, 及 區 分 所 有 人 依 規 約 管 理 章 法, 總 之 就 是 對 該 繼 承 人 是 有 效 力 那 其 實 就 是 區 分 所 有 建 築 物 的 這 個 共 有 人, 然 後 他 們 可 以 去 用 規 約 的 方 式 來 決 定 管 理 方 法, 那 像 這 種 區 分 所 有 建 築 物, 目 前 常 見 的 就 是 像 公 寓 大 廈 公 寓 大 廈 內 部 的 使 用 的 規 約 他 們 已 經 做 好 了 約 定, 這 時 候, 新 進 的 住 戶 要 不 要 受 拘 束, 這 其 實 是 有 法 條 規 定 的 那 如 果 你 法 條 不 懂 得 話, 想 個 例 子, 我 們 來 想 像 一 個 10 層 樓 的 大 樓, 然 後 我 是 一 個 新 搬 進 來 的 住 戶, 大 家 都 已 經 約 定 好 一 些 事 情, 只 要 它 沒 有 違 背 公 序 良 俗, 可 是 我 卻 可 以 輕 易 的 推 翻, 不 受 拘 束, 這 會 對 於 公 寓 自 治 的 這 個 部 分 有 很 大 的 影 響 它 的 法 條 是 民 法 第 799 條 之 1 第 4 項 那 第 三 個 選 項, 它 問 說 共 有 人 如 未 依 約 定 之 方 法 管 理 共 有 物, 擅 就 共 有 物 之 全 部 或 一 部 任 意 占 用 收 益 基 礎, 侵 害 他 共 有 人 之 所 有 權 共 有 常 舉 的 例 子 就 是 分 別 共 有, 因 為 分 別 共 有 其 實 我 們 知 道 應 有 部 分 它 不 是 一 個 具 體 的, 譬 如 說 我 對 於 這 塊 土 地 的 應 有 部 分 有 三 分 之 一, 不 代 表 說 我 是 特 定 的 某 三 分 之 一 假 如 一 個 土 地 分 成 並 不 是 說 我 有 三 分 之 一 的 部 分, 我 就 可 以 自 己 選 擇 A 或 B 或 C 來 使 用, 並 不 是 這 樣, 因 為 應 有 部 分 它 其 實 是 一 個 抽 象 概 念, 是 對 於 土 地 上 面 的 每 一 個 點 你 都 有 三 分 之 一 所 以 說, 在 這 個 基 本 前 提 之 下, 如 果 說 你 去 對 共 有 物 的 全 部 或 一 部 來 任 意 的 占 用 或 是 來 做 使 用 收 益 的 話, 其 實 就 是 對 於 我 所 有 權 應 有 部 分 的 侵 害, 那 其 實 就 是 屬 於 一 種 所 有 權 的 侵 害 這 個 選 項 是 對 的 反 倒 是 在 二 試 其 實 會 是 一 個 爭 點, 是 可 不 可 以 用 民 法 ( 以 下 同 ) 第 821 條 來 做 請 求? 也 就 是 說 這 個 土 地 的 所 有 人 有 甲 乙 丙 三 人, 然 後 甲 去 占 用 了 其 中 一 個 部 分, 那 如 果 乙 跟 丙 在 做 請 求 的 時 候 可 不 可 以 用 第 821 條? 還 是 說 我 只 能 用 第 767 條? 這 個 會 成 為 一 個 爭 點 的 原 因 在 於 第 821 條 它 的 規 定 其 實 是 講 對 於 第 三 人 也 就 是 說 第 821 條 它 講 的 是 各 共 有 人 對 於 第 三 人 得 就 共 有 物 之 全 部 違 反 於 所 有 權 之 請 求, 所 以 其 實 第 821 條 它 的 原 意 是 寫 對 第 三 人, 所 以 才 會 衍 生 這 個 問 題 今 天 甲 占 用 這 塊 土 地 的 一 部 分, 乙 跟 丙 的 請 求 權 基 礎 是 第 821 條 還 是 第 767 條 的 問 題? 文 意 上 來 解 釋 的 話, 其 實 是 不 可 以 用 第 821 條 的, 因 為 第 821 條 它 針 對 的 是 第 三 人, 可 是 這 其 實 是 共 有 人, 總 之 結 論 是 實 務 認 為 這 個 地 方 是 採 取 擴 張 解 釋 可 以 去 審 視 第 821 條 的 請 求 權 第 四 個 選 項 其 實 也 是 單 純 的 法 條, 就 是 應 有 部 分 讓 與 讓 與 人 就 共 有 物 因 管 理 所 生 之 負 擔, 受 讓 人 無 須 負 清 償 責 任, 其 實 就 是 無 須 要 改 成 須, 答 案 才 是 對 的 因 為 第 四 個 選 項 它 其 實 只 要 把 無 須 的 無 拿 掉, 它 其 實 就 等 於 是 法 條 內 容 就 是 第 826 條 之 1 第 3 項 那 這 其 實 是 一 個 法 條 上 的 一 個 小 小 的 一 個 要 件, 或 者 說 是 個 效 果 的 文 字 那 回 到 第 一 個 選 項, 第 一 個 選 項 講 說 設 定 質 權, 然 後 共 有 人 間 關 於 質 物 使 用 的 約 定 對 於 質 權 人 它 是 否 有 拘 束 力? 結 論 是 沒 有 拘 束 力 那 其 實 它 一 個 比 較 的 條 文 是 第 826 條 之 1 第 2 項 跟 第 799 條 之 1 第 4 項 第 826 條 之 1 它 講 的 是 動 產 的 共 有 人 就 共 有 物 為 前 項 約 定, 對 於 應 有 部 分 之 受 讓 人 或 取 得 物 權 之 人 以 受 讓 或 取 得 時 知 029

30 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 悉 情 形, 也 就 是 說 必 須 要 這 個 受 讓 人 在 受 讓 那 個 當 下 是 必 須 要 知 悉 的, 才 會 發 生 效 力 那 質 權 並 沒 有 這 樣 子 的 規 定 而 且 這 個 質 權 它 其 實 也 只 是 一 個 質 權, 它 並 不 是 去 取 得 一 個 所 有 權, 所 以 第 826 條 之 1 它 是 以 受 讓 及 取 得 之 時, 它 這 是 有 權 利 移 轉 的, 這 跟 質 權 的 情 形 不 太 一 樣 所 以 不 會 去 適 用 第 826 條 之 1 接 下 來 這 題 就 比 較 有 技 巧 的 成 分 在, 讓 大 家 做 一 下 第 三 題, 第 三 題 剛 剛 講 過 其 實 看 到 這 種 很 長 的 題 目 先 看 最 後 一 句, 最 後 一 句 它 問 說 下 列 敘 述 何 者 正 確, 那 我 剛 講 過 看 完 最 後 一 句 不 管, 還 是 先 看 選 項, 第 一 個 它 說 甲 得 請 求 重 新 分 配 遺 產 由 甲 丁 各 繼 承 450 萬, 先 不 管, 先 看 第 二 個 選 項, 第 二 個 選 項 它 說 胎 兒 尚 未 繼 承 即 死, 所 以 其 實 你 不 用 看 題 目, 你 就 會 發 現 一 件 事 情, 就 是 顯 然 它 題 目 一 定 發 生 一 件 事 情 就 是 胎 兒 它 還 沒 有 出 生 時 就 掛 掉 了, 這 就 是 為 什 麼 可 以 不 用 看 題 目, 直 接 看 選 項 就 知 道 題 目 在 問 甚 麼 的 原 因 因 為 其 實 你 看 它 第 二 三 四 個 選 項 就 很 明 顯 地 一 定 是 發 生 了 繼 承, 然 後 胎 兒 就 死 掉 的 問 題 產 生 了, 所 以 其 實 這 時 候 你 是 很 循 規 蹈 矩 的 從 第 一 句 話 開 始 看 的 話, 那 其 實 就 是 浪 費 了 一 點 時 間 這 一 題 答 案 其 實 已 經 很 明 確 了 這 裡 表 面 上 像 是 親 屬 繼 承 的 題 目, 但 其 實 是 個 民 總 的 題 目, 不 知 道 大 家 有 沒 有 發 現 這 其 實 是 這 個 胎 兒 的 權 利 是 採 取 甚 麼 樣 的? 這 個 就 是 民 法 第 7 條 規 定 胎 兒 以 將 來 非 死 產 者 為 限, 關 於 其 個 人 權 利 之 保 護, 視 為 既 已 出 生 所 以 這 個 問 題 其 實 是 在 考 第 7 條 是 採 停 止 條 件 說 還 是 解 除 條 件 說 什 麼 意 思 呢? 就 是 第 7 條 規 定 胎 兒 乙 將 來 非 死 產 者 為 限, 關 於 其 個 人 權 利 之 保 護, 視 為 既 已 出 生 也 就 是 說 它 這 個 問 題 是 在 問 說 胎 兒 它 權 利 的 保 護 要 怎 麼 保 護? 所 謂 的 停 止 條 件 就 是 出 生 的 時 候 才 享 有 權 利, 那 解 除 條 件 就 是 你 在 未 出 生 時 就 已 經 享 有 了, 只 是 把 死 產 當 作 解 除 條 件 也 就 是 說 胎 兒 在 還 沒 有 出 生 時, 就 當 作 已 經 出 生 了, 然 後 去 保 護 你 的 權 利, 讓 你 享 有 權 利 能 力 但 是 如 果 你 在 還 沒 有 出 生 之 前 你 就 變 成 死 胎 了, 那 這 個 時 候 解 除 條 件 就 成 就 解 除 條 件 其 實 有 溯 及 的 效 力, 解 除 這 個 字 就 有 溯 及 的 效 力, 再 比 如 說 解 除 權 的 行 使, 它 其 實 也 是 有 溯 及 的 效 力 那 溯 及 效 力 就 形 等 同 於 你 這 個 人 從 來 沒 有 出 現, 但 是 我 們 在 胎 兒 的 保 護 上 面 我 們 採 取 了 解 除 條 件, 其 實 在 親 屬 法 也 有 相 應 的 規 定, 就 是 說 你 如 果 沒 有 保 留 胎 兒 的 應 繼 分 你 是 不 可 以 分 割 遺 產 的 像 這 個 題 目 它 顯 然 就 一 定 是 胎 兒 在 沒 有 出 生 前 就 有 被 繼 承 人 死 亡, 胎 兒 已 經 先 繼 承, 可 是 胎 兒 在 之 後 又 掛 掉 了, 那 這 時 候 該 怎 麼 辦? 那 既 然 已 經 知 道 是 解 除 條 件 說 了, 又 知 道 有 溯 及 的 效 力 形 同 它 從 來 沒 有 存 在 過, 那 這 時 候 該 怎 麼 辦? 就 已 經 是 它 分 到 的 那 遺 產 再 分 回 給 原 本 應 該 得 繼 承 的 繼 承 人, 這 時 選 項 就 是 A 你 在 做 選 項 的 刪 減 時, 選 項 D 就 很 明 顯 是 錯 的, 不 可 能 說 最 後 死 了 就 歸 國 庫, 歸 國 庫 一 定 是 不 會 有 任 何 繼 承 人, 胎 兒 至 少 怎 樣 繼 承 它 媽 媽 至 少 可 以 繼 承 他 的, 所 以 D 一 定 是 錯 的 然 後 再 來 這 個 C 由 胎 兒 的 媽 媽 來 繼 承, 這 也 是 錯 的, 因 為 如 果 採 取 解 除 030

31 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 條 件 的 話, 有 溯 及 效 力, 形 同 他 自 始 從 來 沒 有 存 在 過, 所 以 這 些 繼 承 是 繼 承 誰 的 遺 產? 不 是 繼 承 這 個 胎 兒 的 遺 產, 它 是 繼 承 原 本 的 被 繼 承 人 的 遺 產, 所 以 說 這 個 時 候 發 生 繼 承 並 不 像 是 一 個 胎 兒 死 亡 的 時 候, 以 胎 兒 為 被 繼 承 人 的 情 形 來 做 繼 承, 所 以 說 C 這 個 選 項 是 錯, 在 這 裡 因 為 胎 兒 這 個 時 候 死 產 是 溯 及 的 時 效, 形 同 從 來 沒 有 取 得 權 利 能 力, 所 以 它 並 不 是 形 成 一 個 胎 兒 死 亡 再 發 生 繼 承 的 情 形, 並 不 是 這 樣 的 情 形, 所 以 這 一 題 選 項 就 是 A 最 後 看 一 下 第 四 題 是 複 選 題, 就 是 甲 有 A 車 這 題, 算 是 一 個 比 較 不 難, 簡 單 的 題 目 那 這 其 實 也 有 一 點 是 主 要 其 實 比 較 算 民 總, 然 後 一 點 點 債 總 的 問 題 首 先 它 說 甲 有 A 車 將 其 出 借 且 交 付 於 乙, 乙 經 甲 的 同 意 出 借 且 交 付 A 車 於 丙 使 用, 問 何 者 錯 誤? 第 一 個 選 項 它 說 乙 於 丙 之 A 車 使 用 借 貸, 因 甲 之 同 意 有 效, 可 能 大 家 在 看 這 個 選 項 的 時 候, 聽 起 來 好 像 蠻 對 的, 因 為 看 起 來 題 目 乙 也 有 爭 取 甲 之 同 意, 這 應 該 還 蠻 容 易 踩 到 這 個 陷 阱 的 這 個 選 項 其 實 是 錯 的 因 為 這 是 一 個 民 總 的 基 本 概 念 債 權 行 為 不 以 處 分 人 有 處 分 權 為 必 要 其 實 這 是 民 總 一 個 很 基 本 的 概 念, 那 我 相 信 如 果 同 學 們 把 這 個 東 西 忘 掉 了, 應 該 也 可 以 算 可 以 理 解, 因 為 民 總 在 大 家 準 備 國 考 時 常 會 忽 略, 常 會 唸 到 後 面 覺 得 債 總 債 各 物 權 好 像 比 較 重 要, 都 忘 了 民 總 那 這 個 債 權 行 為 不 以 處 分 人 有 處 分 權 為 必 要 是 什 麼 意 思 呢? 就 譬 如 說, 假 如 今 天 我 拿 了 某 個 人 的 這 個 鉛 筆, 然 後 把 它 賣 給 你, 那 我 們 之 間 的 債 權 是 有 效 還 是 無 效? 也 就 是 說, 我 跟 你 債 權 行 為 需 不 需 要 權 利 人 的 同 意? 其 實 結 論 是 不 用, 理 由 是 什 麼? 它 其 實 理 由 有 三 個, 那 我 快 速 的 講 過 就 好 那 最 重 要 的 理 由 是 什 麼? 最 重 要 的 理 由 是, 我 跟 你 之 間 成 立 的 債 權 債 務 關 係, 所 有 權 移 轉 了 嗎? 並 沒 有 也 就 是 說 我 跟 你 之 間 成 立 了 債 權 債 務 關 係, 其 實 對 權 利 人 不 會 造 成 什 麼 影 響, 那 既 然 沒 有 任 何 影 響, 那 衍 生 的 是 什 麼? 我 們 讓 我 跟 你 之 間 的 債 權 債 務 關 係 成 立 生 效 了, 那 日 後 假 如 我 不 履 行 的 時 候, 你 就 可 以 本 於 這 個 有 效 的 債 權 債 務 關 係 去 對 我 請 求 債 務 不 履 行 還 有 另 外 一 個 理 由 就 是, 交 易 實 務 上 的 需 求, 譬 如 說 上 游 中 游 下 游 的 廠 商, 有 時 候 也 許 這 個 中 游 的 廠 商 它 還 沒 有 取 得 上 游 的 貨 源, 它 就 先 跟 下 游 廠 商 去 做 締 約 的 動 作, 那 這 時 候 我 們 讓 它 生 效 是 讓 它 這 個 交 易 更 加 的 便 利 所 以 說 第 一 個 選 項 就 是 因 為 債 權 本 來 就 不 因 處 分 人 無 處 分 權 而 不 一 樣, 自 然 也 不 會 因 為 他 的 同 意 才 發 生 效 力 那 其 實 這 是 一 個 小 小 的 語 病 第 二 個 選 項 它 說 乙 交 付 A 車 於 丙 之 行 為, 因 經 甲 之 同 意 始 為 有 效, 其 實 這 個 選 項 主 要 不 對 在 於 因 為 甲 乙 乙 丙 間 是 個 使 用 借 貸, 它 移 轉 的 是 占 有 而 已, 占 有 不 是 一 個 所 有 權 ( 物 權 ), 所 以 移 轉 占 有 就 不 是 一 個 移 轉 所 有 權 的 行 為, 也 就 不 適 用 民 法 第 118 條 ( 無 權 處 分 ), 既 然 移 轉 占 有 不 是 個 移 轉 所 有 權 的 行 為, 它 就 不 是 個 無 權 處 分 行 為, 它 就 不 會 是 第 118 條, 它 就 不 需 要 經 甲 同 意 所 以 如 果 題 目 的 描 述 是 說 應 經 甲 的 同 031

32 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 意始為有效那這個選項就會是錯的 第三個選項它說甲請求丙返還起訴有誤 A 車於乙有理由 就是假如今天甲能不能 直接向丙主張把 A 車返還給乙 顯然不行 因為像這樣的情形 對於一個很像合法轉 租的情形 也就是說今天甲把東西借給乙 那乙今天要借給丙前已經甲同意 那這時 甲當然要受它的拘束 那在這時候如果甲直接在這個占有契約都有效的情形直接貿然的 跳進來的話 那就會有一個問題那就是 契約當事人到底是乙還是甲 顯然在這一題已 經類似於一個合法轉租的情形 那乙做這個使用借貸契約已經甲同意 這時候甲就不可 以再跳進來說你要把 A 車還給乙 也就是說這個時候丙已取得一個類似於占有源所的 關係 最後提醒大家一下 在念法條劃記重點時 要注意權利主體 權利客體 權利性質 權利的行使方式跟實質效力 這幾個去做劃記 這樣子你這個法條去做解析比較能記的 起來 總之在念法條時要注意這幾個東西 如果說一個法條這五個東西都被你掌握了 基本上這法條就代表你是懂了 就不要去鑽研那個一些奇怪的文字轉折 基本上在念法 條的時候就是從這五個方向去做記憶 032

33 時事借鏡 News Current Event 考點分析 撰 文 名揚 老師 學經歷 律師高考及格 國立台灣大學政治學系國際關係組 國立政治大學法律研究所公法學組 著 作 名揚老師開講 國際海洋法 Wide and Broad 律師選試 海洋法 重點概念 準備方式與方向 壹 前言 相信對於大部分的人來說 不論你是否為法律人 對於 國際海洋法 此一科目都 相當陌生 其原因是在考試引導教學的台灣 此一科目並非我們所謂的 主流 科目 也就是在國家考試當中很少類科將其列為應試科目 就像是國際公法這一個科目一樣 在司法官與律師國家考試將其列為第一試考試科目以前 很多大專院校的法律系並未將 其列為必修科目 而學生也很少會主動去修習此一科目 甚至有些學校連專長是國際公 法的老師都沒有 在長期受到忽視的情況下 當然造就如此今天的結果 不過台灣四面環海 加上國際上目前處境艱難 海洋法這個科目對於台灣實屬非常 重要 因此律師考試將其列為第二試之選試科目 其原因大致上可以理解 身為台灣 人 我想大家都必須要對於海洋法有些許的瞭解 在遇到相關海洋法上的爭議的同時 才能夠正確理解與知其梗概 貳 國際海洋法 The International Law of The Sea 科目介紹 一 海洋之重要性 1 早期人類對於海洋的利用還較為有限 因此數百年來對於海洋管理法律機制相當穩 定 然對於海洋之利用在 20 世紀時發生重大改變 對於海洋利用頻繁 乃引發爭端 因此對於海洋規範機制乃有調整之必要 然而之所以有規範之必要 並必須重新調 整 乃因其具有人類所欲之資源且資源之利用有所衝突並日益激烈 此等海洋資源可 從三方面觀察 1 參照姜皇池 國際海洋法 上冊 初版 學林文化事業 2004 年 9 月 頁

34 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 經濟資源 生物性資源 living resources 具有再生特質 人類得重複開發使用 非生物性資源 non-living resources 液體礦床 食鹽 原油 天然氣 礦物資源 錳 銅 鎳等 海洋風力 溫差 潮差等 政治戰略資源 海洋在軍事戰略上有重大價值與意義 航運資源 海洋是人類交通與通商貿易之重要通道 因航運本質使然 其為成本最低的國際貿易運輸方法 故大部分國際貿易仍經由 海運進行 二 海洋法之產生 2 國際海洋法之定義 國際海洋法 是關於各種海洋區域的法律制度和調整國與國之間 有關海洋利用各 個領域中的關聯的原則總稱 主導國際勢力之利益的影響 國際海洋法與國際公法 PUBLIC INTERNATIONAL LAW 相同 在某些程度上 必定是反映著主導國際勢力之利益 三 海洋法對台灣之意義 3 台灣為海洋國家 台灣作為海洋國家 自古海上活動即甚頻繁 海洋與我國之國計民生與國家安全 有密切之關係 台灣之命運與海洋息息相關 從 一府 二鹿 三艋舺 即知自古 以來海洋對台灣之發展 一直扮演著重要的角色 控制海洋 利用海洋 保育海洋 四 當代國際海洋法之法源 國際法院規約 第 38 條規定 一 法院對於陳訴各項爭端 應依國際法裁判時 參照姜皇池 同註 1 書 頁 參照姜皇池 同註 1 書 頁 10 11

35 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 應 適 用 :( 子 ) 不 論 普 通 或 特 別 國 際 協 約, 確 立 訴 訟 當 事 國 明 白 承 認 之 條 規 者 ( 丑 ) 國 際 習 慣, 作 為 通 例 之 證 明 而 經 接 受 為 法 律 者 ( 寅 ) 一 般 法 律 原 則 為 文 明 各 國 所 承 認 者 ( 卯 ) 在 第 五 十 九 條 規 定 之 下, 司 法 判 例 及 各 國 權 威 最 高 之 公 法 學 家 學 說, 作 為 確 定 法 律 原 則 之 補 助 資 料 者 二 前 項 規 定 不 妨 礙 法 院 經 當 事 國 同 意 本 公 允 及 善 良 原 則 裁 判 案 件 之 權 習 慣 國 際 法 (customary international law) 國 際 條 約 (international treaty) 為 文 明 國 家 所 承 認 之 一 般 法 律 原 則 (general principles of law as recognized by civilizes nations) 司 法 判 例 與 各 國 權 威 最 高 公 法 學 家 之 學 說 : 輔 助 法 源 絕 對 法 (jus cogens): 人 類 共 同 繼 承 財 產 (Common Heritage of Mankind, CHM)? 五 主 要 國 際 海 洋 法 公 約 1958 年 第 一 屆 聯 合 國 海 洋 法 會 議 之 前 : 在 1958 年 以 前, 雖 然 已 經 有 相 當 多 條 約 或 公 約 規 範 海 洋 污 染 海 上 人 命 安 全 與 海 上 碰 撞, 但 大 部 分 平 時 國 際 海 洋 法 規 範 均 是 習 慣 國 際 法 1958 年 第 一 屆 聯 合 國 海 洋 法 會 議 之 後 : 日 內 瓦 四 大 海 洋 法 公 約 : 領 海 及 鄰 接 區 公 約 (Convention on the Territorial Sea and Contiguous Zones, TSC) 公 海 公 約 (Convention on the High Seas, HSC) 大 陸 礁 層 公 約 (Convention on the Continental Shelf, CCS) 捕 魚 及 養 護 公 海 生 物 資 源 公 約 (Convention on Fishing and Conservation of the Living Resources on the High Seas, HFC) 強 制 解 決 爭 端 任 擇 議 定 書 (Optional Protocol of Signature concerning the Compulsory Settlement of Dispute) 第 三 屆 聯 合 國 海 洋 法 會 議 ( ): 聯 合 國 海 洋 法 公 約 (United Nations Convention on the Law of the Sea, LOSC) 1994 年 聯 合 國 大 會 決 議 第 48 / 263 號 關 於 執 行 一 九 八 二 年 十 二 月 十 日 聯 合 國 海 洋 法 公 約 第 十 一 部 分 的 協 定 (United Nations General Assembly 035

36 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 Resolution Agreement relating to the Implementation of Part XI at the United Nations on the Law of the Sea 10 December 1982 簡稱 深海床協議 年 執 行 一 九 八 二 年 十 二 月 十 日 聯 合 國 海 洋 法 公 約 有 關 養 護 和 管 理 跨 界 魚 類 種 群 和 高 度 洄 游 魚 類 種 群 規 定 的 協 定 Agreement for the Implementation of the Provisions and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks 對公海進行魚捕之行為加以規範 六 國際海洋法之主要內容與範圍 5 海洋法之發展歷史 HISTORY 基線 BASELINE 內水 Internal Waters, National Waters or Interior Waters 與港口制度 領海 Territorial Sea, TS 鄰接區 毗連區 Contiguous Zone 專屬經濟區 Exclusive Economic Zone, EEZ 大陸礁層 大陸架 Continental Shelf 用於國際航行之海峽 STRAITS USED FOR INTERNATIONAL NAVIGATION 公海 High Seas 群島國 ARCHIPELAGIC STATES 內陸國 LAND-LOCKED STATES 與地理上不利國 海域劃界 區域 Area 航行 NAVIGATION 國際漁業規範 海洋環境之保護與保全 海洋科學研究 海洋軍事活動 海洋爭端和平解決 以上 粗體字加上底線 的部分為考選部所公布之律師第二試考試大綱中海洋法之 命題範圍 但海洋法為一整體的 因此並不代表其他的部分就一定不會出現在考題 中喔 此協定與 聯合國海洋法公約 作為同一文件 並且優先於 LOSC 適用 5 此主要參照姜皇池教授所著 國際海洋法 上下冊 初版 學林文化事業 2004 年 9 月

37 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 參 國 際 海 洋 法 之 準 備 方 式 與 方 向 一 在 1982 年 聯 合 國 海 洋 法 公 約 體 系 下, 掌 握 各 個 海 域 制 度 之 意 義 與 內 涵 例 如 基 線 之 定 義 為 何? 何 謂 直 線 基 線? 沿 海 國 在 其 領 海 當 中 享 有 何 種 權 利 和 義 務? 沿 海 國 在 專 屬 經 濟 區 中 有 什 麼 義 務? 外 國 船 舶 在 沿 海 國 的 大 陸 礁 層 上 享 有 什 麼 權 利 等 唯 有 掌 握 理 解 各 個 制 度 的 基 本 內 涵, 方 能 夠 對 於 相 關 海 洋 法 議 題 進 行 理 解 與 分 析 二 主 要 之 海 洋 法 相 關 條 約 與 習 慣 法 之 理 解 與 記 憶 關 於 國 際 海 洋 法 之 主 要 內 涵, 當 然 最 重 要 的 法 源 即 為 國 際 條 約 與 習 慣 國 際 法, 就 條 約 部 分, 考 生 務 必 熟 悉 1958 年 日 內 瓦 四 大 海 洋 法 公 約 與 1982 年 聯 合 國 海 洋 法 公 約 之 內 容, 以 國 家 考 試 來 說, 也 大 部 分 都 是 從 這 些 條 約 來 命 題 此 外, 由 於 台 灣 並 非 1982 年 公 約 之 締 約 國, 因 此 該 公 約 中 之 哪 些 制 度 與 規 範 已 經 成 為 習 慣 國 際 海 洋 法 的 部 分, 考 生 也 要 有 所 理 解 與 記 憶 三 關 心 國 際 時 事, 尤 其 是 與 台 灣 有 關 的 部 分 在 具 備 上 述 兩 個 條 件 之 後, 考 生 必 須 要 注 意 國 際 新 聞 與 國 際 時 事, 尤 其 是 跟 台 灣 有 關 的 部 分, 除 了 可 以 拓 展 自 己 的 視 野 之 外, 對 於 考 試 也 會 有 所 助 益 不 過 對 於 國 際 時 事 的 部 分 考 生 切 勿 過 於 緊 張, 只 要 能 夠 掌 握 住 基 本 概 念, 相 關 國 際 時 事 問 題 勢 必 可 以 迎 刃 而 解, 多 思 考 與 多 分 析, 相 信 對 於 考 生 們 會 有 很 大 的 幫 助 037

38 時事借鏡 News Current Event 考點分析 撰 文 吳流明 老師 學經歷 律師高考及格 刑事法專攻 電子監控能解決監獄擁擠之問題嗎 在今年發生大寮監獄事件後 關於監獄擁擠的現況如何解決 就成為棘手的問 題 而法務部除沿襲過往作法 想以減刑為紓解外 亦正研擬將電子監控的適用對 象 從現行的性侵害犯 擴大至其他犯罪類型 惟此種方法 不僅是治標 也顯得 不切實際 壹 兩極化政策的挫敗 我國的刑事政策 向來將刑罰萬能 亂世用重典奉為圭臬 致監獄一直有超收的現 象 而當受刑人口爆滿時 就只能依賴立法院通過減刑條例以為紓解 只是此等政策 不僅將重罪排除於外 且也不管受刑人是否已經矯治完成 是否適於社會復歸 都一律 給予減刑的優待 則在缺乏個別的再犯與適性評估 僅為舒緩監獄擁擠壓力 而突然為 大量的減刑 只會帶來治安維持的龐大壓力 事實也證明 每當減刑後不久 監獄人口 又很快上升 致又得再度上演減刑的戲碼 而於 2005 年刑法修正時 為了解決監獄擁擠及替廢除死刑為鋪路的雙重考量下 即採取在日本被稱為寬嚴並進的兩極化刑事政策 也就是說 在我國受刑人口中 一直 超過四成的比例 是被處一年以下有期徒刑者 則在此之後 就可由檢察官以緩起訴 法官以緩刑為轉向處遇 而讓監獄管理者可以集中精力 針對最難矯治的重刑犯與累犯 為教育工作 如此的兩極化政策 能同時解決監獄超收與再社會化的問題 看似為兩全 其美的萬靈丹 只是法律的應然 往往與現實面有很大的落差 由於檢察官為緩起訴 依據刑事訴訟法第 253 條之 1 第 1 項 必須是法定刑三年以 下之犯罪 法官判以緩刑 依據刑法第 74 條第 1 項 也須是宣告刑在二年以下者 除 了此等的案件限制外 也以被告認罪為前提 還得再考量公共利益 再犯可能 以及緩 起訴或緩刑期間該如何管束等等問題 致使對輕罪的轉向處遇 並無如預期般被大量運 用 監獄擁擠的狀況自也未因此紓解 反倒是重罪部分 因引入的三振法案 卻已完全浮現其弊端 因在修法當時 為貫 徹一罪一罰的重刑政策 不僅刪除牽連犯 連續犯與常業犯 數罪併罰的有期徒刑上 限 亦從二十年提高到三十年 同時 無期徒刑的假釋門檻 也從十五年大幅提升至 038

39 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 二十五年 甚且若犯最輕本刑五年以上之累犯 於出獄後 在五年內再犯五年以上重罪 者 即不得再為假釋 如此的處遇方式 或能解釋為 既然教化已窮 就只能為拘禁與 隔離以免危害社會 但問題是 在服刑之路遙遙 甚且三犯已滿不得假釋者 有可能關 的比無期徒刑的二十五年假釋門檻更長 致出獄無望下 不僅帶來監獄管理的極大壓 力 更得面臨這些重刑犯或累犯 必須長期待在監獄 甚至老死獄中的棘手問題 則在 寬不夠寬 嚴卻夠嚴的情況下 監獄人口當然又急遽攀升 致使目前全國監獄超收人口 突破一萬人 即使監獄弊病沉痾已深 甚且在前總統陳水扁入獄期間 也將受刑人的人權問題給 完全掀開來 法務部卻將之以特例為處理 而不願面對與解決此個案所彰顯的通案現 況 以至於當阿扁保外就醫後 主管官員以為已拋開燙手山芋 殊不知更大的危機正潛 藏於後 因此 大寮監獄事件 實不過是壓力鍋爆發的出口 只是該如何紓解監獄人口 若 又是按照過往的減刑方式 而不管受刑人是否已經矯治完成 是否適於社會復歸 或可 立即舒緩監獄擁擠壓力 但突然大量的減刑 不僅帶來治安維持的龐大壓力 甚且這些 受減刑者在缺乏個別的適性評估下 亦會很快回籠 又使監獄人口爆滿 致得再度上演 減刑的戲碼 若果如此 勢必得找尋其他的方式 則電子監控似乎成為可以考慮的選 項 重點提示 關於兩極化政策 不能落實轉向處遇 有時跟社會氣氛要求犯罪控制有著密切關連 如酒醉駕車 原應儘早為轉向 而非以機構化處遇為目的 但由於這幾年 對於酒駕 不僅明訂酒精濃度標準 更因輿論要求重懲 檢察官或法官不敢於大量運用緩起訴或 緩刑的情況下 致造成大量的酒駕者入監服刑 而使監獄人口再度暴增 貳 電子監控的發展 一 起源 1977 年 美國新墨西哥州的 Jack Love 法官注意到地方報紙的兩則訊息 觸發他一 些靈感 首先是他注意到當地的報紙報導 為了防止牛群走失 因此 某些飼主會在 每隻牛的身上 裝上能發射無線電波的追蹤器 飼主即可以很方便的拿著收發器 即 能偵測到牛隻是否走失 而另一則訊息 更是觸發靈感的關鍵 即報紙所連載的蜘蛛 人 Spiderman 漫畫 劇情是描述 蜘蛛人為了隱瞞身分 所以戴上面具 其死對 頭綠蜥蜴人 為了知道蜘蛛人的真實身分 故在蜘蛛人身上裝上了追蹤器 此一情景 讓此法官思考 是否可將此運用於刑事司法 而在有此想法之後 Jack Love 法官找 039

40 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 了相當多的科技公司 以將此種想法實現 但都遭拒絕 直至遇到一位電腦銷售員 Michael Goss 覺得此種想法應可實現 所以向銀行貸款一萬美金 成立 NIMCOS National Incar-ceration Monitoring and Control Serices 公 司 並 在 1982 年 製 造出像香菸大小的發射器 可將之配戴於腳踝或手腕上 此發射器每一分鐘都能發射 訊號 而為裝設在電話機上的收發器所接收 其能接收的範圍在 150 英尺左右 此套 系統被稱為 GOSSlink 所以在 1983 年 Jack Love 法官開始將此機器運用於三位緩刑犯 由於此三人所犯 皆屬輕罪 不適宜入監執行 而改以在家監禁的方式為監控 如此的作為即成為現代 電子監控的先驅 重點提示 在美國的刑事司法 因採當事人主義 故只要認罪協商 即無庸進入陪審程序 同時 因採判立法之故 所以法官對於刑罰的選擇 即有比大陸法系更大的空間 關於電子 監控的發展 正反應出如此的特色 二 電子監控快速發展的原因 將電子監控運用於刑事司法 雖然早在 1977 年即在美國出現 但真正為其他國家仿 效 卻遲至 1990 年代前後 為何會如此 其原因不外 減少監獄人口 大部分國家採行電子監控的居家監禁 幾乎皆是面臨監獄人口暴漲 之問題 為了紓解這種壓力 必然需適度的釋放人犯 但這種方式 若無良好配套 必然會造成社會一定隱憂 以及引起市民之不安 有了先進的監控設備後 可多少 減低這些疑慮 刑事司法的成本減少 除了減少監獄人口外 也會減少整個刑事司法負擔 甚至社 會成本 因在家監禁並非全天 其仍可外出工作而繳稅 無須納稅人負擔 且目前 實施電子監控 有部分國家 如美國需由監禁者負擔 以南卡羅萊納州為例 監禁 者每天需負擔 5 元美金的費用 國家負擔為 10 元 兩者加起來大約在 15 元至 25 元間 比起監獄的受刑人花費至少需 40 元可謂相當節省 不信任機構化處遇 有少部分國家採行居家監禁 並非因監獄人口爆炸 而是因不 信任機構化處遇使然 如瑞典與荷蘭 機構化處遇不管在哪個國家 其成效皆有 限 在強調轉向處遇的西北歐國家 即以減少監獄為目標 電子監控無疑的成為最 佳選擇 再社會化功能 利用電子監控可以避免監獄化 並保持與家人 社會的聯絡 與社區處遇的結合 由於監獄的教化功能喪失 轉向處遇 如社區服務等 勢必在 040

41 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 未 來 成 為 刑 事 司 法 重 要 一 環, 電 子 監 控 正 可 與 之 相 結 合 電 子 科 技 發 達 : 前 述 的 理 由 雖 是 促 成 電 子 居 家 監 禁 的 主 因, 但 真 正 的 原 動 力 還 是 科 技 的 發 達, 足 以 配 合 這 項 措 施, 從 前 述 所 提 到 的 簡 短 發 展 歷 史 可 知, 此 種 構 想 早 在 1960 年 代 即 已 提 出, 為 真 正 實 現 卻 又 到 1980 年 代 末, 原 因 即 在 於 電 子 科 技 進 步, 使 得 追 蹤 系 統 變 得 越 來 越 小 且 精 密, 所 以 直 至 目 前 為 止, 啟 用 電 子 監 控 者, 幾 乎 皆 為 先 進 國 家, 這 與 歐 威 爾 的 小 說 一 九 八 四 或 者 一 般 人 直 覺 認 為 此 種 裝 置 可 能 更 易 被 獨 裁 或 專 制 國 家 所 使 用 的 想 法, 是 相 反 的 而 電 子 監 控 技 術 發 展 至 今, 除 常 見 於 緩 刑 或 假 釋 犯 外, 亦 可 以 之 為 防 止 被 告 逃 亡, 或 是 用 以 替 代 短 期 自 由 刑, 甚 至 是 家 暴 保 護 令 的 執 行 等 等, 皆 有 賴 此 等 科 技 的 輔 助 參 電 子 監 控 的 方 式 一 持 續 訊 號 裝 置 (Continously Signaling) 這 種 方 式 是 目 前 所 普 遍 採 用 的, 被 稱 為 第 二 代 的 電 子 監 控 裝 置, 其 由 以 下 幾 個 部 分 組 成 : 發 射 器 (Transmitter): 此 種 發 射 器 可 以 發 出 一 定 頻 率 之 電 波, 早 期 的 發 射 器 相 當 大, 故 安 裝 於 腳 踝, 以 免 造 成 標 籤, 現 今 由 於 電 子 科 技 發 達, 已 縮 小 至 與 錶 相 當, 故 目 前 直 接 安 裝 於 手 腕 至 於 其 發 射 範 圍 距 離, 一 般 由 法 院 來 決 定 接 收 器 (Receiver): 電 波 接 收 器 則 需 安 裝 於 假 釋 者 居 住 地 方 的 電 話 機, 唯 有 在 電 波 發 射 的 範 圍 內, 接 收 器 才 可 能 收 到 訊 號, 一 旦 收 不 到 訊 號, 表 示 假 釋 者 已 逾 越 範 圍, 電 話 機 馬 上 回 報 監 控 中 心 監 控 中 心 (Obervation Center): 目 前 各 國 的 監 控 中 心 完 全 採 用 電 腦 化, 所 以 無 須 人 為 監 視, 省 下 不 少 人 力, 同 時 也 可 防 止 人 為 的 疏 失, 而 當 接 收 器 無 法 接 收 到 發 射 波 時, 即 對 監 控 中 心 傳 輸 警 訊, 監 控 電 腦 收 到 此 訊 號 後, 馬 上 直 接 將 此 訊 息 電 告 給 當 地 警 局 以 及 假 釋 官, 而 在 手 機 網 路 普 及 的 現 今, 監 控 電 腦 可 以 更 簡 便 且 快 速 的 方 式, 將 此 訊 息 傳 輸 到 負 責 的 警 察 或 假 釋 官 的 電 話 手 機 或 電 腦 上, 而 當 警 察 或 假 釋 官 接 收 到 此 訊 息 時, 同 時 監 控 電 腦 也 會 告 知, 接 收 器 在 最 後 時 間 點, 被 告 可 能 的 位 置 以 及 失 去 訊 息 的 時 間, 警 察 可 因 此 而 開 始 追 緝 違 反 保 護 管 束 的 假 釋 犯 持 續 訊 號 的 方 式, 屬 於 主 動 式 (active), 較 前 述 方 式 進 步, 且 能 有 效 掌 控 假 釋 者 的 行 縱, 惟 仍 有 漏 洞, 即 監 控 者 雖 能 知 曉 假 釋 者 是 否 違 反 禁 制 規 定, 但 卻 無 法 確 切 掌 握 假 釋 者 行 縱, 畢 竟 接 收 器 只 能 監 控 遵 守 規 定 的 假 釋 者 行 蹤, 若 假 釋 者 已 逃 離 接 收 器 的 監 控 範 圍, 以 此 種 方 式 監 控 實 屬 力 有 未 逮, 為 改 進 這 個 缺 點, 再 加 以 衛 星 科 技 的 進 步, 遂 有 更 先 進 且 為 二 十 四 小 時 全 天 候 的 監 控 方 式 產 生 041

42 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 二 衛 星 定 位 系 統 衛 星 定 位 系 統 (Global Positioning System, 簡 稱 GPS), 原 本 是 為 軍 事 目 的 而 發 展 出 來, 早 期 最 主 要 在 利 用 衛 星, 監 控 舊 蘇 聯 的 軍 備 動 態, 尤 其 是 核 子 裝 備, 爾 後 由 於 衛 星 科 技 急 速 發 展, 其 精 密 程 度, 甚 至 可 偵 測 到 如 高 爾 夫 般 大 小 的 物 品, 所 以 美 國 也 普 遍 運 用 於 失 蹤 士 兵 的 搜 尋 這 類 科 技 隨 著 蘇 聯 瓦 解, 逐 漸 開 放 給 民 間, 當 然 也 大 量 運 用 於 刑 事 司 法, 用 於 監 控 受 刑 人 只 是 其 中 一 環 而 目 前 使 用 GPS 來 為 居 家 監 禁 之 監 視, 又 被 稱 為 第 三 代 系 統, 已 成 為 電 子 監 控 的 主 流 至 於 此 第 三 代 系 統 的 方 式 為 : 發 射 器 : 於 假 釋 者 的 手 腕 裝 上 小 型 的 發 射 器, 但 其 所 發 射 的 電 波 並 無 範 圍 限 制, 可 以 為 衛 星 接 收 衛 星 接 收 器 : 剛 發 展 的 衛 星 系 統, 由 於 功 能 較 差, 所 以 是 由 地 面 的 基 地 台 或 收 訊 車 來 負 責 接 收 訊 號, 再 傳 給 衛 星 作 位 置 判 斷, 但 隨 著 科 技 進 步, 目 前 的 發 射 器 發 出 的 電 波 不 易 受 干 擾, 所 以 可 由 衛 星 直 接 接 收, 只 有 在 地 形 因 素 所 造 成 的 收 訊 不 良 的 情 況, 才 會 由 地 面 的 收 訊 車 來 負 責 接 收 與 傳 輸 參 考 點 : 由 於 衛 星 定 位 乃 以 無 線 立 體 方 式 為 之, 且 因 星 球 運 行 之 故, 所 以 必 須 有 一 地 面 的 參 考 點, 作 為 三 角 定 位 之 用, 以 確 定 假 釋 者 的 方 位 監 控 中 心 : 當 假 釋 者 逾 越 禁 制 區 域 或 時 間, 而 為 衛 星 所 接 收, 則 將 此 訊 號 傳 給 地 面 的 監 控 中 心, 監 控 中 心 即 將 此 訊 息 傳 給 當 地 警 察 或 假 釋 官, 此 時 即 可 根 據 衛 星 傳 回 的 時 間 地 點 進 行 逮 捕 關 於 衛 星 定 位 系 統 屬 於 無 線 傳 輸, 無 須 任 何 電 話 線 配 合, 且 為 二 十 四 小 時 的 監 控 模 式, 只 要 監 控 者 願 意, 可 以 隨 時 找 出 假 釋 者 現 在 身 於 何 處 不 管 他 有 無 違 反 禁 制 規 定, 即 便 監 禁 者 逃 往 國 外, 也 能 被 衛 星 所 標 定, 所 以 前 述 第 二 代 監 控 系 統 可 能 出 現 的 漏 洞 將 可 因 此 解 決 三 全 面 性 監 控 系 統 (Totalcontrol) 前 述 的 系 統, 雖 然 逐 步 從 局 部 監 控, 而 進 步 至 全 面 性 的 監 控, 但 即 便 是 GPS 定 位 系 統, 也 僅 能 監 視 其 行 為, 受 監 控 找 一 旦 逾 越 禁 制 區 域, 仍 需 發 動 警 力 為 逮 捕, 即 便 逮 捕 的 可 能 性, 拜 科 技 之 賜 而 升 高, 但 仍 可 能 產 生 漏 網 所 以, 未 來 第 四 代 系 統, 已 朝 向 即 時 懲 罰 與 逮 捕 的 方 式 發 展, 此 種 系 統 將 監 視 與 懲 罰 加 以 結 合, 即 將 監 視 系 統 或 晶 片 安 裝 於 人 之 身 體 內 或 外, 當 配 戴 者 違 反 相 關 規 範 時, 即 施 以 電 流 脈 衝 以 為 懲 罰 (Stromstoessen zu disziplinieren) 1, 此 種 方 式 乃 將 過 去 運 用 於 精 神 疾 病 治 療 的 電 療 1 Rita Haverkamp,Electronisch ueberwachter Hausarrestvollzug,Freiberg,Max-Planck-Institut,2002,1 Aufl.,S

43 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 法 加 以 改 良, 其 所 可 能 引 發 的 人 權 爭 議 恐 更 嚴 重, 此 種 監 控 方 式, 於 目 前 之 所 以 僅 限 於 紙 上 談 兵 階 段, 乃 因 人 權 侵 害 的 疑 義, 而 非 因 技 術 無 法 達 成 肆 擴 大 電 子 監 控 適 用 範 圍 的 疑 義 一 目 前 的 法 源 依 據 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 20 條 第 3 項 的 第 款, 即 受 保 護 管 束 之 性 侵 害 緩 刑 或 假 釋 犯, 若 無 一 定 之 居 住 所 有 夜 間 犯 罪 習 性 或 有 再 犯 之 虞 者, 檢 察 官 即 得 命 其 居 住 指 定 住 所 實 施 宵 禁 或 禁 止 接 近 特 定 對 象 與 場 所 只 是 此 等 禁 止 命 令 令, 若 僅 靠 觀 護 人 的 定 時 或 不 定 時 尋 訪, 實 難 以 竟 其 功, 故 在 此 條 項 第 7 款, 即 授 權 檢 察 官, 得 對 之 施 以 科 技 設 備 為 監 視, 致 成 為 我 國 電 子 監 控 的 唯 一 法 源 而 拜 科 技 發 達 之 賜, 現 行 的 電 子 監 控, 多 已 採 用 新 型 的 GPS 衛 星 定 位 系 統, 致 能 夠 全 天 候 掌 握 受 監 控 者 的 行 蹤, 只 要 其 未 能 遵 守 住 居 命 令 或 進 入 禁 制 區 域, 觀 護 人 或 警 察 即 可 前 往 逮 捕 二 變 相 的 減 刑 而 藉 由 電 子 監 控 的 運 用, 不 僅 讓 受 刑 人 儘 早 重 返 社 會, 亦 因 此 減 少 監 獄 成 本 的 付 出, 更 可 防 止 再 犯, 可 謂 一 舉 數 得 尤 其 我 國 受 刑 人 口 已 超 過 六 萬 人, 且 其 中 吸 毒 短 期 自 由 刑, 甚 至 這 幾 年 急 速 增 加 的 酒 醉 駕 車 者, 竟 佔 有 監 獄 人 口 的 七 成 以 上, 若 能 適 時 擴 大 電 子 監 控 的 適 用 範 疇, 勢 必 能 對 監 獄 超 收 的 情 況 有 所 改 善 惟 須 思 考 的 是, 每 套 電 子 監 控 設 備 動 輒 上 千 萬 元, 若 以 目 前 國 內 八 十 人 左 右 的 性 侵 害 假 釋 犯, 國 家 或 許 尚 能 負 荷, 但 若 擴 大 適 用 對 象, 影 響 所 及 可 能 是 上 千 甚 至 上 萬 的 受 刑 人 甚 且 對 於 酒 駕 或 吸 毒 者, 為 了 有 效 防 止 再 犯, 還 得 在 其 車 內 加 裝 酒 測 器, 或 在 家 中 電 話 機 裝 設 驗 尿 儀 器 等, 則 在 不 可 能 由 受 監 控 者 付 費 的 原 則 下, 定 會 帶 來 財 政 的 龐 大 負 擔 又 一 旦 放 大 適 用 對 象, 也 代 表 假 釋 門 檻 因 此 放 寬, 實 已 屬 變 相 的 減 刑, 則 在 缺 乏 適 性 與 再 犯 風 險 評 估, 再 加 以 目 前 的 電 子 腳 鐐 不 難 拆 除 的 情 況 下, 恐 帶 來 社 會 治 安 的 莫 大 壓 力 伍 電 子 監 控 是 廉 價 的 選 擇 更 值 關 注 的 是, 採 用 最 新 式 的 GPS 系 統, 雖 能 全 天 候 監 控 行 蹤, 卻 讓 受 監 控 者 毫 無 隱 私 可 言, 致 在 其 內 心 形 成 一 道 無 形 的 枷 鎖 而 且 現 行 的 電 子 腳 鐐 仍 屬 醒 目, 也 易 對 假 釋 者 造 成 一 種 標 籤 或 烙 印, 致 帶 來 工 作 與 生 活 的 不 便 凡 此 種 種, 無 助 於 受 刑 人 的 改 過 向 上, 反 造 成 亟 欲 抗 拒 與 逃 脫 的 心 理, 致 與 再 社 會 化 的 目 的 相 違 總 之, 面 對 監 獄 擁 擠 的 現 況, 主 事 者 總 想 以 最 廉 價 的 手 段 來 解 決, 只 是 在 現 今 的 民 意 氣 氛 難 以 推 動 減 刑, 就 轉 向 電 子 監 控 的 擴 大 適 用 殊 不 知, 藉 由 這 種 方 式, 或 能 暫 時 緩 和 監 獄 的 壓 力, 卻 未 必 廉 價, 更 可 能 付 出 極 大 的 社 會 成 本 043

44 經 典 案 例 Examination Question Illustration 解 題 架 構 撰 文 / 廖 毅 老 師 國 考 民 法 最 新 申 論 題 之 解 析 學 經 歷 / 政 治 大 學 博 士 班 律 師 高 考 及 格 請 附 具 理 由 回 答 下 列 問 題 : 一 甲 在 其 所 有 之 A 地 種 植 日 本 黑 松, 允 乙 以 300 萬 元 購 買, 但 並 未 將 之 與 A 地 分 離 嗣 後, 甲 又 將 A 地 日 本 黑 松 出 賣 給 丙, 丙 乃 立 即 砍 取 之 乙 向 丙 主 張 日 本 黑 松 為 其 所 有, 請 求 丙 返 還 之 試 問 : 乙 之 主 張 是 否 有 理 由?(103 地 特 三 等 戶 政 ) 二 甲 男 為 家 庭 煮 夫, 因 有 外 遇 而 與 其 在 外 工 作 負 擔 家 計 之 妻 丙 離 婚, 二 人 協 議 其 實 十 六 歲 之 女 乙 由 丙 行 使 親 權 甲 離 婚 後 因 需 謀 個 人 生 計, 無 力 支 付 乙 之 生 活 費 用, 乙 亦 因 父 親 外 遇 致 家 庭 破 裂 而 心 懷 怨 恨 三 十 年 後, 甲 因 酒 精 中 毒, 又 無 積 蓄, 遂 向 乙 要 求 生 活 費 用, 但 遭 乙 拒 絕 乙 告 知 甲 因 丙 已 死 亡, 其 欲 為 長 期 照 顧 自 己 之 丁 所 收 養, 但 遭 甲 大 力 反 對 試 問 : 甲 要 求 生 活 費 用 與 反 對 乙 被 收 養 是 否 有 理 由?(103 地 特 三 等 戶 政 ) 三 甲 積 欠 乙 借 款 100 萬 元, 於 約 定 清 償 期 民 國 74 年 12 月 1 日 本 息 均 未 清 償 乙 於 民 國 90 年 1 月 5 日 訴 請 甲 給 付 上 開 借 款 本 息, 甲 為 時 效 抗 辯 乙 主 張 其 仍 得 就 甲 為 時 效 抗 辯 前 已 發 生 而 尚 未 罹 於 時 效 之 利 息 金 為 請 求, 是 否 有 理 由?(104 三 等 退 除 役 軍 人 轉 任 考 試 一 般 行 政 人 事 行 政 ) 四 甲 出 租 房 屋 予 乙, 租 期 屆 滿 乙 託 辭 不 返 還 房 屋, 甲 以 供 自 住 及 開 設 診 所 為 由 請 求 返 還 租 賃 物, 乙 信 以 為 真 同 意 返 還 房 屋 乙 返 還 房 屋 後, 發 現 甲 並 未 自 住, 而 將 房 屋 出 租 他 人 試 問 乙 對 甲 是 否 有 權 利 可 以 主 張?(104 三 等 退 除 役 軍 人 轉 任 考 試 一 般 行 政 人 事 行 政 ) 五 介 紹 人 丙 明 知 乙 有 重 大 遺 傳 性 疾 病, 不 但 隱 瞞 不 說, 並 告 知 甲 乙 的 健 康 絕 對 沒 有 任 何 問 題 甲 婚 後 發 現 乙 之 疾 病, 認 為 若 其 婚 前 知 悉, 絕 對 不 會 結 婚, 試 問 甲 得 否 撤 銷 其 結 婚?(104 身 心 障 礙 人 員 考 試 四 等 戶 政 ) 六 甲 中 年 喪 妻, 有 子 女 丙 丁 二 人, 均 已 成 年 其 後, 甲 乙 結 婚 甲 死 亡 時, 留 有 A 屋 B 地 C 地 乙 丙 丁 協 議 分 割, 乙 得 A 屋, 丙 得 B 地, 丁 得 C 地, 但 該 協 議 未 以 書 面 為 之 於 辦 理 登 記 前, 乙 反 悔, 可 否 請 求 重 行 分 割 或 裁 判 分 044

45 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 割? 若 分 割 協 議 後, 並 未 辦 理 登 記, 十 五 年 後, 乙 拒 絕 協 同 辦 理 登 記, 丙 丁 可 否 請 求 法 院 裁 判 分 割?(103 地 特 三 等 地 政 ) 七 甲 男 乙 女 同 為 十 八 歲, 在 雙 方 父 母 的 同 意 下, 兩 人 依 法 結 婚 試 問 : 下 列 甲 男 乙 女 所 為 之 法 律 行 為, 是 否 需 要 法 定 代 理 人 之 同 意, 方 生 效 力? 甲 男 於 婚 前 收 受 其 爺 爺 為 祝 賀 甲 男 即 將 成 家, 而 贈 與 之 汽 車 一 輛 甲 男 於 婚 後 三 個 月 後 將 該 汽 車 賣 給 丙 男, 兩 人 訂 立 買 賣 契 約 甲 男 乙 女 在 婚 後 一 年, 決 定 離 婚, 兩 人 所 簽 訂 之 兩 願 離 婚 書 面 契 約 (103 地 特 四 等 戶 政 ) 八 甲 女 未 婚 生 一 子 A, 乙 丙 為 兄 弟, 乙 已 喪 妻, 有 一 女 B, 丙 已 喪 妻, 有 一 女 C 乙 經 法 院 認 可, 收 養 A 為 養 子 A 於 19 歲 時, 得 甲 之 同 意 與 乙 訂 立 終 止 收 養 之 書 面 契 約 後, 立 即 至 戶 政 機 關 辦 妥 終 止 收 養 登 記 2 年 後,A 得 甲 之 同 意 與 丙 訂 立 收 養 契 約, 並 經 法 院 認 可 某 日, 乙 丙 同 行 出 遊, 因 事 故 而 同 時 死 亡 試 問 : 乙 丙 之 遺 產 應 由 何 人 繼 承?(103 地 特 三 等 地 政 ) 九 甲 死 亡 其 名 下 之 A 地 由 妻 乙 子 丙 及 女 丁 三 人 共 同 繼 承 試 問 : 乙 丙 丁 得 否 逕 將 A 地 登 記 為 三 人 分 別 共 有? 乙 丙 丁 之 共 有 物 分 割 請 求 權, 有 無 消 滅 時 效 之 適 用?(104 三 等 一 般 警 察 人 員 考 試 警 察 法 制 人 員 ) 十 試 附 理 由 說 明, 下 列 情 形 丙 是 否 得 主 張 善 意 取 得 : 甲 受 監 護 宣 告, 在 監 護 人 乙 不 知 情 的 情 形 下, 將 名 下 之 不 動 產 出 賣 並 移 轉 登 記 與 善 意 之 丙? 甲 為 逃 避 債 務, 與 乙 通 謀 為 假 買 賣, 將 甲 之 房 屋 移 轉 登 記 與 乙 名 下, 乙 死 亡 後, 乙 之 唯 一 繼 承 人 丙 善 意 不 知 情, 登 記 成 為 所 有 權 人?(104 員 級 鐵 路 人 員 考 試 地 政 ) 擬 答 一 乙 之 主 張 無 理 由 理 由 如 下 : 本 例 系 爭 日 本 黑 松 種 植 於 A 地 上, 屬 於 A 地 之 一 部 分 ( 民 法 第 66 條 第 2 項 : 不 動 產 之 出 產 物, 尚 未 分 離 者, 為 該 不 動 產 之 部 分 參 照 ), 並 無 獨 立 之 所 有 權, 雖 然 不 能 單 獨 移 轉 其 所 有 權 ( 應 與 A 地 所 有 權 一 併 移 轉 ), 但 仍 可 就 其 單 獨 訂 立 買 賣 契 約, 蓋 債 權 行 為 並 無 特 定 性 與 獨 立 性 的 要 求, 而 依 據 實 務 見 解, 此 時 買 受 人 僅 取 得 債 權 性 質 之 砍 伐 權, 必 須 待 其 砍 伐 後 使 其 成 為 獨 立 之 動 產, 始 能 取 得 其 獨 立 045

46 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 之所有權 最高法院 32 年上字第 6232 號判例 物之構成部分除法律有特別規 定外 不得單獨為物權之標的物 未與土地分離之樹木 依民法第六十六條第 二項之規定 為土地之構成部分 與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動產 者不同 故向土地所有人購買未與土地分離之樹木 僅對於出賣人有砍伐樹木 之權利 在未砍伐以前未取得該樹木所有權 即不得對於更自出賣人或其繼承 人購買該樹木而砍取之第三人 主張該樹木為其所有 可資參照 1 本例甲雖先將系爭日本黑松出賣給乙 但乙僅取得債權性質之砍伐權 而且基於債 權是相對權所得出之債權平等原則 乙之砍伐權並無優先於後買受人丙之砍伐權 本例既然係由丙砍伐 自應由丙取得與 A 地分離之日本黑松所有權 故乙向丙主 張日本黑松為其所有 依據民法第 767 條第 1 項前段 所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者 得請求返還之 之規定請求丙返還之 自屬無理由 二 試附具理由回答如下 甲要求生活費用 並無理由 蓋依據民法第 1118 條之 1 Ⅰ受扶養權利者有下 列情形之一 由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平 負扶養義務者得請求法院減 輕其扶養義務 一 對負扶養義務者 其配偶或直系血親故意為虐待 重大侮辱或 其他身體 精神上之不法侵害行為 二 對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義 務 Ⅱ受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一 且情節重大者 法院得 免除其扶養義務 Ⅲ前二項規定 受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親 卑親屬者 不適用之 之規定 本例甲因外遇而與乙之母丙離婚 可認屬 對負 扶養義務者之直系血親故意為精神上之不法侵害行為 而且甲於離婚後亦未支付 乙之生活費用 亦屬 對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務 故應可由法院 減免乙對甲之扶養義務 甲反對乙被收養 亦無理由 蓋依據民法第 1076 條之 1 第 1 項 子女被收養時 應得其父母之同意 但有下列各款情形之一者 不在此限 一 父母之一方或雙方 對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意 二 父母之一 方或雙方事實上不能為意思表示 之規定 固然子女被收養時 原則上應得其本 生父母之同意 惟若符合該條項但書第 1 款之規定 則屬例外 本例甲因外遇而與 惟值得注意的是 於砍伐前 若土地所有人 即出賣人 之債權人向法院聲請對系爭日本黑松強制執行 實務見解認為買 受人可依據強制執行法第 15 條 第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者 得於強制執行程序終結前 向執 行法院對債權人提起異議之訴 如債務人亦否認其權利時 並得以債務人為被告 之規定提起第三人異議之訴 最高法 院 74 年度第 3 次民事庭會議決定 提案 就執行標的物有收取然孳息權利之第三人 有無強制執行法第十五條排除強制 執行之權利之問題 請大家討論後作一決定 決議 未與土地分離之土地出產物 實務上認為得為強制執行之標的物 參 看司法院字第一九八八號解釋 二 及辦理強制執行事件應行注意事項二四 ) 對於此項土地出產物有收取權 得因收取 而原始取得該出產物所有權之第三人 應認為強制執行法第十五條所稱就執行標的物有足以排除強制執行之權利之第三 人 可資參照

47 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 乙 之 母 丙 離 婚, 而 且 甲 於 離 婚 後 亦 未 支 付 乙 之 生 活 費 用, 況 且 收 養 者 為 長 期 照 顧 乙 之 丁, 亦 無 不 當, 故 應 認 符 合 父 母 之 一 方 或 雙 方 對 子 女 未 盡 保 護 教 養 義 務 或 有 其 他 顯 然 不 利 子 女 之 情 事 而 拒 絕 同 意, 因 而 乙 無 須 得 甲 之 同 意 即 可 被 丁 收 養 三 乙 主 張 其 仍 得 就 甲 為 時 效 抗 辯 前 已 發 生 而 尚 未 罹 於 時 效 之 利 息 金 為 請 求, 並 無 理 由 ( 最 高 法 院 99 年 度 第 5 次 民 事 庭 會 議 參 照 ) 理 由 如 下 : 民 法 總 則 第 六 章 消 滅 時 效 規 定 之 立 法 理 由 : 本 法 採 德 國 制, 消 滅 時 效 之 結 果, 喪 失 其 權 利 之 請 求 權, 而 非 權 利 本 身 之 喪 失 請 求 權 經 若 干 年 不 行 使 而 消 滅, 蓋 期 交 易 之 安 全 維 持 社 會 之 秩 序 明 確 指 出 債 務 人 於 時 效 完 成 後 行 使 抗 辯 權 時, 將 使 該 當 權 利 之 請 求 權 歸 於 消 滅 司 法 院 院 字 第 2424 號 解 釋, 請 求 權 之 消 滅 時 效 完 成 後, 民 法 第 144 條 第 1 項 僅 認 債 務 人 有 拒 絕 給 付 之 抗 辯 權, 非 使 請 求 權 當 然 消 滅, 若 債 務 人 未 以 消 滅 時 效 之 完 成 為 拒 絕 給 付 之 抗 辯, 法 院 自 不 得 據 此 即 認 請 求 權 已 消 滅 及 最 高 法 院 29 年 上 字 第 1195 號 判 例 : 民 法 第 一 百 四 十 四 條 第 一 項 規 定 時 效 完 成 後, 債 務 人 得 拒 絕 給 付, 是 消 滅 時 效 完 成 之 效 力, 不 過 發 生 拒 絕 給 付 之 抗 辯 權, 並 非 使 請 求 權 當 然 消 滅, 債 務 人 若 不 行 使 其 抗 辯 權, 法 院 自 不 得 以 消 滅 時 效 業 已 完 成, 即 認 請 求 權 已 歸 消 滅 亦 指 出, 債 務 人 於 請 求 權 時 效 期 間 屆 滿 時, 取 得 時 效 抗 辯 權, 一 經 行 使 抗 辯 權, 該 當 請 求 權 即 歸 於 消 滅 利 息 債 權 為 從 權 利 已 屆 期 之 利 息 債 權, 因 具 有 獨 立 性, 而 有 法 定 ( 五 年 ) 請 求 權 時 效 期 間 之 適 用 而 主 權 利 因 時 效 消 滅 者, 其 效 力 及 於 從 權 利, 民 法 第 146 條 定 有 明 文 此 從 權 利 應 包 括 已 屆 期 之 遲 延 利 息 在 內 此 觀 該 條 文 立 法 理 由 : 謹 按 權 利 有 主 從 之 別, 從 權 利 之 時 效, 雖 未 完 成, 而 主 權 利 既 因 時 效 而 消 滅, 則 從 權 利 亦 隨 之 消 滅, 此 蓋 以 從 隨 主 之 原 則 也 亦 明 蓋 僅 獨 立 之 請 求 權 才 有 其 獨 特 之 請 求 權 時 效 期 間, 未 屆 期 之 利 息, 債 權 人 既 無 請 求 權, 自 無 請 求 權 時 效 期 間 是 否 完 成 之 問 題 欠 債 還 債, 天 經 地 義 債 權 人 固 應 予 保 護, 然 因 債 權 人 之 事 由, 使 權 利 處 於 睡 眠 狀 態, 則 為 期 交 易 安 全 維 持 社 會 秩 序, 而 有 時 效 制 度 之 設 計 債 務 人 於 時 效 完 成 時, 得 行 使 抗 辯 權 一 經 行 使 抗 辯 權, 該 當 權 利 之 請 求 權 即 歸 於 消 滅, 從 權 利 之 時 效 雖 未 完 成, 亦 隨 之 而 消 滅 此 為 時 效 制 度 之 使 然 債 權 受 讓 人 之 權 利 不 得 大 於 讓 與 人 已 屆 期 之 利 息 債 權 請 求 權, 不 因 該 當 利 息 債 權 已 讓 與 第 三 人 而 排 除 時 效 效 力 規 定 之 適 用 047

48 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 四 乙對甲是否有權利可以主張 分析如下 若租約到期 甲有立即表示反對續租的意思 本例自不適用民法第 451 條 租賃 期限屆滿後 承租人仍為租賃物之使用收益 而出租人不即表示反對之意思者 視 為以不定期限繼續契約 之規定 2 則甲本無須有土地法第 100 條 出租人非 因左列情形之一 不得收回房屋 一 出租人收回自住或重新建築時 二 承租人 違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時 三 承租人積欠租金額 除 以擔保金抵償外 達二個月以上時 四 承租人以房屋供違反法令之使用時 五 承租人違反租賃契約時 六 承租人損壞出租人之房屋或附著財物 而不為相當之 賠償時 所定之情形即可依據民法第 450 條第 1 項 租賃定有期限者 其租 賃關係 於期限屆滿時消滅 與第 455 條 承租人於租賃關係終止後 應返 還租賃物 租賃物有生產力者 並應保持其生產狀態 返還出租人 之規定向乙 請求返還房屋 蓋土地法第 100 條之規定僅適用於 不定期租賃 最高法院 37 年上字第 7729 號判例 租賃契約屆滿後 如非有民法第四百五十一條所定 視 為以不定期限繼續契約之情形 則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定 於租期屆滿時消滅 不受土地法第一百條所定各款之限制 業經司法院院解字第 三四八九號解釋有案 雖原判決成立於該號解釋發表以前 而係以司法院院解字第 三二三八號解釋為依據 但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變 更 則土地法第一百條規定 實應解為不包含定有期限之租賃契約在內 原審乃以 兩造所訂有期限之租賃契約 應與未定期限之租賃契約 同受土地法第一百條規定 之限制 不問其有無民法第四百五十一條規定之情形 不容以期限屆滿而主張租賃 關係消滅收回房屋 自嫌未合 可資參照 若租約到期 甲未立即表示反對續租的意思 本例自應適用民法第 451 條 租賃 期限屆滿後 承租人仍為租賃物之使用收益 而出租人不即表示反對之意思者 視 為以不定期限繼續契約 之規定 則甲自須有土地法第 100 條所定之情形始可向 乙請求返還房屋 解釋上土地法第 100 條為民法第 450 條第 2 項 未定期限者 各當事人得隨時終止契約 但有利於承租人之習慣者 從其習慣 與第 3 項 前 立法理由為 謹按承租人於租賃期限屆滿後 仍就租賃物繼續使用或收益 而出租人不即表示反對之意思者 推其意欲繼 續租賃契約者為多 故視為以不定期限繼續契約 以防無益之爭論 此本條所由設也 因而最高法院 67 年度第 9 次決 議 院長交議 甲將所有之房屋出租於乙 後因負債 出租之房屋經法院查封 於拍賣期間適租期屆滿 乙仍繼續使 用收益 甲未即為反對之意思表示 嗣該房屋由丙拍定 取得權利移轉證書 丙遂以租賃關係業經租期屆滿而消滅 認乙 為無權占有 訴請返還房屋 是否應予准許 決議 甲之房屋出租與乙 後因負債 經法院查封 甲對該房屋即喪失處分 或設定負擔之權 其對該房屋之繼續出租與否 更漠不關心 嗣於拍賣期間租期屆滿 乙仍繼續使用該房屋 甲雖未即為 反對之意思表示 亦難認為有默示同意繼續出租之意思 乙自不能主張民法第四百五十一條所定默示更新不定期繼續租約 之效果 迨該房屋由丙拍定 取得權利移轉證書 丙遂以租賃關 係業因租期屆滿而消滅 認乙為無權占有 訴請返還房屋 自非法所不許 同甲說 所持之見解 應值贊同

49 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 項 終 止 契 約, 應 依 習 慣 先 期 通 知 但 不 動 產 之 租 金, 以 星 期 半 個 月 或 一 個 月 定 其 支 付 之 期 限 者, 出 租 人 應 以 曆 定 星 期 半 個 月 或 一 個 月 之 末 日 為 契 約 終 止 期, 並 應 至 少 於 一 星 期 半 個 月 或 一 個 月 前 通 知 之 之 特 別 規 定 ), 本 例 甲 係 以 供 自 住 及 開 設 診 所 為 由 請 求 返 還 租 賃 物, 應 屬 土 地 法 第 100 條 第 1 款 之 收 回 自 住 ( 最 高 法 院 48 台 上 853 判 例 : 土 地 法 第 一 百 條 第 一 款 所 謂 自 住 包 括 經 營 商 業 在 內, 而 經 營 商 業 又 不 以 對 商 業 有 無 經 驗 為 限, 上 訴 人 雖 為 天 主 教 佈 教 師, 但 其 主 張 擬 在 系 爭 屋 經 營 文 具 店 維 持 家 庭 生 活, 是 否 正 當, 有 無 證 明, 事 實 審 法 院 要 應 對 此 詳 事 調 查 以 資 判 斷, 不 得 以 經 商 經 驗 之 有 無 為 准 駁 之 準 繩 可 資 參 照 ), 惟 實 際 上 甲 係 將 房 屋 再 出 租 他 人, 自 不 符 合 收 回 自 住 之 要 件 ( 最 高 法 院 43 台 上 1199 判 例 : 土 地 法 第 一 百 條 第 一 款 前 段 所 謂 收 回 自 住, 係 指 因 正 當 事 由 有 收 回 自 住 之 必 要 者 而 言, 出 租 人 基 於 該 條 款 前 段 所 列 之 情 形 收 回 房 屋, 應 就 此 負 舉 證 責 任 可 資 參 照 ), 故 甲 終 止 兩 造 間 之 不 定 期 房 屋 租 賃 契 約 並 不 合 法, 兩 造 間 之 不 定 期 租 賃 契 約 依 舊 存 在, 乙 自 得 向 甲 請 求 交 付 房 屋 ( 民 法 第 423 條 : 出 租 人 應 以 合 於 所 約 定 使 用 收 益 之 租 賃 物, 交 付 承 租 人, 並 應 於 租 賃 關 係 存 續 中, 保 持 其 合 於 約 定 使 用 收 益 之 狀 態 參 照 ) 五 不 論 乙 對 於 丙 詐 欺 甲 一 事 是 否 明 知 或 可 得 而 知, 甲 皆 得 於 發 現 詐 欺 後 6 個 月 內 向 法 院 請 求 撤 銷 其 結 婚 分 析 如 下 : 本 例 應 適 用 民 法 第 997 條 : 因 被 詐 欺 或 被 脅 迫 而 結 婚 者, 得 於 發 見 詐 欺 或 脅 迫 終 止 後, 六 個 月 內 向 法 院 請 求 撤 銷 之 之 規 定, 其 性 質 應 屬 民 法 第 92 條 : Ⅰ 因 被 詐 欺 或 被 脅 迫 而 為 意 思 表 示 者, 表 意 人 得 撤 銷 其 意 思 表 示 但 詐 欺 係 由 第 三 人 所 為 者, 以 相 對 人 明 知 其 事 實 或 可 得 而 知 者 為 限, 始 得 撤 銷 之 Ⅱ 被 詐 欺 而 為 之 意 思 表 示, 其 撤 銷 不 得 以 之 對 抗 善 意 第 三 人 與 第 93 條 : 前 條 之 撤 銷, 應 於 發 見 詐 欺 或 脅 迫 終 止 後, 一 年 內 為 之 但 自 意 思 表 示 後, 經 過 十 年, 不 得 撤 銷 之 特 別 規 定, 此 二 條 文, 應 有 下 列 三 點 不 同 : 詐 欺 係 由 第 三 人 所 為 者, 撤 銷 之 要 件 不 同 : 民 法 第 92 條, 若 詐 欺 係 由 第 三 人 所 為 者, 須 以 相 對 人 明 知 其 事 實 或 可 得 而 知 者 為 限, 始 得 撤 銷 之 ; 惟 民 法 第 997 條, 縱 詐 欺 係 由 第 三 人 所 為 者, 亦 無 須 以 相 對 人 明 知 其 事 實 或 可 得 而 知 者 為 限, 始 得 撤 銷 之 ( 通 說 ) 撤 銷 權 行 使 的 方 式 不 同 : 民 法 第 92 條, 撤 銷 僅 須 以 意 思 表 示 向 他 方 當 事 人 為 之 即 可, 民 法 第 116 條 : Ⅰ 撤 銷 及 承 認, 應 以 意 思 表 示 為 之 Ⅱ 如 相 對 人 確 定 者, 前 項 意 思 表 示, 應 向 相 對 人 為 之 參 照 ( 若 表 意 人 仍 向 法 院 為 之, 一 般 認 為 當 訴 狀 繕 本 送 達 於 他 方 當 事 人 時, 即 發 生 撤 銷 之 效 力, 而 法 院 應 將 該 撤 銷 之 訴 以 訴 049

50 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 訟判決駁回 惟民法第 997 條 則須向法院撤銷 不得逕以意思表示向他方當 事人撤銷 撤銷權行使的除斥期間不同 民法第 93 條 撤銷應於發見詐欺後 一年內為之 但自意思表示後 經過十年 不得撤銷 惟民法第 997 條 撤銷則須於發見詐欺 後 六個月內為之 本例介紹人丙明知乙有重大遺傳性疾病 不但隱瞞不說 並告知甲 乙的健康絕 對沒有任何問題 丙顯然有詐欺甲之情事 最高法院 92 台上 212 判決 按 因被詐欺而結婚者 得於發見詐欺後 六個月內向法院請求撤銷之 民法第 九百九十七條定有明文 又身心健康為一般人選擇配偶之重要條件 倘配偶之 一方患有精神病 時癒時發 必然影響婚姻生活 故在一般社會觀念上 應認 有告知他方之義務 若一方將此項婚姻成立前已存在之痼疾隱瞞 致他方誤信 其精神正常 而與之結婚 固難謂非因被詐欺而為結婚 惟所謂因被詐欺而結 婚者 係指凡結婚當事人之一方 為達與他方結婚之目的 隱瞞其身體 健康或品 德上某種缺陷 或身分 地位上某種條件之不備 以詐術使他方誤信自己無此缺陷 或有此條件而與之結婚者而言 是所謂因被詐欺而結婚 仍須詐欺行為人之詐欺與 被詐欺人之陷於錯誤 以及雙方之結婚 三者間有因果關係存在 始足成立 至於 行為人單純未告知 與故意隱瞞病情之詐欺仍屬有間 自難援引比附 可資參 照 而承上所述 不論乙對於丙詐欺甲一事是否明知或可得而知 甲皆得於發現 詐欺後六個月內向法院請求撤銷其結婚 民法第 997 條參照 六 於辦理登記前 乙反悔 不可以請求重行分割或裁判分割 若分割協議後 並未辦理登記 十五年後 乙拒絕協同辦理登記 丙 丁可以請求法院裁 判分割 分析如下 按協議分割契約性質上為債權契約 最高法院 89 台上 333 判決 共有人成立不 動產協議分割契約後 其分得部分所有權移轉請求權 係請求履行協議分割契約之 權利 既有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用 參見本院六十七年台上字第 二六四七號判例意旨 該協議分割契約即屬債權契約 而與共有人間之分管 契約同其性質 可資參照 並非不動產物權行為 故並無民法第 758 條第 2 項 前項行為 應以書面為之 的適用 因而本例乙 丙 丁之協議分割契約雖然 未以書面為之 仍然有效成立 合先敘明 於辦理登記前 乙反悔 不可以請求重行分割或裁判分割 蓋乙 丙 丁已達成分 割協議 不容許乙事後以單方之意思請求重行分割 最高法院 19 上 985 判例 當 事人間合法締結之契約 雙方均應受其拘束 除兩造同意或有解除原因發生外 不 050

51 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 容 一 造 任 意 反 悔 請 求 解 約 可 資 參 照 ), 而 且 共 有 物 分 割 請 求 權, 於 協 議 分 割 契 約 成 立 後, 即 已 因 行 使 而 消 滅, 故 原 則 上 亦 不 得 訴 請 法 院 裁 判 分 割 ( 最 高 法 院 59 台 上 1198 判 例 : 共 有 人 就 共 有 物 已 訂 立 協 議 分 割 契 約 者, 縱 使 拒 絕 辦 理 分 割 登 記, 當 事 人 亦 僅 得 依 約 請 求 其 履 行 是 項 登 記 義 務, 而 不 得 訴 請 法 院 按 協 議 之 方 法, 再 為 分 割 共 有 物 之 判 決 可 資 參 照 ), 此 由 民 法 第 824 條 第 2 項 規 定 得 向 法 院 訴 請 裁 判 分 割 之 前 提 原 則 上 須 分 割 之 方 法 不 能 協 議 決 定 亦 可 得 證 若 分 割 協 議 後, 並 未 辦 理 登 記, 十 五 年 後, 乙 拒 絕 協 同 辦 理 登 記, 丙 丁 可 以 請 求 法 院 裁 判 分 割, 最 高 法 院 69 年 度 第 8 次 民 庭 庭 推 總 會 議 決 議 : 提 案 : 不 動 產 共 有 人 協 議 分 割 後, 已 逾 十 五 年, 迄 未 辦 理 分 割 登 記, 嗣 共 有 人 甲 請 求 依 協 議 辦 理 分 割 登 記, 其 他 共 有 人 以 時 效 為 抗 辯 甲 能 否 訴 請 為 裁 判 上 分 割? 決 議 : 依 民 法 第 八 百 二 十 三 條 第 一 項 前 段 規 定, 各 共 有 人 得 隨 時 請 求 分 割 共 有 物, 以 利 融 通 與 增 進 經 濟 效 益, 不 動 產 共 有 人 協 議 分 割 後, 其 請 求 辦 理 分 割 登 記 之 消 滅 時 效 完 成, 共 有 人 中 有 為 拒 絕 給 付 之 抗 辯 者, 該 協 議 分 割 之 契 約, 既 無 從 請 求 履 行, 以 達 原 有 分 割 之 目 的, 揆 諸 分 割 共 有 物 之 立 法 精 神, 自 應 認 為 得 請 求 裁 判 分 割 同 院 81 年 台 上 字 第 2688 號 判 例 : 各 共 有 人 得 隨 時 請 求 分 割 共 有 物, 為 民 法 第 八 百 二 十 三 條 第 一 項 前 段 所 明 定, 此 項 規 定, 旨 在 消 滅 物 之 共 有 狀 態, 以 利 融 通 與 增 進 經 濟 效 益 不 動 產 共 有 人 協 議 分 割 後, 其 辦 理 分 割 登 記 請 求 權 之 消 滅 時 效 完 成, 共 有 人 中 有 為 消 滅 時 效 完 成 之 抗 辯 而 拒 絕 給 付 者, 該 協 議 分 割 契 約 既 無 從 請 求 履 行, 協 議 分 割 之 目 的 無 由 達 成, 於 此 情 形, 若 不 許 裁 判 分 割, 則 該 不 動 產 共 有 之 狀 態 將 永 無 消 滅 之 可 能, 揆 諸 分 割 共 有 物 之 立 法 精 神, 自 應 認 為 得 請 求 裁 判 分 割 與 民 法 第 824 條 第 2 項 : 分 割 之 方 法 不 能 協 議 決 定, 或 於 協 議 決 定 後 因 消 滅 時 效 完 成 經 共 有 人 拒 絕 履 行 者, 法 院 得 因 任 何 共 有 人 之 請 求, 命 為 下 列 之 分 配 : 可 資 參 照 七 試 附 具 理 由 回 答 如 下 : 甲 男 於 婚 前 收 受 其 爺 爺 為 祝 賀 甲 男 即 將 成 家, 而 贈 與 之 汽 車 一 輛, 無 須 法 定 代 理 人 之 同 意, 即 可 生 效, 蓋 此 為 純 獲 法 律 上 利 益, 民 法 第 77 條 限 制 行 為 能 力 人 為 意 思 表 示 及 受 意 思 表 示, 應 得 法 定 代 理 人 之 允 許 但 純 獲 法 律 上 利 益, 或 依 其 年 齡 及 身 份 日 常 生 活 所 必 需 者, 不 在 此 限 參 照 甲 男 於 婚 後 三 個 月 後 將 該 汽 車 賣 給 丙 男, 兩 人 訂 立 買 賣 契 約, 無 須 法 定 代 理 人 之 同 意, 即 可 生 效, 蓋 未 成 年 人 已 能 獨 立 組 織 家 庭, 智 識 當 已 充 足, 故 依 據 民 法 第 13 條 第 3 項 未 成 年 人 已 結 婚 者, 有 行 為 能 力 之 規 定, 甲 既 已 有 行 為 能 力, 自 可 獨 立 為 有 效 之 法 律 行 為 051

52 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 甲 男 乙 女 在 婚 後 一 年, 決 定 離 婚, 兩 人 所 簽 訂 之 兩 願 離 婚 書 面 契 約, 須 得 法 定 代 理 人 之 同 意, 方 生 效 力, 蓋 兩 願 離 婚 為 身 分 行 為, 當 事 人 有 無 意 思 能 力 與 成 年 與 否, 始 為 關 鍵, 至 於 當 事 人 有 無 行 為 能 力 則 非 重 點, 故 雖 然 民 法 第 13 條 第 3 項 規 定 未 成 年 人 已 結 婚 者, 有 行 為 能 力, 但 民 法 第 1049 條 仍 規 定 夫 妻 兩 願 離 婚 者, 得 自 行 離 婚 但 未 成 年 人, 應 得 法 定 代 理 人 之 同 意, 違 反 者, 兩 願 離 婚 即 無 效 ( 最 高 法 院 27 上 1064 判 例 : 依 民 法 第 一 千 零 四 十 九 條 但 書 之 規 定, 未 成 年 之 夫 或 妻, 與 他 方 兩 願 離 婚, 應 得 法 定 代 理 人 之 同 意, 民 法 就 違 反 此 規 定 之 兩 願 離 婚, 既 未 設 有 類 於 同 法 第 九 百 九 十 條 之 規 定, 即 不 能 不 因 其 要 件 之 未 備, 而 認 為 無 效 可 資 參 照 ) 八 乙 之 遺 產 由 A 與 B 共 同 繼 承, 應 繼 分 各 1/2; 丙 之 遺 產 則 應 由 C 單 獨 繼 承 分 析 如 下 : 乙 經 法 院 認 可, 收 養 A 為 養 子 A 於 十 九 歲 時, 雖 得 甲 之 同 意 與 乙 訂 立 終 止 收 養 之 書 面 契 約 後, 並 立 即 至 戶 政 機 關 辦 妥 終 止 收 養 登 記, 惟 依 據 民 法 第 1080 條 第 2 項 : 前 項 終 止, 應 以 書 面 為 之 養 子 女 為 未 成 年 人 者, 並 應 向 法 院 聲 請 認 可 之 規 定, 因 為 A 為 十 九 歲 之 未 成 年 人, 該 終 止 收 養 之 書 面 契 約 尚 須 向 法 院 聲 請 認 可, 違 反 者, 終 止 收 養 無 效 ( 民 法 第 1080 條 之 2: 終 止 收 養, 違 反 第 一 千 零 八 十 條 第 二 項 第 五 項 或 第 一 千 零 八 十 條 之 一 第 二 項 規 定 者, 無 效 參 照 ), 亦 即 A 仍 為 乙 之 養 子 二 年 後,A 雖 得 甲 之 同 意 與 丙 訂 立 收 養 契 約, 並 經 法 院 認 可, 惟 此 收 養 已 違 反 民 法 第 1075 條 : 除 夫 妻 共 同 收 養 外, 一 人 不 得 同 時 為 二 人 之 養 子 女 之 規 定, 此 收 養 無 效 ( 民 法 第 1079 條 之 4: 收 養 子 女, 違 反 第 一 千 零 七 十 三 條 第 一 千 零 七 十 三 條 之 一 第 一 千 零 七 十 五 條 第 一 千 零 七 十 六 條 之 一 第 一 千 零 七 十 六 條 之 二 第 一 項 或 第 一 千 零 七 十 九 條 第 一 項 之 規 定 者, 無 效 參 照 ), 亦 即 A 並 非 丙 之 養 子 某 日, 乙 丙 同 行 出 遊, 因 事 故 而 同 時 死 亡, 乙 之 遺 產 由 A 與 B 共 同 繼 承, 應 繼 分 各 1/2( 民 法 第 1138 條 第 1 款 : 遺 產 繼 承 人, 除 配 偶 外, 依 左 列 順 序 定 之 : 一 直 系 血 親 卑 親 屬 與 第 1141 條 : 同 一 順 序 之 繼 承 人 有 數 人 時, 按 人 數 平 均 繼 承 但 法 律 另 有 規 定 者, 不 在 此 限 參 照 ); 丙 之 遺 產 則 應 由 C 單 獨 繼 承 九 試 附 具 理 由 回 答 如 下 : 如 乙 丙 丁 全 體 同 意, 得 逕 將 A 地 登 記 為 三 人 分 別 共 有, 土 地 登 記 規 則 第 120 條 : Ⅰ 繼 承 人 為 二 人 以 上, 部 分 繼 承 人 因 故 不 能 會 同 其 他 繼 承 人 共 同 申 請 繼 承 登 記 時, 得 由 其 中 一 人 或 數 人 為 全 體 繼 承 人 之 利 益, 就 被 繼 承 人 之 土 地, 申 請 為 公 同 052

53 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 共有之登記 其經繼承人全體同意者 得申請為分別共有之登記 Ⅱ登記機關於登 記完畢後 應將登記結果通知他繼承人 參照 乙 丙 丁之共有物分割請求權 無消滅時效之適用 蓋 共有物分割請求權 係 指各共有人得隨時以一方之意思表示請求他共有人終止共有關係之權利 其性質 應屬 形成權 所以並無消滅時效規定之適用 最高法院 29 上 1529 判例 共 有物分割請求權為分割共有物之權利 非請求他共有人同為分割行為之權利 其性 質為形成權之一種並非請求權 民法第一百二十五條所謂請求權 自不包含共有物 分割請求權在內 參照 3 惟另值得注意的是 形成權 通常會搭配 除斥期 間 之規定 例如民法第 92 條 Ⅰ因被詐欺或被脅迫而為意思表示者 表意人 得撤銷其意思表示 但詐欺係由第三人所為者 以相對人明知其事實或可得而知者 為限 始得撤銷之 Ⅱ被詐欺而為之意思表示 其撤銷不得以之對抗善意第三人 與第 93 條 前條之撤銷 應於發見詐欺或脅迫終止後 一年內為之 但自意思 表示後 經過十年 不得撤銷 參照 但 共有物分割請求權 並未設有 除 斥期間 之規定 此由民法第 823 條第 1 項本文 各共有人 除法令另有規定外 得隨時請求分割共有物 之 隨時 即可得知 理由在於法律希望消滅共有 十 試附具理由回答如下 甲受監護宣告 在監護人乙不知情的情形下 將名下之不動產出賣並移轉登記與善 意之丙 丙不得主張善意取得 分析如下 甲為受監護宣告之人 依法無行為能力 民法第 15 條 受監護宣告之人 無 行為能力 參照 故其將名下之不動產出賣並移轉登記與善意之丙 依法皆 屬無效 民法第 75 條 無行為能力人之意思表示 無效 雖非無行為能力人 而其意思表示 係在無意識或精神錯亂中所為者亦同 參照 惟甲並非無權處分 善意之丙自無法主張民法第 759 條之 1 第 2 項 因信賴不 動產登記之善意第三人 已依法律行為為物權變動之登記者 其變動之效力 不 因原登記物權之不實而受影響 之 不動產物權的善意取得 此外 雖然丙不知甲係受監護宣告之人 上述法律行為之效力亦無不同 理由在 於雖然債編的立法特色在於維護動態的交易安全 但是總則編保護無行為能力人 與限制行為能力人的立法特色 仍應優先被貫徹 3 不同見解 如陳榮傳教授認為共有物分割請求權為請求權 亦即共有人請求分割 具有要約其他共有人共同協議共有物之 分割方法 以消滅共有關係之性質 共有關係既未因此請求分割而消滅 不欲分割之其他共有人亦未因該意思表示而負擔 應為同意分割之義務 故其性質應屬請求權 而非形成權 但由於共有物分割請求權於共有關係存續中 不論何時 均得 行使 故仍不宜使其罹於消滅時效 此可參閱陳榮傳 共有物分割請求權是否為形成權 蘇永欽主編 民法物權爭議 問題研究 1999 年 11 月 初版二刷 頁

54 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 甲 為 逃 避 債 務, 與 乙 通 謀 為 假 買 賣, 將 甲 之 房 屋 移 轉 登 記 與 乙 名 下, 乙 死 亡 後, 乙 之 唯 一 繼 承 人 丙 善 意 不 知 情, 登 記 成 為 所 有 權 人, 丙 亦 不 得 主 張 善 意 取 得 分 析 如 下 : 甲 乙 間 之 買 賣 契 約 與 所 有 權 移 轉 的 物 權 行 為 皆 屬 無 效, 民 法 第 87 條 第 1 項 本 文 : 表 意 人 與 相 對 人 通 謀 而 為 虛 偽 意 思 表 示 者, 其 意 思 表 示 無 效 參 照, 所 以 乙 並 未 取 得 房 屋 所 有 權, 甲 仍 為 房 屋 所 有 權 人 丙 不 得 因 為 民 法 第 1148 條 第 1 項 : 繼 承 人 自 繼 承 開 始 時, 除 本 法 另 有 規 定 外, 承 受 被 繼 承 人 財 產 上 之 一 切 權 利 義 務 但 權 利 義 務 專 屬 於 被 繼 承 人 本 身 者, 不 在 此 限 之 規 定 繼 受 取 得 土 地 所 有 權, 蓋 如 前 所 述, 乙 並 未 取 得 房 屋 所 有 權, 則 丙 自 不 得 依 據 繼 承 之 法 律 規 定 繼 受 取 得 房 屋 之 所 有 權 丙 不 得 主 張 民 法 第 87 條 第 1 項 但 書 : 但 不 得 以 其 無 效 對 抗 善 意 第 三 人, 蓋 丙 應 與 乙 之 地 位 同 視, 故 非 屬 民 法 第 87 條 第 1 項 但 書 之 善 意 第 三 人 丙 不 得 主 張 民 法 第 759 條 之 1 第 2 項 : 因 信 賴 不 動 產 登 記 之 善 意 第 三 人, 已 依 法 律 行 為 為 物 權 變 動 之 登 記 者, 其 變 動 之 效 力, 不 因 原 登 記 物 權 之 不 實 而 受 影 響 之 不 動 產 物 權 的 善 意 取 得, 理 由 在 於 公 信 原 則 的 前 提 為 公 示 原 則, 而 公 示 原 則 的 前 提 為 基 於 法 律 行 為 所 生 之 物 權 變 動, 繼 承 為 基 於 法 律 規 定 所 生 之 物 權 變 動, 並 非 基 於 法 律 行 為 所 生 之 物 權 變 動 054

55 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構 王齊 于亮 撰 文 老師 老師 學經歷 執業律師 104 年上半年行政法 申論試題精選 上 壹 前言 104 年度各項國家考試行政法類科 截至目前 104 年 6 月 為止 共計有 32 個 類科 其中申論題型包括 關務三等財稅行政及關稅法務 四題 關務四等一般行政 四題 身心障礙三等 二題 國軍轉任考試上校轉任 四題 三等一般警察人 員 高員三級鐵路人員 三等退除役軍人轉任 二題 三等警察法制人員 行政管理 四題 等 另外 三等警察法制人員 行政法與警察行政違規調查裁處作業 亦有一 題行政法申論題 前述國家考試各類科總計 21 題行政法申論題 範圍遍及行政法總論五大重點 基 本概念與一般法律原則 作用法 組織法 救濟法與責任法 不但具有命題代表性 也 可以作為考生們在面對即將來臨的 104 年度下半年高普考與各類特考時 準備行政法申 論題的前導範例 因此 筆者除了在下述 貳 精選試題 撰寫 參考擬答 之外 並 且希望能藉由本文 提出各該考題的 破題要訣 必背關鍵句 寫作技巧 以 及 延伸考點 以便讓讀友們能夠深度的理解與掌握每一則國考考題 進而收到舉一 反三 事半功倍之效 貳 精選試題 一 行政法基本概念與一般原理 請說明公法與私法區分之學說 標準 何在 並請進一步依己見具體說明各學說有欠周 延之處 104 國軍轉任 破題要訣 本題是行政法最基本的概念 然而 出現在 104 年的國家考場上 相信多數考生的 感覺是 突襲 055

56 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 就 筆 者 所 知, 最 近 並 沒 有 在 公 私 法 區 分 這 個 主 題 下 出 現 重 量 級 的 學 說 或 實 務 見 解 故 筆 者 推 測, 本 題 純 粹 是 因 命 題 委 員 想 要 平 衡 考 題 的 打 擊 範 圍 而 出 現 未 來 再 出 現 的 機 率 應 屬 不 高 參 考 擬 答 意 義 : 將 法 律 的 性 質 區 分 為 公 法 與 私 法, 乃 是 源 自 於 羅 馬 法 且 為 大 陸 法 系 的 傳 統 固 然 越 來 越 多 學 者 認 為, 公 私 法 的 區 分 並 無 實 質 意 義, 但 多 數 學 說 仍 主 張, 大 陸 法 系 各 種 法 律 制 度 規 定, 乃 是 以 公 私 法 之 區 分 為 前 提 此 外, 在 法 理 救 濟 途 徑 法 律 之 適 用 以 及 因 此 各 種 法 規 範 概 念 之 認 定 與 適 用 方 面, 公 私 法 區 分 仍 有 實 益 區 別 理 論 : 利 益 說 : 本 說 是 以 法 規 範 所 保 護 之 利 益 為 區 別 標 準 公 法 係 指 維 護 公 共 利 益 之 法, 私 法 則 是 保 障 私 人 利 益 之 法 權 力 說 : 以 法 規 範 之 當 事 人 地 位 為 區 分 標 準 : 公 法 是 指 上 下 服 從 關 係 之 法 律 在 公 法 關 係 中, 當 事 人 之 間 具 有 隸 屬 關 係 私 法 則 是 指 平 等 關 係 之 法 律 在 私 法 關 係 中, 當 事 人 居 於 對 等 關 係, 雙 方 權 利 義 務 關 係 對 等 主 體 說 : 以 法 規 範 之 形 式 主 體 為 區 分 標 準 公 法 係 指 法 規 範 形 式 上 的 主 體 為 國 家 或 其 他 高 權 主 體 之 法 律, 私 法 則 是 指 法 規 範 形 式 上 的 主 體 均 為 私 人 的 法 律 依 本 說, 國 家 以 高 權 主 體 之 公 法 組 織 型 態 與 人 民 產 生 權 利 義 務 關 係 時, 其 所 依 據 之 法 律 為 公 法 ; 反 之, 國 家 以 私 人 形 式 的 組 織 ( 如 國 營 事 業 ) 與 人 民 產 生 權 利 義 務 關 係 時, 其 所 依 據 的 法 律 則 為 私 法 歸 屬 說 ( 新 主 體 說 ): 本 說 以 法 規 範 規 制 之 實 質 上 主 體 為 區 分 標 準 公 法 是 指 僅 以 高 權 主 體 ( 國 家 或 其 他 公 法 人 ) 為 權 利 義 務 關 係 歸 屬 者 之 法 規 範 私 法 則 是 指 任 何 人 皆 得 適 用 之 法 規 範 修 正 歸 屬 說 : 同 樣 是 以 法 律 所 定 權 利 義 務 之 歸 屬 主 體 作 為 區 分 標 準, 公 法 是 指 法 律 規 範 之 權 利 義 務 關 係, 至 少 有 一 歸 屬 主 體 為 以 公 權 力 主 體 之 資 格 出 現 之 高 權 主 體 本 說 與 歸 屬 說 最 大 區 別, 在 於 針 對 高 權 主 體 添 加 公 權 力 之 實 質 要 素, 本 說 所 指 之 高 權 主 體 不 以 國 家 為 限, 包 括 行 政 機 關 國 營 事 業 以 及 受 委 託 行 使 公 權 力 私 056

57 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 人, 均 屬 之 至 於 本 說 之 公 權 力, 應 以 其 所 涉 及 之 行 政 任 務 判 斷 : 干 涉 行 政 與 公 課 行 政 屬 於 典 型 的 公 權 力 ; 行 政 輔 助 營 利 與 管 理 財 產 行 為 則 非 屬 之 涉 及 給 付 行 政 時, 應 解 釋 相 關 法 律 規 定 決 定 其 性 質 綜 合 判 斷 : 學 者 認 為, 公 私 法 的 區 別 並 非 理 論 上 當 然 之 理 或 事 務 本 質 所 必 然, 毋 寧 是 各 國 法 制 實 行 之 經 驗 不 同 所 致 從 而, 如 上 述 各 說 均 不 能 完 全 涵 蓋 所 有 的 公 私 法 區 分 現 象 時, 宜 參 酌 運 用 各 種 標 準 以 求 解 答 如 仍 不 能 獲 得 明 確 結 果 時, 有 下 列 二 理 論 可 資 補 充 : 傳 統 說 : 某 一 事 項 究 屬 公 法 或 私 法 規 定, 除 法 律 另 有 新 規 定 或 出 現 變 更 往 例 之 司 法 判 解 外, 皆 遵 循 原 本 之 規 範 ( 傳 統 ) 事 件 ( 理 ) 關 聯 說 : 某 一 性 質 不 明 的 法 律 規 定, 與 另 一 規 定 在 事 理 上 有 密 切 關 連 性, 而 後 者 已 經 可 以 明 確 認 定 為 公 法 或 私 法 者, 前 者 亦 為 性 質 相 同 之 法 規 範 必 背 關 鍵 句 學 者 認 為, 公 私 法 的 區 別 並 非 理 論 上 當 然 之 理 或 事 務 本 質 所 必 然, 毋 寧 是 各 國 法 制 實 行 之 經 驗 不 同 所 致 多 數 學 說 採 歸 屬 說 或 修 正 歸 屬 說 其 核 心 內 容 在 於 : 法 規 範 所 產 生 的 權 利 義 務 之 歸 屬 主 體 如 歸 屬 於 公 權 力 主 體, 該 法 規 即 屬 公 法 ; 如 歸 屬 於 任 何 人, 該 法 規 即 為 私 法 寫 作 技 巧 本 題 問 題 簡 要 清 晰, 建 議 讀 友 於 答 題 時 依 循 問 題 的 內 容, 分 點 分 段 清 楚 解 答 對 於 印 象 不 深 刻 的 考 生 而 言, 能 寫 出 幾 種 學 說 就 盡 量 寫 但 歸 屬 說 修 正 歸 屬 說 的 內 容 重 要 而 抽 象 不 易 背 誦, 建 議 平 日 寫 成 筆 記 時 時 誦 讀 延 伸 考 點 比 起 本 題 公 私 法 區 分 的 不 同 學 說, 公 權 力 行 政 / 私 經 濟 行 政 的 分 類 私 經 濟 行 政 應 否 受 公 法 法 規 之 拘 束, 以 及 釋 字 第 457 號 解 釋 ( 國 有 農 場 配 耕 案 ) 出 現 在 國 家 考 場 的 比 例 更 高 請 讀 友 溫 故 而 知 新, 記 得 翻 翻 書 複 習 一 下 ( 可 參 考 筆 者 著, 行 政 法 核 心 申 論 題 庫, 二 版, 頁 7 以 下,102 法 警 試 題 解 析 ) 057

58 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 何謂 法律明確性 授權明確性 及 行政行為明確性 原則 請分別舉例說明之 104 身障三等 破題要訣 明確性原則 三大內涵 有考生容易將法律明確性 授權明確性與行政行為明確性 混為一談 並誤認為行政程序法第 5 條之規定是所謂的 明確性原則 對於這樣不 清晰的概念 本題實具有 震聾起瞶 之效 法律明確性原則 法律明確性原則係指 立法者訂定之法律內容應具體明確 至於法律具體明確的程 度為何 司法院大法官 下同 釋字第 491 號解釋指出 法律以抽象概念表示者 不論其為不確定概念或概括條款 均須符合明確性之要求 其意義須非難以理解 且為一般受規範者所得預見 並得經由司法審查加以確認 此外 在釋字第 690 號解釋中 大法官認為 傳染病防治法第 37 條第 1 項 系爭 規定 雖未將強制隔離予以明文例示 惟已有 令遷入指定處所 之明文 則將曾 與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入一定處所 使其不能與外界接觸之強制隔 離 係屬系爭規定之必要處置 自法條文義及立法目的 並非受法律規範之人民所 不能預見 亦可憑社會通念加以判斷 並得經司法審查予以確認 即與法律明確性 原則尚無違背 授權明確性原則意義 意義 授權明確性原則係指法規命令於形式上須有法律之授權 且授權法律須明確表明 母法授權之 內容 目的 與 範圍 本原則源於德國基本法第 80 條第 1 項規定 我國則基於司法院大法官多號解釋 使本原則成為憲法位階之一般法 律原則 發展 釋字第 394 號解釋指出 若法律僅為概括授權時 依此種概括授權所訂定之命 令祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定 尚不得超越法律授權 之外 逕行訂定制裁性之條款 釋字第 號解釋認為 授權條款之明確程度 則應與所授權訂定之法 規命令對人民權利之影響相稱 法律授權主管機關訂定命令補充刑罰規定時 由授權之母法整體觀察 已足使人民預見行為有受處罰之可能 即與得預見行 為可罰之意旨無違 不以確信其行為之可罰為必要 顯然較釋字第 522 號解釋 058

59 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 之 審 查 標 準 寬 鬆 另 釋 字 第 號 解 釋 協 同 意 見 書 則 建 構 層 級 式 審 查 基 準 涉 及 人 民 生 命 及 身 體 自 由 者, 適 用 嚴 格 法 律 保 留 原 則, 對 授 權 明 確 性 之 審 查 較 嚴 ; 涉 及 人 民 其 他 自 由 權 利 者, 適 用 一 般 法 律 保 留 原 則, 對 授 權 明 確 性 之 審 查 較 寬 其 次, 涉 及 刑 罰 之 規 定, 適 用 嚴 格 法 律 保 留 原 則, 對 授 權 明 確 性 之 審 查 較 嚴 ; 涉 及 行 政 罰 或 其 他 行 政 干 預 之 規 定, 適 用 一 般 法 律 保 留 原 則, 對 授 權 明 確 性 之 審 查 較 寬 行 政 行 為 明 確 性 原 則 : 行 政 行 為 明 確 性 原 則 是 指 行 政 行 為 之 要 件 與 效 果 均 應 具 體 明 確, 俾 使 人 民 有 預 見 可 能 性, 以 便 遵 循 尤 其 是 干 涉 行 政 措 施, 其 內 容 如 不 明 確, 將 使 法 律 關 係 陷 於 不 安 定 狀 態, 使 人 民 處 於 不 利 地 位 行 政 程 序 法 第 96 條 第 1 項 規 定 書 面 行 政 處 分 應 記 載 之 事 項, 如 相 對 人 主 旨 事 實 理 由 及 法 令 依 據 等, 均 可 視 為 行 政 行 為 明 確 性 相 關 規 定 此 外, 同 法 第 137 條 第 3 項 規 定 雙 務 契 約 應 載 明 人 民 給 付 之 特 定 用 途 及 僅 供 該 特 定 用 途 使 用 之 意 旨 同 法 第 167 條 第 1 項 規 定 : 行 政 機 關 對 相 對 人 為 行 政 指 導 時, 應 明 示 行 政 指 導 之 目 的 內 容 及 負 責 指 導 者 等 事 項 均 可 視 為 行 政 行 為 明 確 性 之 具 體 表 徵 必 背 關 鍵 句 法 律 明 確 性 原 則 : 依 釋 字 第 491 號 解 釋 意 旨, 法 律 以 抽 象 概 念 表 示 者, 不 論 其 為 不 確 定 概 念 或 概 括 條 款, 均 須 符 合 明 確 性 之 要 求, 其 意 義 須 非 難 以 理 解, 且 為 一 般 受 規 範 者 所 得 預 見, 並 得 經 由 司 法 審 查 加 以 確 認 授 權 明 確 性 原 則 : 法 規 命 令 不 但 形 式 上 須 有 法 律 之 授 權, 且 授 權 法 律 須 明 確 表 明 母 法 授 權 之 內 容 目 的 與 範 圍 行 政 行 為 明 確 性 原 則 是 指 行 政 行 為 之 要 件 與 效 果 均 應 具 體 明 確, 俾 使 人 民 有 預 見 可 能 性, 以 便 遵 循 寫 作 技 巧 本 題 之 架 構 依 題 意 應 區 分 為 法 律 明 確 性 授 權 明 確 性 以 及 行 政 行 為 明 確 性 等 三 部 分 本 題 得 分 重 點 在 舉 例 此 部 分 宜 舉 出 相 關 的 大 法 官 解 釋 059

60 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 延伸考點 請注意 三大明確性原則除了能合併成一個如本題一般的理論性 背誦性 考題之 外 個別也可以分開來 並且以實例的題型出現 相關歷屆試題請參閱筆者著 行政 法核心申論題庫 二版 頁 58 以下 100 年升官等簡任考試試題解析 以及頁 100 以下 100 年原住民特考試題解析 甲騎乘機車行經臺北市某路口 遭臺北市政府警察局中山分局員警乙攔停要求配合實 施酒精濃度測試之檢定 甲拒絕接受酒測 乙隨即以甲有拒絕酒測之違規事實 當場 舉發 嗣該管監理所依道路交通管理處罰條例第 35 條第 4 項 第 67 條第 2 項規定 以裁處書裁處甲罰鍰 三年內不得考領駕照 請從正當法律程序原則及相關司法解 釋 分析裁處書之合法性 104 三等警察法制人員 行政管理 破題要訣 本題涉及二則重要的大法官解釋 釋字第 號解釋 前者對於警察臨檢法制 有重大影響 後者則是比例原則的代表性釋字之一 命題委員巧妙地利用警察攔停進 行酒測的事件 將二則重要的大法官解釋逭合為一 其用心值得喝采與肯定 參考擬答 員警乙攔停甲並要求其配合接受酒測檢定 係對甲之一般行動自由之限制 自應符合正當法律程序 司法院大法官 下同 釋字第 535 號解釋指出 警察實施之臨檢 應符合下列正當 法律程序之要求 進行前應對受臨檢人 交通工具或處所之所有人 使用人等在場者告以實施之事 由 並出示證件表明其為執行人員之身分 應於現場實施 非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將 有不利影響或妨礙交通 安寧者 不得要求其同行至警察局 所進行盤查 其因發現違法事實 應依法定程序處理者外 身分一經查明 即應任其離去 不 得稽延 對違法 逾越權限或濫用權力之臨檢行為 應於現行法律救濟機制內 提供訴訟 救濟 包括賠償損害 之途徑 在法律未為完備之設計前 應許受臨檢人 利害 關係人對執行臨檢之命令 方法 應遵守之程序或其他侵害利益情事 於臨檢程 序終結前 向執行人員提出異議 準此 乙攔停甲並要求其配合接受酒測檢定 實已限制甲受憲法保障之的一般行 動自由 自應符合上開正當法律程序原則內涵 亦即 乙於進行前應先對甲告知 060

61 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 欲 實 施 之 事 由 並 出 示 證 件 應 於 現 場 實 施 且 不 得 任 意 要 求 甲 同 行 至 警 察 局 酒 測 程 序 終 結 後 即 應 任 甲 離 去 不 得 稽 延, 如 有 違 法 執 行 情 形, 甲 得 提 起 司 法 救 濟 乙 以 甲 拒 絕 酒 測 為 由 當 場 舉 並 經 監 理 機 關 裁 處 書 裁 處 甲 罰 鍰, 該 裁 處 應 屬 適 法 : 釋 字 第 699 號 解 釋 認 為, 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 ( 道 交 條 例 ) 相 關 裁 罰 規 定, 係 為 考 量 道 路 交 通 行 車 安 全, 保 護 大 眾 權 益, 其 目 的 洵 屬 正 當 且 所 採 吊 銷 駕 駛 執 照 等 手 段, 亦 有 助 於 上 開 目 的 之 達 成 其 次, 交 通 行 政 實 務 上 尚 乏 可 達 成 相 同 效 果 之 較 溫 和 手 段, 自 應 認 系 爭 規 定 係 達 成 前 述 立 法 目 的 之 必 要 手 段 復 次, 系 爭 規 定 之 處 罰, 固 限 制 駕 駛 執 照 持 有 人 受 憲 法 保 障 之 行 動 自 由, 惟 駕 駛 人 本 有 依 法 配 合 酒 測 之 義 務, 且 由 於 酒 後 駕 駛, 不 只 危 及 他 人 及 自 己 之 生 命 身 體 健 康 財 產, 亦 妨 害 公 共 安 全 及 交 通 秩 序, 是 其 所 限 制 與 所 保 護 之 法 益 間, 尚 非 顯 失 均 衡, 系 爭 規 定 之 處 罰 手 段 尚 未 過 當 綜 上 所 述, 相 關 規 定 並 未 牴 觸 憲 法 第 23 條 之 比 例 原 則, 且 與 憲 法 保 障 人 民 行 動 自 由 及 工 作 權 之 意 旨 尚 無 違 背 準 此, 乙 以 甲 拒 絕 酒 測, 當 場 舉 發 監 理 機 關 並 依 道 交 條 例 相 關 規 定 裁 處 甲 罰 鍰 以 及 三 年 內 不 得 考 領 駕 照 參 酌 上 述 釋 字 意 旨, 系 爭 裁 處 書 並 非 違 法 必 背 關 鍵 句 臨 檢 之 下 列 正 當 法 律 程 序 : 進 行 前 應 對 受 臨 檢 人 告 以 實 施 事 由 並 出 示 證 件 表 明 其 為 執 行 人 員 身 分 非 經 受 臨 檢 人 同 意 或 無 從 確 定 其 身 分 或 現 場 為 之 對 該 受 臨 檢 人 將 有 不 利 影 響 或 妨 礙 交 通 安 寧 者, 不 得 要 求 其 同 行 至 警 察 局 所 進 行 盤 查 身 分 一 經 查 明 原 則 即 應 任 其 離 去, 不 得 稽 延 對 違 法 逾 越 權 限 或 濫 用 權 力 之 臨 檢 行 為, 應 於 現 行 法 律 救 濟 機 制 內, 提 供 訴 訟 救 濟 ( 包 括 賠 償 損 害 ) 之 途 徑 比 例 原 則 之 檢 驗 : 系 爭 規 定 係 為 考 量 道 路 交 通 行 車 安 全, 保 護 大 眾 權 益, 其 目 的 洵 屬 正 當 其 所 採 吊 銷 駕 駛 執 照 等 手 段, 亦 有 助 於 上 開 目 的 之 達 成 其 次, 實 務 上 交 通 行 政 實 務 上 尚 乏 可 達 成 相 同 效 果 之 較 溫 和 手 段, 得 認 系 爭 規 定 係 達 成 前 述 立 法 目 的 之 必 要 手 段 復 次, 系 爭 規 定 之 處 罰, 固 限 制 駕 駛 執 照 持 有 人 受 憲 法 保 障 之 行 動 自 由, 惟 酒 後 駕 駛 不 只 危 及 他 人 及 自 己 之 生 命 身 體 健 康 財 產, 亦 妨 害 公 共 安 全 及 交 通 秩 序, 是 其 所 限 制 與 所 保 護 之 法 益 間, 尚 非 顯 失 均 衡, 系 爭 規 定 之 處 罰 手 段 尚 未 過 當 寫 作 技 巧 本 題 雖 然 是 以 大 法 官 解 釋 為 解 題 重 點, 但 因 為 有 二 則 釋 字, 個 別 釋 字 的 內 容 也 都 很 龐 大, 因 此, 如 何 加 以 精 簡 就 成 了 本 題 寫 作 技 巧 的 最 大 挑 戰 筆 者 的 擬 答 只 是 提 供 061

62 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 大家一個可參考的例子而已 強烈建議讀友們 自己動手試試看 延伸考點 自釋字第 709 號解釋起 正當法律程序成為近期大法官解釋中 相當重要的基本原 則 建議讀友密切注意近二年有關正當法律程序的大法官解釋 某高中學生甲於上課時 因接聽手機 影響上課秩序 學校乃依據老師建議處以暫時 沒收手機一個月之處罰 請問甲可否對於此一處罰提起行政爭訟 104 關務四等 破題要訣 本題是以特別權力關係中的 在學關係 司法院大法官釋字第 號解釋為 命題重點 不過 與過去曾經出現的考題最不一樣的地方 是本題的主人公是一位高 中學生 這代表 角色認定正確性 是本題能否高分的關鍵因素 參考擬答 依現行實務見解 甲不能對學校對其暫時沒收手機之處罰提起行政爭訟 以下說明 之 司法院大法官 下同 釋字第 684 號解釋意旨 依該號解釋意旨 大學對學生所為行政處分或其他公權力措施 如侵害學生受教育 權或其他基本權利 即使非屬退學或類此之處分 本於憲法第 16 條有權利即有救 濟之意旨 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟 準此 本號解釋多數意見大法官認為 對於大學生遭大學退學或類似處分以外之措 施 倘若該當措施影響或侵害大學生之權利 仍得提起行政爭訟 反之 如係國高 中生 仍無本號解釋之適用餘地 而應依釋字第 382 號解釋意旨 限於學校之退學 或類似退學之處分 始得提起行政爭訟 依上述實務見解 甲不能對學校沒收手機之處罰提起行政爭訟 據此 因甲為高中生 故不能對學校沒收手機一個月的處罰措施提起行政爭訟 因 沒收手機並非退學或類似退學之處分 惟上開釋字之見解是否妥適 非無疑義 部分大法官即提出不同意見書 認為基於 有權利必有救濟之意旨 不應區分大學生或中學生 而一體給予司法救濟之機會 準此 縱係高中生 如認其權利受到學校措施之侵害 縱非退學或退學以外之處 分 仍應許其提起行政救濟 062

63 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 必背關鍵句 釋字第 684 號解釋 多數意見 大學對學生所為行政處分或其他公權力措施 如侵 害學生受教育權或其他基本權利 即使非屬退學或類此之處分 本於憲法第 16 條 有權利即有救濟之意旨 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟 釋字第 684 號解釋 少數大法官之意見書 基於有權利必有救濟 不應區分大學生 或中學生 而一體給予司法救濟之機會 縱係高中生 如認其權利受到學校措施之 侵害 縱非退學或退學以外之處分 仍應許其提起行政救濟 寫作技巧 除了分別列出釋字第 382 號以及釋字第 684 號解釋的多數意見外 筆者認為 更重 要的是不同意見對於高中生個人的重要權利受限制或侵害時 同樣應予保障的觀點 本題在寫作上應該從正 反二面分別比較與說明 二者產生的反差一定會讓評分委員 對你的答案留下深刻印象 延伸考點 以這二號解釋為中心設計的考題真可謂 族繁不及備載 當然 變化也很多 請讀 友參閱筆者所著 行政法核心申論題庫 二版 頁 146 以下 屈指隨便算算 近三年 國家考試至少出現 5 題以上 不愧是國考的重砲轟擊區 何謂行政裁量 裁量之種類有那些 裁量瑕疵有那些類型 請詳細敘述並舉例說明 之 104 關務三等關稅法務 財稅行政 破題要訣 行政裁量的基本概念題 行政裁量是行政法最為 歷久彌新 的命題範圍之一 雖然 以背誦為主 但筆者個人認為本題是命題委員出於佛心的 送分題 參考擬答 行政裁量的意義與種類 行政裁量是指行政機關基於法律授權 於構成要件實現時 得決定是否使相關之法 律效果發生 或選擇發生何種法律效果 行政裁量有各種類型 如自由裁量與羈束裁量 要件裁量與效果裁量 程序裁量與 時間裁量等 我國學說大多將其區分為決定裁量與選擇裁量 決定裁量是指 當符 合法定構成要件時 主管機關有決定是否發生法律效果之權限 選擇裁量則是指 主管機關享有選擇何種法律效果之權限 063

64 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 裁 量 瑕 疵 的 類 型 : 行 政 機 關 行 使 行 政 裁 量 權 時, 法 律 拘 束 雖 較 為 寬 鬆, 但 並 非 放 任 行 政 機 關 恣 意 為 之, 仍 應 遵 守 法 律 授 權 目 的 及 法 律 界 限 行 政 程 序 法 第 10 條 及 行 政 訴 訟 法 第 201 條 均 定 有 明 文 準 此, 當 行 政 裁 量 有 違 法 或 不 當 之 裁 量 瑕 疵 時, 該 裁 量 措 施 仍 會 被 撤 銷 裁 量 瑕 疵 又 可 區 分 為 下 列 類 型 : 裁 量 逾 越 : 又 稱 越 權 裁 量, 係 指 行 政 機 關 所 為 之 裁 量 行 為, 已 經 逾 越 立 法 者 所 賦 予 之 裁 量 範 圍 裁 量 怠 惰 ( 欠 缺 裁 量 ): 裁 量 怠 惰 是 指 行 政 機 關 故 意 或 過 失 而 消 極 的 不 行 使 裁 量 權 限 亦 即 主 管 機 關 明 知 有 裁 量 權 而 不 行 使 裁 量 濫 用 ( 誤 用 裁 量 ): 裁 量 濫 用 是 指 行 政 機 關 行 使 裁 量 權 牴 觸 法 律 授 權 之 目 的 考 量 與 事 件 無 關 之 因 素 或 動 機, 或 違 反 一 般 法 律 原 則 或 憲 法 保 障 基 本 權 利 意 旨 等 情 事 常 見 類 型 有 : 衡 量 瑕 疵 ( 衡 量 失 誤 ) 權 力 濫 用 違 反 一 般 法 律 原 則 或 憲 法 規 定 裁 量 減 縮 ( 裁 量 萎 縮 ): 行 政 機 關 雖 有 裁 量 權, 但 在 具 體 個 案 中 因 某 些 特 殊 情 況, 裁 量 權 限 受 到 限 縮, 此 種 情 形 稱 為 裁 量 減 縮 在 裁 量 萎 縮 的 情 形 中, 倘 若 裁 量 權 縮 減 到 只 有 一 種 選 擇 可 能 性 時, 此 情 形 稱 為 裁 量 萎 縮 至 零, 通 常 出 現 在 為 防 止 重 大 災 害 發 生 或 為 保 障 人 民 之 生 命 身 體 或 健 康 等 重 要 法 益 免 於 受 到 危 害 此 時, 若 主 管 機 關 主 張 其 有 裁 量 權 限 而 拒 不 採 取 必 要 措 施 時, 即 構 成 瑕 疵 裁 量 對 於 裁 量 瑕 疵 之 審 查 權 限 : 行 政 裁 量 之 存 立 基 礎 乃 是 立 法 者 的 授 權, 故 行 政 機 關 縱 使 享 有 裁 量 的 空 間 與 自 由, 其 決 定 或 措 施 仍 不 能 悖 於 法 規 範 如 行 政 裁 量 權 限 係 基 於 法 律 之 授 權 時, 亦 不 得 違 背 授 權 目 的 或 超 越 授 權 範 圍 裁 量 瑕 疵 的 意 義 在 於 其 構 成 司 法 對 於 行 政 機 關 行 使 裁 量 權 審 查 之 界 限 亦 即, 除 裁 量 瑕 疵 已 經 影 響 裁 量 決 定 之 合 法 性 者 外, 法 院 對 於 行 政 裁 量 不 予 審 查 必 背 關 鍵 句 行 政 裁 量 的 意 義 裁 量 瑕 疵 的 種 類, 以 及 司 法 審 查 的 標 準, 均 屬 必 背 關 鍵 寫 作 技 巧 本 題 寫 作 技 巧 首 重 架 構 清 晰, 分 點 分 段 清 楚 地 說 明 每 一 個 小 題 的 意 義 類 型 與 事 例, 拿 到 基 本 分 絕 對 可 期 如 果 想 要 高 分, 則 需 藉 助 考 試 當 天 的 靈 感 能 否 靈 光 乍 現, 背 出 一 則 實 務 見 解, 必 能 加 分 064

65 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 延伸考點 近年來 行政裁量大多與 不確定法律概念 以及 判斷餘地 同時出現 進而成為 非常常見的一種命題類型 值得大家多花些時間準備 請讀友參閱筆者所著 行政 法核心申論題庫 二版 頁 121 以下的各年度國考試題解析 二 行政處分 丙社區管理委員會請該管消防局函釋其社區應否設置消防設備 經消防局函復 略 以 依消防法第 6 條第 1 項規定 惠請貴管理委員會就保障社區消防安全 委託消 防設備人員設置相關消防安全設備 丙社區管理委員會不服 試問 丙社區管理委 員會能否對此函復提起訴願 104 三等警察法制人員 行政管理 參考法條 消防法第 6 條第 1 項 本法所定各類場所之管理權人對其實際支配管理之場所 應 設置並維護其消防安全設備 場所之分類及消防安全設備設置之標準 由中央主管機 關定之 破題要訣 凡是出現需要判斷主管機關的 函復 是否是行政處分的考題時 考點幾乎集中於 行政處分 事實行為的區別 以及實務上特定類型的 檢舉函復 相關問題 不過 目前實務上對於主管機關的函復是否為行政處分 已經不像過去那麼爭議不斷了 主 要原因在於 行政程序法第 96 條第 1 項已經非常明確的指示書面行政處分的 製作 方法 這個觀點 也可以用在類似本題這種考題的解答上 另外要注意的是 本題 的提問是 丙得否對消防局之函復提起訴願 為求答題完整性起見 建議最好能針對 重要的訴願要件分別予以說明 避免答題時掛一漏萬 參考擬答 丙社區管理委員會 下稱 丙管委會 如不服該管消防局之函復 下稱 系爭函復 欲提起訴願 自須符合法定訴願要件 始屬適法 以下分別說明之 管理委員會是否具有當事人能力 訴願法第 18 條規定 自然人 法人 非法人之團體或其他受行政處分之相對人及 利害關係人得提起訴願 另依公寓大廈管理條例第 3 條第 9 款規定 公寓大廈之管 理委員會係指 為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作 由區 分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織 同條例第 38 條並規定 管 理委員會有當事人能力 得為原告或被告 065

66 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 此 外, 訴 願 實 務 上 認 為, 依 內 政 部 頒 佈 施 行 之 公 寓 大 廈 管 理 組 織 申 請 報 備 處 理 原 則, 公 寓 大 廈 管 理 組 織 應 向 當 地 主 管 機 關 申 請 報 備 同 意, 始 得 成 立, 並 具 有 訴 願 當 事 人 能 力 準 此, 丙 管 委 會 如 已 向 地 方 政 府 主 管 機 關 申 請 報 備 同 意, 即 具 備 訴 願 當 事 人 適 格 系 爭 函 復 是 否 為 行 政 處 分 : 行 政 程 序 法 第 92 條 對 於 行 政 處 分 已 有 明 文 之 定 義 性 規 定, 故 原 則 上 應 依 此 一 規 定 判 斷 之 惟 行 政 實 務 上, 主 管 機 關 之 用 語 未 必 明 確, 於 判 斷 之 際 常 生 疑 義 針 對 主 管 機 關 之 函 復 文 義 有 爭 議 時, 有 學 者 認 為, 應 從 寬 認 定 該 函 復 為 行 政 處 分 ; 另 有 學 者 主 張 應 探 求 作 成 函 復 機 關 之 真 意, 並 已 其 是 否 發 生 權 利 義 務 關 係 之 變 動 為 判 斷 依 據 實 務 上, 司 法 院 大 法 官 ( 下 同 ) 釋 字 第 423 號 解 釋 強 調, 凡 主 管 機 關 作 成 之 書 面 影 響 人 民 權 益 者, 不 問 其 是 否 記 載 為 行 政 處 分 或 記 載 不 得 救 濟, 實 質 上 均 為 行 政 處 分 上 述 見 解 可 供 參 考 本 題 丙 管 委 會 請 該 管 消 防 局 函 釋, 系 爭 函 復 內 容 略 以 : 依 消 防 法 惠 請 貴 管 理 委 員 會 就 保 障 社 區 消 防 安 全, 委 託 消 防 設 備 人 員 設 置 相 關 消 防 安 全 設 備 就 文 義 而 言, 顯 係 課 予 管 委 會 設 置 安 全 設 備 之 義 務 從 而, 系 爭 函 復 如 符 合 行 政 程 序 法 第 96 條 第 1 項 書 面 行 政 處 分 之 形 式 記 載 事 項, 應 認 為 為 行 政 處 分 權 益 有 無 受 損 害 : 按 訴 願 之 提 起, 以 訴 願 人 之 權 利 或 法 律 上 利 益 受 損 害 為 要 件, 此 即 訴 願 當 事 人 適 格 要 件 至 於 權 利 之 有 無, 則 須 視 法 律 有 無 明 文 規 定, 以 及 立 法 意 旨 有 無 保 障 特 定 人 民 之 權 利 ( 保 護 規 範 理 論 ) 認 定 之 本 題, 縱 認 系 爭 函 復 為 行 政 處 分, 也 難 以 看 出 何 人 受 有 權 利 或 法 律 利 益 之 損 害 蓋 設 置 安 全 設 備, 其 目 的 在 保 障 住 戶 之 生 命 財 產 安 全 難 謂 有 侵 害 可 言 結 論 : 綜 上 所 述, 丙 管 委 會 雖 具 備 訴 願 當 事 人 能 力, 且 系 爭 函 復 亦 為 行 政 處 分 惟 並 無 何 人 之 權 益 因 系 爭 函 復 而 受 侵 害 準 此, 丙 如 提 起 訴 願, 係 欠 缺 訴 願 當 事 人 適 格 而 違 法 必 背 關 鍵 句 訴 願 法 第 18 條 規 定, 自 然 人 法 人 非 法 人 之 團 體 或 其 他 受 行 政 處 分 之 相 對 人 及 利 害 關 係 人 得 提 起 訴 願 釋 字 第 423 號 解 釋 強 調, 凡 主 管 機 關 作 成 之 書 面 影 響 人 民 權 益 者, 不 問 其 是 否 記 載 為 行 政 處 分 或 記 載 不 得 救 濟, 實 質 上 均 為 行 政 處 分 066

67 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 寫 作 技 巧 從 上 述 筆 者 的 擬 答, 可 以 看 出 本 題 的 答 案 可 謂 可 大 可 小 可 深 可 淺 多 數 考 生 或 許 只 想 到 要 檢 討 消 防 局 函 復 的 法 律 性 質 是 行 政 處 分 或 是 觀 念 通 知 倘 若 您 也 是 這 樣, 希 望 筆 者 的 擬 答 可 以 提 供 另 一 個 稍 稍 不 一 樣 的 觀 點 延 伸 考 點 本 題 涉 及 三 大 考 點, 即 : 訴 願 當 事 人 能 力 行 政 處 分 與 觀 念 通 知 之 區 別, 以 及 當 事 人 適 格 其 中, 後 二 者 可 謂 一 考 再 考 的 重 要 爭 點 關 於 行 政 處 分 與 觀 念 通 知 的 區 別, 請 參 考 筆 者 所 著 行 政 法 核 心 申 論 題 庫, 二 版, 頁 206 以 下 的 試 題 解 析 至 於 訴 願 當 事 人 適 格 的 歷 屆 試 題, 則 請 參 考 同 書 頁 685 以 下 內 容 甲 工 廠 經 主 管 機 關 認 定 乃 水 源 污 染 之 禍 首, 被 處 以 停 工 之 處 分, 但 甲 並 未 於 法 定 期 間 提 起 撤 銷 該 處 分 之 訴 願 在 前 開 法 定 期 間 經 過 二 個 月 後, 甲 方 發 現 足 以 證 明 該 處 分 違 法 之 新 證 據 請 問 甲 有 何 權 利 可 以 主 張? 其 行 政 救 濟 管 道 為 何? 104 關 務 四 等 破 題 要 訣 本 題 的 考 點 明 確, 重 點 在 考 生 必 須 注 意 到 題 目 的 關 鍵 字 甲 並 未 於 法 定 期 間 提 起 撤 銷 該 處 分 之 訴 願, 在 前 開 法 定 期 間 經 過 二 個 月 後 法 定 救 濟 期 間 經 過 後, 想 要 再 進 行 救 濟, 僅 得 適 用 行 政 程 序 法 第 128 條 也 就 是 本 題 的 重 點 參 考 擬 答 行 政 程 序 法 第 128 條 第 1 項 規 定, 行 政 處 分 於 法 定 救 濟 期 間 經 過 後, 如 具 有 法 定 情 形 之 一 者, 相 對 人 或 利 害 關 係 人 得 向 行 政 機 關 申 請 撤 銷 廢 止 或 變 更 原 處 分 法 定 情 形 包 括 : 具 有 持 續 效 力 之 行 政 處 分 所 依 據 之 事 實 事 後 發 生 有 利 於 相 對 人 或 利 害 關 係 人 之 變 更 發 生 新 事 實 或 發 現 新 證 據 者, 但 以 如 經 斟 酌 可 受 較 有 利 益 之 處 分 者 為 限 其 他 具 有 相 當 於 行 政 訴 訟 法 所 定 再 審 事 由 且 足 以 影 響 行 政 處 分 本 題 中, 甲 工 廠 經 主 管 機 關 處 以 停 工, 但 甲 並 未 於 法 定 期 間 提 起 撤 銷 該 處 分 之 訴 願, 據 此, 系 爭 停 工 處 分 已 告 確 定 在 法 定 期 間 經 過 二 個 月 後, 甲 發 現 足 以 證 明 該 處 分 違 法 之 新 證 據 原 則 上, 甲 得 依 上 開 規 定, 申 請 主 管 機 關 撤 銷 原 停 工 處 分 或 變 更 之 如 主 管 機 關 駁 回, 甲 得 再 提 起 課 予 義 務 訴 願 及 課 予 義 務 訴 訟 惟 甲 之 申 請, 尚 須 符 合 下 列 要 件 : 067

68 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 甲 非 因 重 大 過 失 而 未 能 在 行 政 程 序 或 救 濟 程 序 中 主 張 其 事 由 甲 之 申 請 應 自 法 定 救 濟 期 間 經 過 後 三 個 月 內 為 之, 其 事 由 發 生 在 後 或 知 悉 在 後 者, 自 發 生 或 知 悉 時 起 算 但 自 法 定 救 濟 期 間 經 過 後 已 逾 五 年 者, 不 得 申 請 必 背 關 鍵 句 程 序 重 新 進 行 之 規 定 : 行 政 處 分 於 法 定 救 濟 期 間 經 過 後, 如 具 有 下 列 情 形 之 一 者, 相 對 人 或 利 害 關 係 人 得 向 行 政 機 關 申 請 撤 銷 廢 止 或 變 更 原 處 分 具 有 持 續 效 力 之 行 政 處 分 所 依 據 之 事 實 事 後 發 生 有 利 於 相 對 人 或 利 害 關 係 人 之 變 更 發 生 新 事 實 或 發 現 新 證 據 者, 但 以 如 經 斟 酌 可 受 較 有 利 益 之 處 分 者 為 限 其 他 具 有 相 當 於 行 政 訴 訟 法 所 定 再 審 事 由 且 足 以 影 響 行 政 處 分 寫 作 技 巧 如 上 所 述, 因 為 本 題 的 爭 點 明 確, 故 寫 作 技 巧 方 面, 以 法 條 背 誦 的 完 整 度 最 重 要 另 外, 題 目 事 實 的 涵 攝 過 程 也 可 以 幫 我 們 加 分 延 伸 考 點 關 於 程 序 重 新 進 行 的 考 題, 最 近 三 年 已 陸 續 出 現 在 各 種 國 家 考 試 以 及 法 研 所 考 試 的 題 目 中, 相 信 依 然 會 是 今 年 的 命 題 重 點 之 一 相 關 解 析, 請 參 考 行 政 法 核 心 申 論 題 庫 二 版, 頁 275 以 下 A 公 司 以 其 工 廠 生 產 過 程 中 產 生 大 量 廢 水, 必 須 增 置 污 染 防 治 設 施, 而 原 設 廠 用 地 無 適 當 空 間 可 資 利 用 等 事 由, 向 經 濟 部 工 業 局 提 報 增 置 污 染 防 治 設 施 增 加 使 用 毗 鄰 之 非 都 市 土 地 擴 展 計 畫 書, 經 工 業 局 核 定 並 發 給 工 業 用 地 證 明 書, 俾 A 公 司 憑 以 辦 理 系 爭 毗 連 用 地 由 特 定 農 業 區 農 牧 用 地 變 更 編 定 為 丁 種 建 築 用 地, 並 於 系 爭 核 准 函 說 明 欄 載 明 系 爭 毗 連 用 地 應 確 實 依 所 提 報 擴 展 計 畫 書 規 劃 及 配 置 使 用, 不 得 移 作 他 用, 否 則 應 予 註 銷 並 恢 復 其 原 來 變 更 用 地 前 之 土 地 編 定 等 內 容 試 問 該 核 准 函 之 法 律 性 質, 係 附 負 擔 之 行 政 處 分, 抑 或 附 保 留 廢 止 權 之 行 政 處 分? 請 分 析 說 明 之 104 關 務 三 等 關 稅 法 務 / 財 稅 行 政 破 題 要 訣 本 題 是 本 次 精 選 考 題 中 較 具 難 度 的 題 目 之 一, 重 點 在 最 高 行 政 法 院 103 年 2 月 份 第 2 次 庭 長 法 官 聯 席 會 議 決 議 如 果 沒 看 過 本 則 決 議 的 話, 坦 白 說, 不 好 掰 068

69 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 參考擬答 系爭核准函的法律性質為何 實務有不同見解 說明如下 附負擔之行政處分 本說認為 工業局以系爭核准函核定 A 公司所提報擴展計畫書 系爭核准函說明 欄之記載中 系爭毗連用地 應確實依所提報擴展計畫書規劃及配置使用 不得移 作他用 固在促請 A 公司注意不得違反上揭法條規定 惟與其後記載之 否則 應予註銷並恢復其原來變更用地前之土地編定 連貫整體以觀 其目的並非僅 在單純地提醒 A 公司注意不得違反上揭法條規定而已 而是蘊含有將 A 公司 不 得違反上揭法條有關毗連用地 應按照核定計畫完成使用 不得違反使用或不依核 定計畫使用 之規定 與 核准增加使用毗連用地設置污染防治設施 連結在一起 而以興辦工業人 不得違反上揭法條有關毗連用地 應按照核定計畫完成使用 不得違反使用或不依核定計畫使用 之規定 作為決定 核准增加使用毗連用 地設置污染防治設施 之前提要件的意思 則該內容直接發生一定程度之法律 效果 故系爭核准函得以定性為附負擔之行政處分 負保留廢止權之行政處分 本說認為 工業局於系爭核准函重述法條之明文規定 僅係提醒或宣示該法令義 務 用以促請 A 公司注意不得違反該法令義務而已 並非真正之負擔 其次 相 關法規已就違反使用者具體規定其法律效果 系爭核准函說明欄記載 否則應予註 銷並恢復其原來變更用地前之土地編定 乃係附保留廢止權之行政處分 用以落 實非都市土地使用管制之目的 最高行政法院 103 年 2 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議採負擔說 決議認為 工 業局於系爭核准函說明欄明載毗連用地 應確實依所提報擴展計畫書規劃及配置使 用 不得移作他用 否則應予註銷並恢復其原來變更用地前之土地編定 等內容 其中前段 應確實依所提報擴展計畫書規劃及配置使用 不得移作他用 雖是重 申法規規定 然後段 否則應予註銷並恢復其原來變更用地前之土地編定 並非 法令規定違反前段所舉法定義務之效果 而是經濟部工業局作成上開發給工業用地 證明書核准函之授益處分 同時結合處分相對人 應按照核定計畫完成使用 不得 違反使用或不依核定計畫使用 之作為及不作為義務 以之作為決定 核准增加使 用毗連用地設置污染防治設施 之前提要件 在處分相對人違反此作為及不作為義 務時 處分機關得廢止該授益處分 此授益處分應認為附負擔之行政處分 069

70 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 必背關鍵句 最高行政法院 103 年 2 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議 簡要版 系爭核准函說 明欄之記載內容 雖是重申法規規定 然部分內容乃是主管機關作成授益處分之際 同時結合處分相對人之作為及不作為義務 並以之作為另一決定之前提要件 其次 處分相對人如違反此作為及不作為義務時 處分機關得廢止該授益處分 綜上所述 系爭授益處分應認為係附負擔之行政處分 寫作技巧 當然 最高行政法院決議題的寫作技巧 就是把決議的內容盡可能完整的背出來 不 過 對於絕大多數考生而言 似乎是不可能的任務 筆者的建議是 平時看見重要的 決議 盡量用自己的話把重點寫出來 例如前面的簡要版範例 並且與同學或師長 討論 盡量讓自己了解決議的內容 比較不容易忘記 三 行政執行 何謂即時強制 其屬於那一種行政行為 試說明之 104 關務四等 破題要訣 行政執行中即時強制的基本概念 參考擬答 意義 行政執行法第 36 條第 1 項規定 行政機關為阻止犯罪 危害之發生或避免急迫 危險 而有即時處置之必要時 得為即時強制 即時強制實際上是一種 簡化程 序的緊急處置 即時強制與一般行政執行之區別 二者之主要區別在於 即時強制基於情況急迫或公益原因而發動 無須以行政處分 為發動強制權前提 一般執行則須以法令或行政處分設定之行政法義務不履行為強 制權發動前提 種類 對人管束 行政執行法第 37 條第 1 項規定 對於人之管束 以合於下列情形之一者為限 一 瘋狂或酗酒泥醉 非管束不能救護其生命 身體之危險 及預防他人生命 身體之危險者 070

71 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 二 意 圖 自 殺, 非 管 束 不 能 救 護 其 生 命 者 三 暴 行 或 鬥 毆, 非 管 束 不 能 預 防 其 傷 害 者 四 其 他 認 為 必 須 救 護 或 有 害 公 共 安 全 之 虞, 非 管 束 不 能 救 護 或 不 能 預 防 危 害 者 對 物 扣 留 : 行 政 執 行 法 第 38 條 規 定 : Ⅰ 軍 器 凶 器 及 其 他 危 險 物, 為 預 防 危 害 之 必 要, 得 扣 留 之 Ⅱ 扣 留 之 物, 除 依 法 應 沒 收 沒 入 毀 棄 或 應 變 價 發 還 者 外, 其 扣 留 期 間 不 得 逾 三 十 日 但 扣 留 之 原 因 未 消 失 時, 得 延 長 之, 延 長 期 間 不 得 逾 二 個 月 Ⅲ 扣 留 之 物 無 繼 續 扣 留 必 要 者, 應 即 發 還 ; 於 一 年 內 無 人 領 取 或 無 法 發 還 者, 其 所 有 權 歸 屬 國 庫 ; 其 應 變 價 發 還 者, 亦 同 對 住 宅 建 築 物 或 其 他 處 所 之 進 入 : 行 政 執 行 法 第 39 條 規 定 : 遇 有 天 災 事 變 或 交 通 上 衛 生 上 或 公 共 安 全 上 有 危 害 情 形, 非 使 用 或 處 置 其 土 地 住 宅 建 築 物 物 品 或 限 制 其 使 用, 不 能 達 防 護 之 目 的 時, 得 使 用 處 置 或 限 制 其 使 用 行 政 執 行 法 第 40 條 規 定 : 對 於 住 宅 建 築 物 或 其 他 處 所 之 進 入, 以 人 民 之 生 命 身 體 財 產 有 迫 切 之 危 害, 非 進 入 不 能 救 護 者 為 限 必 背 關 鍵 句 即 時 強 制 相 關 法 條 規 定 寫 作 技 巧 法 條 內 容 完 整 性 是 最 重 要 的 寫 作 技 巧 其 次, 如 果 解 題 時 間 許 可 的 話, 請 盡 量 舉 一 些 例 子 來 說 明 各 種 即 時 強 制 行 為 延 伸 考 點 關 於 即 時 強 制 的 考 題, 幾 乎 都 是 以 背 誦 法 條 為 主, 實 例 題 非 常 非 常 罕 見 就 此 可 以 說, 這 裡 比 較 容 易 準 備 相 關 解 題 內 容, 請 參 閱 行 政 法 核 心 申 論 題 庫, 二 版, 頁 360 以 下 四 行 政 罰 媒 體 廣 泛 報 導 甲 工 廠 排 放 廢 水 造 成 河 川 汙 染, 某 市 環 保 局 調 查 後, 認 定 事 實 無 誤, 乃 對 甲 處 罰 鍰, 但 並 未 給 予 其 事 前 陳 述 意 見 機 會 請 分 析 該 科 處 罰 緩 處 分 之 法 律 效 果 104 關 務 四 等 071

72 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 破 題 要 訣 行 政 罰 法 與 行 政 程 序 法 的 陳 述 意 見 相 關 規 定, 事 實 上, 涉 及 二 法 之 間 的 定 位 與 關 係 參 考 擬 答 環 保 局 對 甲 工 廠 裁 處 之 罰 鍰 恐 有 程 序 瑕 疵, 應 依 行 政 程 序 法 之 規 定 予 以 補 正, 始 屬 適 法 以 下 說 明 之 : 環 保 局 ( 主 管 機 關 ) 於 裁 處 錢 未 先 給 予 甲 陳 述 意 見 之 機 會, 已 違 反 行 政 罰 法 第 42 條 之 規 定 : 按 行 政 罰 法 第 42 條 規 定, 行 政 機 關 於 裁 處 前, 應 給 予 受 處 罰 者 陳 述 意 見 之 機 會 但 有 下 列 情 形 之 一 者, 不 在 此 限 : 已 先 通 知 受 處 罰 者 陳 述 意 見 ; 已 依 職 權 或 舉 行 聽 證 ; 大 量 作 成 同 種 類 之 裁 處 ; 情 況 急 迫, 如 給 予 陳 述 意 見 之 機 會, 顯 然 違 背 公 益 ; 受 法 定 期 間 之 限 制, 如 給 予 陳 述 意 見 之 機 會, 顯 然 不 能 遵 行 ; 裁 處 所 根 據 之 事 實, 客 觀 上 明 白 足 以 確 認 ; 法 律 有 特 別 規 定 準 此, 原 則 上, 行 政 機 關 於 裁 處 前, 除 有 法 定 情 形 外, 應 給 予 受 處 罰 者 陳 述 意 見 之 機 會 本 題 環 保 局 調 查 後 認 定 事 實 無 誤, 遂 對 甲 處 以 罰 鍰, 但 並 未 給 予 其 事 前 陳 述 意 見 機 會 揆 諸 上 開 行 政 罰 法 規 定, 系 爭 罰 鍰 處 分 自 非 適 法 環 保 局 得 補 正 : 次 按, 行 政 程 序 法 第 104 條 第 1 項 規 定, 違 反 程 序 或 方 式 規 定 之 行 政 處 分, 除 依 第 111 條 規 定 而 無 效 者 外, 倘 若 本 應 給 予 當 事 人 陳 述 意 見 之 機 會 未 給 予, 已 於 事 後 給 予, 即 得 補 正 準 此, 環 保 局 調 查 後 對 甲 科 處 罰 鍰, 卻 為 給 予 甲 陳 述 意 見 之 機 會, 則 該 罰 鍰 處 分 即 屬 違 法 有 瑕 疵 惟 因 行 政 罰 法 就 此 並 未 規 定, 故 另 行 適 用 行 政 程 序 法 之 結 果, 環 保 局 仍 得 於 事 後 補 正 對 當 事 人 陳 述 意 見 之 程 序, 避 免 違 法 必 背 關 鍵 句 行 政 罰 法 第 42 條 行 政 程 序 法 第 條 及 第 114 條 寫 作 技 巧 本 題 應 區 分 二 個 段 落, 首 先 是 關 於 行 政 罰 法 與 行 政 程 序 法 陳 述 意 見 相 關 規 定 的 分 析, 其 次, 則 是 題 目 的 提 問 : 未 經 陳 述 意 見 的 裁 罰 處 分, 其 法 律 效 力 如 何? 很 多 考 生 會 忘 記 後 面 的 這 個 問 題, 反 而 不 符 題 意 請 多 加 留 心 072

73 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 延伸考點 與本題爭點幾乎一模一樣的歷屆試題 101 年身障三等特考 請參看行政法核心申論 題庫 二版 頁 380 以下 073

74 學說實務 Legal Science Clumn 專欄評析 撰 文 法 豆 老師 學經歷 律師高考及格 論修正後刑事訴訟法第 420 條 第 1 項第 6 款條文間點 線 面關係 案例 計程車司機甲因過失撞傷乙, 經告訴提起公訴, 判決傷害罪刑確定後, 乙因該傷死亡, 檢察官依刑事訴訟法第 422 條第 2 款聲請再審, 是否有理由? 相關條文 刑事訴訟法第 260 條第 1 款 不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者 非有左列情形之一 不得對於同 一案件再行起訴 一 發現新事實或新證據者 刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款 第 3 項 有罪之判決確定後 有下列情形之一者 為受判決人之利益 得聲請再審 六 因 發現新事實或新證據 單獨或與先前之證據綜合判斷 足認受有罪判決之人應受 無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 第一項第六款之新事實或新證據 指判決確定前已存在或成立而未及調查斟 酌 及判決確定後始存在或成立之事實 證據 刑事訴訟法第 421 條 不得上訴於第三審法院之案件 除前條規定外 其經第二審確定之有罪判決 如就 足生影響於判決之 重要證據 漏未審酌者 亦得為受判決人之利益 聲請再審 刑事訴訟法第 422 條第 2 款 有罪 無罪 免訴或不受理之判決確定後 有左列情形之一者 為受判決人之不利 益 得聲請再審 二 受無罪或輕於相當之刑之判決 而於訴訟上或訴訟外自白 或 發見確實之新證據 足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者 刑事訴訟法施行法第 7 條之 8 中華民國 104 年 1 月 23 日修正通過之刑事訴訟法施行前 以不屬於修正前刑事訴 074

75 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 訟法第 420 條第 1 項第 6 款之新事實 新證據 依該規定聲請再審 經聲請人依刑 事訴訟法第 430 條第 1 項撤回 或經法院 專以 非屬事實審法院於判決前因未發現 而不及調查斟酌之新證據為由 依刑事訴訟法第 434 條第 1 項裁定駁回 於施行後 復以同一事實 證據聲請再審 而該事實 證據符合修正後規定者 不適用刑事訴 訟法第 431 條第 2 項 第 434 條第 2 項規定 毒品危害防制條例第 20 條之 1 第 1 項第 5 款 觀察 勒戒及強制戒治之裁定確定後 有下列情形之一 認為應不施以觀察 勒戒 或強制戒治者 受觀察 勒戒或強制戒治處分之人 或其法定代理人 配偶 或檢 察官得以書狀敘述理由 聲請原裁定確定法院重新審理 五 因發現 確實 之 新證 據 足認受觀察 勒戒或強制戒治處分之人 應不施以觀察 勒戒或強制戒治者 爭議 前揭條文所稱之 新證據 意義是否相同 而 新證據 與 重要證據 意義是否亦同 新證據 修法後 新規性 是否因 為被告利益再審 或 為被告不利 益再審 而有不同之判準 施行法溯及之範圍何以僅限於 新規性 而不包括 明顯性 何以法 文 專以 壹 修正刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款之緣由 一 違反法律保留原則 基於再審亦屬訴訟權之保障範疇 如須限制 必須依照憲法第 23 條 於符合 法律 保留 及 比例原則 下始得限制 鑒於現行實務受最高法院 35 年特抗字第 21 號判 例 28 年抗字第 8 號判例 及 50 年台抗字第 104 號判例 49 年台抗字第 72 號判例 41 年台抗字第 1 號判例 40 年台抗字第 2 號判例及 32 年抗字第 113 號判例拘束 1 創設出 新規性 及 確實性 之要件 將本款規定解釋為 原事實審法院判決當時 已經存在 然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌 至其後始發現者 且必須使再 審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確心證 始足 當之 此所增加限制不僅毫無合理性 亦無必要 更對人民受憲法保障依循再審途徑 1 前揭判例業經最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議 二 廢止 075

76 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 推翻錯誤定罪判決之基本權利 增加法律所無之限制 而違法律保留原則 2 惟本文 認為 其更嚴重的是違反 權力分立原則 二 增加法律所無之限制 再審制度之目的既在發現真實並追求具體之公平正義 以調和法律之安定與真相之發 見 自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求 上開判例創設之新規性 確實性要件 使錯誤定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲 請再審 顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利 增加法律所無之限制 貳 新證據 新事實 之認定 一 新證據並非單獨認定而應與卷內資料綜合判斷 舊法顯著性要能破 足以動搖原確定判決之事實基礎 能立 改判較輕判決 且要 毋須經調查一望即知 顯著性的門檻很高 3 修法後 關於新事實及新證據之定義 係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌 及判決確定後始存在或成立之事實 證據 單獨或與先前之證據綜合判斷 足認受有罪判決之人應受無罪 免訴 免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者 目前最新實務就 明顯性 雖有放寬從 絕對不 調查判準 改為 形式觀察判準 4 但似乎仍堅持 證據形式觀察 是否符合立法 本旨 似非無疑 又本款所稱之新事實或新證據 包括原判決所憑之鑑定 其鑑定方 法 鑑定儀器 所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者 或以判決確 定前未存在之鑑定方法或技術 就原有之證據為鑑定結果 合理相信足使受有罪判決 之人應受無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內 鑑定有誤等同鑑定人偽證 有時鑑定雖然有誤 但鑑定人並無偽證之故意 如鑑定方法 鑑定儀器 鑑定所依 據之特別知識或科學理論為錯誤或不可信等 若有此等情形發生 也會影響真實之 認定 與鑑定人偽證殊無二致 亦應成為再審之理由 他山之石 無辜計畫之例證 在刑事訴訟中 鑑定固然可協助法院發現事實 但科技的進步推翻或動搖先前鑑定 本條修正理由參照 3 最高法院 100 年台抗字第 1031 號裁定參照 4 臺灣高等法院 104 年聲再字第 66 號裁定 再刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款之再審事由 乃在對於原確定判決未及調 查斟酌足以影響認事用法之重要證據賦予例外救濟之機會 法律雖准許受判決人就已經確定之有罪判決再行爭執 然其得 爭執之事由勢必予以限縮 以免使再審制度凌駕於上訴制度之上 而使上訴制度名存實亡 是故本於 例外從嚴 之法理 前揭事實 證據固不以絕對不須經過調查程序為條件 但仍須就證據本身形式上觀察 顯然可認為足以動搖原有罪確定判 決 而為受判決人無罪或較輕之判決者為限 受理聲請再審之最後事實審法院 應就聲請再審理由之所謂 新證據 是 否具備此要件加以審查

77 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 技 術 者, 亦 時 有 所 聞 美 國 卡 多 索 法 律 學 院 所 推 動 之 無 辜 計 畫 (The Innocence Project), 至 2010 年 7 月 為 止, 已 藉 由 DNA 證 據 為 300 位 以 上 之 被 告 推 翻 原 有 罪 確 定 判 決 爰 參 考 美 國 相 關 法 制, 針 對 鑑 定 方 法 或 技 術, 明 定 只 要 是 以 原 判 決 確 定 前 未 存 在 之 鑑 定 方 法 或 技 術, 就 原 有 之 證 據 進 行 鑑 定 結 果, 得 合 理 相 信 足 使 受 有 罪 判 決 之 人 應 受 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決, 即 應 使 其 有 再 審 之 機 會, 以 避 免 冤 獄 二 刑 事 訴 訟 法 條 文 間 或 與 特 別 程 序 間 就 新 證 據 認 定 是 否 相 同 與 特 別 程 序 ( 如 毒 品 危 害 防 制 條 例 ): 按 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 20 條 之 1 之 立 法 理 由, 係 因 令 入 觀 察 勒 戒 處 所 施 以 觀 察 勒 戒 及 令 入 戒 治 處 所 施 以 強 制 戒 治 之 裁 定, 於 有 違 背 法 令 之 情 形, 依 現 行 實 務 之 見 解 得 提 起 非 常 上 訴, 以 資 救 濟 ; 惟 該 等 裁 定 如 發 生 有 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 所 定 事 由 時, 依 現 行 刑 事 訴 訟 法 並 不 得 對 之 提 起 再 審, 即 乏 救 濟 之 道, 從 而 增 訂 得 聲 請 原 裁 定 確 定 法 院 重 新 審 理 之 救 濟 規 定 則 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 20 條 之 1 第 1 項 所 定 之 事 由, 顯 係 參 考 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 有 關 得 聲 請 再 審 之 事 由 而 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 20 條 之 1 第 1 項 第 5 款 係 規 定 因 發 現 確 實 之 新 證 據 足 認 受 觀 察 勒 戒 或 強 制 戒 治 處 分 之 人, 應 不 施 以 觀 察 勒 戒 或 強 制 戒 治 者, 而 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款 則 規 定 : 因 發 現 確 實 之 新 證 據, 足 認 受 有 罪 判 決 之 人 應 受 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者, 兩 者 結 構 相 同, 因 發 現 確 實 之 新 證 據 要 件 復 相 同, 自 應 為 相 同 之 解 釋 次 按 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 業 於 104 年 2 月 4 日 經 總 統 公 布 修 正, 於 同 年 2 月 6 日 生 效 施 行, 修 正 前 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款 規 定 : ( 六 ) 因 發 現 確 實 之 新 證 據, 足 認 受 有 罪 判 決 之 人 應 受 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者 ; 修 正 後 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款 則 規 定 : 因 發 現 新 事 實 或 新 證 據, 單 獨 或 與 先 前 之 證 據 綜 合 判 斷, 足 認 受 有 罪 判 決 之 人 應 受 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者, 修 正 後 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款, 係 將 因 發 現 確 實 之 新 證 據, 修 改 為 因 發 現 新 事 實 或 新 證 據, 單 獨 或 與 先 前 之 證 據 綜 合 判 斷, 至 於 條 文 後 段 內 容 即 足 認 受 有 罪 判 決 之 人 應 受 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者 部 分, 則 未 修 正 基 於 保 障 人 民 權 益 遵 循 實 體 從 舊 程 序 從 新 之 法 理 司 法 須 嚴 守 立 法 者 修 法 之 規 範 意 旨, 以 及 執 法 者 應 與 時 俱 進, 解 釋 法 律 應 符 合 時 代 潮 流 之 觀 點, 應 認 有 關 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 20 條 之 1 第 1 項 第 5 款 要 件 之 解 釋, 應 與 修 正 後 077

78 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款規定為相同之評價 較為妥適 5 本文認為 既然新規性應同修正後再審要件之解釋 則毒品危害防制條例第 20 條之 1 第 1 項第 5 款之 確實 要件 應否一併修法刪除 值得深思 條文間之影響 與刑事訴訟法第 421 條 重要證據 之影響 按再審制度 係為發現確實之事實真相 以實現公平正義 而於案件判決確定之 後 另設救濟之特別管道 重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤 但因不能排 除某些人可能出於惡意或其他目的 利用此方式延宕 纏訟 有害判決之安定 性 故立有嚴格之條件限制 刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 6 款原規定 因發 現確實之新證據 足認受有罪判決之人應受無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者 作為得聲請再審原因之一項類型 司法實務上認為該證據 必 須兼具新穎性 又稱新規性或嶄新性 及明確性 又稱確實性 二種要件 始克 相當 晚近修正將上揭第一句文字 改為 因發現新事實 新證據 單獨或與先 前之證據綜合判斷 並增定第 3 項為 第一項第六款之新事實或新證據 指 判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌 及判決確定後始存在或成立之事實 證據 放寬其條件限制 承認 罪證有疑 利歸被告 原則 並非祇存在法院 一般審判之中 而於判罪確定後之聲請再審 仍有適用 不再刻意要求受判決人 被告 與事證間關係之新穎性 而應著重於事證和法院間之關係 亦即祇要事 證具有明確性 不管其出現係在判決確定之前或之後 亦無論係單獨 例如不在 場證明 頂替證據 新鑑定報告或方法 或結合先前已經存在卷內之各項證據 資料 我國現制採卷證併送主義 不同於日本 不生證據開示問題 理論上無檢 察官故意隱匿有利被告證據之疑慮 予以綜合判斷 若因此能產生合理之懷 疑 而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性 即已該當 申言之 各項新 舊證據綜合判斷結果 不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實 應是不存在或較 輕微之確實心證為必要 而僅以基於合理 正當之理由 懷疑原已確認之犯罪事 實並不實在 可能影響判決之結果或本旨為已足 縱然如此 不必至鐵定翻案 毫無疑問之程度 但反面言之 倘無法產生合理懷疑 不足以動搖原確定判決所 認定之事實者 仍非法之所許 至於事證是否符合明確性之法定要件 其認定當 受客觀存在之經驗法則 論理法則所支配 又同法第 421 條關於不得上訴於第三 審法院之案件 就足以影響判決之重要證據漏未審酌 得聲請再審之規定 雖然 未同時配合修正 且其中 重要證據 之法文和上揭新事證之規範文字不同 但 臺灣高等法院臺中分院 104 年抗字第 103 號裁定參照

79 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 涵義其實無異 應為相同之解釋 6 與刑事訴訟法第 260 條影響 考試重點 參酌立法院第 8 屆第 6 會期司法及法制委員會第 5 次全體委員會議紀錄 7 中吳次 長陳鐶之發言紀錄 主席 各位委員 本人謹就今天審查的兩個修正草案提供 本部意見如下 敬請參考 對於兩個修正草案 因為主管機關是司法院 所以 本部尊重司法院的意見 不過 如果要修正該條文 涉及到另外兩個條文 即 四百二十二條及二百六十條 因為都有相同的文字 所以我們建議如果本條文要 修正 四百二十二條及二百六十條有關為被告不利益 聲請再審以及再行起訴的 原因 這部分文字也要一併配合修正 以上意見敬請各位委員參考 詳細內容請 各位委員參考書面資料 謝謝 因未為立法委員所接納 故法規解釋上 我 們無法說是立法疏漏 就此部分而言 是否一併做相同之解釋 恐非無疑 目前 學者 實務尚未表態 因此 本文認為 考試時建議寫成兩說 肯定說 舉重明 輕 確定判決尚且如此 何況不起訴 否定說 明示其一 排除其他 與刑事訴訟法第 422 條第 1 項第 2 款之影響 考試重點 同前所述 法規解釋上我們無法說是立法疏漏 應否一併做相同之解釋 亦非無 疑 再者 對被告不利益開啟再審 亦與 禁止重複處罰 有違 因此 本文認 為 考試時建議寫成兩說 立法趨勢說 有關再審之新證據中要求的 新規性 標準 並無因為被告利益或為被告不利 益而有不同之要求 否則有違平等原則 區分適用說 : 為被告利益聲請再審 其新規性要求應比為被告不利益聲請再審來得低 蓋參 酌 100 年 03 月 11 日刑事訴訟法第 422 條草案之理由 本條刪除 違反 禁止重複處罰 及 明示其一 排除其他 之法理 有關以 判決時已存在 作為 為被告不利益聲請再審新證據 之 新規性 標準 並無不當 參 施行法僅就 新規性 溯及而排除 明顯性 之不當 本文以目前最夯的鄭性澤案 最高法院 100 台抗 1031 裁定 來說明 依照此案之修法 前見解 刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實新證據 係指其證據本身在 客觀上可認為真實 毋須經過調查 即足以動搖原判決 使受判決人得受有利之裁判者 6 最高法院 104 年台抗字第 125 號裁定參照 7 立法院公報第 103 卷第 61 期委員會紀錄 079

80 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 而 言 若 在 客 觀 上 就 其 之 真 實 性 如 何, 尚 欠 明 瞭, 非 經 相 當 之 調 查, 不 能 辨 其 真 偽, 即 與 確 實 新 證 據 之 確 實 含 義 不 符, 自 難 採 為 聲 請 再 審 之 理 由 再 刑 事 訴 訟 法 第 四 百 二 十 條 第 一 項 第 六 款 所 謂 發 現 確 實 之 新 證 據, 係 指 該 證 據 於 事 實 審 法 院 判 決 前 業 已 存 在, 為 法 院 當 事 人 所 不 知, 不 及 調 查 斟 酌, 至 其 後 始 行 發 現, 且 就 證 據 本 身 形 式 觀 察, 固 不 以 絕 對 不 須 經 過 調 查 程 序 為 條 件, 但 必 須 顯 然 可 認 為 足 以 動 搖 原 有 罪 之 確 定 判 決, 而 為 受 判 決 人 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者 為 限 亦 即 該 新 證 據 須 可 認 為 確 實 具 有 足 以 動 搖 原 確 定 判 決, 而 對 受 判 決 人 為 更 有 利 判 決 之 確 實 性 外, 尚 須 具 備 該 證 據 係 在 事 實 審 法 院 於 判 決 前 已 存 在, 因 未 經 發 現, 不 及 調 查 斟 酌, 或 審 判 時 未 經 注 意, 至 其 後 始 行 發 現 之 嶄 新 性 特 質, 二 者 均 屬 不 可 或 缺, 倘 若 未 具 備 上 開 確 實 性 與 嶄 新 性 二 種 聲 請 再 審 新 證 據 之 特 性, 即 不 能 據 為 聲 請 再 審 之 原 因, 修 法 前 提 出 再 審 被 駁 回 之 組 合 可 能 有 : 一 欠 缺 新 規 性 二 欠 缺 明 顯 性 三 欠 缺 新 規 性 與 明 顯 性 而 依 照 刑 事 訴 訟 法 施 行 法 第 7 條 之 8 之 文 義, 僅 就 新 規 性 溯 及, 而 未 及 明 顯 性, 本 文 遍 查 立 法 紀 錄, 不 論 與 會 之 官 員 及 立 法 委 員 均 未 就 此 表 態, 實 無 法 想 像 何 以 作 如 此 之 差 別 待 遇? 是 否 符 合 平 等 原 則? 本 文 認 為 本 次 修 法, 一 來 : 既 有 更 重 要 之 公 益 目 的 - 發 現 真 實 避 免 冤 獄, 且 高 於 法 安 定 性 要 求 ; 二 來, 因 舊 法 參 酌 有 不 清 楚 或 紊 亂 之 現 象 ( 即 到 底 有 無 新 規 性 明 顯 性 ), 立 法 者 欲 藉 由 溯 及 性 法 律 加 以 整 理 或 清 除, 參 酌 最 高 行 政 法 院 98 年 12 月 份 第 2 次 庭 長 法 官 聯 席 會 議 : 法 律 不 溯 既 往 原 則 為 法 治 國 家 基 本 原 則 之 一, 除 有 下 列 情 形 外, 立 法 者 原 則 上 不 得 制 定 溯 及 性 法 律 : 人 民 預 見 法 律 將 有 所 變 更 ; 現 行 法 律 規 定 有 不 清 楚 或 紊 亂 之 現 象, 立 法 者 欲 藉 由 溯 及 性 法 律 加 以 整 理 或 清 除 ; 現 行 法 律 違 憲 而 無 效, 立 法 者 以 新 規 定 取 代 ; 因 溯 及 性 法 律 所 造 成 之 負 擔 微 不 足 道 ; 溯 及 性 法 律 係 為 達 成 極 為 重 要 之 公 益 上 目 的, 且 其 重 要 性 高 於 法 安 定 性 之 要 求 之 意 旨, 實 難 想 像 何 以 獨 厚 新 規 性 而 不 及 明 顯 性 之 溯 及, 相 關 主 管 機 關 應 修 法 為 妥 修 正 前, 在 法 解 釋 論 下, 針 對 本 條 法 文 專 以 之 用 語, 應 目 的 性 擴 張 包 括 同 時 欠 缺 新 規 性 與 明 顯 性 之 情 形, 減 少 因 立 法 者 僅 就 新 規 性 溯 及 之 衝 擊 080

81 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 肆 案例解析 一 刑事訴訟法第 420 條修正前 計程車司機甲因過失撞傷乙 經告訴提起公訴 判處傷害罪刑確定後 乙因該傷死 亡 檢察官依刑事訴訟法第 422 條第 2 款聲請再審 按刑事訴訟法再審編所稱發見確 實新證據 係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據 且能證明原確定 判決所認定之事實為錯誤者而言 與在認定事實後 因以論罪處刑所應依據之法律無 涉 本題甲以傷害判處罪刑確定前 既無乙死亡之事實 其證據當不存在 即非審判 時未經注意之證據 質言之 原判決所認定之事實並無錯誤 自不得因事後發生之事 實 聲請再審 8 二 刑事訴訟法第 420 條修正後 依前揭說明 刑事訴訟法第 422 條第 1 項第 2 款之新證據或新事實 是否當然應同第 420 條第 3 項為同一之解釋 恐非無疑 本文基於 例外從嚴 明示其一 排除 其他 及刑事訴訟法第 422 條曾因 違反禁止重複處罰 而有提案刪除之想法下 不 宜做同一之解釋 準此 現行實務以 判決時已存在 作為 為被告不利益聲請再審 新證據 之 新規性 標準 並無不當 8 最高法院 65 年第 7 次刑庭庭推總會議決議 081

82 判解函釋 Practice Opinion 精要整理 保成法學苑 謹編 公法類實務見解選編暨簡評 壹 前言 本次公法實務選編近期二則司法院大法官解釋 以及二則最高行政法院決議 釋字第 729 號解釋的爭點是立法院得否調閱檢察機關之偵查卷證 對此 本號解釋 認為 對於 偵查中 之案件 立法院不得向其調閱相關卷證 對於 已偵查終結而不 起訴處分確定 或 未經起訴而以其他方式結案 之案件卷證 須基於目的與範圍均屬 明確之特定議案 並與其行使憲法上職權有重大關聯 且非屬法律所禁止者為限 如因 調閱而有妨害另案偵查之虞 檢察機關得延至該另案偵查終結後 再行提供調閱之卷證 資料 其調閱偵查卷證之文件原本或與原本內容相同之影本者 應經立法院院會決議 要求提供參考資料者 由院會或其委員會決議為之 釋字第 730 號解釋涉及已領退休 職 伍 給與或資遣給與者 再任或轉任公立學 校教職員重行退休時 其退休金基數或百分比計算之上限規定 是否違憲 對此 本號 解釋認為 系爭規定欠缺法律具體明確之授權 並增加法律所無之限制 侵害人民受憲 法第 15 條保障之財產權 與憲法第 23 條法律保留原則有違 應定期失效 最高行政法院 104 年 4 月份第 1 次庭長法官聯席會議提出討論的法律問題是 行政 院公共工程委員會公函將機關辦理採購 發現廠商有政府採購法 不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯者 情形 依第 31 條第 2 項第 8 款規定 認定該等廠商有 影響採購公正之違反法令行為 其押標金應不予發還或追繳 系爭函僅上網公告 並未 刊登政府公報或新聞紙 是否發生效力 對此 決議採否定說 其認為 主管機關公函 係屬於對多數不特定人民 就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之法規命令 依行 政程序法之規定 法規命令之發布應刊登政府公報或新聞紙 政府公報或新聞紙 係屬 文書 紙本 網際網路並非文書 紙本 自非屬政府公報或新聞紙 如公函僅在網 站上公告 未刊登政府公報或新聞紙 欠缺法規命令之生效要件 尚未發生效力 最行政法院 104 年 4 月份第 2 次庭長法官聯席會議的法律問題是 臺北市政府於 民國 100 年 1 月 24 日修正公告之 臺北市房屋標準價格及房屋現值評定作業要點 第 15 點第 1 項規定 是否違反法律保留原則及租稅法定主義而無效 對此 本件決議採 082

83 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 否 定 說 其 認 為, 系 爭 規 定 符 合 房 屋 稅 條 例 之 規 定 旨 意, 無 違 法 律 保 留 原 則 及 租 稅 法 定 主 義 貳 公 法 實 務 見 解 選 編 一 釋 字 第 729 號 解 釋 爭 點 : 立 法 院 得 否 調 閱 檢 察 機 關 之 偵 查 卷 證? 相 關 法 條 : 中 華 民 國 憲 法 第 63 條 第 67 條 第 2 項 ( ) 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 第 3 條 第 2 項 第 1 款 第 5 條 第 1 項 第 6 條 第 2 項 第 7 條 第 2 項 ( ) 司 法 院 釋 字 第 325 號 解 釋 司 法 院 釋 字 第 585 號 解 釋 司 法 院 釋 字 第 633 號 解 釋 立 法 院 職 權 行 使 法 第 45 條 第 47 條 第 1 項 ( ) 法 院 組 織 法 第 66 條 第 10 項 ( ) 聲 請 事 實 簡 述 : 102 年 11 月 間 立 法 院 司 法 及 法 制 委 員 會 ( 下 稱 司 法 及 法 制 委 員 會 ) 為 審 查 通 訊 保 障 及 監 察 法 部 分 條 文 修 正 草 案 等 法 律 案, 依 立 法 院 職 權 行 使 法 第 45 條 規 定, 向 聲 請 人 最 高 法 院 檢 察 署 調 閱 該 署 100 年 度 特 他 字 第 61 號 偵 查 卷 證 之 通 訊 監 察 聲 請 書 筆 錄 監 聽 譯 文 公 文 等 卷 證 文 書 影 本 及 監 聽 光 碟 片 聲 請 人 認 依 釋 字 第 325 號 解 釋 第 585 號 解 釋 意 旨, 檢 察 官 之 偵 查 係 對 外 獨 立 行 使 職 權, 應 受 憲 法 保 障, 且 偵 查 卷 證 係 偵 查 行 為 之 一 部, 為 偵 查 不 公 開 之 事 項, 非 立 法 院 所 得 調 閱 之 範 圍 即 令 案 件 偵 查 終 結 後, 若 檢 察 官 有 違 法 不 當 情 事, 亦 應 由 監 察 院 調 查 立 法 院 僅 能 在 制 度 預 算 法 律 等 事 項 對 檢 察 機 關 進 行 通 案 監 督, 無 介 入 個 案 調 閱 偵 查 卷 證 之 餘 地, 拒 絕 提 供 調 閱 之 卷 證 司 法 及 法 制 委 員 會 乃 認 檢 察 總 長 迴 避 監 督 藐 視 國 會, 而 函 送 監 察 院 調 查 聲 請 人 爰 主 張 本 於 行 使 偵 查 職 權 而 與 立 法 院 調 閱 文 件 之 職 權 發 生 適 用 憲 法 爭 議, 報 請 上 級 機 關 法 務 部 層 轉 行 政 院, 聲 請 解 釋 憲 法 暨 統 一 解 釋 解 釋 文 : 檢 察 機 關 代 表 國 家 進 行 犯 罪 之 偵 查 與 追 訴, 基 於 權 力 分 立 與 制 衡 原 則, 且 為 保 障 083

84 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 檢 察 機 關 獨 立 行 使 職 權, 對 於 偵 查 中 之 案 件, 立 法 院 自 不 得 向 其 調 閱 相 關 卷 證 立 法 院 向 檢 察 機 關 調 閱 已 偵 查 終 結 而 不 起 訴 處 分 確 定 或 未 經 起 訴 而 以 其 他 方 式 結 案 之 案 件 卷 證, 須 基 於 目 的 與 範 圍 均 屬 明 確 之 特 定 議 案, 並 與 其 行 使 憲 法 上 職 權 有 重 大 關 聯, 且 非 屬 法 律 所 禁 止 者 為 限 如 因 調 閱 而 有 妨 害 另 案 偵 查 之 虞, 檢 察 機 關 得 延 至 該 另 案 偵 查 終 結 後, 再 行 提 供 調 閱 之 卷 證 資 料 其 調 閱 偵 查 卷 證 之 文 件 原 本 或 與 原 本 內 容 相 同 之 影 本 者, 應 經 立 法 院 院 會 決 議 ; 要 求 提 供 參 考 資 料 者, 由 院 會 或 其 委 員 會 決 議 為 之 因 調 閱 卷 證 而 知 悉 之 資 訊, 其 使 用 應 限 於 行 使 憲 法 上 職 權 所 必 要, 並 注 意 維 護 關 係 人 之 權 益 ( 如 名 譽 隱 私 營 業 秘 密 等 ) 本 院 釋 字 第 325 號 解 釋 應 予 補 充 解 釋 理 由 書 : 本 件 緣 於 立 法 院 司 法 及 法 制 委 員 會 ( 下 稱 司 法 及 法 制 委 員 會 ) 為 審 查 通 訊 保 障 及 監 察 法 部 分 條 文 修 正 草 案 等 法 律 案, 依 立 法 院 職 權 行 使 法 第 45 條 規 定, 向 聲 請 人 最 高 法 院 檢 察 署 調 閱 該 署 100 年 度 特 他 字 第 61 號 偵 查 卷 證 之 通 訊 監 察 聲 請 書 筆 錄 監 聽 譯 文 公 文 等 卷 證 文 書 影 本 及 監 聽 光 碟 片 聲 請 人 認 依 司 法 院 釋 字 第 325 號 第 585 號 解 釋 意 旨, 檢 察 官 之 偵 查 係 對 外 獨 立 行 使 職 權, 與 法 官 之 刑 事 審 判, 應 同 受 憲 法 保 障, 且 偵 查 卷 證 係 偵 查 行 為 之 一 部, 為 犯 罪 偵 查 不 公 開 之 事 項, 非 屬 立 法 院 所 得 調 閱 之 事 物 範 圍 即 令 案 件 偵 查 終 結 後, 若 檢 察 官 有 違 法 不 當 之 情 事, 亦 應 由 監 察 院 調 查 立 法 院 僅 能 在 制 度 預 算 法 律 等 事 項 對 檢 察 機 關 進 行 通 案 監 督, 應 無 介 入 個 案 調 閱 偵 查 卷 證 之 餘 地 等 情, 而 拒 絕 提 供 調 閱 之 卷 證 司 法 及 法 制 委 員 會 因 認 聲 請 人 之 檢 察 總 長 迴 避 監 督 藐 視 國 會, 將 檢 察 總 長 函 送 監 察 院 調 查 是 聲 請 人 即 有 本 於 偵 查 職 權 而 與 立 法 院 調 閱 文 件 之 職 權 發 生 適 用 憲 法 之 爭 議, 乃 報 請 其 上 級 機 關 法 務 部, 層 轉 行 政 院 聲 請 解 釋 憲 法 經 核 與 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 5 條 第 1 項 第 1 款 第 9 條 之 規 定 相 符, 應 予 受 理, 合 先 敘 明 立 法 院 為 行 使 憲 法 上 所 賦 予 之 職 權, 除 依 憲 法 第 67 條 第 2 項 及 憲 法 增 修 條 文 第 3 條 第 2 項 第 1 款 辦 理 外, 得 經 院 會 或 其 委 員 會 之 決 議, 要 求 有 關 機 關 就 議 案 涉 及 事 項 提 供 參 考 資 料 ; 必 要 時 並 得 經 院 會 決 議 調 閱 文 件 原 本 受 要 求 調 閱 之 機 關 非 依 法 律 規 定 或 有 其 他 正 當 理 由 不 得 拒 絕 但 國 家 機 關 獨 立 行 使 職 權 受 憲 法 之 保 障 者, 如 訴 訟 案 件 在 裁 判 確 定 前 就 偵 查 審 判 所 為 之 處 置 及 其 卷 證 等, 立 法 院 對 之 調 閱 文 件 本 受 有 限 制, 業 經 本 院 釋 字 第 325 號 解 釋 在 案 嗣 依 循 本 院 上 開 解 釋 意 旨 制 定 之 立 法 院 職 權 行 使 法 第 45 條 規 定 : 立 法 院 經 院 會 決 議, 得 設 調 閱 委 員 會, 或 經 委 員 會 之 決 議, 得 設 調 閱 專 案 小 組, 要 求 有 關 機 關 就 特 定 議 案 涉 及 084

85 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 事項提供參考資料 第一項 調閱委員會或調閱專案小組於必要時 得經院會 之決議 向有關機關調閱前項議案涉及事項之文件原本 第二項 第 47 條 第 1 項前段復規定 受要求調閱文件之機關 除依法律或其他正當理由得拒絕 外 應於五日內提供之 立法院要求提供參考資料權及文件調閱權 係輔 助立法院行使憲法職權之權力 故必須基於與議決法律案 預算案或人事同 意權案等憲法上職權之特定議案有重大關聯者 始得為之 為判斷文件調閱 權之行使是否與立法院職權之行使有重大關聯 上開立法院職權行使法第 45 條第 1 項所稱特定議案 其目的及範圍均應明確 按檢察機關之偵查卷證與偵查追訴犯罪有重要關係 有其特殊性與重要性 正在 進行犯罪偵查中之案件 其偵查內容倘若外洩 將使嫌疑犯串證或逃匿 而妨礙 偵查之成效 影響社會治安 基於權力分立與制衡原則及憲法保障 檢察機關獨 立行使職權 立法院自不得調閱偵查中之相關卷證 至於偵查終結後 經不 起訴處分確定或未經起訴而以其他方式結案 例如檢察實務上之簽結 之案 件 既已終結偵查程序及運作 如立法院因審查目的與範圍均屬明確 且與 其憲法上職權有重大關聯之特定議案所必要 又非屬法律所禁止 並依法定 組織及程序調閱者 因尚無實質妨礙偵查權行使之虞 自得於經其院會決議 調閱上述已偵查終結之卷證 另個案雖已偵查終結經不起訴處分確定或未經起 訴而以其他方式結案 惟卷內證據資料如與檢察官續查同一被告或他被告另案犯 罪相關者 倘因調閱而洩漏 將有妨害另案偵查追訴之虞 為實現檢察官獨立行 使職權追訴犯罪 以落實國家刑罰權 檢察機關得延至該另案偵查終結提起公 訴 或不起訴處分確定或未經起訴而以其他方式結案後 再行提供調閱之卷證資 料 至調閱與偵查卷宗文件原本內容相符之影本 因影本所表彰文書之內容與原 本相同 依前述意旨 亦應經立法院院會決議 本院釋字第 325 號解釋應予補充 另立法院行使文件調閱權 如未符合憲法或法律上之要求 自構成受調閱機關得 予拒絕之正當理由 立法院行使憲法上職權 向檢察機關調閱偵查卷證之文件原本或影本 由於偵查 卷證之內容或含有國家機密 個人隱私 工商秘密及犯罪事證等事項 攸關國家 利益及人民權利 是立法院及其委員因此知悉之資訊 其使用自應限於行使憲法 上職權所必要 並須注意維護關係人之權益 如名譽 隱私 營業秘密等 對 依法應予保密之事項亦應善盡保密之義務 且不得就個案偵查之過程 不起訴處 分或未經起訴而以其他方式結案之結論及內容 為與行使憲法上職權無關之評論 或決議 始符合權力分立 相互制衡並相互尊重之憲政原理 乃屬當然 立法院與監察院職權不同 各有所司 立法院之文件調閱權 以調閱文件所得資 085

86 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 訊作為行使立法職權之資料 而監察院之調查權 則係行使彈劾 糾舉 糾正等 監察職權之手段 二者之性質 功能及目的均屬有別 並無重疊扞格之處 是立法院行使文件調閱權 自無侵犯監察院調查權之問題 檢察機關自不得 執此拒絕調閱 立法院行使文件調閱權 如與受調閱之機關發生諸如 所調閱之事項是否屬於國 家機關獨立行使職權受憲法保障之範疇 是否基於與立法院憲法上職權之特定議 案有重大關聯 是否屬於法律所禁止調閱之範圍 是否依法定組織及程序調閱 以及拒絕調閱是否有正當理由等爭議時 立法院與受調閱之機關 宜循協商途 徑合理解決 或以法律明定相關要件與程序 由司法機關審理解決之 相關 機關應儘速建立解決機關爭議之法律機制 併此指明 聲請人指摘司法及法制委員會決議通過之 監聽調閱專案小組運作要點 下稱 運作要點 第 11 點 第 12 點之內容 逾越立法院職權行使法第 45 條之範圍 牴 觸 憲 法 第 63 條 及 本 院 釋 字 第 325 號 等 解 釋 聲 請 解 釋 經 查 該 運 作 要 點 僅 係司法及法制委員會為行使立法院職權行使法第 45 條之文件調閱權 就如何調 閱 100 年度特他字第 61 號偵查卷證之目的而自行訂定 俾作為該監聽調閱專案 小組內部議事運作之作業準則 立法院中華民國 103 年 5 月 7 日台立院司字第 號函參照 是該運作要點性質上乃該委員會之內規 用以協助所 設調閱專案小組運作而訂定 要屬該委員會內部議事運作之事項 尚不生法律或 命令牴觸憲法之問題 此部分聲請 核與司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項 第 1 款規定不符 依同條第 3 項規定 應不受理 聲請意旨另以 司法及法制委 員會依立法院職權行使法第 45 條第 1 項向聲請人調閱偵查卷證 惟聲請人依司 法院釋字第 585 號 第 633 號解釋意旨及政府資訊公開法等法律規定 並無提 供給閱之義務 再依法院組織法第 66 條第 10 項規定 檢察總長除年度預算案 及法律案外 無須至立法院列席備詢 此與運作要點第 11 點規定調閱專案小組 會議召開時 得邀請被調閱文件之機關首長含檢察總長率同有關人員列席說明之 見解 亦屬有異 為此 聲請統一解釋云云 按司法院大法官審理案件法第 7 條 第 1 項第 1 款本文規定 中央或地方機關 就其職權上適用法律或命令所持見 解 與本機關或他機關適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者 得聲請 統一解釋 核聲請人所陳 並未敘明其與他機關對同一法律或命令所已表示之見 解有異 是此部分統一解釋之聲請 核與司法院大法官審理案件法第 7 條第 1 項 第 1 款之規定不合 依同條第 3 項規定 亦應不受理 086

87 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 簡 評 : 本 號 解 釋 緣 於 立 法 院 司 法 及 法 制 委 員 會 為 審 查 法 律 案, 依 立 法 院 職 權 行 使 法 規 定, 向 聲 請 人 最 高 法 院 檢 察 署 調 閱 該 署 之 偵 查 卷 證 相 關 資 料, 遭 聲 請 人 以 偵 查 不 公 開 為 由 拒 絕 後, 遂 決 議 將 檢 察 總 長 函 送 監 察 院 調 查, 以 致 發 生 立 法 機 關 與 司 法 機 關 (?) 之 權 限 爭 議, 因 而 聲 請 大 法 官 解 釋 質 言 之, 本 號 解 釋 屬 於 ( 少 見 的 ) 立 法 與 司 法 間 權 限 爭 議 ( 權 力 分 立 ) 的 問 題 本 號 解 釋 涉 及 面 向 廣 泛, 不 過, 多 數 意 見 的 重 點 可 整 理 如 下 : 第 一, 立 法 院 要 求 提 供 參 考 資 料 權 及 文 件 調 閱 權, 係 輔 助 性 權 力, 故 須 基 於 與 議 決 法 律 案 預 算 案 或 人 事 同 意 權 案 等 憲 法 上 職 權 之 特 定 議 案 有 重 大 關 聯 者, 始 得 為 之 第 二 基 於 權 力 分 立 與 制 衡 原 則 及 憲 法 保 障 檢 察 機 關 獨 立 行 使 職 權, 立 法 院 自 不 得 調 閱 偵 查 中 之 相 關 卷 證 至 於 偵 查 終 結 後, 經 不 起 訴 處 分 確 定 或 未 經 起 訴 而 以 其 他 方 式 結 案 ( 例 如 檢 察 實 務 上 之 簽 結 ) 之 案 件, 如 立 法 院 審 查 目 的 與 範 圍 均 屬 明 確 且 與 其 憲 法 上 職 權 有 重 大 關 聯 之 特 定 議 案 所 必 要, 又 非 屬 法 律 所 禁 止, 並 依 法 定 組 織 及 程 序 調 閱 者, 得 於 經 其 院 會 決 議 後 調 閱 之 惟 如 為 避 免 卷 內 證 據 資 料 因 調 閱 而 洩 漏 以 致 妨 害 另 案 偵 查 追 訴 之 虞 者, 檢 察 機 關 得 延 至 該 另 案 偵 查 終 結 提 起 公 訴 或 不 起 訴 處 分 確 定 或 未 經 起 訴 而 以 其 他 方 式 結 案 後, 再 行 提 供 第 三 立 法 院 之 文 件 調 閱 權, 以 調 閱 文 件 所 得 資 訊 作 為 行 使 立 法 職 權 之 資 料 ; 而 監 察 院 之 調 查 權, 則 係 行 使 彈 劾 糾 舉 糾 正 等 監 察 職 權 之 手 段, 二 者 之 性 質 功 能 及 目 的 均 屬 有 別, 檢 察 機 關 自 不 得 執 此 拒 絕 調 閱 另 如 立 法 院 行 使 文 件 調 閱 權, 如 與 受 調 閱 之 機 關 發 生 爭 議 時, 二 者 宜 循 協 商 途 徑 合 理 解 決, 或 由 司 法 機 關 審 理 解 決 之 準 此, 相 關 機 關 應 儘 速 建 立 解 決 機 關 爭 議 之 法 律 機 制 本 號 解 釋 有 三 位 大 法 官 提 出 協 同 意 見 書 五 位 大 法 官 提 出 部 分 協 同 部 分 不 同 意 見 書, 另 有 二 位 大 法 官 提 出 部 分 不 同 意 見 書 以 及 不 同 意 見 書, 可 見 爭 議 程 度 甚 高 日 後 極 有 可 能 成 為 國 家 考 試 的 命 題 來 源 之 一, 而 且, 可 以 分 別 作 為 公 法 及 刑 事 法 的 命 題 素 材 請 考 生 及 早 準 備 最 後 提 醒, 與 本 件 解 釋 相 關 的 大 法 官 解 釋 為 釋 字 第 號 解 釋 以 及 第 633 號 解 釋 等 特 別 是 釋 字 第 325 號 解 釋 的 內 容, 建 議 讀 友 宜 一 併 閱 讀 之 087

88 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 二 釋 字 第 730 號 解 釋 爭 點 : 現 行 有 關 已 領 退 休 ( 職 伍 ) 給 與 或 資 遣 給 與 者 再 任 或 轉 任 公 立 學 校 教 職 員 重 行 退 休 時, 其 退 休 金 基 數 或 百 分 比 連 同 以 前 退 休 ( 職 伍 ) 基 數 或 百 分 比 或 資 遣 給 與 合 併 計 算 之 上 限 規 定, 是 否 違 憲? 相 關 法 條 : 憲 法 第 15 條 第 18 條 第 23 條 學 校 教 職 員 退 休 條 例 施 行 細 則 第 5 條 第 19 條 第 21 條 聲 請 事 實 摘 要 : 聲 請 人 林 靜 子 曾 任 前 臺 灣 省 立 臺 南 師 範 專 科 學 校 工 友, 其 於 中 華 民 國 ( 下 同 )74 年 3 月 間 辦 理 退 職 並 領 取 退 職 金 嗣 後, 聲 請 人 再 任 國 立 臺 南 大 學 組 員, 並 於 98 年 1 月 間 退 休 ; 惟 其 重 行 退 休 之 退 休 金 年 資 採 計, 依 學 校 教 職 員 退 休 條 例 施 行 細 則 第 19 條 第 2 項 規 定 ( 下 稱 系 爭 規 定 ), 不 得 超 過 學 校 教 職 員 退 休 條 例 ( 下 稱 系 爭 條 例 ) 第 5 條 及 第 21 條 之 1 第 1 項 所 定 之 最 高 標 準 對 此, 聲 請 人 不 服, 經 用 盡 審 級 救 濟 後, 認 確 定 終 局 裁 判 所 適 用 之 系 爭 規 定, 及 銓 敘 部 90 年 4 月 10 日 90 退 三 字 第 號 書 函, 有 違 憲 之 虞, 故 聲 請 解 釋 另 一 聲 請 人 呂 阿 福 曾 先 任 職 於 臺 電 公 司, 退 休 後 再 任 國 立 新 竹 教 育 大 學 教 授 而 後, 聲 請 人 申 請 於 98 年 間 退 休, 惟 其 重 行 退 休 之 退 休 金 年 資 採 計, 亦 同 受 系 爭 規 定 所 限 制, 對 此 聲 請 人 不 服 而 提 起 訴 訟 經 用 盡 審 級 救 濟 後, 聲 請 人 認 確 定 終 局 裁 判 所 適 用 之 系 爭 規 定, 及 系 爭 條 例 施 行 細 則 第 19 條 第 1 項 規 定, 有 違 憲 之 虞, 故 聲 請 解 釋 解 釋 文 : 學 校 教 職 員 退 休 條 例 施 行 細 則 第 19 條 第 2 項 有 關 已 領 退 休 ( 職 伍 ) 給 與 或 資 遣 給 與 者 再 任 或 轉 任 公 立 學 校 教 職 員 重 行 退 休 時, 其 退 休 金 基 數 或 百 分 比 連 同 以 前 退 休 ( 職 伍 ) 基 數 或 百 分 比 或 資 遣 給 與 合 併 計 算, 以 不 超 過 同 條 例 第 5 條 及 第 21 條 之 1 第 1 項 所 定 最 高 標 準 為 限 之 規 定, 欠 缺 法 律 具 體 明 確 之 授 權, 對 上 開 人 員 依 同 條 例 請 領 退 休 金 之 權 利, 增 加 法 律 所 無 之 限 制, 侵 害 其 受 憲 法 第 15 條 保 障 之 財 產 權, 與 憲 法 第 23 條 法 律 保 留 原 則 有 違, 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起, 至 遲 於 屆 滿 一 年 時 失 其 效 力 解 釋 理 由 書 : 人 民 之 財 產 權 應 予 保 障, 憲 法 第 15 條 定 有 明 文 公 立 學 校 教 職 員 依 學 校 教 職 員 退 休 條 例 ( 下 稱 系 爭 條 例 ) 請 領 退 休 金 之 權 利, 乃 屬 憲 法 保 障 之 財 產 權 對 上 開 權 利 加 以 限 制, 須 以 法 律 定 之 或 經 立 法 機 關 具 體 明 確 授 權 行 政 機 關 以 命 令 訂 定, 088

89 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 始無違於憲法第 23 條之法律保留原則 本院釋字第 443 號 第 488 號解釋參照 系爭條例施行細則第 19 條第 2 項規定 前項人員重行退休時 其退休金基數 或百分比連同以前退休 職 伍 基數或百分比或資遣給與合併計算 以不超過 本條例第五條及第二十一條之一第一項所定最高標準為限 下稱系爭規 定 係限制同條第 1 項所指已領退休 職 伍 給與或資遣給與者再任或轉任公 立學校之教職員 依系爭條例請領退休金之權利 自應經法律具體明確授權始得 定之 系爭條例第 5 條第 2 項前段規定 一次退休金 以退休生效日在職同薪級人員 之本薪加一倍為基數 每任職一年給與一個半基數 最高三十五年給與五十三個 基數 同條第 3 項前段規定 月退休金 以在職同薪級人員之本薪加一倍為 基數 每任職一年 照基數百分之二給與 最高三十五年 給與百分之七十為 限 其立法意旨係為規定退休金計算之基數 並受三十五年最高退休金基數之 限制 惟未明確規定對於何種任職年資應予採計 退休後再任公立學校教職員之 再任年資是否併計等事項 另系爭條例第 21 條之 1 第 1 項規定 教職員在本 條例修正施行前後均有任職年資者 應前後合併計算 但本條例修正施行前之任 職年資 仍依本條例原規定最高採計三十年 本條例修正施行後之任職年資 可 連同累計 最高採計三十五年 有關前後年資之取捨 應採較有利於當事人之 方式行之 其立法意旨係為配合該條例第 8 條有關公立學校教職員退休金制度 之變革 解決公立學校教職員於新制施行前後均有任職年資 其年資如何計算之 新舊法適用問題 乃明定其修法前後年資應合併計算 惟亦未明確規定公立學校 教職員重行退休年資應與前次退休年資合併計算最高採計三十五年 又系爭條例 第 14 條規定 依本條例退休者 如再任公教人員時 無庸繳回已領之退休金 其退休前之任職年資 於重行退休時不予計算 於公立學校教職員依法退休後 再任公立學校教職員之情形 係採取分段方式計算任職年資 仍未明確規定公立 學校教職員重行退休年資應與前次退休年資合併計算其年資之最高標準 系爭條例第 14 條僅規定退休前之任職年資與再任年資應分別計算 且同條例第 5 條第 2 項前段 第 3 項前段及第 21 條之 1 第 1 項均不能作為系爭規定之授權 依據 而系爭條例施行細則又僅係依據同條例第 22 條概括授權所訂定 是系 爭規定欠缺法律具體明確授權 且無從依系爭條例整體解釋 推知立法者有 意授權主管機關就再任或轉任公立學校教職員重行退休年資是否合併計算其 最高退休年資之事項 以命令為補充規定 系爭規定就再任或轉任公立學校教 職員重行退休時 其退休金基數或百分比連同以前退休 職 伍 基數或百分比 或資遣給與合併計算 以不超過系爭條例第五條及第 21 條之 1 第 1 項所定最高 089

90 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 標 準 為 限, 對 其 退 休 金 請 求 權 增 加 法 律 所 無 之 限 制, 侵 害 其 受 憲 法 第 15 條 保 障 之 財 產 權, 自 與 憲 法 第 23 條 法 律 保 留 原 則 有 違 為 實 踐 照 顧 退 休 公 立 學 校 教 職 員 之 目 的, 平 衡 現 職 教 職 員 與 退 休 教 職 員 間 之 合 理 待 遇, 有 關 退 休 後 再 任 公 立 學 校 教 職 員 之 重 行 退 休 制 度, 其 建 構 所 須 考 量 之 因 素 甚 多, 諸 如 任 職 年 資 採 計 項 目 與 範 圍 再 任 公 立 學 校 教 職 員 前 之 任 職 年 資 是 否 合 併 或 分 段 採 計 如 何 避 免 造 成 相 同 年 資 等 條 件 之 再 任 公 立 學 校 教 職 員 與 非 再 任 公 立 學 校 教 職 員 之 退 休 給 與 有 失 衡 之 情 形 是 否 基 於 整 體 公 立 學 校 教 職 員 退 休 權 益 之 公 平 與 國 家 財 政 等 因 素 之 考 量 而 有 限 制 最 高 退 休 年 資 之 必 要 等, 均 應 妥 為 規 畫, 並 以 法 律 或 法 律 具 體 明 確 授 權 之 法 規 命 令 詳 為 規 定 相 關 機 關 至 遲 應 於 本 解 釋 公 布 之 日 起 一 年 內, 依 本 解 釋 意 旨, 檢 討 修 正 系 爭 條 例 及 相 關 法 規, 訂 定 適 當 之 規 範 屆 期 未 完 成 修 法 者, 系 爭 規 定 失 其 效 力 聲 請 人 之 一 認 最 高 行 政 法 院 99 年 度 裁 字 第 1817 號 裁 定 及 臺 北 高 等 行 政 法 院 99 年 度 訴 字 第 100 號 判 決, 所 適 用 之 銓 敘 部 90 年 4 月 10 日 90 退 三 字 第 號 書 函 ( 下 稱 系 爭 書 函 ), 有 牴 觸 憲 法 第 18 條 及 第 23 條 規 定 之 疑 義, 聲 請 解 釋 查 該 聲 請 人 曾 就 上 開 臺 北 高 等 行 政 法 院 判 決 提 起 上 訴, 經 上 開 最 高 行 政 法 院 裁 定, 以 未 具 體 指 摘 原 判 決 違 背 法 令, 上 訴 不 合 法 駁 回 確 定, 是 應 以 上 開 臺 北 高 等 行 政 法 院 判 決 為 確 定 終 局 判 決, 合 先 敘 明 次 查 系 爭 書 函 係 銓 敘 部 就 公 務 人 員 退 休 法 所 為 函 釋, 確 定 終 局 判 決 則 依 學 校 教 職 員 退 休 條 例 及 其 施 行 細 則 規 定 為 裁 判, 並 非 援 用 系 爭 書 函 作 為 裁 判 依 據, 不 得 據 以 聲 請 解 釋 另 一 聲 請 人 認 系 爭 條 例 施 行 細 則 第 19 條 第 1 項 規 定, 有 牴 觸 憲 法 第 15 條 第 23 條 及 第 172 條 規 定 之 疑 義, 聲 請 解 釋 部 分, 核 其 聲 請 意 旨, 尚 難 謂 客 觀 上 已 具 體 敘 明 該 規 定 究 有 何 違 反 憲 法 之 處 是 聲 請 人 等 上 開 聲 請, 均 核 與 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 5 條 第 1 項 第 2 款 規 定 不 合, 依 同 條 第 3 項 規 定, 應 不 受 理 簡 評 : 本 件 源 於 聲 請 人 領 取 退 職 給 與 後, 再 認 學 校 教 職 員 並 辦 理 第 二 次 退 休, 依 學 校 教 職 員 退 休 條 例 施 行 細 則 規 定, 有 關 已 領 退 休 ( 職 伍 ) 給 與 或 資 遣 給 與 者 再 任 或 轉 任 公 立 學 校 教 職 員 重 行 退 休 時, 其 退 休 金 基 數 或 百 分 比 連 同 以 前 退 休 ( 職 伍 ) 基 數 或 百 分 比 或 資 遣 給 與 合 併 計 算, 以 不 超 過 同 條 例 第 5 條 及 第 21 條 之 1 第 1 項 所 定 最 高 標 準 為 限 惟 聲 請 人 認 為 相 關 規 定 並 未 明 定 所 得 領 取 之 退 休 金 上 限, 亦 欠 缺 法 律 之 具 體 授 權, 遂 聲 請 大 法 官 解 釋 大 法 官 認 為, 學 校 教 職 員 退 休 條 例 第 5 條 第 2 項 前 段 第 21 條 之 1 第 1 項, 以 及 第 14 條 等 規 定, 的 確 均 未 明 確 規 定 公 立 學 校 教 職 員 重 行 退 休 年 資 應 與 前 次 090

91 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 退 休 年 資 合 併 計 算 其 年 資 之 最 高 標 準 而 且, 也 不 能 作 為 系 爭 規 定 之 授 權 依 據 則 系 爭 施 行 細 則 實 係 基 於 同 條 例 第 22 條 之 概 括 授 權 所 訂 定, 欠 缺 法 律 具 體 明 確 授 權, 也 無 從 依 系 爭 條 例 整 體 解 釋, 推 知 立 法 者 有 意 授 權 主 管 機 關 就 再 任 或 轉 任 公 立 學 校 教 職 員 重 行 退 休 年 資 是 否 合 併 計 算 其 最 高 退 休 年 資 之 事 項, 以 命 令 為 補 充 規 定 故 系 爭 規 定 即 與 就 法 律 保 留 原 則 有 違 本 號 解 釋 爭 點 單 純, 即 多 數 大 法 官 認 定 系 爭 施 行 細 則 規 定 欠 缺 明 文 規 定, 亦 無 法 律 之 具 體 授 權, 違 反 授 權 明 確 性 原 則 及 法 律 保 留 原 則 多 數 意 見 可 資 贊 同, 本 件 也 只 有 三 位 大 法 官 提 出 協 同 意 見 書, 二 位 大 法 官 提 出 部 分 協 同 部 分 不 同 意 見 書, 可 見 爭 議 不 大 值 得 注 意 的 是, 大 法 官 在 解 釋 理 由 書 提 到 : 系 爭 施 行 細 則 無 從 依 系 爭 條 例 整 體 解 釋, 推 知 立 法 者 有 意 授 權 主 管 機 關 以 命 令 為 補 充 規 定 此 乃 延 續 釋 字 第 522 號 以 及 第 680 號 解 釋 中, 對 於 判 斷 法 律 是 否 明 確 授 權 之 法 規 整 體 意 旨 解 釋 說 建 請 一 併 參 閱 之 三 最 高 行 政 法 院 104 年 4 月 份 第 1 次 庭 長 法 官 聯 席 會 議 法 律 問 題 : 行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 ( 下 稱 工 程 會 )92 年 11 月 6 日 工 程 企 字 第 號 函 ( 下 稱 系 爭 函 ), 將 機 關 辦 理 採 購, 發 現 廠 商 有 政 府 採 購 法 ( 下 稱 本 法 ) 第 50 條 第 1 項 第 5 款 不 同 投 標 廠 商 間 之 投 標 文 件 內 容 有 重 大 異 常 關 聯 者 情 形, 依 本 法 第 31 條 第 2 項 第 8 款 規 定, 認 定 該 等 廠 商 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 其 押 標 金 應 不 予 發 還 或 追 繳 惟 系 爭 函 僅 上 網 公 告, 並 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 是 否 發 生 效 力? 決 議 : 政 府 採 購 法 ( 下 稱 本 法 ) 第 31 條 第 2 項 第 8 款 其 他 經 主 管 機 關 認 定 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 係 法 律 就 發 生 同 條 項 所 定 採 購 機 關 沒 收 或 追 繳 廠 商 押 標 金 法 律 效 果 之 要 件, 授 權 主 管 機 關 在 同 條 項 第 1 款 至 第 7 款 之 行 為 類 型 外, 對 於 特 定 行 為 類 型, 補 充 認 定 屬 於 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為 ( 本 院 103 年 度 7 月 份 第 1 次 庭 長 法 官 聯 席 會 議 決 議 參 照 ) 主 管 機 關 依 此 款 所 為 之 認 定, 屬 於 對 多 數 不 特 定 人 民, 就 一 般 事 項 所 作 抽 象 之 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 ( 行 政 程 序 法 第 150 條 第 1 項 ), 具 有 法 規 命 令 之 性 質 而 各 機 關 基 於 法 律 授 權 訂 定 之 命 令 應 發 布, 且 依 90 年 1 月 1 日 起 施 行 之 行 政 程 序 法 第 157 條 第 3 項 規 定, 法 規 命 令 之 發 布, 應 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 此 為 法 規 命 令 之 生 效 要 件 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 係 屬 文 書 ( 紙 本 ) 網 際 網 路 並 非 文 書 ( 紙 本 ), 自 非 屬 政 府 公 報 或 新 聞 紙 行 政 院 公 共 工 程 委 員 會 92 年 11 月 6 日 工 程 企 字 第 號 函, 091

92 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 將 機 關 辦 理 採 購, 發 現 廠 商 有 本 法 第 50 條 第 1 項 第 5 款 不 同 投 標 廠 商 間 之 投 標 文 件 內 容 有 重 大 異 常 關 聯 者 情 形, 依 本 法 第 31 條 第 2 項 第 8 款 規 定, 認 定 該 等 廠 商 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 僅 在 網 站 上 公 告, 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 不 能 認 已 踐 行 發 布 程 序, 欠 缺 法 規 命 令 之 生 效 要 件, 尚 未 發 生 效 力 研 究 意 見 : 甲 說 肯 定 說 : 現 代 社 會 已 為 網 際 網 路 世 界, 上 網 公 告 是 使 社 會 大 眾 廣 為 知 悉 之 方 法, 政 府 公 報 及 新 聞 紙 反 而 少 人 閱 覽 將 法 規 命 令 上 網 公 告, 使 受 規 範 者 知 悉 之 效 果, 猶 勝 於 刊 於 政 府 公 報 或 新 聞 紙 系 爭 函 既 經 工 程 會 上 網 公 告, 應 認 已 符 合 行 政 程 序 法 第 157 條 第 2 項 之 要 件, 工 程 會 以 系 爭 函 所 為 之 認 定 發 生 本 法 第 31 條 第 2 項 第 8 款 之 效 力 乙 說 否 定 說 ( 表 決 多 數 ): 本 法 第 31 條 第 2 項 第 8 款 其 他 經 主 管 機 關 認 定 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 係 法 律 就 發 生 同 條 項 所 定 採 購 機 關 沒 收 或 追 繳 廠 商 押 標 金 法 律 效 果 之 要 件, 授 權 主 管 機 關 在 同 條 項 第 1 款 至 第 7 款 之 行 為 類 型 外, 對 於 特 定 行 為 類 型, 事 先 一 般 性 認 定 屬 於 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 主 管 機 關 所 為 之 認 定, 屬 於 對 多 數 不 特 定 人 民, 就 一 般 事 項 所 作 抽 象 之 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 ( 行 政 程 序 法 第 150 條 第 1 項 ), 具 有 法 規 命 令 之 性 質 而 各 機 關 基 於 法 律 授 權 訂 定 之 命 令 應 發 布, 並 即 送 立 法 院 ( 中 央 法 規 標 準 法 第 7 條 ), 行 政 程 序 法 第 157 條 第 3 項 規 定, 法 規 命 令 之 發 布, 應 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 查 網 際 網 路 並 非 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 系 爭 函 僅 在 網 站 上 公 告, 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 不 能 認 已 踐 行 發 布 程 序, 欠 缺 法 規 命 令 之 生 效 要 件, 自 不 能 認 工 程 會 以 系 爭 函 所 為 之 認 定 發 生 本 法 第 31 條 第 2 項 第 8 款 之 效 力 簡 析 : 本 件 所 涉 及 的 主 要 爭 點 有 二 : 一 是 主 管 機 關 公 函 的 法 律 性 質, 另 一 則 是 行 政 程 序 法 第 157 條 第 3 項 規 定 應 刊 登 於 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 其 涵 義 為 何? 最 高 行 政 法 院 對 於 第 二 個 爭 議 著 墨 較 深, 但 並 不 深 入 請 讀 友 參 考 以 下 吳 東 都 法 官 提 出 的 研 究 意 見 : 政 府 採 購 法 ( 下 稱 本 法 ) 第 31 條 第 2 項 第 8 款 其 他 經 主 管 機 關 認 定 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 係 法 律 就 發 生 同 條 項 所 定 採 購 機 關 沒 收 或 追 繳 廠 商 押 標 金 法 律 效 果 之 要 件, 授 權 主 管 機 關 在 同 條 項 第 1 款 至 第 7 款 之 行 為 類 型 外, 對 於 特 定 行 為 類 型, 事 先 一 般 性 認 定 屬 於 有 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 而 092

93 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 非 於 具 體 個 案 發 生 後, 始 由 主 管 機 關 認 定 該 案 廠 商 之 行 為 是 否 為 影 響 採 購 公 正 之 違 反 法 令 行 為, 否 則 不 但 有 違 法 律 安 定 性 及 預 見 可 能 性 之 法 治 國 家 原 則, 且 無 異 由 同 為 行 政 機 關 之 主 管 機 關 於 個 案 決 定 應 否 對 廠 商 不 予 發 還 或 追 繳 押 標 金, 有 失 本 法 建 立 公 平 採 購 制 度 之 立 法 意 旨 ( 第 1 條 參 照 ) 主 管 機 關 所 為 之 認 定, 自 屬 法 規 命 令 此 已 為 本 院 統 一 之 法 律 見 解 縱 使 主 管 機 關 誤 認 其 得 以 行 政 規 則 方 式 為 認 定, 然 其 既 依 法 律 之 授 權 為 認 定, 實 質 上 為 法 規 命 令, 亦 應 具 備 法 規 之 生 效 要 件, 始 生 效 力 查 政 府 公 報 及 新 聞 紙, 係 屬 文 書 ( 紙 本 ), 網 際 網 路 並 非 文 書, 非 屬 政 府 公 報 或 新 聞 紙 行 政 部 門 亦 持 此 見 解 法 務 部 89 年 7 月 6 日 (89) 法 律 字 第 號 函 即 明 言 有 關 法 規 命 令 之 發 布, 應 以 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 方 式 為 之, 不 得 僅 於 各 行 政 機 關 之 網 站 公 布, 俾 免 影 響 法 規 命 令 之 效 力 亦 即 法 規 命 令 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 未 發 生 效 力 ( 法 務 部 99 年 4 月 13 日 法 律 決 字 第 號 函 ) 另 法 務 部 於 89 年 8 月 8 日 邀 請 行 政 院 法 規 會 內 政 部 等 相 關 機 關 開 會 研 商 行 政 程 序 法 各 條 文 中 有 關 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙 規 定 之 涵 義, 其 結 論 是 行 政 程 序 法 各 條 文 中 所 稱 之 政 府 公 報 及 新 聞 紙 不 包 括 網 路 上 之 電 子 ( 公 ) 報 及 電 子 公 布 欄 ( 見 法 務 部 89 年 12 月 1 日 (89) 法 律 決 字 第 號 函 ) 是 系 爭 函 僅 上 網 公 告, 並 未 刊 登 政 府 公 報 或 新 聞 紙, 不 能 認 已 踐 行 發 布 程 序, 欠 缺 法 規 命 令 之 生 效 要 件, 不 發 生 本 法 第 31 條 第 2 項 第 8 款 之 認 定 效 力 四 最 高 行 政 法 院 104 年 4 月 份 第 2 次 庭 長 法 官 聯 席 會 議 法 律 問 題 : 臺 北 市 政 府 於 民 國 100 年 1 月 24 日 修 正 公 告 之 臺 北 市 房 屋 標 準 價 格 及 房 屋 現 值 評 定 作 業 要 點 ( 下 稱 系 爭 作 業 要 點 ) 第 15 點 第 1 項 : 房 屋 為 鋼 筋 混 凝 土 以 上 構 造 等 級, 經 逐 棟 認 定 具 有 下 列 八 項 標 準, 為 高 級 住 宅, 其 房 屋 構 造 標 準 單 價 按 該 棟 房 屋 坐 落 地 點 之 街 路 等 級 調 整 率 加 成 核 計 :( 一 ) 獨 棟 建 築 ( 二 ) 外 觀 豪 華 ( 三 ) 地 段 絕 佳 ( 四 ) 景 觀 甚 好 ( 五 ) 每 層 戶 少 ( 六 ) 戶 戶 車 位 ( 七 ) 保 全 嚴 密 ( 八 ) 管 理 週 全, 是 否 逾 越 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 所 定, 不 動 產 評 價 委 員 會 據 以 評 定 房 屋 標 準 價 格 事 項 之 範 圍, 違 反 法 律 保 留 原 則 及 租 稅 法 定 主 義 而 無 效? 決 議 : 房 屋 稅 係 依 房 屋 現 值 按 規 定 之 稅 率 課 徵, 房 屋 現 值 則 由 主 管 稽 徵 機 關 依 據 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 之 標 準 核 計 而 得 ( 房 屋 稅 條 例 第 5 條 第 10 條 參 照 ) 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 之 房 屋 標 準 價 格, 應 以 同 條 例 第 11 條 第 1 項 規 定 之 3 款 基 準 : 一 按 各 種 建 造 材 料 所 建 房 屋, 區 分 種 類 及 等 級 二 各 類 房 屋 之 耐 用 年 數 及 折 舊 標 093

94 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 準 三 按 房 屋 所 處 街 道 村 里 之 商 業 交 通 情 形 及 房 屋 之 供 求 概 況, 並 比 較 各 該 不 同 地 段 之 房 屋 買 賣 價 格 減 除 地 價 部 分, 訂 定 標 準 為 依 據, 並 由 直 轄 市 縣 ( 市 ) 政 府 公 告 之 各 直 轄 市 及 縣 ( 市 ) 政 府 依 同 條 例 第 24 條 規 定, 有 訂 定 房 屋 稅 徵 收 細 則 之 權 限 準 此, 臺 北 市 政 府 於 100 年 1 月 24 日 修 正 公 告 臺 北 市 房 屋 標 準 價 格 及 房 屋 現 值 評 定 作 業 要 點, 其 中 第 15 點 第 1 項 規 定 : 房 屋 為 鋼 筋 混 凝 土 以 上 構 造 等 級, 經 逐 棟 認 定 具 有 下 列 8 項 標 準, 為 高 級 住 宅, 其 房 屋 構 造 標 準 單 價 按 該 棟 房 屋 坐 落 地 點 之 街 路 等 級 調 整 率 加 成 核 計 :( 一 ) 獨 棟 建 築 ( 二 ) 外 觀 豪 華 ( 三 ) 地 段 絕 佳 ( 四 ) 景 觀 甚 好 ( 五 ) 每 層 戶 少 ( 六 ) 戶 戶 車 位 ( 七 ) 保 全 嚴 密 ( 八 ) 管 理 週 全 無 非 依 據 房 屋 建 材 及 其 他 影 響 房 屋 交 易 之 價 格 因 素, 區 分 及 限 制 高 級 住 宅 之 適 用 範 圍, 並 定 其 標 準 價 格, 係 在 上 開 三 款 基 準 範 圍 內, 核 計 房 屋 現 值, 如 不 逾 市 場 交 易 價 格, 即 符 合 前 揭 房 屋 稅 條 例 之 規 定 旨 意, 無 違 法 律 保 留 原 則 及 租 稅 法 定 主 義 研 究 意 見 : 甲 說 否 定 說 : 在 我 國 之 租 稅 法 律 主 義, 並 非 採 用 較 嚴 格 之 國 會 保 留, 而 是 承 認 得 以 法 律 授 權 之 法 規 命 令 定 之, 採 取 法 律 保 留 的 立 場 又 關 於 法 律 授 權 之 方 式, 則 承 認 以 概 括 授 權 訂 定 法 規 命 令, 至 於 其 有 無 超 越 法 律 授 權, 則 認 為 應 依 法 律 整 體 規 範 意 旨 綜 合 判 斷 之 我 國 房 屋 稅 的 稅 基 係 房 屋 現 值 ( 房 屋 稅 條 例 第 5 條 參 照 ), 房 屋 現 值 之 計 算, 則 係 依 房 屋 標 準 價 格 的 相 關 事 項 定 期 評 定 之 ( 房 屋 稅 條 例 第 11 條 參 照 ) 至 於 評 定 房 屋 標 準 價 格 的 相 關 事 項, 並 非 以 房 屋 的 單 一 情 形 ( 如 面 積 大 小 ) 為 準, 依 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 規 定, 房 屋 標 準 價 格 係 由 不 動 產 評 價 委 員 會 依 據 下 列 事 項 分 別 評 定, 並 由 直 轄 市 縣 ( 市 ) 政 府 公 告 之 : 一 按 各 種 建 造 材 料 所 建 房 屋, 區 分 種 類 及 等 級 二 各 類 房 屋 之 耐 用 年 數 及 折 舊 標 準 三 按 房 屋 所 處 街 道 村 里 之 商 業 交 通 情 形 及 房 屋 之 供 求 概 況, 並 比 較 各 該 不 同 地 段 之 房 屋 買 賣 價 格 減 除 地 價 部 分, 訂 定 標 準 以 觀, 除 了 明 定 房 屋 標 準 價 格 的 相 關 事 項, 並 授 權 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 及 由 直 轄 市 縣 ( 市 ) 政 府 公 告, 以 符 合 租 稅 法 律 主 義 的 要 求 之 外, 依 其 法 律 規 定 之 意 旨, 應 含 有 評 定 客 觀 的 房 屋 標 準 價 格, 以 利 稽 徵 經 濟 之 效 率, 以 及 在 合 理 範 圍, 按 房 屋 各 種 價 格 因 素, 各 別 評 定 房 屋 標 準 價 格, 以 達 量 能 課 稅 之 目 的 至 於 在 法 定 事 項 範 圍 之 內, 如 何 調 配 各 種 價 格 因 素, 評 定 其 房 屋 標 準 價 格, 以 符 量 能 課 稅 之 規 範 意 旨, 或 是 區 分 房 屋 之 類 型 級 別, 依 相 關 價 格 因 素 評 定 各 別 房 屋 標 準 價 格, 以 便 於 稽 徵 經 濟 及 量 能 課 稅 之 094

95 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 達 成, 依 法 律 保 留 原 則 層 級 化 之 理 論, 核 屬 執 行 法 律 之 細 節 性 技 術 性 次 要 事 項, 得 由 主 管 機 關 發 布 命 令 為 必 要 之 規 範 依 財 政 收 支 劃 分 法 第 12 條 第 1 項 第 2 款 規 定, 房 屋 稅 屬 地 方 稅 即 直 轄 市 及 縣 ( 市 ) 稅, 雖 房 屋 稅 條 例 係 由 立 法 院 統 一 立 法 制 定 之 法 律, 基 於 地 方 自 治 立 法 權 及 地 方 自 治 財 政 之 精 神, 有 關 房 屋 稅 之 徵 收 事 宜, 仍 應 保 留 部 分 項 目 予 地 方 自 治 團 體 補 充 立 法, 故 房 屋 稅 條 例 第 24 條 規 定, 授 權 地 方 政 府 訂 定 房 屋 稅 徵 收 細 則 91 年 4 月 25 日 修 正 發 布 之 臺 北 市 房 屋 稅 徵 收 自 治 條 例 第 8 條 規 定 房 屋 稅 條 例 第 十 一 條 所 稱 之 房 屋 標 準 價 格, 稽 徵 機 關 應 依 同 條 第 一 項 第 一 款 至 第 三 款 規 定 房 屋 種 類 等 級 耐 用 年 數 折 舊 標 準 及 地 段 增 減 率 等 事 項 調 查 擬 定, 交 由 本 市 不 動 產 評 價 委 員 會 審 查 評 定 後, 由 臺 北 市 政 府 ( 以 下 簡 稱 市 政 府 ) 公 告 之 相 較 於 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項, 其 係 規 定 依 房 屋 種 類 等 級 耐 用 年 數 折 舊 標 準 及 地 段 增 減 率 等 事 項 調 查 擬 定, 以 作 為 臺 北 市 房 屋 標 準 價 格 審 查 評 定 之 依 據, 故 較 諸 房 屋 稅 條 例, 臺 北 市 政 府 依 該 自 治 條 例 之 規 定, 應 有 較 寬 的 行 政 裁 量, 得 按 該 市 之 實 際 情 形, 補 充 制 定 房 屋 稅 之 相 關 規 範 因 此, 臺 北 市 不 動 產 評 價 委 員 會, 在 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 評 定 房 屋 標 準 價 格 之 房 屋 種 類 等 級 耐 用 年 數 折 舊 標 準 及 地 段 增 減 率 等 法 定 價 格 因 素 的 範 圍 之 內, 考 量 臺 北 市 的 實 際 情 形, 制 定 房 屋 類 型 級 別 之 判 別 標 準, 按 房 屋 質 量 是 否 明 顯 高 於 一 般 情 形, 區 分 高 級 住 宅 及 一 般 住 宅, 並 於 法 定 事 項 及 合 理 之 範 圍 內, 依 相 關 價 格 因 素 分 別 評 定 其 房 屋 標 準 價 格, 以 符 量 能 課 稅 及 稽 徵 經 濟 之 規 範 意 旨 系 爭 作 業 要 點 第 15 點 第 1 項, 乃 臺 北 市 政 府 不 動 產 評 價 委 員 會, 在 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 評 定 房 屋 標 準 價 格 之 房 屋 種 類 等 級 耐 用 年 數 折 舊 標 準 及 地 段 增 減 率 等 法 定 價 格 因 素 的 範 圍 之 內, 考 量 臺 北 市 的 實 際 情 形, 制 定 房 屋 類 型 級 別 之 判 別 標 準, 按 房 屋 質 量 是 否 明 顯 高 於 一 般 情 形, 區 分 高 級 住 宅 及 一 般 住 宅, 並 於 法 定 事 項 及 合 理 之 範 圍 內, 依 相 關 價 格 因 素 分 別 評 定 其 房 屋 標 準 價 格, 以 符 合 量 能 課 稅 及 稽 徵 經 濟 等 規 範 意 旨, 未 超 出 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 規 定 授 權 之 範 圍 乙 說 肯 定 說 : 房 屋 稅 條 例 第 5 條 : 房 屋 稅 依 房 屋 現 值, 按 左 列 稅 率 課 徵 之 : 第 9 條 : ( 第 1 項 ) 各 直 轄 市 縣 ( 市 )( 局 ) 應 選 派 有 關 主 管 人 員 及 建 築 技 術 專 門 人 員 組 織 不 動 產 評 價 委 員 會 ( 第 2 項 ) 不 動 產 評 價 委 員 會 應 由 當 地 民 意 機 關 及 有 關 人 民 團 體 推 派 代 表 參 加, 人 數 不 得 少 於 總 額 五 分 之 二 其 組 織 規 程 由 財 095

96 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 政 部 定 之 第 10 條 第 1 項 : 主 管 稽 徵 機 關 應 依 據 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 之 標 準, 核 計 房 屋 現 值 及 第 11 條 第 1 項 : 房 屋 標 準 價 格, 由 不 動 產 評 價 委 員 會 依 據 下 列 事 項 分 別 評 定, 並 由 直 轄 市 縣 ( 市 ) 政 府 公 告 之 : 一 按 各 種 建 造 材 料 所 建 房 屋, 區 分 種 類 及 等 級 二 各 類 房 屋 之 耐 用 年 數 及 折 舊 標 準 三 按 房 屋 所 處 街 道 村 里 之 商 業 交 通 情 形 及 房 屋 之 供 求 概 況, 並 比 較 各 該 不 同 地 段 之 房 屋 買 賣 價 格 減 除 地 價 部 分, 訂 定 標 準 根 據 上 開 規 定, 房 屋 稅 依 房 屋 現 值 按 法 定 稅 率 課 徵 之, 此 房 屋 現 值 則 由 主 管 稽 徵 機 關 依 據 各 直 轄 市 縣 ( 市 )( 局 ) 之 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 之 標 準 核 計 之 而 各 直 轄 市 縣 ( 市 ) ( 局 ) 之 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 所 定 事 項, 用 以 決 定 房 屋 標 準 價 格 此 乃 對 房 屋 稅 之 稅 捐 客 體 決 定 其 稅 基 ( 稅 捐 客 體 量 化 後 之 金 額 或 數 量 ) 之 法 定 方 式, 行 政 命 令 不 得 與 之 牴 觸 換 言 之, 各 直 轄 市 縣 ( 市 ) ( 局 ) 之 不 動 產 評 價 委 員 會, 不 得 訂 定 以 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 所 定 以 外 之 事 項, 用 以 決 定 房 屋 標 準 價 格 之 行 政 命 令, 否 則 逾 越 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 之 授 權 範 圍 91 年 4 月 25 日 修 正 發 布 之 臺 北 市 房 屋 稅 徵 收 自 治 條 例 第 8 條 規 定 房 屋 稅 條 例 第 11 條 所 稱 之 房 屋 標 準 價 格, 稽 徵 機 關 應 依 同 條 第 1 項 第 1 款 至 第 3 款 規 定 房 屋 種 類 等 級 耐 用 年 數 折 舊 標 準 及 地 段 增 減 率 等 事 項 調 查 擬 定, 交 由 本 市 不 動 產 評 價 委 員 會 審 查 評 定 後, 由 臺 北 市 政 府 ( 以 下 簡 稱 市 政 府 ) 公 告 之 係 在 重 覆 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 房 屋 標 準 價 格 所 依 據 之 事 項, 為 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 第 1 款 至 第 3 款 所 列 各 事 項, 此 觀 諸 該 條 法 文 稽 徵 機 關 應 依 同 條 第 1 項 第 1 款 至 第 3 款 規 定 房 屋 種 類 等 級 耐 用 年 數 折 舊 標 準 及 地 段 增 減 率 等 事 項 調 查 擬 定, 交 由 本 市 不 動 產 評 價 委 員 會 審 查 評 定 甚 明 該 條 所 稱 之 等 事 項, 即 是 指 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 第 1 款 至 第 3 款 規 定 之 房 屋 種 類 等 級 耐 用 年 數 折 舊 標 準 及 地 段 增 減 率, 並 不 及 其 他 事 項 臺 北 市 不 動 產 評 價 委 員 會 無 從 依 臺 北 市 房 屋 稅 徵 收 自 治 條 例 第 8 條, 規 定 以 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 所 定 以 外 之 事 項, 決 定 房 屋 標 準 價 格 系 爭 作 業 要 點 第 15 點 第 1 項 規 定 以 獨 棟 建 築 外 觀 豪 華 地 段 絕 佳 景 觀 甚 好 每 層 戶 少 戶 戶 車 位 保 全 嚴 密 管 理 週 全 等 八 項 事 項, 作 為 對 依 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 第 1 款 按 各 種 建 造 材 料 所 建 房 屋, 區 分 種 類 及 等 級 評 定 出 之 房 屋 構 造 標 準 單 價 ( 參 見 系 爭 作 業 要 點 第 2 點 ) 加 成 之 依 據 換 言 之, 系 爭 作 業 要 點 第 15 點 第 1 項 所 定 8 項 事 項 成 為 臺 北 市 不 動 產 評 價 委 員 會 評 定 房 屋 標 準 價 格 之 事 項 然 此 8 項 事 項 並 不 在 房 屋 稅 條 例 第 11 條 第 1 項 3 款 所 列 之 範 圍 內, 系 096

97 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 爭 作 業 要 點 第 15 點 第 1 項 超 出 法 律 授 權 範 圍, 自 屬 違 反 法 律 保 留 原 則 及 租 稅 法 定 主 義 而 無 效 簡 析 : 本 件 決 議 是 由 行 政 法 各 論 反 思 行 政 法 總 論 的 有 趣 案 例 依 筆 者 淺 見, 法 律 保 留 原 則 與 授 權 明 確 性 原 則 之 牴 觸 與 否, 實 際 上 涉 及 了 事 物 應 由 行 政 機 關 或 立 法 機 關 何 者 為 之 的 問 題 讀 友 可 以 從 此 一 角 度 來 觀 察 甲 乙 二 說, 應 該 可 以 看 出 二 說 不 同 之 處 何 在 097

98 判解函釋 Practice Opinion 精要整理 保成法學苑 謹編 民事法類實務見解選編暨簡評 壹 前言 本次筆者為各位整理九則今年度截至目前為止具參考價值之最高法院決議 均有一 定程度之重要性 請讀者留意 貳 實務見解選編 一 最高法院 104 年第 1 次民事庭會議 決議 最高法院民國 104 年 1 月 6 日 104 年第 1 次民事庭會議決議不再援用民事判例八則 改列或增列適用法條十五則 主旨 最高法院民國 104 年 1 月 6 日 104 年第 1 次民事庭會議決議不再援用民事判例 八則 改列或增列適用法條十五則 不再援用民事判例八則 18 年抗字第 153 號判例要旨 訴請法院解除租約 勒令遷房 是兩造並非僅因接收房屋之故而涉訟 不得認為 簡易訴訟程序 相關法條 民事訴訟法第 427 條 不再援用理由 民事訴訟法第 427 條第 2 項第 1 款就應適用簡易程序事件 已由 原關於出租人與承租人間因接收 遷讓房屋等事涉訟者 改為因建築物或其他工 作物定期租賃或定期借貸關係而涉訟者 19 年抗字第 796 號判例要旨 所謂因遷讓而涉訟者 乃指業主 即出租人 與租戶 即承租人 間 因遷讓房 屋時生有糾葛以致涉訟者而言 若就賃借有所爭執 即應否解除租約 遷讓房屋 098

99 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 之 訟 爭, 不 得 謂 之 因 遷 讓 而 涉 訟 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 427 條 不 再 援 用 理 由 : 民 事 訴 訟 法 第 427 條 第 2 項 第 1 款 就 應 適 用 簡 易 程 序 事 件, 已 由 原 關 於 出 租 人 與 承 租 人 間 因 接 收 遷 讓 房 屋 等 事 涉 訟 者, 改 為 因 建 築 物 或 其 他 工 作 物 定 期 租 賃 或 定 期 借 貸 關 係 而 涉 訟 者 18 年 上 字 第 2451 號 判 例 要 旨 (3): 訴 訟 代 理 人 之 委 任 及 撤 銷, 以 當 事 人 之 聲 明 為 準, 而 聲 明 之 方 式, 除 當 事 人 以 言 詞 為 訴 訟 委 任, 經 法 院 書 記 官 記 明 筆 錄 者 外, 須 提 出 證 明 代 理 權 之 書 狀 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 69 條 不 再 援 用 理 由 : 當 事 人 結 束 訴 訟 代 理 關 係 應 為 終 止, 本 則 判 例 載 為 撤 銷 已 有 違 誤, 況 其 意 旨 亦 均 已 為 民 事 訴 訟 法 第 69 條 所 明 訂, 本 則 判 例 應 無 存 在 價 值 28 年 抗 字 第 223 號 判 例 要 旨 : 依 民 事 訴 訟 法 第 574 條 之 規 定, 命 中 止 訴 訟 程 序, 以 離 婚 之 訴 及 夫 妻 同 居 之 訴, 法 院 認 當 事 人 有 和 諧 之 望 者 為 限, 始 得 為 之, 若 當 事 人 之 一 方 以 他 方 於 結 婚 時 不 能 人 道 而 不 能 治 為 原 因, 提 起 撤 銷 婚 姻 之 訴 者, 法 院 不 得 以 他 方 不 能 人 道 之 情 形 非 無 治 癒 之 望 為 理 由, 援 用 該 條 規 定 命 中 止 訴 訟 程 序 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 578 條 不 再 援 用 理 由 : 本 件 判 例 要 旨 係 依 據 原 民 事 訴 訟 法 第 578 條 之 規 定 而 為 詮 釋, 與 家 事 事 件 法 第 49 條 之 規 定 不 符 29 年 上 字 第 883 號 判 例 要 旨 (2): 上 訴 人 之 女 縱 令 為 被 上 訴 人 所 生, 應 由 被 上 訴 人 負 扶 養 義 務, 亦 僅 其 女 有 扶 養 請 求 權, 上 訴 人 自 不 得 以 自 己 名 義, 提 起 請 求 扶 養 之 訴, 即 使 上 訴 人 以 其 女 之 名 義 提 起 請 求 扶 養 之 訴, 而 自 為 法 定 代 理 人, 依 民 事 訴 訟 法 第 568 條 第 2 項 之 規 定, 亦 不 得 與 上 訴 人 請 求 與 被 上 訴 人 離 婚 之 本 件 訴 訟 合 併 提 起 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 572 條 不 再 援 用 理 由 : 本 則 判 例 要 旨, 與 家 事 事 件 法 第 41 條 第 104 第 1 項 第 1 款 及 第 105 條 之 規 定 牴 觸 31 年 上 字 第 2014 號 判 例 要 旨 : 婚 姻 事 件 由 夫 或 妻 起 訴 者, 依 民 事 訴 訟 法 第 565 條 第 1 項 應 以 其 配 偶 為 被 告, 則 夫 或 妻 於 婚 姻 事 件 中, 依 同 法 第 568 條 第 2 項 合 併 提 起 非 婚 姻 事 件 之 訴, 自 亦 僅 能 本 於 該 夫 妻 間 之 法 律 關 係, 向 其 配 偶 為 之 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 572 條 099

100 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 不再援用理由 本則判例與家事事件法第 41 條之規定未盡相符 33 年上字第 4885 號判例要旨 兩願離婚一經合法成立 其婚姻關係即從此消滅 無待於法院為宣告離婚之判 決 故當事人就兩願離婚是否合法成立有爭執 而提起訴訟時 雖其訴之聲明求 為離婚之判決 仍應認其係以兩願離婚為理由 而請求確認其婚姻關係消滅 自 係民事訴訟法第 564 條第 1 項所謂確認婚姻不成立之訴 相關法條 民事訴訟法第 568 條 不再援用理由 本則判例要旨與家事事件法第 52 條之用語不符 37 年上字第 7832 號判例要旨 婚姻當事人之一方因不能人道而不能治者 雖他方當事人依法僅得向法院請求撤 銷婚姻 而不得據以請求離婚 然請求離婚亦係向法院求為使其婚姻關係消滅之 判決 依其聲明解釋 仍應認為係提起撤銷婚姻之訴 相關法條 民法第 995 條 民事訴訟法第 568 條 不再援用理由 民法已增列第 1052 條第 2 項之規定 本則判例不合時宜 改列或增列適用法條十五則 19 年上字第 1252 號判例要旨 脫離家長與妾之關係 並非夫妻離婚事件 自不適用專屬管轄之規定 相關法條 民事訴訟法第 568 條 決議 本則判例改列於家事事件法第 3 條 第 52 條 21 年上字第 1348 號判例要旨 離婚之訴 惟夫或妻得為原告或被告 如由第三人為共同原告或以第三人為共同 被告 縱使該第三人為夫或妻之父母 亦應認為當事人不適格 將該部分原告之 訴駁回 相關法條 民事訴訟法第 569 條 決議 本則判例改列於家事事件法第 39 條 22 年上字第 1349 號判例要旨 民事訴訟法第 538 條第 2 項所揭非婚姻事件之訴 固得與離婚之訴合併提起 惟 離婚之訴僅夫或妻得為原告或被告 此項非婚姻事件之訴 自必為夫妻間之訴訟 始得與離婚之訴合併提起 相關法條 民事訴訟法第 572 條 決議 本則判例改列於家事事件法第 39 條 第 41 條 100

101 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 19 年 上 字 第 2337 號 判 例 要 旨 : 在 通 常 訴 訟 程 序 之 第 二 審 中, 不 得 變 更 或 追 加 為 婚 姻 事 件 之 訴 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 572 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 民 事 訴 訟 法 第 463 條 第 257 條 22 年 上 字 第 2083 號 判 例 要 旨 : 夫 妻 之 一 方 死 亡 時, 其 生 存 之 一 方 與 第 三 人 間 之 關 係, 如 姻 親 關 係 扶 養 關 係 等 依 然 存 在, 觀 民 法 第 971 條 第 1114 條 第 2 款 之 規 定 自 明, 故 夫 妻 之 一 方 死 亡 後, 有 婚 姻 撤 銷 權 之 第 三 人, 仍 得 提 起 撤 銷 婚 姻 之 訴, 民 事 訴 訟 法 第 536 條 第 2 項 後 段 之 規 定, 即 指 此 種 訴 訟 而 言 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 569 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 39 條 27 年 上 字 第 2454 號 判 例 要 旨 : 民 事 訴 訟 法 第 564 條 第 1 項 所 謂 住 所, 應 依 民 法 之 規 定 定 其 意 義 依 民 法 第 20 條 第 1 項 規 定, 須 以 久 住 之 意 思, 住 於 一 定 地 域 者, 始 為 在 該 地 有 住 所, 若 因 事 務 或 業 務 寄 居 其 地, 非 有 久 住 之 意 思 者, 縱 令 時 歷 多 年, 亦 僅 得 謂 為 居 所, 不 能 認 為 住 所 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 568 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 52 條 28 年 上 字 第 1654 號 判 例 要 旨 : 被 上 訴 人 前 次 對 於 上 訴 人 提 起 之 離 婚 之 訴, 係 因 未 繳 納 裁 判 費 經 第 一 審 法 院 認 為 不 合 法 以 裁 定 駁 回, 並 非 因 無 理 由 而 被 判 決 駁 回, 則 被 上 訴 人 於 上 訴 人 提 起 同 居 之 訴 後, 復 提 起 撤 銷 婚 姻 之 反 訴, 自 不 在 民 事 訴 訟 法 第 569 條 限 制 之 列 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 573 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 57 條 28 年 上 字 第 1805 號 判 例 要 旨 : 在 第 二 審 為 訴 之 變 更, 非 經 他 造 同 意 不 得 為 之, 固 為 民 事 訴 訟 法 第 443 條 第 1 項 所 規 定, 惟 離 婚 之 訴 得 於 第 二 審 言 詞 辯 論 終 結 前, 變 更 為 撤 銷 婚 姻 之 訴, 同 法 第 568 條 第 1 項 亦 定 有 明 文, 此 為 對 於 第 443 條 第 1 項 之 特 別 規 定, 當 事 人 就 此 項 訴 訟 為 訴 之 變 更, 自 無 須 經 他 造 之 同 意 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 446 條 第 572 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 民 事 訴 訟 法 第 446 條, 家 事 事 件 法 第 41 條 28 年 抗 字 第 33 號 判 例 要 旨 : 法 院 依 民 事 訴 訟 法 第 574 條 之 規 定, 命 中 止 訴 訟 程 序 後, 認 為 無 中 止 之 必 要 時, 101

102 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 得 依 同 法 第 186 條 之 規 定 撤 銷 中 止 之 裁 定 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 186 條 第 578 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 民 事 訴 訟 法 第 186 條, 家 事 事 件 法 第 49 條 32 年 上 字 第 2316 號 判 例 要 旨 : 關 於 訴 訟 上 自 認 及 不 爭 執 事 實 之 效 力 之 規 定, 在 撤 銷 婚 姻 之 訴 於 撤 銷 婚 姻 之 原 因 事 實 固 不 適 用 之, 惟 法 院 以 此 自 認 或 不 爭 執 之 情 形, 供 其 依 自 由 心 證 判 斷 事 實 真 偽 之 資 料, 仍 無 不 可 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 574 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 58 條 32 年 上 字 第 5021 號 判 例 要 旨 : 民 事 訴 訟 法 第 573 條 第 1 項 所 定, 起 訴 前 應 經 法 院 調 解 之 離 婚 之 訴, 當 事 人 未 經 聲 請 調 解 即 行 起 訴 者, 依 同 條 第 2 項 準 用 同 法 第 424 條 第 2 項, 固 視 其 起 訴 為 調 解 之 聲 請, 惟 第 一 審 法 院 未 行 調 解 程 序, 仍 作 為 起 訴 而 已 為 終 局 判 決 者, 其 調 解 之 欠 缺 應 認 為 已 經 補 正, 當 事 人 不 得 以 此 為 上 訴 理 由 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 577 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 23 條 31 年 上 字 第 2893 號 判 例 要 旨 : 收 養 子 女 違 反 民 法 第 1076 條 之 規 定 者, 僅 得 向 法 院 請 求 撤 銷 收 養 關 係, 並 非 當 然 無 效 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 583 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 61 條, 並 增 列 於 民 法 第 1079 條 之 5 28 年 上 字 第 184 號 判 例 要 旨 : 當 事 人 間 經 黨 部 之 調 處 成 立 互 相 讓 步, 以 終 止 爭 執 之 合 意 者, 祇 可 認 為 民 法 上 之 和 解 契 約, 不 能 與 訴 訟 上 之 和 解, 發 生 同 一 之 效 力 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 380 條 決 議 : 本 則 判 例 增 列 於 民 事 訴 訟 法 第 377 條 28 年 上 字 第 2040 號 判 例 要 旨 : 民 事 訴 訟 法 第 380 條 所 謂 和 解, 係 指 依 同 法 第 377 條 至 第 379 條 成 立 之 訴 訟 上 和 解 而 言, 當 事 人 間 縱 於 訴 訟 進 行 中 成 立 和 解, 而 非 於 言 詞 辯 論 時 或 受 命 推 事 或 受 託 推 事 前 為 之 者, 仍 屬 訴 訟 外 之 和 解, 自 無 同 條 之 適 用 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 380 條 決 議 : 本 則 判 例 增 列 於 民 事 訴 訟 法 第 377 條 28 年 抗 字 第 56 號 判 例 要 旨 : 102

103 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 判 決 經 宣 告 假 執 行 者, 除 附 有 供 擔 保 後 得 為 假 執 行 之 條 件 外, 自 得 即 為 執 行 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 289 條 強 制 執 行 法 第 4 條 決 議 : 本 則 判 例 增 列 於 民 事 訴 訟 法 第 390 條 二 最 高 法 院 104 年 第 2 次 民 事 庭 會 議 決 議 : 最 高 法 院 民 國 104 年 1 月 20 日 104 年 第 2 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 三 則 廢 止 一 則 主 旨 : 最 高 法 院 民 國 104 年 1 月 20 日 104 年 第 2 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 三 則 廢 止 一 則 不 再 援 用 民 事 判 例 三 則 : 40 年 台 上 字 第 275 號 判 例 要 旨 : 終 止 收 養 關 係 之 訴, 如 由 養 子 女 起 訴 者, 須 以 養 父 母 為 被 告, 始 得 謂 被 訴 當 事 人 之 適 格 無 欠 缺, 觀 民 法 第 1087 條 之 規 定 自 明 相 關 法 條 : 民 法 第 1081 條 民 事 訴 訟 法 第 40 條 第 583 條 不 再 援 用 理 由 : 家 事 事 件 法 第 39 條 已 另 有 規 定 41 年 台 上 字 第 757 號 判 例 要 旨 : 終 止 收 養 關 係 之 訴 由 養 子 女 起 訴 者, 應 以 養 父 與 養 母 一 同 被 訴 而 為 必 要 共 同 訴 訟 人, 如 其 中 有 一 人 死 亡, 始 得 以 其 生 存 之 一 人 為 被 告, 此 觀 於 民 事 訴 訟 法 第 584 條 準 用 第 565 條 之 規 定 自 明 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 569 條 第 588 條 不 再 援 用 理 由 : 家 事 事 件 法 第 39 條 已 另 有 規 定 53 年 台 上 字 第 1959 號 判 例 要 旨 : 認 領 子 女 之 訴, 關 係 生 父 之 血 統 及 非 婚 生 子 女 之 身 分, 與 社 會 公 益 有 關, 故 民 事 訴 訟 法 規 定 關 於 認 諾 及 訴 訟 上 自 認 或 不 爭 執 事 實 之 效 力 之 規 定, 於 認 領 子 女 之 訴, 不 適 用 之 ( 第 590 條 ) 又 認 領 子 女 之 訴, 法 院 得 斟 酌 當 事 人 所 未 提 出 之 事 實 ( 第 591 條 ), 足 見 此 項 訴 訟 法 院 為 審 判 時, 不 以 當 事 人 所 提 出 之 訴 訟 資 料 為 限 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 594 條 第 595 條 不 再 援 用 理 由 : 家 事 事 件 法 第 10 條 已 明 文 規 定 103

104 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 廢 止 一 則 : 38 年 台 上 字 第 56 號 判 例 要 旨 : 上 訴 人 以 被 上 訴 人 將 其 養 女 誘 去 不 令 回 家 為 理 由, 訴 請 被 上 訴 人 將 養 女 交 還 歸 伊 監 護, 係 通 常 訴 訟 程 序 中 一 種 給 付 之 訴, 與 收 養 關 係 毫 不 相 涉, 不 適 用 民 事 訴 訟 法 第 582 條 之 規 定 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 586 條 廢 止 理 由 : 本 則 判 例 基 礎 事 實 不 明 三 最 高 法 院 104 年 第 3 次 民 事 庭 會 議 決 議 : 最 高 法 院 民 國 104 年 2 月 3 日 104 年 第 3 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 四 則 改 列 適 用 法 條 五 則 主 旨 : 最 高 法 院 民 國 104 年 2 月 3 日 104 年 第 3 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 四 則 改 列 適 用 法 條 五 則 不 再 援 用 民 事 判 例 四 則 : 46 年 台 上 字 第 1295 號 判 例 要 旨 : 上 訴 人 前 就 乃 父 所 遺 系 爭 各 項 不 動 產 謂 有 四 分 之 一 繼 承 權, 對 被 上 訴 人 訴 求 照 額 分 割, 在 上 訴 第 二 審 中 既 經 當 庭 為 分 割 之 和 解 已 告 成 立, 依 民 事 訴 訟 法 第 380 條 第 1 項, 該 和 解 即 與 確 定 判 決 有 同 一 之 效 力, 乃 和 解 後 更 就 同 一 當 事 人, 同 一 法 律 關 係, 求 為 確 認 共 有 權 屬 己, 按 諸 同 法 第 399 條 之 規 定, 顯 難 謂 合 蓋 前 後 兩 訴 雖 有 分 割 確 認 名 稱 上 之 不 同, 而 兩 者 之 內 容 既 可 以 代 用, 仍 不 能 不 受 該 條 項 所 定 一 事 不 再 理 之 限 制 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 380 條 第 400 條 不 再 援 用 理 由 : 本 則 判 例 要 旨 與 內 容 不 符 43 年 台 聲 字 第 41 號 判 例 要 旨 : 離 婚 之 訴, 固 應 依 民 事 訴 訟 法 第 564 條 第 1 項 第 2 項 定 其 管 轄, 惟 聲 請 人 主 張 其 夫 某 甲 係 入 贅 聲 請 人 之 家, 依 民 法 第 1002 條 關 於 贅 夫 以 妻 之 住 所 為 住 所 之 規 定, 聲 請 人 儘 可 向 自 己 現 在 住 所 地 之 管 轄 法 院 提 起 此 項 訴 訟, 自 無 民 事 訴 訟 法 第 23 條 第 1 項 所 定 指 定 管 轄 之 原 因 存 在, 乃 遽 向 本 院 聲 請 指 定 管 轄, 顯 難 准 許 相 關 法 條 : 民 法 第 1002 條 民 事 訴 訟 法 第 23 條 第 568 條 不 再 援 用 理 由 : 本 則 判 例 要 旨 與 家 事 事 件 法 第 52 條 規 定 不 符, 且 民 法 已 無 104

105 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 關於招贅婚之規定 63 年台上字第 1863 號判例要旨 訴訟由被告住所地之法院管轄 為民事訴訟法第 1 條第 1 項所明定 雖同法第 18 條規定 因遺產之繼承涉訟者 得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄 此乃當事人就前者之普通審判籍與後者之特別審判籍 ( 非專屬管轄 ) 有選擇其一 起訴之權而已 依同法第 22 條規定 被上訴人選擇上訴人住所地之地方法院起 訴 尚無不合 相關法條 民事訴訟法第 1 條 第 18 條 第 22 條 不再援用理由 家事事件法第 70 條已另有規定 77 年台抗字第 124 號判例要旨 關於婚姻事件 有定暫時狀態之必要者 法院得依聲請 命扶養或監護子女或為 其他假處分 民事訴訟法第 579 條定有明文 是故在婚姻事件程序 如夫妻間就 子女之監護已生爭執 法院非不得依聲請斟酌子女之利益 命夫或妻於訴訟繫屬 中暫行監護該子女 原法院徒以兩造所生之子現由相對人監護中 即謂再抗告人 聲請由其監護 已超出假處分之範圍 依上說明 已有可議 且假處分非屬確定 私權之訴訟程序 故假處分聲請人之本案請求 是否確實存在 非假處分程序所 應審究 原法院以判決離婚者 關於子女之監護 原則上由夫任之 因認再抗告 人聲請由其監護 不應准許 亦難謂當 相關法條 民事訴訟法第 579 條 不再援用理由 民法第 1051 條業經刪除 其中所定關於子女之監護 由 夫任之 已失其效力 判例要旨中關於定子女扶養及監護之定暫時狀態假 處分 於家事事件法公布施行後 已改為暫時處分 ( 家事事件法第 85 條以 下 ) 改列適用法條五則 43 年台上字第 1180 號判例要旨 非婚生子女除經生父認領或視同認領外 與其生父在法律上不生父子關係 不得 提起確認父子關係成立之訴 相關法條 民法第 1065 條 民事訴訟法第 591 條 決議 本則判例改列於民法第 1065 條 家事事件法第 3 條 第 67 條 70 年台上字第 637 號判例要旨 在第二審為訴之變更追加 非經他造同意 不得為之 固為民事訴訟法第 446 條第 1 項所明定 惟離婚之訴 得於第二審言詞辯論終結前為變更追加 同法第 105

106 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 572 條 第 1 項, 亦 定 有 明 文 此 為 對 於 第 446 條 第 1 項 之 特 別 規 定 當 事 人 就 此 項 訴 訟 為 訴 之 變 更 追 加, 自 無 須 經 他 造 之 同 意 本 件 上 訴 人 在 第 一 審 固 僅 本 於 民 法 第 1052 條 第 5 款 之 原 因 訴 請 離 婚, 但 嗣 在 第 二 審 言 詞 辯 論 終 結 前, 既 追 加 主 張 被 上 訴 人 虐 待 上 訴 人 之 母, 致 不 堪 為 共 同 生 活, 亦 構 成 同 條 第 4 款 離 婚 原 因 云 云, 依 上 說 明, 原 審 要 應 就 此 一 併 審 究, 乃 徒 因 被 上 訴 人 之 反 對 而 恝 置 不 問, 尚 難 謂 合 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 446 第 572 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 民 事 訴 訟 法 第 446 條, 家 事 事 件 法 第 41 條 86 年 台 上 字 第 1908 號 判 例 要 旨 : 因 認 領 而 發 生 婚 生 子 女 之 效 力, 須 被 認 領 人 與 認 領 人 間 具 有 真 實 之 血 緣 關 係, 否 則 其 認 領 為 無 效, 此 時 利 害 關 係 人 均 得 提 起 認 領 無 效 之 訴 又 由 第 三 人 提 起 認 領 無 效 之 訴 者, 如 認 領 當 事 人 之 一 方 死 亡 時, 僅 以 其 他 一 方 為 被 告 即 為 已 足 相 關 法 條 : 民 法 第 1065 條 民 事 訴 訟 法 第 589 條 第 596 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 民 法 第 1065 條, 家 事 事 件 法 第 3 條 第 39 條 第 67 條 86 年 台 上 字 第 3207 號 判 例 要 旨 : 民 事 訴 訟 法 第 640 條 第 2 項 所 謂 因 宣 告 死 亡 取 得 財 產 者, 係 指 以 宣 告 死 亡 為 原 因, 而 直 接 取 得 失 蹤 人 所 有 財 產 之 人 而 言, 如 其 繼 承 人 受 遺 贈 人 及 死 因 契 約 之 受 贈 人 等 是 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 640 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 163 條 49 年 台 聲 字 第 92 號 判 例 要 旨 : 妾 與 男 方 原 無 夫 妻 關 係, 其 提 起 確 認 同 居 義 務 不 存 在 之 訴, 自 與 夫 妻 同 居 之 訴 有 別, 即 不 適 用 關 於 專 屬 管 轄 之 規 定 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 568 條 決 議 : 本 則 判 例 改 列 於 家 事 事 件 法 第 98 條 四 最 高 法 院 104 年 第 3 次 民 事 庭 會 議 民 二 庭 提 案 : 民 國 98 年 1 月 23 日 民 法 物 權 編 修 正 ( 同 年 7 月 23 日 施 行 ) 後, 數 繼 承 人 繼 承 被 繼 承 人 對 第 三 人 債 權 而 公 同 共 有 該 債 權 該 公 同 共 有 債 權 人 中 之 一 人 或 數 人, 得 否 為 全 體 公 同 共 有 債 權 人 之 利 益, 請 求 債 務 人 對 全 體 公 同 共 有 債 權 人 為 給 付? 甲 說 : 民 法 物 權 編 修 正 後, 民 法 第 821 條 之 規 定, 依 同 法 第 828 條 第 2 項 規 定, 於 公 同 共 有 準 用 之, 其 適 用 順 序 在 該 條 第 3 項 應 得 公 同 共 有 人 全 體 同 意 規 定 之 前 106

107 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 數繼承人繼承被繼承人對第三人之債權而公同共有該債權 依第 831 條準用同法 第 828 條第 2 項再準用第 821 條但書規定 應得由公同共有人中之一人或數人為 全體公同共有人之利益 請求債務人向全體公同共有人為給付 以保存公同共有之 財產 乙說 公同共有人中之一人或數人 除經其他公同共有人全體之同意 或為公同 共有人全體之利益為回復公同共有物之請求 得單獨或共同起訴外 倘係基於公同 共有法律關係為請求者 仍屬固有之必要共同訴訟 應由公同共有人全體起訴 以上二說 應以何說為當 請公決 決議 採乙說 文字修正如下 公同共有債權人起訴請求債務人履行債務 係公同共有債權之權利行使 非屬 回復公同共有債權之請求 尚無民法第 821 條規定之準用 而應依同法第 831 條準用第 828 條第 3 項規定 除法律另有規定外 須得其他公同共有人全體之 同意 或由公同共有人全體為原告 其當事人之適格始無欠缺 五 最高法院 104 年第 3 次民事庭會議 討論事項 檢討本院 55 年 3 月 28 日 55 年度第 2 次民 刑庭總會會議決議 六 等九則決議 因 102 年 5 月 8 日民事訴訟法暨非訟事件法修正 本院民事判例研修初審小組檢討相 關決議 建議不再供參考三則 變更決議文一則 變更相關法條二則 加註三則 會議次別 55 年 3 月 28 日 55 年度第 2 次民 刑庭總會會議決議 決議文 某甲與某乙因收養子女之事件 發生爭執 由某甲提起確認收養關係成 立之訴 以其原籍淪陷大陸 經聲請本院指定某地方法院為第一審管轄法院 一 審判決後 在第二審上訴中 某乙又提起確認收養關係不成立之反訴 亦聲請指 定管轄 按此情形 同一事件 毋庸再行指定管轄 相關法條 民事訴訟法第 23 條 第 583 條 決議 本則決議繼續供參考 惟民事訴訟法第 583 條業已刪除 就該部分改列相 關法條為 家事事件法第 3 條第 1 項第 4 款 第 61 條 會議次別 60 年 11 月 23 日 60 年度第 1 次民庭庭長會議決議之七 決議文 民事訴訟法部分條文修正後 新法第 466 條第 4 項所謂不得上訴之判決 不包括第 427 條第 3 項之情形在內 相關法條 民事訴訟法第 427 條 第 466 條 決議 本則決議不再供參考 107

108 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 理 由 : 民 事 訴 訟 法 第 466 條 已 修 正 會 議 次 別 62 年 10 月 30 日 62 年 度 第 3 次 民 庭 庭 推 總 會 議 決 議 : 決 議 文 : 民 事 訴 訟 法 第 589 條 規 定 有 就 母 再 婚 後 所 生 子 女 確 定 其 父 之 訴, 即 為 確 認 身 分 之 訴, 而 23 年 上 字 第 3973 號 判 例 且 明 認 非 婚 生 子 女 經 其 生 父 撫 育, 視 為 認 領 而 取 得 婚 生 子 女 之 身 分 後, 如 其 身 分 又 為 其 生 父 所 否 認, 無 須 再 行 請 求 認 領, 如 有 提 起 確 認 身 分 之 訴 之 必 要, 可 隨 時 提 起 故 就 親 子 身 分 關 係, 得 提 起 確 認 之 訴 按 本 院 23 年 上 字 第 3973 號 判 例 所 謂 確 認 身 分 之 訴 意 即 指 確 認 親 子 關 係 存 在 或 不 存 在 之 訴 而 言 與 48 年 台 上 字 第 946 號 判 例 意 旨, 並 無 衝 突 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 589 條 決 議 : 本 則 決 議 繼 續 供 參 考 改 列 相 關 法 條 為 家 事 事 件 法 第 3 條 第 1 項 第 3 款 第 61 條 第 67 條 會 議 次 別 : 79 年 10 月 9 日 79 年 度 第 4 次 民 事 庭 會 議 決 議 79 年 10 月 16 日 79 年 度 第 5 次 民 事 庭 會 議 決 議 79 年 10 月 30 日 79 年 度 第 6 次 民 事 庭 會 議 決 議 修 正 民 事 訴 訟 法 施 行 後 應 行 注 意 事 項 ( 關 於 簡 易 程 序 部 分 ) 第 二 點 二 簡 易 訴 訟 事 件 之 第 二 審 程 序, 除 準 用 通 常 訴 訟 第 二 審 程 序 之 規 定 外, 依 民 事 訴 訟 法 第 463 條 規 定, 並 準 用 第 一 審 通 常 訴 訟 程 序 之 規 定 至 第 一 審 簡 易 程 序 之 規 定, 則 不 在 準 用 之 列 決 議 : 本 則 決 議 繼 續 供 參 考 惟 加 註 : 民 事 訴 訟 法 第 436 條 之 1 第 3 項 已 增 列 : 第 一 項 之 上 訴 及 抗 告 程 序, 準 用 第 四 百 三 十 四 條 第 一 項 第 四 百 三 十 四 條 之 一 及 第 三 編 第 一 章 第 四 編 之 規 定 六 最 高 法 院 104 年 第 5 次 民 事 庭 會 議 決 議 : 最 高 法 院 民 國 104 年 3 月 17 日 104 年 第 5 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 一 則 加 註 一 則 主 旨 : 最 高 法 院 民 國 104 年 3 月 17 日 104 年 第 5 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 一 則 加 註 一 則 不 再 援 用 民 事 判 例 一 則 : 74 年 台 抗 字 第 254 號 判 例 要 旨 : 108

109 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 依 民 事 訴 訟 法 第 395 條 第 1 項 規 定, 假 執 行 之 宣 告, 因 就 本 案 判 決 或 該 宣 告 有 廢 棄 或 變 更 之 判 決, 自 該 判 決 宣 示 時 起, 於 其 廢 棄 或 變 更 之 範 圍 內, 失 其 效 力 茲 本 案 判 決, 已 經 第 三 審 法 院 廢 棄 發 回 更 審, 原 第 二 審 法 院 准 予 假 執 行 之 宣 告, 因 無 所 附 麗, 於 廢 棄 之 範 圍 內 失 其 效 力, 原 第 一 審 原 告 即 不 得 再 依 已 被 廢 棄 之 原 判 決 聲 請 假 執 行, 因 而 原 第 一 審 被 告 為 免 假 執 行 而 供 擔 保 所 提 存 之 物, 應 認 其 應 供 擔 保 之 原 因 已 消 滅 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 104 條 第 395 條 不 再 援 用 理 由 : 本 則 判 例 所 示 情 形, 與 民 國 96 年 12 月 12 日 修 正 公 布 之 提 存 法 第 18 條 第 1 項 第 2 款 供 擔 保 人 得 逕 向 提 存 所 聲 請 返 還 提 存 物 之 規 定 不 符, 無 依 民 事 訴 訟 法 第 104 條 規 定 由 法 院 裁 定 命 返 還 之 必 要 加 註 一 則 : 59 年 台 抗 字 第 387 號 判 例 要 旨 : 聲 請 拍 賣 抵 押 物 係 屬 非 訟 事 件, 依 非 訟 事 件 法, 並 無 再 審 及 準 用 民 事 訴 訟 法 關 於 再 審 之 規 定 本 件 抗 告 人 對 於 法 院 就 聲 請 拍 賣 抵 押 物 所 為 之 裁 定, 依 民 事 訴 訟 法 第 507 條 第 496 條 第 1 項 第 12 款 聲 請 再 審, 於 法 難 謂 有 據 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 496 條 第 507 條 非 訟 事 件 法 第 72 條 決 議 : 本 則 判 例 加 註 : 非 訟 事 件 法 第 四 十 六 條 之 一 已 就 非 訟 事 件 之 確 定 裁 定 規 定 得 準 用 民 事 訴 訟 法 之 相 關 規 定 而 聲 請 再 審 七 最 高 法 院 104 年 第 6 次 民 事 庭 會 議 決 議 : 最 高 法 院 民 國 104 年 3 月 31 日 104 年 第 6 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 二 則 主 旨 : 最 高 法 院 民 國 104 年 3 月 31 日 104 年 第 6 次 民 事 庭 會 議 決 議 不 再 援 用 民 事 判 例 二 則 不 再 援 用 民 事 判 例 二 則 : 66 年 台 抗 字 第 248 號 判 例 要 旨 : 因 欠 繳 農 田 水 利 會 費 裁 定 執 行, 係 屬 非 訟 事 件, 非 訟 事 件 法 並 無 再 審 及 準 用 民 事 訴 訟 法 關 於 再 審 之 規 定, 抗 告 人 對 該 事 件 確 定 裁 定 聲 請 再 審, 於 法 難 謂 有 據 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 507 條 不 再 援 用 理 由 : 農 田 水 利 會 為 公 法 人, 依 農 田 水 利 會 組 織 通 則 第 25 條 之 規 定, 109

110 法 律 新 聞 雜 誌 第 153 期 2015 年 07 月 農 田 水 利 會 向 會 員 徵 收 之 會 費 為 公 法 上 之 負 擔, 本 則 判 例 與 該 規 定 不 符 67 年 台 聲 字 第 60 號 判 例 要 旨 : 對 於 公 司 重 整 債 權 聲 明 異 議, 係 屬 非 訟 事 件 ( 見 非 訟 事 件 法 第 91 條 第 1 項 ), 而 非 訟 事 件 法 並 無 再 審 及 準 用 民 事 訴 訟 法 關 於 再 審 之 規 定 本 件 聲 請 人 對 於 本 院 就 公 司 重 整 債 權 聲 明 異 議 所 為 之 確 定 裁 定, 聲 請 再 審, 要 難 認 為 合 法 相 關 法 條 : 非 訟 事 件 法 第 185 條 不 再 援 用 理 由 : 本 則 判 例 所 指 非 訟 事 件 法 並 無 再 審 及 準 用 民 事 訴 訟 法 關 於 再 審 之 規 定 與 現 行 非 訟 事 件 法 第 46 條 之 1 之 規 定 不 符 八 最 高 法 院 104 年 第 8 次 民 事 庭 會 議 決 議 民 一 庭 提 案 : 債 權 人 於 強 制 執 行 程 序 聲 明 參 與 分 配, 經 執 行 法 院 作 成 分 配 表, 債 務 人 或 他 債 權 人 訴 請 確 認 其 債 權 不 存 在, 合 併 提 起 分 配 表 異 議 之 訴, 其 訴 訟 標 的 價 額 應 如 何 計 算? 甲 說 : 按 以 一 訴 主 張 數 項 標 的 者, 其 價 額 合 併 計 算 之 但 所 主 張 之 數 項 標 的 互 相 競 合 或 應 為 選 擇 者, 其 訴 訟 標 的 價 額, 應 依 其 中 價 額 最 高 者 定 之 民 事 訴 訟 法 第 77 條 之 2 第 1 項 定 有 明 文 當 事 人 以 一 訴 請 求 確 認 債 權 不 存 在 及 分 配 表 異 議 權 之 訴, 二 者 訴 訟 標 的 雖 不 相 同, 但 其 訴 訟 目 的 同 一, 互 有 競 合 關 係 依 首 揭 規 定, 訴 訟 標 的 價 額 應 以 其 中 價 額 最 高 者 定 之 乙 說 : 以 一 訴 主 張 數 項 標 的 者, 其 價 額 合 併 計 算 之 但 所 主 張 之 數 項 標 的 互 相 競 合 或 應 為 選 擇 者, 其 訴 訟 標 的 價 額, 應 依 其 中 價 額 最 高 者 定 之, 民 事 訴 訟 法 第 77 條 之 2 第 1 項 定 有 明 文 又 分 配 表 異 議 之 訴, 其 訴 訟 標 的 為 對 分 配 表 之 異 議 權, 係 請 求 判 決 變 更 原 分 配 表 之 金 額, 或 撤 銷 原 分 配 表 重 新 製 作 分 配 表, 故 與 請 求 確 認 債 權 不 存 在 之 訴 之 訴 訟 標 的, 並 不 相 同 確 認 之 訴 部 分 為 請 求 確 認 債 權 不 存 在 ; 分 配 表 異 議 之 訴 部 分 則 為 對 分 配 表 之 異 議 權, 自 係 以 一 訴 主 張 數 項 標 的, 並 為 數 項 請 求, 依 民 事 訴 訟 法 第 77 條 之 2 第 1 項 規 定, 應 合 併 計 算 其 價 額 以 上 二 說, 應 以 何 說 為 當? 請 公 決 決 議 : 採 甲 說, 文 字 修 正 如 下 : 按 以 一 訴 主 張 數 項 標 的 者, 其 訴 訟 標 的 之 價 額 合 併 計 算 之 ; 但 所 主 張 之 數 項 標 的 互 相 競 合 或 應 為 選 擇 者, 其 訴 訟 標 的 價 額, 應 依 其 中 價 額 最 高 者 定 之, 民 事 訴 訟 法 第 77 條 之 2 第 1 項 定 有 明 文 原 告 訴 請 確 認 債 權 不 存 在, 合 併 提 起 分 配 表 異 議 之 訴, 二 者 訴 訟 標 的 雖 不 相 同, 惟 自 經 濟 上 觀 之, 其 訴 訟 目 的 一 致, 不 超 出 終 局 標 的 範 圍, 依 首 揭 規 定, 訴 訟 標 的 價 額 應 以 其 中 價 額 最 高 者 定 之 110

111 時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 九 最 高 法 院 104 年 第 9 次 民 事 庭 會 議 主 旨 : 最 高 法 院 民 國 104 年 5 月 19 日 104 年 第 9 次 民 事 庭 會 議 決 議 加 註 民 事 判 例 一 則 加 註 民 事 判 例 一 則 : 71 年 台 上 字 第 3516 號 判 例 要 旨 : 民 事 訴 訟 法 第 280 條 第 1 項 之 規 定, 係 指 當 事 人 對 於 他 造 主 張 之 事 實, 於 言 詞 辯 論 時, 消 極 的 不 表 示 意 見, 法 律 擬 制 其 為 自 認 而 言, 此 與 同 法 第 279 條 第 1 項 所 定 自 認, 必 須 當 事 人 對 於 他 造 主 張 之 事 實, 積 極 的 表 示 承 認 之 情 形 有 別, 兩 者 在 法 律 上 之 效 果 亦 不 相 同 前 者 本 無 自 認 行 為, 不 生 撤 銷 自 認 之 問 題, 依 同 法 第 196 條 規 定, 應 許 當 事 人 於 言 詞 辯 論 終 結 前, 隨 時 為 追 復 爭 執 之 陳 述, 此 項 追 復 依 同 法 第 447 條 第 2 項 規 定, 至 第 二 審 程 序, 仍 得 為 之 相 關 法 條 : 民 事 訴 訟 法 第 196 條 第 280 條 第 447 條 決 議 : 本 則 判 例 加 註 : 民 事 訴 訟 法 第 一 百 九 十 六 條 第 四 百 四 十 七 條 已 修 正, 當 事 人 於 第 一 二 審 為 追 復 爭 執 之 陳 述, 應 符 合 各 該 條 之 規 定 111

112 判解函釋 Practice Opinion 精要整理 保成法學苑 謹編 刑事法類實務見解選編暨簡評 壹 前言 本期編者由最高法院 104 年第 1 2 月份之刑事法判決中 共計選出三則具代表性 之重要判決 其中 刑法部分一則 刑事訴訟法部分為兩則 首先 刑法部分 第一則係關於按月行賄係基於同一目的 侵害同一法益 應一罪 一罰或依接續犯處罰之 最高法院表示 接續犯 須數行為於同時同地或密切接近之時 地實行 侵害同一之法益 各行為之獨立性極為薄弱 依一般社會健全觀念 在時間差 距上 難以強行分開 如行為人先後數行為 在客觀上係逐次實行 侵害數個同性質之 法益 其每一前行為與次行為 依一般社會健全觀念 在時間差距上 可以分開 在刑 法評價上 各具獨立性 每次行為皆可獨立成罪 自應按照其行為之次數 一罪一罰 最 高法院 104 台上 141 判決 其次 刑事訴訟法部分 第一則係關於記憶誘導 是否有禁止之必要而為法所不 許 最高法院表示 訊問 詢問 者以其所希望之回答 暗示證人之誘導訊問 詢問 方式 是否法之所許 端視其誘導訊問 詢問 之暗示 是否足以影響證人陳述之情形 而異 如其之暗示 僅止於引起證人之記憶 進而為事實之陳述 係屬記憶誘導 參照 刑事訴訟法第 166 條之 1 第 3 項第 3 款規定於行主詰問階段 關於證人記憶不清之事項 為喚起其記憶所必要者 得為誘導詰問之相同法理 則無禁止之必要 應予容許 最高 法院 104 台上 157 判決 第二則是關於被告認罪或自白之情形 其待證事實已臻明瞭 即便未賦予被告詰問之機會 是否為上訴第三審之合法理由 最高法院認為 在我國若 被告於審判中對於起訴犯罪事實 為認罪之答辯或自白承認 並與證人在審判外針對待 證事實之陳述悉相合致 且別無不得為證據之情形者 則可認定被告即不具對該證人行 使反對詰問權之意義 蓋審判中詰問證人之目的 在於辯明供述證據之真偽 以發見實 體之真實 此於被告認罪或自白之情形 其待證事實已臻明瞭 即便未賦予被告詰問之 機會 既無礙真實之發見 復於被告訴訟防禦權之行使並無不利影響 自不得執以作為 上訴第三審之合法理由 最高法院 104 台上 294 判決 112

113 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 貳 實務見解選編 一 刑法 賄賂 -104 年台上字第 141 號判決 爭點 按月行賄係基於同一目的 侵害同一法益 應一罪一罰或依接續犯處罰之 相關法條 刑法第 268 條 事實摘要 曾湧平 綽號阿扁 自 100 年 11 月間起 擔任台北市政府警察局中山分局建國派出 所 下稱建國派出所 巡佐 為依法令服務於地方自治團體所屬機關並具有法定調查 職務權限之公務員 緣蔡 輝 業經第一審法院判刑確定 原與曾湧平熟識 蔡 輝 之好友包同鄉於 101 年 9 月中旬 承租台北市 區 路 巷 號 樓 經 營麻將賭場 其為行賄警員 免遭查緝 而與蔡 輝共同基於關於違背職務之行為 交付賄賂之犯意聯絡 推由蔡 輝聯繫曾湧平 曾湧平明知包同鄉係在上址違法經營 賭場 為取得警方稽查消息 躲避查緝而行賄 亦基於對於違背職務之行為收受賄賂 之犯意 於 101 年 9 月 18 日與包同鄉 蔡 輝約定 由包同鄉每月透過蔡 輝 在 蔡 輝經營位於台北市 區 街 巷 弄 號 樓之 一心救護車股份有 限公司 下稱一心公司 內 交付新台幣 下同 二萬五千元予曾湧平 包同鄉隨 即依約自 101 年 9 月 25 日至 102 年 1 月 16 日 按月交付二萬五千元予蔡 輝轉交 曾湧平共五次 曾湧平亦分別按月收受二萬五千元之賄款共五次 渠等每次收賄及行 賄之時間 詳如原判決附表一 二編號一至五所示 曾湧平收受賄賂後 除違背職 務不予查緝外 並分別於 101 年 10 月 17 日 同年 10 月 22 日及 102 年 1 月 11 日 聯繫告知包同鄉暫停賭場營業 使其規避警方查緝 嗣曾湧平於 102 年 1 月 16 日上 午 10 時許 至一心公司向蔡 輝收取由包同鄉所交付之賄款二萬五千元後欲離去時 為法務部調查局台北市調查處人員當場查獲 並扣得賄款二萬五千元等情 裁判要旨 所謂接續犯 須數行為於同時同地或密切接近之時地實行 侵害同一之法益 各行 為之獨立性極為薄弱 依一般社會健全觀念 在時間差距上 難以強行分開 在刑 法評價上 以視為數個舉動之接續實行 合為包括之一行為予以評價 較為合理 始能論以接續犯 而為包括之一罪 如行為人先後數行為 在客觀上係逐次實 行 侵害數個同性質之法益 其每一前行為與次行為 依一般社會健全觀念 在時間差距上 可以分開 在刑法評價上 各具獨立性 每次行為皆可獨立成 罪 自應按照其行為之次數 一罪一罰 113

114 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 簡析 刑法之 接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行 侵害同一法益 各行為之獨立性極為薄弱 依一般社會健全觀念 在時間差距上 難以強行分 開 在刑法評價上 以視為數個舉動之接續施行 合為包括之一行為予以評價 者而言 如主觀上基於一個概括犯意 客觀上有先後數行為 逐次實行而具連續 性 侵害數個同性質之法益 其每一前行為與次行為 依一般社會健全觀念 在時 間差距上 可以分開 在刑法評價上 各具獨立性 每次行為皆可獨立成罪 構成 同一之罪名 則為刑法修正前所規定之連續犯 為裁判上一罪 二者有別 1 最高 法院對於接續犯與連續犯之區別 於最高法院 86 年台上字第 3295 號判例明白表示 連續犯之成立 除主觀上須基於一個概括之犯意外 2 客觀上須先後數行為 逐次實施而具連續性 侵害數個同性質之法益 其每一前行為與次行為 依一 般社會健全觀念 在時間差距上 可以分開 在刑法評價上 各具獨立性 每 次行為皆可獨立成罪 構成同一之罪名 始足當之 如數行為於同時同地或密 切接近之時地實施 侵害同一之法益 各行為之獨立性極為薄弱 依一般社會 健全觀念 在時間差距上 難以強行分開 在刑法評價上 以視為數個舉動之接 續施行 合為包括之一行為予以評價 較為合理 則屬接續犯 而為包括之一罪 因此 若謂行為人按月行賄係基於同一目的 侵害同一法益 則應屬連續犯之範 疇 而非係接續犯 究竟屬於接續之一罪 還是屬於連續犯廢除後適用數罪併罰之情形 其關鍵在於 各別行為之間的時間密接性 3 若依一般社會健全觀念 在時間差距上 難以強行 分開 即屬接續犯 參考實務上多次販賣毒品之案例 最高法院揭示 接續犯之所 以僅成立實質上一罪 非僅行為人主觀上係基於單一犯意 尚由於其所著手實行之 自然意義上數行為 或因係於同一時 地或密切接近之時 地所為 在時空上具有 密切關係 且侵害同一法益 即學理上所謂 重覆性接續犯 或因係組成犯罪 行為之各動作 先行之低度行為 因尚未能完成其犯罪 而再繼續後行之高度行 為 以促成其犯罪結果 致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收 即學理上 最高法院 101 年台上字第 4117 號判決參照 2 最高法院 70 年台上字第 6296 號判例 連續犯之所謂出於概括犯意 必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以 內 出於主觀上始終同一犯意之進行 若中途另有新犯意發生 縱所犯為同一罪名 究非連續其初發的意思 即不能成立 連續犯 3 最高法院 101 年台上字第 3782 號判決 上訴人等反覆多次媒介同一位女子為性交易部分 其行為之獨立性較為薄弱 依社會通念 在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理 而認應分別成立接續犯一罪 惟對於其等分別媒介不同女子為性交易行為部分 則認為行為可分而具有獨立性 因而將上訴人等反覆多次媒介甲女 乙 女與丙女與男客為性交易部分 依三次包括行為予以評價 每一個包括行為為接續犯一罪 而論以接續犯三罪 核其論斷 於法尚屬無違

115 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 所謂 相續性接續犯 其各行為之獨立性均極為薄弱 依一般社會通念 認應 合為包括之一行為 予以評價 較為合理所致 故 重覆進行之數個同種類行為 需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性 而應將之視為單一犯罪行為予以 評價之時空上密切關係 始得認係重覆性接續犯 而毒品危害防制條例處罰販賣 毒品行為 旨在防阻毒害蔓延 依其處罰之規範目的 販賣毒品固包括意圖營利而 販入之行為 然尤重在促使毒品散布 足致毒品氾濫之賣出牟利行為 以一行為同 時同地販入之毒品 若於販入後 於不同時 地始陸續賣出予多數人牟利 其各次 賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果 依社會通念 顯難認不具獨立性而應將 之全部視為一體僅論以單一犯罪 4 從而 包同鄉依約自 101 年 9 月 25 日至 102 年 1 月 16 日 按月交付二萬五千元予蔡 輝轉交曾湧平共五次 曾湧平亦分別按月收受 二萬五千元之賄款共五次 行為人之犯行係按月交付 收受賄款 故於時間密接性 的判斷上 顯然並不具備密切關係 行為人之犯行應予以評價為具有獨立性為當 5 最高法院於本案亦認為 曾湧平及包同鄉各自所為之多次受賄 行賄犯行 並非一 次期約行賄總額後 以分期付款方式逐次收受 交付 尚難認係基於單一決意 且 每次收受 交付賄款之行為 在刑法評價上 各具獨立性 均可獨立成罪 顯與接 續犯之要件不合 自應按其等收受及交付賄賂之次數 一行為一罰 原判決已為說 明 包同鄉上訴意旨指稱原判決按一罪一罰不當云云 係以自己之說詞 任意指 摘 亦非適法之第三審上訴理由 4 最高法院 101 年台上字第 4332 號判決參照 5 最高法院 101 年台上字第 3228 號判決 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中 本就預定有數個同種類之行 為將反覆實行之犯罪而言 將各自實行犯罪構成要件之多數行為 解釋為集合犯 而論以一罪 是以對於集合犯 必須從 嚴解釋 以符合立法者之意向 觀諸貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款違背職務收受賄賂罪之構成要件文義 實無從認定 立法者本即預定該犯罪之本質 必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 故違背職務收受賄賂罪 難認係集合犯 因 此 就刑法修正施行後多次收受賄賂之犯行 採一罪一罰 始符合立法本旨 本件王世珍與林本修 或與林本修 邱志偉 共同違背職務收受賄賂之行為 除 95 年 5 月底某日 同年 6 月 19 日在石門鄉公所附近 石門鄉代表會主席家附近 由林 本修接續收受簡秀琴賄款八千元 七千元 合計一萬五千元 充為一個月賄款部分 因係於密切接近之時 地實行 侵害 同一之法益 各行為之獨立性極為薄弱 依一般社會健全觀念 在時間差距上 難以強行分開 在刑法評價上 以視為數 個舉動之接續施行 合為包括之一行為予以評價 較為合理 應屬接續犯外 其餘各次犯行 在時間差距上 可以分開 在刑法評價上 各具獨立性 並非接續犯 原判決認應分論併罰 揆之上開說明 並無違誤 115

116 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 二 刑事訴訟法 誘導訊問 104 年台上字第 157 號判決 爭點 記憶誘導 是否有禁止之必要而為法所不許 相關法條 刑事訴訟法第 166 條之 1 第 3 項第 3 款 事實摘要 被告鄭 係乙女之夫 與被害人丙女 民國 87 年 12 月出生 係父女關係 被告因與乙女 相處不睦 時有口角糾紛 遂於 90 年 5 月 27 日起至同年 10 月 28 日止 將二人所生之丙女 帶往位在新竹市 路之父母家同住 詎被告自 90 年 5 月 27 日起至同年 10 月 28 日止之不 詳時間 利用幫丙女洗澡 同床或外出遊玩機會 在上址及其他不詳地點 違反丙女意願 多次以手指欲插入丙女下體生殖器 惟因丙女哭鬧且年幼生殖器尚未發育完全而性交未遂 嗣被告於同年 10 月 28 日將丙女帶回位在台北市 區住處後 丙女向母親即乙女表示被父 親即被告 ㄐㄧ 客家語 即 戳 之意 乙女始查知上情 裁判要旨 檢察官或檢察事務官 司法警察官 司法警察對於證人之訊問或詢問 除禁止以不 正方法取供以擔保其陳述之任意性外 對於其訊問 詢問 之方式 刑事訴訟法並 未明文加以限制 因此 訊問 詢問 者以其所希望之回答 暗示證人之誘導訊問 詢問 方式 是否法之所許 端視其誘導訊問 詢問 之暗示 是否足以影響證 人陳述之情形而異 如其訊問 詢問 內容 有暗示證人使為故意異其記憶之 陳述 乃屬虛偽誘導 或有因其暗示 足使證人發生錯覺之危險 致為異其記 憶之陳述 則為錯覺誘導 為保持程序之公正及證據之真實性 固均非法之所 許 然如其之暗示 僅止於引起證人之記憶 進而為事實之陳述 係屬 記憶誘導 參照刑事訴訟法第 166 條之 1 第 3 項第 3 款規定於行主詰問階段 關於證人記 憶不清之事項 為喚起其記憶所必要者 得為誘導詰問之相同法理 則無禁止 之必要 應予容許 又兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔 軟布娃娃 司法調查或偵 審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述 之工具 在於利用此類無生命之道具 藉由適當之線索與問題 俾改善年幼之被害 者 尤其是二歲半至五歲半幼童或智能有缺陷之兒童 對於所遭遇之性侵害事件描 述或表達能力之不足 並緩和其驚窘之情緒 使被害兒童得以回想或重演過往事情 之經過 經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達 旨在引起被害兒童 之記憶 進而為事實之陳述 在類型上屬於記憶誘導 依上開說明 尚非法所不許 116

117 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 簡析 關於檢察官或檢察事務官 司法警察官 司法警察對於證人之訊問或詢問 除禁 止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外 對於其訊問 詢問 之方式 刑事 訴訟法並未明文加以限制 最高法院 98 年台上字第 865 號判決曾就 誘導訊問與 不正訊問之區 別提出說明 刑事訴訟法第 98 條規定 訊問被告應出以懇切之 態度 不得用強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊問或其他不正之方法 並無禁止 誘導詢問之規定 而依 同法第 166 條之 7 第 2 項第 2 款規定 詰問證人 鑑 定人不得以恫嚇 侮辱 利誘 詐欺或其他不正之方法為之 惟就證人 鑑 定人之主詰問 雖規定不得為誘導詰問 但於同法第 166 條之 1 第 3 項但書 所定之情形 得誘導詰問 同法第 166 條之 2 第 2 項亦規定 行反詰問於必 要時 得誘導詰問 則刑事訴訟法既明定詰問證人 鑑定人不得以恫嚇 侮 辱 利誘 詐欺或其他不正之方法為之 同時又規定於特定情形下 得為誘 導詰問 顯見誘導詰問非屬同法第 166 條之 7 第 2 項第 2 款所指以恫嚇 侮 辱 利誘 詐欺或其他不正方法之不正方法 僅係於特定情況下 禁止誘導 詰問而已 而刑事訴訟法第 98 條所指不得用強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊 問或其他不正之方法 與同法第 166 條之 7 第 2 項第 2 款所定之不正方法 內容 相當 應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第 98 條所定之不正方法 本件調查人員 製作上訴人筆錄時 縱有誘導訊問 仍非以不正方取得之證據 原判決以之為上 訴人論罪證據 自無採證違法可言 參考刑事訴訟法第 166 條之 1 的立法理由可知 誘導詰問乃指詰問者對供述者暗 示其所希望之供述內容 而於 問話中含有答話 之詰問方式 就實務經驗而言 由當事人 代理人 辯護人或輔佐人聲請傳喚之證人 鑑定人 一般是有利於該 造當事人之友性證人 因此 若行主詰問者為誘導詰問 證人頗有可能迎合主 詰問者之意思 而做非真實之供述 故而 原則上在行主詰問時不得為誘導詰 問 惟為發見真實之必要或無導出虛偽供述之危險時 則例外允許於行主詰 問時 為誘導詰問 從而 最高法院依上述之法理認為 檢察官或檢察事務官 司法警察官 司法警察對於證人之訊問或詢問 除禁止以不正方法取供以擔保其 陳述之任意性外 對於訊問或詢問之方式 刑事訴訟法並未明文加以限制 因 此 訊問者或詢問者以其所希望之回答 暗示證人之誘導訊問或詢問方式 是否 法之所許 端視其誘導訊問或詢問之暗示 足以影響證人陳述之情形而異 如其 訊問或詢問內容 有暗示證人使為故意異其記憶之陳述 乃屬虛偽誘導 或有因 其暗示 足使證人發生錯覺之危險 致為異其記憶之陳述 則為錯覺誘導 為保 117

118 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 持程序之公正及證據之真實性 固均非法之所許 然如其之暗示 僅止於引起 證人之記憶 進而為事實之陳述 係屬記憶誘導 參照刑事訴訟法第 166 條 之 1 第 3 項第 3 款規定於行主詰問階段 關於證人記憶不清之事項 為喚起 其記憶所必要者 得為誘導詰問之相同法理 則無禁止之必要 應予容許 6 於本案最高法院認為 兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔 軟布娃娃 司法調查或偵 審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳 述之工具 在於利用此類無生命之道具 藉由適當之線索與問題 俾改善年幼之 被害者 尤其是二歲半至五歲半之幼童或智能有缺陷之兒童 對於所遭遇之性侵 害事件描述或表達能力之不足 並緩和其驚窘之情緒 使被害兒童得以回想或重 演過往事情之經過 經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達 旨 在引起被害兒童之記憶 進而為事實之陳述 在類型上屬於記憶誘導 尚非 法所不許 觀諸丙女上開供證已以言語 動作 配合輔助陳述之玩具布偶之使 用 明確表示有遭被告以手指戳其下體 予以性侵之事實 則丙女於上開作證當 時 年僅五 六歲之齡 距離案發有一段時間 法官 檢察官於訊問丙女案發情 形 為喚起其記憶 而由其與被告之關係及對被告之感覺如何等情切入 漸次提 問 並使用布偶玩具為輔助工具 引導其為陳述 要難認有何不當誘導訊問情 形 即依上開筆錄所載問答內容 法官及檢察官亦未有何使用虛偽或錯覺誘導訊 問情形 反對詰問權 104 年台上字第 294 號判決 爭點 被告認罪或自白之情形 其待證事實已臻明瞭 即便未賦予被告詰問之機會 是否為上訴第三審之合法理由 相關法條 刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段 第 273 條第 1 項第 2 款 事實摘要 梁准維明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 亦係懲治走私條例管 制進口之物品 不得擅自持有 運輸及私運進口 詎與王鴻財 簡宏達 陳韋綸 王詠榮基於運輸 意圖營利販賣第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡 擬自 最高法院 101 年台上字第 876 號判決 最高法院 102 年台上字第 5059 號判決 最高法院 102 年台上字第 4019 號判決均 有相類似之見解提出 檢察官或檢察事務官 司法警察官 司法警察對於證人之訊問或詢問 除禁止以不正方法取供以 擔保其陳述之任意性外 對於訊問或詢問之方式 刑事訴訟法並未明文加以限制 因此 訊問者或詢問者以其所希望之回 答 暗示證人之誘導訊問或詢問方式 是否法之所許 端視其誘導訊問或詢問之暗示 是否足以影響證人陳述之情形而異 如其訊問或詢問內容 有暗示證人使為故意異其記憶之陳述 乃屬虛偽誘導 或有因其暗示 足使證人發生錯覺之危險 致為異其記憶之陳述 則為錯覺誘導 為保持程序之公正及證據之真實性 固均非法之所許 然如其之暗示 僅止於引起 證人之記憶 進而為事實之陳述 係屬記憶誘導 旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述 參照刑事訴訟法第 166 條之 1 第 3 項第 3 款規定於行主詰問階段 關於證 人記憶不清之事項 為喚起其記憶所必要者 得為誘導詰問之相同法理 即與 法律所禁止之誘導訊問或詢問不同

119 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 國外走私運輸海洛因入境臺灣販賣牟利 自 102 年 4 月間起 由持用大陸門號之王 鴻財於 102 年 5 月 2 日電話聯絡陳志國 經另案判處販賣第一級毒品未遂罪確定 議定以一塊海洛因 約 344 公克 新臺幣 下同 95 萬元之價格販入王鴻財所能 取得之海洛因全部 旋由人在 曼谷之梁准維 前於 102 年 2 月 10 日從臺灣出 境 接應 簡宏達並於 102 年 5 月 29 日飛抵 曼谷與梁准維會合 且梁准維洽 商朱韻中協助 經另案判處幫助運輸第一級毒品罪確定 覓得王詠榮 陳韋綸 均 經另案判處共同運輸第一級毒品罪確定 願意至 以體內夾帶闖關方式走私運輸 海洛因返臺 王詠榮 陳韋綸乃相偕於同年 6 月 5 日搭機前往 曼谷 經梁准維 接機安排住宿在 飯店 簡宏達則先於同月 10 日返臺 嗣梁准維於同月 11 日 12 日 先後攜帶包覆完整之海洛因至上開飯店 交王詠榮 陳韋綸吞食及塞 進肛門後 旋於各該當日搭機先後夾帶走私運輸入境返臺 住宿桃園縣 市 路 段 000 巷 0 號 商務旅館 000 號房 簡宏達以其所有持用之門號行動電 話保持聯絡 並於同月 13 日凌晨時分入住該旅館 000 號房 監看王詠榮 陳韋綸 排出海洛因情況 因警方前已針對陳志國持用之行動電話門號及簡宏達上開門號實 施通訊監察 查悉毒品已以人體夾帶方式入境 因情況急迫 乃逕行搜索上開旅館 000 號房 經臺灣高雄地方法院 102 年度急搜字第 18 號裁定准予備查 現場查 扣包覆完整之海洛因 127 小顆 6 大顆 並經檢察官核發檢查身體鑑定許可書 帶 同王詠榮至 醫院檢查再排出海洛因 9 小顆查扣 共計扣押套膜包覆完整之 大小海洛因球 142 顆 海洛因合計淨重 公克 驗餘淨重 公克 另 得簡宏達同意搜索其入住之 000 號房 查扣其上開行動電話 1 支 並循線查獲梁准 維 上揭事實以 Ｂ 代稱 且梁准維於偵查及審判中均自白犯行 裁判要旨 在採行罪狀認否程序之英美法 被告可當庭為認罪之答辯 此項答辯 雖不以自白相 稱 但案件即可不經陪審及無須與不利證人對質詰問 由法官逕予判處罪刑 此在我 國若被告於審判中對於起訴犯罪事實 為認罪之答辯或自白承認 並與證人在 審判外針對待證事實之陳述悉相合致 且別無不得為證據之情形者 則可認定 被告即不具對該證人行使反對詰問權之意義 蓋審判中詰問證人之目的 在於辯 明供述證據之真偽 以發見實體之真實 此於被告認罪或自白之情形 其待證事實 已臻明瞭 即便未賦予被告詰問之機會 既無礙真實之發見 復於被告訴訟防 禦權之行使並無不利影響 自不得執以作為上訴第三審之合法理由 7 7 最高法院 103 年台上字第 124 號 第 655 號判決相同意旨 119

120 法律新聞雜誌 第 153 期 2015 年 07 月 簡析 釋字第 384 號解釋謂 憲法第 8 條第 1 項 其所稱 依法定程序 係指凡限制人 民身體自由之處置 不問其是否屬於刑事被告之身分 國家機關所依據之程序 須 以法律規定 其內容更須實質正當 並符合憲法第 23 條所定相關之條件 檢肅流氓 條例 第 12 條關於秘密證人制度 剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利 並妨 礙法院發見真實 逾越必要程度 欠缺實質正當 與首開憲法意旨不符 認為 對 質詰問權 為憲法第 8 條正當法律程序之內涵 屬被告在憲法上之權利 非 可任由立法者任意剝奪 我國學者王兆鵬 黃東熊認為 對質權 係指兩人同時 在場 面對面互為質問之義 故其內容應包括證人與被告或其他證人面對面之權利 及互為質問的權利 其中面對面的權利 指被告得於審判中在場目視證人之權利及被 告有使證人目視自己之權利 而互為質問之權利 與詰問權極為相似 對質之目的 即在維持審判程序的公平及發見真實 並非使雙方就同一事項有不一致之矛盾或 供述變成一致 而是藉由對質之過程提供審判者觀察雙方之態度 臉色 反應等客 觀上變化 或由一方較為多辯而另一方較為窮於應答等情事 用以判斷何方之供述 較為可靠 且不強調必須到達眼球對眼球之程度 而是運作時 被告與證人彼此能 相互回應 詰問主要的目的在於確保真實的發現 使詰問者能戳破證人知覺 記憶 表達及真 誠性的瑕疵 於測試證人感覺理解之傾向記憶同時與其證言之實質內容作聯繫 以 求得真實 於詰問中 對於足以影響證人可信度及其他法院認為有必要知悉之事 均可進行詰問 惟為反對詰問所能期待之效果僅為糾正證人於觀察上或記憶上 之錯誤 或探究於主詰問中未吐露或隱匿之事實 故反對詰問之主要目標 即在打擊證人證詞之可信度 推論出有利被告之證詞 8 因此 最高法院日漸趨 向於認為 在採行罪狀認否程序之英美法 被告可當庭為認罪之答辯 此項答辯 雖不以自白相稱 但案件即可不經陪審及無須與不利證人對質詰問 由法官逕予判 處罪刑 刑事訴訟法第 273 條第 1 項第 2 款規定法院於準備程序期日 應 訊問被告 代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯 及決定可否適用簡式審判程 序或簡易程序 是若被告認罪 則法院於經此必要之訊問 闡明 瞭解其間 之供述及證據 除可及早確定是否有開啟適用上開程序之契機外 更因被告 對起訴犯罪事實為認罪之答辯 案情已臻明確 則可認定被告並無行使反對 詰問權之意 蓋審判中詰問證人之目的 在於辯明供述證據之真偽 以求發見真實 彭國能 對質詰問權於我國運作之應然與實然 律師雜誌 第 265 期 2001 年 10 月 頁 66

121 時事借鏡 考點分析 經典案例 解題架構 學說實務 專欄評析 判解函釋 精要整理 而於被告認罪之情形 再行詰問 曷異蛇足 從而 已合乎傳聞例外之得為證據之證人在審 判外之陳述 即便未賦予被告反對詰問之機會 既無礙於真實之發見 且於被告訴訟防禦權之 行使無不利影響 自不得執以作為上訴第三審 之合法理由 9 於本案最高法院認為 上訴人對於檢察官起訴 Ｂ部分之犯罪事實 迭於偵 審中自白不諱 原判決依據買方即證人陳志國所為擬價購該批 海洛因之證詞 以及陳志國持用電話 屢就該 批毒品價格與賣方討還之通訊監察譯文內容 短 訊 等證據資料 憑為認定上訴人及其共犯一 夥等人於販入之初 即具有營利意圖之論據 並無違誤 又上開證據資料既無不得為證據之 情形 縱令上訴人未於審判中對陳志國為詰問 揆之被告於審判中對於起訴犯罪事實 為認罪 之答辯或自白承認 並與證人在審判外針對待 證事實之陳述悉相合致 且別無不得為證據之 情形者 則可認定被告即不具對該證人行使反 對詰問權之意義 自仍無害於其訴訟權益 9 最高法院 101 年台上字第 3412 號判決 最高法院 102 年台上字第 2640 號判決 刑事訴訟法第 163 條之 2 第 2 項第 3 款 待 證事實已臻明確無再調查之必要 第 4 款 同一證據再行聲請者 等應認為當事人 代理人 辯護人或輔佐人聲請調查 之證據為不必要之規定 就證人而言 當係指該證人已由法官合法訊問 且於訊問時予當事人詰問之機會 其陳述明確別 無訊問之必要者 始不得再行傳喚 從而 該證人於偵查中雖已由檢察官依法訊問 即使被告於審判中就同一待證事實 聲請詰問證人 自仍有再行傳喚之必要 俾保障被告反對詰問權之行使 惟審判中詰問證人之目的 在於辯明供述證據之 真偽 以求發見真實 設若被告對於犯罪事實已坦白承認 且與證人在偵查中針對待證事實之陳述悉相合致 又別無不得 為證據之情形者 則該證人在偵查中之陳述 性質上即屬不具調查 詰問 之必要性 縱於審判中未再傳喚予被告反對詰 問之機會 因無礙於真實之發見 仍於被告 訴訟防禦權並無不利之影響 此與採行罪狀認否程序之英美法 被告可當庭為 認罪之答辯 此項答辯 雖不以自白相稱 但案件即可不經陪審及無須與不利證人對質詰問 由法官逕予判處罪刑之情形 並無異致 121

122

123

124

125

126

127

128