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1 瑞 士 竞 争 法 竞 争 在 瑞 士 的 地 位 如 欧 洲 总 体 相 似, 在 上 世 纪 初 期, 竞 争 在 瑞 士 同 样 不 那 么 受 欢 迎 在 这 方 面, 尽 管 很 多 事 情 随 着 时 间 的 流 逝 发 生 了 很 多 改 变, 但 还 是 可 以 如 此 断 言 : 在 瑞 士 境 内, 竞 争 理 念 并 不 是 在 所 有 行 业 都 令 人 感 到 亲 切 187 如 果 稍 微 夸 张 一 点, 还 可 以 如 此 断 言, 即 竞 争 理 念 归 根 结 底 是 非 瑞 士 的 188 这 样 的 断 言 可 以 从 瑞 士 厌 恶 竞 争 的 传 统 的 合 作 社 式 理 念 (genossenschaftliches Gedanken) 找 到 根 据 189 ( 这 一 点 还 可 从 联 邦 的 正 式 名 称 中 得 到 体 现 190 ); 另 一 事 实 根 据 是, 在 我 们 这 个 小 家 园 里, 人 与 人 之 间 关 系 紧 密, 因 此 通 常 把 竞 争 看 作 是 不 友 好 的, 认 为 它 是 肮 脏 的 对 抗 191 长 期 以 来, 在 瑞 士 存 在 着 积 极 看 待 以 卡 特 尔 和 同 谋 为 其 形 式 的 私 人 竞 争 限 制 的 传 统,- 尽 管 就 联 邦 宪 法 的 卡 特 尔 条 款 出 现 越 来 越 多 的 有 利 竞 争 的 解 释 且 这 种 传 统 已 渗 入 了 我 们 的 日 常 瑞 士 人 对 竞 争 的 靠 近 适 于 上 世 纪 20 年 代 中 期, 当 时 一 战 结 束, 物 价 一 直 居 高 不 下, 重 塑 价 格 的 努 力 也 宣 告 失 败 192 这 时 就 出 现 了 对 卡 特 尔 控 制 价 格 的 普 遍 忧 虑 世 纪 初 期 的 瑞 士 明 显 未 能 意 识 到 在 经 济 中 已 存 在 相 当 数 量 的 卡 特 尔 和 同 谋 了 194, 而 此 时, 纷 纷 出 现 了 一 些 表 示 忧 虑 的 激 烈 言 辞 195 相 应 地, 议 会 就 卡 特 尔 立 法 首 次 提 出 了 议 案 196 为 推 动 与 竞 争 的 关 系, 联 邦 国 民 经 济 部 门 于 1926 年 设 立 了 一 个 专 门 负 责 调 研 瑞 士 价 格 情 况 的 委 员 会 ( 价 格 形 成 委 员 会 ) 价 格 形 成 委 员 会 并 没 有 制 裁 权, 它 的 工 作 依 赖 于 被 调 研 者 的 自 愿 合 作, 但 它 存 在 的 本 身 就 已 发 挥 了 不 小 的 作 用 瑞 士 的 弱 处 在 于 竞 争 的 不 足, 尤 其 是 在 国 内 市 场 方 面 ( 瑞 士 联 邦 委 员 会 委 员 JOSEPH DEISS) 瑞 士 需 要 更 多 的 竞 争, 我 们 必 须 把 自 己 置 于 竞 争 之 下 如 果 我 们 不 这 样 做, 后 果 就 是 增 长 的 放 缓 和 福 祉 的 降 低 (HILDEBRAND, 第 6 页 ) 参 考 HAUSER, 第 26 页 SCHROETER, 第 1 页 ;SCHLUEP, 第 72 页 Preisbildungsbericht, 第 111 页 ZÄCH, 卡 特 尔 法, 第 64 页 第 一 次 针 对 卡 特 尔 的 法 律 行 动 是 在 1864 年, 此 次 行 动 瓦 解 了 苏 黎 世 州 的 火 柴 卡 特 尔 (SCHROETER, 第 1 页 ) 尤 其 是 在 牛 奶 业 ( 参 考 SCHROETER, 第 2 页 自 1880 年 存 在 卡 特 尔 的 就 有 建 筑 材 料 纺 织 钟 表 以 及 啤 酒 等 行 业 同 时, 瑞 士 的 企 业 也 参 与 了 国 际 性 的 卡 特 尔 同 盟, 并 在 其 中 扮 演 了 主 导 地 位 (Seidenbank, Aluminium) (Schroeter, 第 1 页 ) 价 格 的 形 成 从 市 场 转 移 到 了 卡 特 尔 雇 主 协 会 和 行 业 协 会 的 会 议 室 里, 在 议 会 的 回 廊 里, 甚 至 在 政 府 的 前 厅 和 后 院 里 ( 关 于 价 格 形 成 的 报 告, 第 27 页 ) 1924 年 瑞 士 国 民 院 议 员 Grimm 提 出 一 个 动 议, 邀 请 联 邦 委 员 会 对 当 前 的 价 格 法 规 实 施 效 果 进 行 调 查, 以 评 估 目 前 的 法 规 与 宪 法 所 保 护 的 贸 易 和 商 事 自 由 是 否 有 相 冲 突 的 地 方 ( 有 关 价 格 形 成 的 报 告, 第 39 页 )

2 二 战 结 束 后, 美 国 经 济 的 优 越 性 使 得 欧 洲 各 种 形 式 的 经 济 合 作 受 到 了 冲 击 作 为 卡 特 尔 化 最 严 重 国 家 之 一 的 瑞 士 在 去 卡 特 尔 化 浪 潮 中 却 始 终 步 履 迟 缓 197 但 联 邦 还 是 在 1947 年 未 雨 绸 缪 地 通 过 了 联 邦 宪 法 第 31 条 第 3 款, 从 而 为 卡 特 尔 的 立 法 创 设 了 宪 法 基 础 198 从 而, 联 邦 第 一 次 获 得 明 确 的 权 限, 可 对 私 人 限 制 竞 争 行 为 采 取 行 动 但 它 未 能 如 保 障 经 营 自 由 一 样 保 障 竞 争 自 由, 从 而 错 失 了 确 定 宪 法 以 市 场 经 济 导 向 的 机 会 199 此 外, 宪 法 还 规 定, 联 邦 行 使 上 述 权 限 需 有 基 于 整 体 利 益 的 合 理 理 由, 即 只 有 限 制 竞 争 行 为 产 生 有 损 国 民 经 济 和 社 会 的 效 果 时, 联 邦 才 能 行 使 上 述 权 限 200 从 议 会 的 相 应 咨 议 中, 其 意 图 显 然 是 要 限 制 联 邦 权 限, 使 其 不 得 滥 用 权 力 ; 本 身 上, 它 并 不 打 算 阻 止 卡 特 尔 或 与 其 作 实 质 斗 争 年 联 邦 国 民 经 济 部 门 正 式 委 托 价 格 形 成 委 员 会 彻 底 调 查 瑞 士 的 卡 特 尔 情 况 年 后 即 1956 年, 价 格 形 成 委 员 会 被 要 求 在 现 工 作 的 基 础 上 就 瑞 士 的 卡 特 尔 问 题 提 交 一 个 总 结 报 告 该 报 告 应 给 主 管 立 法 机 关 提 供 一 个 分 析 基 础, 使 其 能 够 对 是 否 有 必 要 通 过 专 门 的 卡 特 尔 法 律 - 如 有 必 要 - 以 及 该 法 律 应 如 何 行 之 有 效 地 构 建 等 问 题 作 出 说 明 203 相 应 地, 法 院 在 它 的 判 例 中, 卡 特 尔 成 员 或 整 个 经 济 部 门 的 卡 特 尔 利 益 可 信 且 合 理 时, 卡 特 尔 才 会 受 到 保 护 年 提 交 的 反 对 滥 用 经 济 力 量 的 国 民 提 案, 借 助 于 该 提 案, 瑞 士 本 可 引 入 - 类 似 于 欧 洲 煤 煤 钢 共 同 体 条 约 的 规 定 禁 止 规 制, 但 还 是 被 明 确 否 决 了, 这 一 点 印 证 了 瑞 士 国 民 对 卡 特 尔 虽 批 判 但 总 体 还 是 一 如 既 往 的 积 极 肯 定 的 态 度 205 联 邦 委 员 会 在 提 交 给 联 邦 大 会 的 报 告 中 206, 建 议 否 决 上 述 国 民 提 案, 且 不 附 带 任 何 对 案, 理 由 是, 国 民 提 案 原 则 上 禁 止 限 制 竞 争 行 为 的 主 张 已 大 大 脱 离 了 其 所 追 求 的 合 理 目 标, 提 案 的 通 过 将 可 能 给 瑞 士 经 济 的 发 展 带 来 严 重 的 后 果 联 邦 委 员 会 还 列 举 了 众 多 的 个 案, 以 此 证 明, 提 案 的 构 思 不 仅 与 现 存 的 经 济 情 况 而 且 还 与 半 个 多 世 纪 的 法 律 实 践 相 抵 触 的 年 价 格 形 成 委 员 会 就 瑞 士 卡 特 尔 境 况 提 出 的 总 结 报 告 有 趣 地 反 映 出 瑞 士 民 众 对 卡 特 尔 的 偏 好 并 没 有 根 本 上 的 改 观 在 这 个 综 合 性 的 报 告 中,- 值 得 注 意 地 是, 它 是 以 卡 特 尔 企 业 被 询 问 时 自 愿 提 供 的 信 息 为 根 据 的 得 出 了 一 个 令 人 关 切 的 结 论, 即, 瑞 士 经 济 已 被 充 分 组 织 化, 瑞 士 是 全 世 界 卡 特 尔 化 最 严 重 的 国 家 之 一 208 但 价 格 形 成 委 员 会 承 认 卡 特 尔 有 害 的 同 时, 也 认 为 卡 特 尔 在 大 多 数 情 况 下 是 应 对 经 济 困 境 和 毁 灭 性 竞 争 的 自 救 手 段, 尤 其 对 中 小 企 业 而 言, 发 挥 着 有 益 的 功 能 209 因 此, 它 ( 只 是 ) 建 议, 引 入 温 和 的 卡 特 尔 法, 只 与 那 些 限 制 竞 争 的 恶 性 毒 瘤 作 斗 争 SCHROETER, 第 2 页 全 民 表 决 结 果,53% 赞 成,47% 反 对 ( 见 SCHLUEP, 第 68 页 根 据 瑞 士 联 邦 宪 法 第 31 条 第 3 款 D 项, 联 邦 政 府 有 权 基 于 整 体 利 益 上 之 正 当 理 由, 在 必 要 的 情 况 下, 可 有 异 于 对 贸 易 和 商 事 自 由 之 保 护, 制 定 条 例, 规 范 那 些 对 国 民 经 济 和 社 会 利 益 产 业 损 害 效 果 的 卡 特 尔 或 卡 特 尔 性 质 的 组 织 参 考 Sten. Bull. NR 1938, S. 350ff; Sten. Bull. SR 1938, S. 535ff Preisbildungsbericht, 第 12 页 以 及 42 页 Preisbildungsbericht, 第 42 页 见 SCHLUEp, 第 71 页 该 动 议 只 获 得 25.9% 参 与 投 票 人 的 支 持, 即 遭 到 了 74.1% 的 反 对 Bericht 1957, 第 347 联 邦 委 员 会 在 它 的 报 告 中 给 出 的 事 实 和 论 据 甚 是 翔 实 Preisbildungsbericht, 第 62 页 Preisbildungsbericht, 第 111 页 Preisbildungsbericht, 第 150 页

3 上 述 建 议 与 1874 年 宪 法 所 保 障 的 贸 易 和 经 营 自 由 的 含 义 具 有 关 联 贸 易 和 经 营 自 由 在 本 源 上 只 是 作 为 私 人 反 对 国 家 限 制 自 由 经 济 行 为 的 基 本 权 利, 竞 争 自 由 并 没 有 得 到 宪 法 的 确 认 211 因 此, 贸 易 和 经 营 自 由 并 不 具 有 私 人 之 间 的 第 三 人 效 力, 依 当 时 的 观 念, 私 人 有 权 通 过 合 同 自 主 地 限 制 其 所 享 有 的 经 济 自 由 212 正 因 为 依 当 时 观 念, 在 19 世 纪, 联 邦 在 卡 特 尔 规 制 方 面 反 而 比 某 些 州 表 现 得 更 加 保 守 在 当 时, 一 些 州 担 心 取 消 行 会 以 后 会 出 现 与 行 会 性 质 相 似 的 组 织, 因 此 通 过 了 禁 止 卡 特 尔 禁 止 联 盟 的 强 制 措 施 213 这 就 要 求, 贸 易 和 经 营 自 由 不 单 单 是 私 人 相 对 于 国 家 所 享 有 的 自 由, 它 还 应 以 一 种 建 制 的 形 式 在 根 本 上 保 障 一 种 体 系 的 运 行, 在 这 种 体 系 下, 私 人 与 私 人 的 自 由 竞 争 得 以 保 障 1947 年 的 联 邦 宪 法 加 入 了 卡 特 尔 条 款, 这 意 味 着 联 邦 在 根 本 上 肯 定 了 国 家 规 制 私 人 妨 害 竞 争 的 做 法 与 贸 易 和 经 营 自 由 的 相 容 性 这 样 剩 下 的 问 题 就 是, 基 于 1874 年 宪 法 第 31 条 和 1999 年 宪 法 第 96 条 第 一 款, 国 家 可 以 对 哪 些 私 人 妨 害 竞 争 行 为 进 行 规 制 以 及 在 多 大 程 度 上 进 行 规 制 参 考 SCHLUEP, Wettbewerbsfreiheti, 第 58 页 以 及 SCHLUEP, Entwicklungslinien, 第 198 页 参 考 SCHLUEP, Eigenarten, 第 67 页 ;ZÄCH, Kartellrecht, 第 54 页 Preisbildungsbericht, 第 110 页 ZÄCH, Kartellrecht, 第 55 页

4 瑞 士 的 卡 特 尔 立 法 依 价 格 形 成 委 员 会 的 建 议 和 联 邦 法 院 的 私 法 判 例, 联 邦 于 1962 年 通 过 了 首 部 瑞 士 卡 特 尔 法 这 部 温 和 的 竞 争 法 的 目 的 只 在 于 阻 止 那 些 影 响 特 别 恶 劣 的 限 制 竞 争 行 为 ( 与 毒 瘤 作 斗 争 ) 215 在 这 部 新 法 中 与 美 国 的 规 范 相 对 竞 争 本 身 虽 是 重 要 但 并 不 是 唯 一 的 考 量 因 素 市 场 参 与 者 的 行 为 是 否 有 问 题 不 但 考 察 其 对 竞 争 本 身 的 影 响, 通 常 还 会 将 其 放 在 国 家 总 体 利 益 的 框 架 内 以 作 判 断 在 著 名 的 余 值 法 的 框 架 内 216, 如 果 重 要 的 公 共 利 益 超 过 了 卡 特 尔 的 消 极 作 用, 竞 争 主 管 机 关 或 法 院 就 会 据 此 允 许 相 关 的 合 谋 因 此, 判 断 市 场 参 与 者 的 行 为, 不 仅 考 察 其 对 竞 争 的 影 响, 通 常 还 考 察 其 对 总 体 利 益 的 影 响 1962 年 的 卡 特 尔 法 并 不 把 竞 争 看 成 是 一 个 独 立 的 有 机 体 系, 它 所 要 保 护 的 ( 仅 仅 ) 是 经 济 个 性, 即 个 体 的 经 济 自 由 权 利 217, 这 一 点 可 从 瑞 士 独 特 的 可 能 竞 争 概 念 中 看 出 端 倪, 在 这 概 念 中, 竞 争 只 应 附 加 于 那 些 实 实 在 在 愿 意 参 与 竞 争 的 人 的 身 上 218 通 过 传 统 私 法 实 施 竞 争 宪 法 的 梦 想 破 灭 了 219 尽 管 如 此, 卡 特 尔 化 程 度 在 当 时 还 是 减 低 了, 其 更 多 地 应 归 功 于 经 济 的 总 体 腾 飞 而 不 是 一 部 严 格 的 卡 特 尔 法 220 近 20 年 后, 也 即 1985 年, 卡 特 尔 法 第 一 修 正 案 通 过 在 这 部 修 正 案 中, 立 法 者 在 竞 争 重 要 性 认 识 方 面 往 前 走 了 一 部, 尝 试 通 过 可 能 竞 争 (möglicher Wettbewerb) 向 有 效 竞 争 (wirksamer Wettbewerb) 系 统 转 变, 不 仅 保 护 个 体, 而 且 把 竞 争 看 成 是 一 个 独 立 的 有 机 体 系 而 加 以 保 护 221 新 的 卡 特 尔 法 第 29 条 第 3 款 规 定 排 除 有 效 竞 争 ( 总 是 ) 与 总 体 利 益 相 悖, 若 有 效 竞 争 被 阻 止, 即 可 推 定 国 民 经 济 和 社 会 受 到 了 伤 害, 因 此 该 规 定 几 乎 就 是 一 个 本 身 条 款 222 但 当 对 竞 争 的 阻 止 基 于 总 体 利 益 上 的 支 配 性 理 由 而 被 认 为 不 可 避 免 时, 则 国 民 经 济 和 社 会 受 到 伤 害 的 法 律 推 定 就 不 成 立 了 223 这 些 广 泛 的 辩 解 可 能 以 及 笨 拙 的 余 值 法 在 法 律 上 的 全 面 贯 彻 导 致 瑞 士 的 竞 争 法 无 法 得 到 实 质 的 加 强 224 厌 恶 竞 争 的 传 统 以 及 对 经 济 谋 和 精 诚 合 作 的 普 遍 信 仰 尽 管 在 修 正 过 程 中 一 再 表 示 要 增 加 竞 争 的 分 量 225 在 很 大 程 度 上 限 制 了 可 能 竞 争 向 有 效 竞 争 原 则 的 转 变 226 联 邦 委 员 会 曾 提 议, 趁 卡 特 尔 法 修 订 之 时, 引 入 预 防 性 合 并 控 制, 但 联 邦 议 会 出 于 宪 法 上 的 理 由 否 决 了 该 提 议, 这 再 次 彰 显 了 瑞 士 卡 特 尔 法 一 贯 的 相 对 弱 势 地 位 ZÄCH, Kartellrecht, 第 58 页 ZÄCH, Kartellrecht, 第 74 页 ;BORER, Kommentar, 第 29 页 ;SCHROETER, Kartelle, 第 2 页 Preisbildungsrecht, 第 205 页 ;ZÄCH, Kartellrecht, 第 70 页 Preisbildungsrecht, 第 161 页 ;BORER, Kommentar, 第 27 页 ;ZÄCH, Kartellrecht, 第 64 页 ; MARBACH, 第 133 页 SCHLUEP, Eigenarten, 第 72 页 卡 特 尔 委 员 会 从 未 将 卡 特 尔 起 诉 至 法 院, 尽 管 它 可 以 如 此 (SCHLUEP, Kartelle, 第 2 页 ) 有 效 竞 争 的 概 念 来 自 美 国 ( workable competition ) 并 受 德 国 的 影 响 ( 参 考 HOMBURGER, Kommentar, 第 4 页 ) ZÄCH, Kartellrecht, 第 74 页 85 年 卡 特 尔 法 第 7 条 ( 参 考 HOMBURGER, Kommentar, 第 4 页 ) SCHLUEP, Eigenarten, 第 72 页 参 考 HOMBURGER, Kommentar, 第 10 页 卡 特 尔 法 所 确 定 的 原 则 可 能 竞 争 投 射 在 现 实 上 则 是 竞 争 限 制 可 能 ( SCHLUEP, Entwicklungslinien, 第 800 页 ; 同 时 参 考 ZÄCH, Kartellrecht, 第 70 页 ) 见 SCHÜRMANN, 第 639 页 - 自 1985 年 后, 更 多 的 人 认 为 合 并 的 事 先 控 制 合 乎 宪 法 (ZÄCH, Kartellrecht, 第 59 页 ;BUEHLMANN, 第 195 页 )

5 放 弃 竞 争 自 有 代 价 据 经 济 合 作 和 发 展 组 织 1992 的 计 算, 卡 特 尔 使 得 瑞 士 的 消 费 品 价 格 比 周 边 欧 洲 共 同 体 国 家 高 出 了 40%, 投 资 品 高 出 了 30% 228 瑞 士 在 1994 年 全 面 修 订 了 国 内 法 律, 在 这 框 架 内, 对 卡 特 尔 法 进 行 了 大 幅 度 的 第 二 次 修 改 229 正 是 这 次 修 改, 才 使 得 瑞 士 的 竞 争 机 制 才 得 以 实 质 加 强 据 经 验, 在 现 实 经 济 生 活 中, 总 有 那 么 一 部 分 限 制 竞 争 行 为 总 是 有 损 国 民 经 济 和 社 会 利 益 的 这 一 自 八 230 十 年 代 形 成 的 认 识, 在 经 合 组 织 的 影 响 下, 且 随 着 政 治 和 经 济 变 迁 231, 得 到 了 进 一 步 的 认 可 因 此, 立 法 者 借 鉴 欧 洲 共 同 体 竞 争 法 232, 辅 以 推 定 成 立 之 事 实 要 件 (Vermutungstatbeständen), 第 一 次 引 入 选 择 性 禁 止 规 范 233 自 此, 在 瑞 士, 某 类 卡 特 尔, 如 价 格 数 量 和 区 域 卡 特 尔 234, 原 则 上 总 是 被 禁 止 的 235 当 时 的 人 们 相 信, 在 既 定 的 宪 法 框 架 下, 竞 争 规 制 是 能 够 如 此 往 前 走 一 步 的 236 然 237 而, 现 对 于 美 国 和 欧 洲 共 同 体 的 宪 法, 瑞 士 联 邦 的 宪 法 并 不 允 许 对 卡 特 尔 作 全 面 的 本 身 禁 止 238 为 消 除 法 律 修 改 是 否 合 宪 的 怀 疑 239, 全 民 公 决 的 通 知 引 经 据 典 以 证 实, 宪 法 之 于 集 团 合 谋 之 协 调 更 爱 于 竞 争 之 协 调 240 由 此, 立 法 者 认 为 卡 特 尔 立 法 不 应 局 限 于 当 时 赋 予 实 践 的 可 能 竞 争 理 念 241, 宣 告 排 除 有 效 竞 争 的 行 为 - 保 留 总 体 利 益 上 的 适 用 除 外 因 其 有 损 国 民 经 济 和 社 会 而 予 以 禁 止 并 不 与 宪 法 相 抵 触 242 这 一 观 念 - 并 很 快 地 得 到 认 同 进 一 步 认 为, 卡 特 尔 法 的 宪 法 基 础 虽 没 有 指 出 实 施 的 手 段, 根 据 当 今 的 主 流 学 说, 立 法 者 是 可 以 在 卡 特 尔 第 5 条 中 规 定 选 择 性 禁 止 的 244 由 于 这 一 发 展, 竞 争 立 法 的 中 心 问 题 第 一 次 在 瑞 士 远 离 讨 论 的 前 方 阵 地 人 民 更 多 地 关 注 于 禁 止 与 许 可 保 留 相 结 合 还 是 禁 止 与 适 用 除 外 相 结 合 之 间 的 立 法 技 术 区 别 前 者 SCHROETER, Kartelle, 第 2 页 ; 此 次 的 修 改 自 1996 年 7 月 1 日 生 效, 瑞 士 竞 争 法 规 制 由 此 被 认 为 进 入 了 新 的 阶 段, 启 示 了 一 个 真 正 的 新 方 向 (BORER, Kommentar, 第 21 页 ;ZÄCH, Kartellrecht, 第 2 页 ) ZÄCH, Kartellrecht, 第 55 页 参 考 MEIER-SCHATZ, Überblick, 第 12 页 Botschaft 94, 第 63 页 ; Borer, Schnittstellen, 第 220 页 见 卡 特 尔 法 第 5 条 第 3 款 下 列 协 议 将 被 推 定 为 具 有 阻 止 有 效 竞 争 之 效 : 它 缔 结 于 具 有 竞 争 关 系 的 经 营 者 之 间,(a) 直 接 或 间 接 地 固 定 价 格 ;(b) 限 制 产 量, 采 购 或 供 应 量 ;(c) 按 区 域 或 客 户 分 割 市 场 ( 卡 特 尔 法 第 5 条 第 3 款 ) 但 在 现 行 的 法 制 下, 任 何 形 式 的 限 制 竞 争 行 为, 如 占 支 配 地 位 企 业 滥 用 市 场 地 位 以 及 企 业 合 并 等 ( 卡 特 尔 法 第 11 条 ), 只 要 能 证 明 其 有 公 共 利 益 上 的 重 大 理 由, 原 则 上 均 可 被 豁 免 (MEIER- SCHATZ, Überblick, 第 45 页 ) 在 宪 法 允 许 的 情 况 下, 则 可 说 新 的 瑞 士 卡 特 尔 实 体 法 与 欧 盟 竞 争 法 有 巨 大 的 相 似 性 (BORER, Schnittstellen, 第 220 页 ; 这 方 面 的 简 短 概 要 可 参 考 BALDI/BORER, 第 343 页 ) 联 邦 通 过 法 例, 以 阻 免 卡 特 尔 以 及 其 它 限 制 竞 争 行 为 对 国 民 经 济 和 社 会 利 益 产 生 损 害 ( 瑞 士 宪 法 第 96 条 第 1 款 ) 全 面 性 的 禁 止 可 能 与 瑞 士 宪 法 第 96 条 第 1 款 相 抵 触 (ZÄCH, Kartellrecht, 第 60 页 ) ZÄCH, Kartellrecht, 第 59 页 关 于 瑞 士 宪 法 所 确 定 的 经 济 体 制, 学 者 有 不 同 的 看 法 : 一 部 分 人 认 为 其 所 确 定 的 经 济 体 制 是 倾 向 于 市 场 经 济 自 由 竞 争 模 式 的 ( 见 GYGI/RICHLI, 第 34 页 ; MUELLER, Grundrechte, 第 637 页 ; VALLENDER, Grundzüge, 第 677 页 ), 持 相 反 意 见 的 则 有 RHINOW, Wirtschafts- und Eigentumsverfassung, 第 565 页 ;VOGEL, 第 115 页 ZÄCH, Kartellrecht, 第 62 页 参 考 SCHLUEP, Wettbewerbsrecht, 第 1 页 Botschaft 94, 第 63 页 参 考 BUEHLMANN, 第 195 页 ;ZÄCH, Kartellrecht, 第 60 页

6 2004 年 4 月 通 过 的 共 同 体 法 律 中 得 到 体 现, 后 者 在 现 今 的 瑞 士 和 美 国 竞 争 法 中 得 到 体 现, 自 2004 年 5 月 1 日 以 后, 后 者 也 在 欧 洲 共 同 体 法 中 得 到 了 采 纳 然 后, 在 结 果 上, 这 两 种 立 法 形 式 已 很 难 区 分 彼 此 了 245 自 1995 年 瑞 士 卡 特 尔 法 修 改 以 来, 相 似 于 共 同 体 竞 争 法, 三 支 柱 理 念 (Dreisäulenansatz) 作 为 系 统 设 定 基 础 得 到 了 确 认, 因 此 ( 横 向 和 纵 向 ) 限 制 竞 争 的 合 谋 246 占 市 场 支 配 地 位 的 企 业 以 及 企 业 合 并 在 法 律 中 作 为 对 象 得 到 了 规 制 意 外 地,1995 年 修 正 案 引 入 事 前 合 并 控 制 时, 并 没 有 像 1985 年 那 样, 对 其 合 宪 性 进 行 细 致 的 讨 论 年 卡 特 尔 法 作 了 较 小 的 最 后 一 次 的 修 改, 规 定 了 法 律 实 施 若 干 重 要 的 先 决 条 件 250, 其 中 就 有 对 违 法 行 为 的 直 接 制 裁 251 典 型 的 是 卡 特 尔 第 8 条 和 第 11 条, 其 规 定, 竞 争 委 员 会 在 其 所 能 决 定 的 范 围 内 应 且 只 应 专 注 于 保 护 竞 争 本 身, 对 竞 争 合 谋 和 占 市 场 支 配 地 位 企 业 的 行 为 基 于 重 要 的 公 共 利 益 考 量 而 有 权 给 予 豁 免 的 是 联 邦 委 员 会 而 不 是 竞 争 委 员 会 252 联 邦 委 员 会 对 个 案 的 判 断 采 用 就 不 是 竞 争 而 是 竞 争 以 外 ( 政 治 ) 的 标 准 了 一 个 积 极 决 定 的 事 实 构 成 前 提 条 件 是, 行 为 所 实 现 的 公 共 利 益 超 过 了 竞 争 条 件 下 市 场 经 济 秩 序 上 的 公 共 利 益, 且 有 此 必 要 ZÄCH, Kartellrecht, 第 55 页 根 据 卡 特 尔 法 第 5 条 第 1 款, 如 果 某 项 协 议, 对 某 一 市 场 的 特 定 产 品 或 服 务 之 间 的 竞 争 有 重 大 的 损 害 且 没 有 经 济 效 率 上 之 正 当 理 由, 或 该 协 议, 导 致 对 有 效 竞 争 的 完 全 阻 却, 原 则 上 是 非 法 的, 除 非 其 存 在 第 2 款 所 述 之 正 当 理 由 根 据 卡 特 尔 法 第 7 条 第 1 款, 占 有 市 场 支 配 地 位 的 企 业 的 下 列 行 为 为 非 法 : 滥 用 其 地 位, 阻 碍 其 他 企 业 加 入 或 参 与 竞 争, 或 歧 视 对 待 交 易 相 对 方 第 2 款 了 不 完 全 地 列 举 了 若 干 应 该 被 禁 止 的 行 为 根 据 卡 特 尔 法 第 9 条, 企 业 的 并 购 交 易 额 若 达 到 某 一 特 定 临 界 值, 则 应 将 该 项 交 易 在 其 实 施 前 向 竞 争 委 员 会 申 报 如 初 步 审 查 认 为, 该 项 交 易 将 使 交 易 方 取 得 或 加 强 其 市 场 支 配 地 位, 则 由 竞 争 委 员 会 根 据 卡 特 尔 法 第 10 条 进 行 进 一 步 的 审 查 竞 争 委 员 会 有 权 否 决 交 易 或 附 加 限 制 性 的 条 件 而 不 予 禁 止 ZÄCH, Kartellrecht, 第 59 页 ; 参 考 Homburger, Kommentar, 第 348 页 ;ZÄCH, Kartellrecht, 第 60 页 ) 参 考 ZÄCH, Kartellrecht, 第 2 页 1999 年 Roche, BASF 以 及 另 外 的 11 家 公 司 在 美 国 和 欧 盟 被 裁 定 参 与 了 维 他 命 卡 特 尔, 并 被 处 于 了 高 昂 的 罚 金 ; 但 瑞 士 受 当 时 法 律 规 定 所 限, 未 能 作 出 相 应 的 处 罚 受 该 案 影 响, 在 2004 年, 瑞 士 对 法 规 作 出 了 相 应 修 改 卡 特 尔 法 第 15 条 如 公 共 设 施 健 康 经 济 结 构 区 域 政 策 劳 动 力 市 场 或 环 境 保 护 等 方 面 的 公 共 利 益 因 素 (ZÄCH, Kartellrecht, 第 252 页 )

7 瑞 士 卡 特 尔 法 的 特 征 较 之 美 国 和 欧 洲 共 同 体, 瑞 士 的 卡 特 尔 法 具 有 如 下 是 那 个 特 征 : (1) 竞 争 理 念 赢 得 人 心, 历 程 漫 长 美 国 的 谢 尔 曼 法 早 已 于 1890 年 付 诸 实 施, 欧 洲 煤 钢 共 同 体 条 约 也 于 1952 付 诸 实 施 254, 而 瑞 士 直 至 1995 年 才 通 过 了 第 一 部 带 有 牙 齿 的 卡 特 尔 法 尽 管, 竞 争 理 念 于 前 已 存 于 瑞 士, 卡 特 尔 法 的 宪 法 基 础 也 已 在 1947 年 得 以 明 确, 但 长 期 以 来, 社 会 整 体 利 益 的 考 量 限 制 了 它 的 实 施 需 要 承 认 的 是, 正 是 欧 洲, 最 终 帮 助 瑞 士 完 成 了 对 竞 争 进 行 体 系 化 保 护 的 突 破 (2) 实 施 主 要 依 靠 行 政 执 法 根 据 联 邦 法 院 关 于 保 护 个 体 经 济 自 由 (wirtschaftliche Persönlichkeit) 255 的 判 例, 第 一 部 卡 特 尔 法 就 规 定 了 以 民 法 导 向 为 原 则 的 基 本 结 构, 现 256 行 卡 特 尔 法 也 将 民 事 诉 讼 程 序 并 列 于 竞 争 委 员 会 的 行 政 执 法, 但 前 者 效 果 微 乎 其 微 257 较 之 竞 争 委 员 会 的 作 为, 直 至 今 日, 通 过 卡 特 尔 法 民 事 程 序 所 作 判 决 屈 指 可 数 258 究 其 原 因, 一 是 卡 特 尔 法 存 在 重 大 弱 点 ; 二 是 对 于 潜 在 起 诉 人 而 言, 行 政 手 段 较 之 民 事 诉 讼, 成 本 更 低 风 险 更 小 ; 三 是 瑞 士 近 于 欧 盟, 缺 少 有 效 的 法 律 激 励 机 制, 如 三 倍 赔 偿 集 体 诉 讼 或 审 前 发 现 机 制 年 的 重 大 修 改 也 没 有 改 观 上 述 状 况, 立 法 者 在 程 序 法 上 也 将 更 大 的 权 重 放 于 行 政 执 法 而 非 民 事 诉 讼 上, 因 此 可 以 明 言, 当 前 的 实 践 将 持 续 下 去, 瑞 士 的 国 家 机 构 在 竞 争 系 统 维 护 方 面 也 将 继 续 发 挥 核 心 作 用 260 (3) 竞 争 委 员 会 除 由 官 员 和 独 立 专 家 组 成 外 261, 还 包 括 行 业 代 表 卡 特 尔 法 规 定, 竞 争 委 员 会 组 成 人 选 半 数 以 上 须 为 独 立 专 家, 非 独 立 的 行 业 代 表 也 应 占 相 应 席 位 262 在 视 界 之 内, 这 一 做 法 在 世 界 范 围 内 可 谓 独 一 无 二 这 一 做 法 初 次 观 感 不 佳, 也 易 引 起 对 竞 争 委 员 会 成 员 独 立 性 和 不 带 成 见 性 以 致 对 其 决 定 的 质 疑, 从 而 引 起 法 治 国 家 理 念 上 的 关 切 顺 理 成 章 地, 在 过 去, 竞 争 委 员 会 的 组 成 遭 到 了 多 次 的 质 问 263, 同 时 也 是 议 会 质 询 的 对 象 但 瑞 士 这 一 特 色 还 是 得 到 了 保 留 264 原 因 其 一 是 瑞 士 独 立 专 业 人 士 供 应 不 足 265 ; 其 二 是 避 免 官 僚 膨 胀, 利 用 经 济 界 已 有 专 业 知 识, 成 本 也 相 对 低 廉, 且 也 符 合 瑞 士 的 民 兵 传 统 ; 其 三 是 所 谓 的 独 立 专 家 也 不 见 得 能 够 完 全 脱 离 自 己 的 专 业 旨 趣 266 在 立 法 者 看 来, 为 确 保 竞 争 委 员 会 免 于 特 殊 经 济 利 益 左 右 而 保 持 独 立 和 中 立 267, 还 不 如 采 取 卡 特 尔 法 第 22 条 规 定 的 辞 退 机 制 来 得 实 在 268 相 对 Botschaft 1994, 第 469 见 瑞 士 联 邦 法 院 司 法 判 例 BGE II 第 374 页 ( 亦 可 参 考 SCHMIDHAUSER, Kommentar, Rz.1 ff.) SCHLUEP, Eigenarten, 第 72 页 Botschaft 1961, 第 23 页 ZÄCH, Kartellrecht, 第 409 页 ZÄCH, Kartellrecht, 第 70 页 一 方 面 这 符 合 国 际 趋 势, 另 一 方 面, 它 既 回 应 了 单 个 市 场 参 与 者 对 良 好 竞 争 环 境 的 要 求, 同 时 也 是 国 家 刻 不 容 缓 的 应 尽 职 责 (BORER, Kommentar, 第 32 页 ) 参 考 卡 特 尔 法 第 18 条 第 2 款 根 据 卡 特 尔 法 第 18 条 第 2 款, 竞 争 委 员 会 的 多 数 必 须 具 有 足 够 的 独 立 性, 而 其 他 的 少 数 则 允 许 其 代 表 经 济 组 织 或 其 他 行 业 组 织 的 利 益 (BORER, Kommentar, 第 18 条 第 6 款 ) 参 考 SCHLUEP, Prot. KK, 第 24 页 Botschaft, 第 2031 页 参 考 BORER, Kommentar, 第 19 条, 第 312 页 卡 特 尔 法 第 19 条 第 1 款 明 确 规 定 了 竞 争 委 员 会 相 对 于 其 他 行 政 机 关 应 具 有 的 独 立 性 卡 特 尔 法 第 22 条 第 2 款

8 于 此 前, 目 前 对 竞 争 委 员 会 成 员 的 辞 退 的 规 定 更 加 地 深 入, 这 也 佐 证 了 这 一 问 题 的 重 要 性 与 时 俱 增 269 鉴 于 竞 争 委 员 会 的 决 定 所 带 来 的 巨 大 的 经 济 影 响 力, 辞 退 机 制 对 于 维 护 竞 争 委 员 会 的 独 立 和 中 立 是 否 能 够 发 挥 相 应 作 用, 还 需 留 待 下 一 次 卡 特 尔 法 修 改 时 作 出 判 断 269 Botschaft 1981, 第 58 页

9 评 述 简 而 论 之, 瑞 士 竞 争 机 制 的 加 强 是 一 个 缓 慢 渐 进 的 过 程 在 结 果 上, 竞 争 保 护 迄 今 也 与 国 际 接 轨 但 在 国 内 市 场 的 开 放 程 度 上, 以 及 国 内 和 跨 境 竞 争 的 激 励 程 度 上, 皆 不 可 同 日 而 语 270 但 这 一 过 程, 为 瑞 士 经 济 之 利 益, 势 必 往 前 不 可 有 一 点 看 来 是 明 确 的 : 竞 争 是 经 济 繁 荣 之 必 要 前 提 如 若 瑞 士 经 济 想 在 国 际 上 站 稳 脚 跟, 则 需 增 国 内 之 竞 争 正 如 迈 克 尔 波 特 说 言 : 在 国 内 无 须 竞 争 的 企 业 鲜 有 在 海 外 成 功 271 尽 管 瑞 士 已 进 一 步 开 放 国 内 市 场, 以 使 瑞 士 企 业 在 海 外 不 致 遭 受 歧 视, 但 还 是 一 如 既 往 地 庇 护 着 相 当 一 部 分 的 出 口 企 业 免 受 国 际 竞 争 的 压 力, 如 农 业 汽 车 贸 易 电 力 自 由 职 业 教 育 等 272 瑞 士 总 是 陈 旧 地 认 为, 外 国 竞 争 是 糟 糕 的, 它 是 兴 旺 的 绊 脚 石 273 但 经 受 住 国 际 竞 争 洗 礼 至 今 强 劲 的 瑞 士 出 口 业 却 证 明, 上 述 观 念 应 该 被 废 弃 至 旧 纸 堆 里, 因 为 它 鲜 活 地 认 证 了 反 面 274 最 后 需 要 指 出 的 是, 瑞 士 应 把 握 全 球 化 的 脉 搏 推 进 竞 争 坏 境 的 改 进, 完 善 竞 争 立 法 全 球 财 富 的 再 分 配 过 程 中, 瑞 士 无 法 不 相 应 地 调 整 自 己, 对 于 饱 和 才 情 衰 减 的 社 会 而 言, 首 当 其 冲 的 是 如 何 维 护 当 前 所 有 而 不 致 失 去 这 是 一 个 阵 痛 的 过 程, 我 们 也 不 得 不 放 弃 一 些 已 获 得 的, 但 改 革 迫 切 而 必 要 需 要 做 的, 可 举 国 内 市 场 法 改 革 275 以 欧 盟 为 相 对 方 单 方 引 入 第 荣 卡 西 斯 原 则 276 (Cassis De Dijon-Principles) 为 例 尽 管 IMD2005 年 的 研 究 显 示, 瑞 士 的 国 家 竞 争 力 在 全 球 排 在 了 第 8 位, 但 这 一 成 就 的 取 得 主 要 归 功 于 瑞 士 经 济 涉 外 部 分 的 规 模 和 生 机 ( 参 考 2005 年 5 月 12 日 新 苏 黎 世 报 (NZZ) 第 21 页 的 报 道 ) PORTER, 第 662 页 见 GERBER 见 GERBER 瑞 士 国 内 市 场 竞 争 不 足 这 个 国 家 国 内 市 场 太 小, 各 产 业 自 身 无 法 产 生 足 够 的 竞 争 因 此, 它 只 能 来 自 于 国 外 瑞 士 国 内 市 场 应 当 有 竞 争 的 存 在 (STURM, 第 7 页 ) 参 考 erieur_d.pdf; ZÜRCHER, 第 15 页 2005 年 9 月, 瑞 士 联 邦 委 员 会 应 国 民 院 议 员 Doris Leuthard 的 提 议, 对 Cassis de Dijon 原 则 的 若 干 实 施 方 案 进 行 了 研 究 初 步 研 究 的 结 果 为 : 以 后 凡 是 在 欧 盟 自 由 流 通 的 产 品 均 可 以 进 入 瑞 士 市 场 为 此, 联 邦 关 于 技 术 贸 易 壁 垒 的 规 定 应 做 相 应 修 改 ( 参 考 联 邦 委 员 会 在 上 的 专 题 报 告 ) 参 考 2005 年 3 月 25 日 新 苏 黎 世 报 (NZZ) 第 15 页 的 报 道