47 期學員法學研究報告 1147 從我國公司監控設計談獨立董事 與審計委員會機制的引進 壹 前言 以針對公開發行公司為規範對象之證券交易法而言 其於民國 95 年 1 月 11 日修正公布 96 年 1 月 1 日施行之部分條文中 已置入有關 獨立董 事 1與 審計委員會 2的配套規範 亦即 獨立

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1 1146 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 指 導 老 師 : 王 文 宇 撰 寫 學 員 : 林 郁 芬 壹 前 言 貳 我 國 公 司 監 控 設 計 一 責 任 設 計 ( 一 ) 民 法 ( 二 ) 公 司 法 - 負 責 人 的 善 良 管 理 人 注 意 義 務 與 忠 實 義 務 ( 三 ) 證 券 交 易 法 二 執 行 設 計 ( 一 ) 程 序 設 計 ( 二 ) 揭 露 設 計 ( 三 ) 追 索 設 計 --- 代 位 權 及 代 表 訴 訟 三 內 部 稽 核 與 內 部 控 制 ( 一 ) 公 司 內 部 控 制 機 制 ( 二 ) 公 司 內 部 稽 核 機 制 ( 三 ) 內 控 內 稽 與 公 司 監 控 設 計 參 獨 立 董 事 一 獨 立 董 事 之 引 進 二 獨 立 董 事 機 制 引 進 的 學 說 檢 討 ( 一 ) 廢 除 監 察 人 制 度 改 採 獨 立 董 事 制 度 ( 二 ) 強 化 監 察 人 的 獨 立 性 ( 三 ) 獨 立 董 事 與 監 察 人 機 制 並 行 肆 引 進 獨 立 董 事 機 制 的 分 析 伍 結 論

2 47 期學員法學研究報告 1147 從我國公司監控設計談獨立董事 與審計委員會機制的引進 壹 前言 以針對公開發行公司為規範對象之證券交易法而言 其於民國 95 年 1 月 11 日修正公布 96 年 1 月 1 日施行之部分條文中 已置入有關 獨立董 事 1與 審計委員會 2的配套規範 亦即 獨立董事 與 審計委員會 二機制 雖然仍未出現於公司法中 而非適用於所有公司型態的組織 但確 已到達 箭在弦上 不得不發 的臨界點 誠然 近年來國內相關的討論不 在少數 而 獨立董事 也已經在國內行之多年 但究竟是不是一個妥適的 機制 恐怕仍是學說紛歧 另一方面 制度的施行是否成功 除了制度本身 的優劣之外 是否能與在地整體法制環境配合也是關鍵的一環 有鑑於此 本文將從我國公司的監控設計切入 試圖在窺見我國公司監控設計的全貌 了解現狀下的闕漏後 試圖對 獨立董事 與 審計委員會 配套機制移植 的適當性 提出自己粗淺的看法 1 關於獨立董事 本此施行之條文採取 自願設置制 與 強制設置制 混合模式 證券交易法第 14 條 之二規定 已依本法發行股票之公司 得依章程規定設置獨立董事 但主管機關應視公司規模 股東 結構 業務性質及其他必要情況 要求其設置獨立董事 人數不得少於二人 且不得少於董事席次五分 之一 獨立董事應具備專業知識 其持股及兼職應予限制 且於執行業務範圍內應保持獨立性 不得與 公司有直接或間接之利害關係 獨立董事之專業資格 持股與兼職限制 獨立性之認定 提名方式及其 他應遵行事項之辦法 由主管機關定之 有下列情事之一者 不得充任獨立董事 其已充任者 當然解 任 一 有公司法第三十條各款情事之一 二 依公司法第二十七條規定以政府 法人或其代表人當選 三 違反依前項所定獨立董事之資格 獨立董事持股轉讓 不適用公司法第一百九十七條第一項後段及第三項規定 獨立董事因故解任 致人數不足第一項或章程規定者 應於最近一次股東會補選之 獨立董事均解任時 公司應自事實發生之日起六十日內 召開股東臨時會補選之 2 關於審計委員會 本次施行之條文採取 擇一設置審計委員會或監察人 與 強制設置審計委員會替代 監察人 混合模式 證券交易法第 14 條之四規定 已依本法發行股票之公司 應擇一設置審計委員會 或監察人 但主管機關得視公司規模 業務性質及其他必要情況 命令設置審計委員會替代監察人 其 辦法 由主管機關定之 審計委員會應由全體獨立董事組成 其人數不得少於三人 其中一人為召集人 且至少一人應具備會計或財務專長 公司設置審計委員會者 本法 公司法及其他法律對於監察人之規 定 於審計委員會準用之 公司法第二百條 第二百十三條至第二百十五條 第二百十六條第一項 第 三項 第四項 第二百十八條第一項 第二項 第二百十八條之一 第二百十八條之二第二項 第二百 二十條 第二百二十三條至第二百二十六條 第二百二十七條但書及第二百四十五條第二項規定 對審 計委員會之獨立董事成員準用之 審計委員會及其獨立董事成員對前二項所定職權之行使及相關事項之 辦法 由主管機關定之 審計委員會之決議 應有審計委員會全體成員二分之一以上之同意

3 1148 從我國公司監控設計談獨立董事與審計委員會機制的引進 貳 我國公司監控設計 探究之初 首應界定探討的議題對象 本文所欲探討之公司監控設計 有別於以公司營運上之所有環節為對象的 廣義的公司治理議題 而係以因 應公司握有控制權者之控制權濫用行為為主軸的監控制度設計 再者 在探 討 獨立董事 機制是否引進我國以及該機制本身的優劣之前 吾人應先行 檢視我國公司監控制度的全貌 從發現現狀的缺失 才能正確提出消彌之 道 也才能切實評估 獨立董事 是否有引進的必要 且是否需要建立相關 的配套措施 準此 我國公司監控制度 大致可區分為 責任設計 部分 執行設計 部分與 內部稽核與內部控制 部分 各該設計內涵整理如下 一 責任設計 一 民法 對於公司中控制權濫用的課題 在民法領域中 首先應考慮的 是意 思表示瑕疵的相關規定 這是因為就公司而言 經營階層或大股東的控制 權濫用 使得公司不能自由地追求實現公司最大利潤的情形 相當於公司 意思表示的 不自由 或 錯誤 然而 由於民法以自然人遭受脅迫為 主要規範對象 因而此一規範僅能處理來自主體 外部 的脅迫 而不能 處理來自主體 內部 的濫用 至於 錯誤 相關規範 則在 無過失 的前提下 無過失的錯誤才能撤銷 才有討論的實益 職是之故 既然將 控制權者所為的意思表示視為公司的意思表示 機關說 則公司的決定 因為出自 有意為之 自然無法界定為 無過失的錯誤 上述情形使得 3 管制控制力濫用的議題 只能訴諸侵權行為 或權利濫用之禁止4 侵權行為與權力濫用的要件嚴格 舉證不易 又涉及高度抽象概念 在在提高其執行成本 而無法有效遏止控制力之濫用 尤其 公司事務十 分複雜 外部人很少能夠預先查知 從而事前防止濫用控制力 縱使於事 後公司權益已然受損情況下 亦不過取得對大股東請求損害賠償的一般債 權 這使得公司在求償順位 對象及範圍上並未居於有利地位 二 公司法---負責人的善良管理人注意義務與忠實義務 在進入負責人責任設計議題之前 應先檢討公司法對於 負責人 的界 定始否妥適 我國公司法對所謂 負責人 係採取形式認定5 因此具有控制 力的大股東 只要不擔任 負責人 的職務 雖極可能藉指揮董事 經理人 實際控制公司營運 卻不需負擔任何責任 然現行公司法第 192 條第一項規 定 公司董事會 設置董事不得少於三人 由股東會就有行為能力之人選 由於涉及 純粹經濟上損失 比較有可能成立的是民法第 184 條第一項後段 民法第 148 條 公司法第 8 條規定 本法所稱公司負責人 在無限公司 兩合公司為執行業務或代表公司之股東 在 有限公司 股份有限公司為董事 公司之經理人或清算人 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人 在執行職務範圍內 亦為公司負責人

4 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 1149 任 之, 且 同 法 第 202 條 規 定 : 公 司 業 務 之 執 行, 除 本 法 或 章 程 規 定 應 由 股 東 會 決 議 之 事 項 外, 均 應 由 董 事 會 決 議 行 之 等 規 範, 將 公 司 架 構 推 向 所 有 與 經 營 分 離 的 方 向, 間 接 使 得 大 股 東 透 過 股 東 會 直 接 干 預 乃 至 決 定 公 司 之 一 般 業 務 的 機 會 大 減, 從 而 強 化 公 司 法 中 對 於 負 責 人 採 取 形 式 認 定 的 妥 適 性 依 據 現 行 公 司 法 第 23 條 第 一 項 規 定 : 公 司 負 責 人 應 忠 實 執 行 業 務 並 盡 善 良 管 理 人 之 注 意 義 務, 故 負 責 人 對 公 司 負 有 忠 實 與 善 良 管 理 人 注 意 兩 大 義 務 內 涵, 已 成 定 論 然 而, 由 於 負 責 人 之 善 良 管 理 人 注 意 或 忠 實 義 務 兩 項 要 件, 存 在 著 過 於 抽 象 且 舉 證 困 難 的 情 形, 因 而 想 要 公 司 負 責 人 依 據 公 司 法 第 23 條 第 一 項 後 段 規 定 對 公 司 負 損 害 賠 償 責 任, 難 如 登 天 蓋 公 司 經 營 本 非 保 證 獲 利, 一 個 事 後 觀 之 使 公 司 蒙 受 巨 大 損 失 之 商 業 決 策, 雖 可 能 是 一 個 失 當 的 決 策, 卻 也 可 能 是 事 前 已 善 盡 注 意 深 思 熟 慮 後 的 客 觀 判 斷 因 此, 若 不 熟 悉 公 司 內 部 決 策 流 程 判 斷 基 準, 以 及 負 責 人 於 特 定 交 易 中 之 利 害 關 係, 幾 無 可 能 滿 足 該 條 項 的 舉 證 要 求 職 是 之 故, 此 種 存 在 於 公 司 經 營 者 與 非 經 營 者 間 資 訊 不 對 等 的 制 度 本 質, 大 大 增 加 了 忠 實 或 善 管 義 務 之 執 行 成 本 準 此, 與 民 法 監 控 設 計 相 較, 就 公 司 外 部 人 而 言, 舉 證 負 責 人 因 過 失 未 盡 善 管 或 忠 實 義 務, 實 未 較 舉 證 負 責 人 故 意 以 背 於 善 良 風 俗 方 法, 損 害 公 司 權 益 輕 鬆 多 少 公 司 法 上 責 任 設 計 之 根 本 性 缺 失 在 於, 未 能 明 察 公 司 法 上 委 任 關 係 與 單 純 民 法 上 委 任 關 係 的 複 雜 程 度 不 同 6 民 法 下 受 任 人 雖 同 樣 負 擔 善 良 管 理 人 注 意 義 務 乃 至 於 忠 實 義 務, 但 一 般 而 言, 民 事 委 任 事 務 相 對 單 純, 委 任 人 對 事 務 能 夠 隨 時 掌 控 且 尚 有 指 揮 權 7, 當 然 較 能 舉 證 訴 究 受 任 人 之 違 背 職 務 責 任 但 在 公 司 委 任 負 責 人 情 況, 由 於 公 司 事 務 本 極 繁 雜, 再 加 上 股 東 通 常 需 俟 股 東 會 召 開, 甚 至 是 透 過 選 任 檢 查 人, 或 罷 免 現 任 董 監, 待 繼 任 者 清 查 帳 目 後, 方 可 由 各 項 表 冊 了 解 公 司 營 運 績 效, 進 而 蒐 集 證 據 確 定 責 任 歸 屬, 也 就 是 說, 倘 未 參 與 公 司 實 際 經 營, 以 外 部 人 立 場, 欲 防 範 或 舉 證 負 責 人 違 反 義 務 基 本 上 極 端 困 難 ( 三 ) 證 券 交 易 法 證 券 交 易 法 對 公 司 主 要 係 以 揭 露 為 管 制 模 式, 而 未 就 控 制 力 濫 用 致 生 損 害 於 公 司 的 情 形 為 責 任 規 定 不 過, 為 保 障 一 般 大 眾 投 資 人, 在 公 司 申 請 公 開 發 行 股 票 或 上 市 上 櫃, 或 業 已 公 開 發 行 股 票 之 公 司 為 特 定 型 態 交 易 6 7 參 照 方 嘉 麟, 關 係 企 業 專 章 管 制 控 制 力 濫 用 之 法 律 問 題, 政 大 法 學 評 論, 第 63 期, 頁 281 民 法 第 535 條 前 段 規 定 : 受 任 人 處 理 委 任 事 務, 應 依 委 任 人 之 指 示, 並 與 處 理 自 己 事 務 為 同 一 之 注 意 ; 同 法 第 536 條 規 定 : 受 任 人 非 有 急 迫 之 情 事, 並 可 推 定 委 任 人 若 知 有 此 情 事, 亦 允 許 變 更 其 指 示 者, 不 得 變 更 委 任 人 之 指 示 ; 同 法 第 540 條 規 定 : 受 任 人 應 將 委 任 事 務 進 行 之 狀 況, 報 告 委 任 人, 委 任 關 係 終 止 時, 應 明 確 報 告 其 顛 末

5 1150 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 時, 証 券 交 易 法 均 高 度 重 視 有 無 涉 及 濫 用 控 制 力, 進 行 利 益 輸 送 情 事 8 證 券 交 易 法 主 要 係 保 障 資 本 市 場 之 一 般 投 資 人, 故 發 現 有 濫 用 公 司 控 制 力 之 危 險 時, 法 律 效 果 多 半 是 限 制 或 禁 止 公 司 對 一 般 大 眾 募 集 與 發 行 有 價 証 券 但 這 對 受 管 理 階 層 操 控, 被 迫 犧 牲 本 身 利 益 公 司 之 小 股 東 或 債 權 人 而 言 毫 無 助 益 特 別 是 公 司 倘 因 非 常 規 交 易 而 不 得 以 資 本 公 積 轉 增 資, 或 必 須 提 列 特 別 盈 餘 公 積, 自 小 股 東 立 場 來 看, 可 自 公 司 取 得 之 公 積 配 股 或 盈 餘 分 派 亦 將 嚴 重 受 限, 可 能 更 為 不 利 這 樣 的 結 果 就 是 根 源 於 證 券 交 易 法 的 主 要 觀 照 對 象 並 非 公 司 小 股 東 及 債 權 人 準 此, 小 股 東 與 債 權 人 對 於 濫 用 控 制 力 掏 空 公 司 資 產 之 救 濟 途 徑, 仍 需 回 歸 民 法 及 公 司 法 之 基 本 設 計 二 執 行 設 計 對 於 控 制 力 濫 用 這 個 議 題, 首 先 應 該 設 計 經 營 階 層 運 用 控 制 力 的 規 範 標 準, 也 就 是 上 述 責 任 設 計 部 份, 然 而 在 進 行 歸 責 時 往 往 觸 及 兩 大 問 題 : 先 是 無 法 查 知 充 分 資 訊 以 證 明 經 營 階 層 曾 違 反 規 範 標 準 ; 再 者, 由 於 公 司 立 於 受 害 者 的 地 位, 受 制 於 經 營 階 層, 不 會 主 動 積 極 追 究 經 營 階 層 觸 犯 行 為 標 準 的 責 任 徒 法 不 足 以 自 行, 如 何 使 得 實 體 責 任 規 範 能 切 實 發 揮 作 用, 就 成 為 控 制 力 濫 用 議 題 中 另 一 個 重 大 的 設 計 環 節 ( 一 ) 程 序 設 計 1. 利 益 迴 避 --- 表 決 權 行 使 之 利 益 迴 避 與 競 業 禁 止 公 司 法 第 178 條 規 定 : 股 東 對 於 會 議 之 事 項, 有 自 身 利 害 關 係 致 有 害 於 公 司 利 益 之 虞 時, 不 得 加 入 表 決, 並 不 得 代 理 他 股 東 行 使 其 表 決 權, 公 司 法 第 206 條 第 二 項 準 用 第 178 條 的 規 定 亦 即, 股 東 會 與 董 事 會 的 表 決 原 則 上 都 有 迴 避 機 制 的 設 計, 其 基 本 精 神 即 在 於 決 策 者 8 例 如 依 據 發 行 人 募 集 與 發 行 有 價 証 券 處 理 準 則 第 8 條 ( 民 國 九 十 三 年 十 二 月 九 日 修 正 ) 規 定, 企 業 如 有 非 因 公 司 間 或 與 行 號 間 業 務 交 易 行 為 有 融 通 資 金 之 必 要, 將 大 量 資 金 貸 與 他 人, 迄 未 改 善, 而 辦 理 現 金 增 資 或 發 行 公 司 債 者 發 行 人 或 其 現 任 董 事 長 總 經 理 或 實 質 負 責 人 於 最 近 三 年 內, 因 違 反 本 法 公 司 法 銀 行 法 金 融 控 股 公 司 法 商 業 會 計 法 等 工 商 管 理 法 律, 或 因 犯 貪 污 瀆 職 詐 欺 背 信 侵 占 等 違 反 誠 信 之 罪, 經 法 院 判 決 有 期 徒 刑 以 上 之 罪 為 他 人 借 款 提 供 擔 保 者 但 因 業 務 需 要 為 直 接 及 間 接 持 有 表 決 權 之 股 份 超 過 百 分 之 五 十 之 公 司 借 款 提 供 擔 保, 不 在 此 限 等 情 形, 其 申 請 募 集 與 發 行 有 價 證 券 案 件, 均 將 不 被 核 准 又 例 如 證 管 會 如 果 發 現 公 司 向 關 係 人 取 得 不 動 產, 經 評 估 後 結 果 均 較 交 易 價 格 為 低 者, 將 可 依 據 公 開 發 行 公 司 取 得 或 處 分 資 產 處 理 準 則 ( 民 國 91 年 12 月 10 日 公 布, 94 年 與 95 年 修 正 兩 次 附 件 部 分 ) 第 17 條 規 定, 要 求 該 公 司 辦 理 下 列 事 項 : 一 應 就 不 動 產 交 易 價 格 與 評 估 成 本 間 之 差 額, 依 本 法 第 四 十 一 條 第 一 項 規 定 提 列 特 別 盈 餘 公 積, 不 得 予 以 分 派 或 轉 增 資 配 股 對 公 司 之 投 資 採 權 益 法 評 價 之 投 資 者 如 為 公 開 發 行 公 司, 亦 應 就 該 提 列 數 額 按 持 股 比 例 依 本 法 第 四 十 一 條 第 一 項 規 定 提 列 特 別 盈 餘 公 積 二 監 察 人 應 依 公 司 法 第 二 百 十 八 條 規 定 辦 理 三 應 將 第 一 款 及 第 二 款 處 理 情 形 提 報 股 東 會, 並 將 交 易 詳 細 內 容 揭 露 於 年 報 及 公 開 說 明 書 公 開 發 行 公 司 經 依 前 項 規 定 提 列 特 別 盈 餘 公 積 者, 應 俟 高 價 購 入 之 資 產 已 認 列 跌 價 損 失 或 處 分 或 為 適 當 補 償 或 恢 復 原 狀, 或 有 其 他 證 據 確 定 無 不 合 理 者, 並 經 財 政 部 證 券 暨 期 貨 管 理 委 員 會 同 意 後, 始 得 動 用 該 特 別 盈 餘 公 積 公 開 發 行 公 司 向 關 係 人 取 得 不 動 產, 若 有 其 他 證 據 顯 示 交 易 有 不 合 營 業 常 規 之 情 事 者, 亦 應 依 前 述 規 定 辦 理

6 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 1151 應 避 免 利 益 衝 突, 並 且 於 衝 突 存 在 的 情 形 下, 交 由 立 場 超 然 者 為 決 定 9 以 維 護 公 司 權 益 同 理, 競 業 禁 止 也 是 避 免 利 益 衝 突 的 機 制 2. 自 己 或 雙 方 代 表 之 禁 止 依 據 公 司 法 第 223 條 規 定 : 董 事 為 自 己 或 他 人 與 公 司 為 買 賣 借 貸 或 其 他 法 律 行 為 時, 由 監 察 人 為 公 司 之 代 表 這 是 為 了 確 保 交 易 之 公 正, 以 維 護 公 司 利 益 而 設 計 的 機 制 3. 訂 定 特 定 程 序 例 如 公 開 發 行 公 司 或 上 市 上 櫃 公 司, 在 取 得 或 處 分 資 產 10 辦 理 背 書 保 11 證 以 及 將 資 金 貸 放 他 人 時, 均 需 制 定 相 關 作 業 流 程 這 種 特 別 程 序 的 設 計, 有 兩 大 目 的, 一 是 為 了 風 險 控 管, 一 是 為 了 隨 著 程 序 的 建 立, 便 於 稽 核 及 釐 清 責 任, 也 就 是 避 免 經 營 階 層 的 一 手 操 控 4. 客 觀 第 三 人 關 於 委 任 關 係 於 民 法 與 公 司 法 上 的 差 異 已 如 前 述 由 於 公 司 委 任 關 係 中 所 處 理 的 事 務 極 其 複 雜, 且 一 般 股 東 立 於 委 任 人 相 當 的 地 位 上, 也 無 法 有 力 的 掌 控 委 任 事 務 的 進 行, 因 此, 設 置 一 個 強 有 力 之 制 衡 機 關 的 要 求 便 應 運 而 生 現 行 公 司 法 上 相 關 的 制 衡 機 制 至 少 有 下 列 數 個 設 計 途 徑 :(1) 公 司 法 第 198 條 第 一 項 規 定 : 股 東 會 選 任 董 事 時, 除 公 司 章 程 另 有 規 定 外, 每 一 股 份 有 與 應 選 出 董 事 人 數 相 同 之 選 舉 權, 得 集 中 選 舉 一 人 或 分 配 選 舉 數 人, 由 所 得 選 票 代 表 選 舉 權 較 多 者, 當 選 為 董 事 即 著 名 的 累 積 投 票 制 度, 其 用 意 在 於 保 障 小 股 東 能 取 得 董 事 席 位, 使 不 受 大 股 東 操 控 之 第 三 人 得 參 與 內 部 過 程, 取 得 內 部 資 訊 然 而, 依 據 公 司 法 第 208 條 規 定, 公 司 得 設 常 務 董 事 會, 常 務 董 事 於 董 事 會 休 會 時, 以 集 會 方 式 經 常 執 行 董 事 會 職 權 換 言 之, 公 司 權 力 的 真 正 核 心 並 非 董 事 會, 而 是 常 務 董 事 會, 而 少 數 股 東 所 推 派 之 董 事 在 數 目 上 既 居 劣 勢, 即 不 太 可 能 可 以 出 任 常 務 董 事, 亦 即 少 數 股 東 推 派 之 董 事 絕 無 可 能 進 入 權 力 核 心 ;(2) 監 察 人 制 度 設 計 之 初, 亦 在 使 監 察 人 能 超 然 獨 立, 客 觀 監 控 ;(3) 會 計 師 查 核 簽 證 會 計 表 冊, 使 得 會 計 表 冊 作 為 公 司 營 運 績 效 的 成 果 展 現, 非 單 純 經 過 經 營 階 層 的 編 製, 也 能 透 過 客 觀 第 三 人 的 查 驗, 正 確 地 顯 示 公 司 營 運 狀 態 12 然 而 監 察 人 在 我 國 實 務 上 鮮 少 發 揮 客 觀 第 三 人 的 角 色 這 是 因 為 監 察 人 公 司 法 第 209 條 第 222 條 第 32 條 分 別 規 範 關 於 董 事 監 察 人 經 理 人 的 競 業 禁 止 內 涵 旨 在 限 制 公 司 經 營 階 層 為 自 己 或 他 人 為 屬 於 公 司 營 業 範 圍 內 之 行 為, 經 營 階 層 若 執 意 為 之, 應 經 說 明 並 取 得 同 意 之 程 序, 方 得 合 法 化 參 閱 公 開 發 行 公 司 取 得 或 處 分 資 產 處 理 準 則 參 閱 公 開 發 行 公 司 資 金 貸 與 及 背 書 保 證 處 理 準 則 如 何 規 制 簽 證 會 計 師, 係 另 一 個 重 大 問 題 自 從 Enron 案 爆 發 之 後, 投 資 大 眾 就 驚 覺 簽 證 會 計 師 並 不 如 想 像 中 的 具 有 獨 立 性 隨 著 沙 氏 法 案 的 通 過, 簽 證 會 計 師 相 關 法 制 也 面 臨 重 大 修 正

7 1152 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 的 席 位 與 董 事 分 別 計 算, 而 監 察 人 席 位 又 較 董 事 為 少, 故 監 察 人 若 未 得 大 股 東 支 持, 即 無 從 當 選 從 而, 監 察 人 既 為 大 股 東 所 支 持 信 賴, 自 不 能 對 於 由 其 監 督 受 大 股 東 控 制 之 董 事 會 寄 予 厚 望 更 何 況 我 國 公 司 法 允 許 法 人 為 股 東 時, 由 法 人 股 東 之 代 表 人 個 別 被 推 選 為 董 事 監 察 人 13, 實 務 上 甚 至 寬 鬆 解 釋, 認 為 同 一 公 司 之 代 表 人 得 分 別 當 選 董 事 與 監 察 人 既 然 與 董 事 為 同 一 公 司 所 指 派, 且 指 派 之 公 司 可 隨 時 改 派 他 人 取 而 代 之, 期 待 監 察 人 於 此 種 情 況 下, 能 不 受 指 派 公 司 之 指 揮, 獨 立 監 督 與 其 出 自 同 一 公 司 之 董 事, 無 異 緣 木 求 魚 再 者, 依 據 公 司 法 第 218 條 第 一 項 規 定 : 監 察 人 應 監 督 公 司 業 務 之 執 行, 並 得 隨 時 調 查 公 司 業 務 及 財 務 狀 況, 查 核 簿 冊 文 件, 並 得 請 求 董 事 會 或 經 理 人 提 出 報 告 監 察 人 有 充 足 的 監 察 權 限, 但 公 司 事 務 千 頭 萬 緒, 監 察 人 既 不 在 公 司 權 力 核 心, 即 不 可 能 隨 時 了 解 公 司 真 實 經 營 狀 況, 而 僅 憑 靜 態 性 質 的 查 核 簿 冊 文 件, 恐 難 及 時 發 現 問 題 ( 二 ) 揭 露 設 計 揭 露 設 計 在 公 司 法 與 證 券 交 易 法 上 有 不 同 的 展 現, 主 要 是 因 為 二 法 所 欲 保 護 的 主 體 不 同 --- 公 司 法 以 已 成 為 公 司 所 有 權 人 的 股 東 為 保 護 對 象 ; 而 證 券 交 易 法 則 將 保 護 對 象 擴 及 於 所 有 可 能 的 投 資 人 公 司 法 上 主 要 係 依 據 第 20 條 第 一 項, 對 股 東 作 年 度 財 務 狀 況 的 報 告, 由 於 一 年 一 度, 所 以 能 依 據 這 次 報 告 的 結 論, 有 效 彌 平 資 訊 落 差 而 欲 及 時 向 公 司 作 責 任 的 追 索, 恐 有 事 實 上 的 困 難 至 於 證 券 交 易 法 上 的 揭 露 設 計 則 種 類 繁 多 : 首 先 可 區 分 為 發 行 市 場 上 的 資 訊 揭 露 係 使 用 公 開 說 明 書 ; 而 流 通 市 場 上 的 資 訊 揭 露 則 運 用 其 他 持 續 繼 續 性 揭 露 制 度, 所 謂 持 續 繼 續 性 揭 露 制 度, 又 可 區 分 為 定 期 性 資 訊 揭 露 與 臨 時 性 資 訊 揭 露, 前 者 係 以 證 券 交 易 法 第 36 條 第 一 項 與 第 三 項 為 依 據, 揭 露 年 度 財 務 報 告 半 年 報 季 報 與 年 報 ; 後 者 則 以 同 法 第 36 條 第 二 項 為 依 據, 於 特 定 重 大 事 項 發 生 時, 於 事 發 之 日 起 2 日 內 公 告 並 向 主 管 機 關 申 報 ( 三 ) 追 索 設 計 --- 代 位 權 及 代 表 訴 訟 如 前 所 述, 公 司 雖 然 立 於 受 害 人 地 位, 但 受 制 於 經 營 階 層, 幾 無 主 動 向 經 營 階 層 求 償 的 可 能, 甚 至 是 主 動 與 經 營 階 層 達 成 和 解, 收 取 象 徵 性 的 賠 償 金, 形 成 另 一 種 權 利 濫 用 的 態 樣 相 應 於 此, 民 法 與 公 司 法 當 有 解 套 措 施, 民 法 第 242 條 允 許 債 權 人 於 一 定 條 件 下, 代 位 債 務 人 行 使 其 權 利, 而 公 司 法 第 214 條 與 215 條 則 允 許 持 股 達 一 定 比 例 之 股 東, 於 特 定 條 件 公 司 法 第 27 條 第 二 項 規 定 : 政 府 或 法 人 為 股 東 時, 亦 得 由 其 代 表 人 當 選 為 董 事 或 監 察 人, 代 表 人 有 數 人 時, 得 分 別 當 選 公 司 法 第 214 條 規 定 : 繼 續 一 年 以 上, 持 有 已 發 行 股 份 總 數 百 分 之 三 以 上 之 股 東, 得 以 書 面 請 求 監 察 人 為 公 司 對 董 事 提 起 訴 訟 監 察 人 自 有 前 項 之 請 求 日 起, 三 十 日 內 不 提 起 訴 訟 時, 前 項 之 股 東, 得 為 公 司 提 起 訴 訟 ; 股 東 提 起 訴 訟 時, 法 院 因 被 告 之 申 請, 得 命 起 訴 之 股 東, 提 供 相 當 之 擔 保 ; 如 因 敗 訴, 致

8 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 1153 下, 為 公 司 提 起 訴 訟 就 民 法 上 的 代 位 權 而 言, 由 於 係 以 保 全 債 權 的 必 要 及 債 務 人 負 遲 延 責 任 為 其 前 提, 故 縱 有 濫 用 控 制 力 情 事, 若 非 達 於 掏 空 公 司 資 產 至 極 嚴 重 程 度, 公 司 只 要 剩 有 資 產 並 按 時 償 還 本 息, 債 務 人 即 無 法 輕 易 主 張 民 法 第 242 條 的 權 利 就 公 司 法 上 的 代 表 訴 訟 而 言, 該 項 訟 爭 權 利 的 發 動, 至 少 存 在 著 下 列 瓶 頸 :(1) 依 據 公 司 法 第 214 條 第 二 項 規 定, 股 東 向 監 察 人 提 出 書 面 請 求 之 後, 監 察 人 有 30 日 的 緩 衝 期, 而 監 察 人 雖 非 屬 經 營 階 層, 但 絕 大 多 數 的 情 形 下 其 立 場 將 與 經 營 階 層 將 近, 因 為 如 此, 使 得 經 營 階 層 可 從 30 日 的 緩 衝 期 中 獲 利, 在 期 間 當 中 做 好 調 整, 降 低 股 東 獲 得 勝 訴 的 可 能 性 或 因 勝 訴 而 可 獲 得 之 實 益 ;(2) 股 東 尚 須 負 擔 訴 訟 相 關 費 用, 包 括 法 院 因 被 告 之 聲 請, 命 其 所 提 供 之 擔 保 而 若 終 局 敗 訴, 此 龐 大 支 出 將 由 股 東 一 人 承 受, 經 濟 負 擔 似 乎 過 為 沉 重 ;(3) 縱 使 勝 訴, 如 果 不 是 基 於 顯 屬 實 在 的 事 實, 股 東 也 無 法 直 接 獲 得 賠 償, 受 賠 償 的 主 體 原 則 上 僅 限 於 公 司 本 身, 而 公 司 此 時 極 有 可 能 仍 在 大 股 東 的 控 制 之 下, 因 此 對 公 司 經 營 階 層 而 言, 錢 彷 彿 僅 自 左 手 口 袋 移 至 右 手 口 袋, 無 關 痛 養 ;(4) 代 表 訴 訟 股 東 身 為 公 司 經 營 的 外 部 人, 舉 證 困 難 重 重 16 三 內 部 稽 核 與 內 部 控 制 17 ( 一 ) 公 司 內 部 控 制 機 制 內 部 控 制 係 為 因 應 公 司 獲 利 之 終 極 目 標 而 生 的 制 度, 其 目 的 有 三, 分 別 為 公 司 營 運 之 效 果 及 效 率 (Operation) 財 務 報 導 之 可 靠 性 (Finance) 與 法 令 之 切 實 遵 循 (Code) 內 部 控 制 由 控 制 環 境 18 風 險 評 估 公 司 受 有 損 害, 起 訴 之 股 東, 對 於 公 司 負 賠 償 之 責 公 司 法 第 215 條 規 定 : 提 起 前 條 第 二 項 訴 訟 所 依 據 之 事 實, 顯 屬 虛 構, 經 終 局 判 決 確 定 時, 提 起 此 項 訴 訟 之 股 東, 對 於 被 訴 之 董 事, 因 此 訴 訟 所 受 之 損 害, 負 賠 償 責 任 提 起 前 條 第 二 項 訴 訟 所 依 據 之 事 實, 顯 屬 實 在, 經 終 局 判 決 確 定 時, 被 訴 之 董 事, 對 於 起 訴 之 股 東, 因 此 訴 訟 所 受 之 損 害, 負 賠 償 責 任 關 於 公 司 內 部 控 制 與 內 部 稽 核 的 概 念 及 其 內 涵, 來 自 於 民 國 95 年 11 月 間, 赴 行 政 機 關 學 習 之 第 三 梯 次, 有 幸 進 入 安 侯 建 業 會 計 師 事 務 所 進 行 為 期 三 週 的 學 習 課 程, 經 由 林 寶 珠 會 計 師 的 課 堂 講 述, 第 一 次 聽 聞 內 稽 內 控 制 度 對 於 公 司 治 理 與 監 控 上 的 重 要 性, 獲 益 至 豐 以 下 關 於 內 控 與 內 稽 機 制 的 內 容, 即 整 理 自 該 次 上 課 內 容 及 筆 記 部 分 我 國 公 司 內 部 控 制 制 度 之 法 令 依 據 為 證 券 交 易 法 第 十 四 條 之 一 : 公 開 發 行 公 司 證 券 交 易 所 證 券 商 及 第 十 八 條 所 定 之 事 業 應 建 立 財 務 業 務 之 內 部 控 制 制 度 主 管 機 關 得 訂 定 前 項 公 司 或 事 業 內 部 控 制 制 度 之 準 則 第 一 項 之 公 司 或 事 業, 除 經 主 管 機 關 核 准 者 外, 應 於 每 會 計 年 度 終 了 後 四 個 月 內, 向 主 管 機 關 申 報 內 部 控 制 聲 明 書, 依 據 該 法 授 權, 另 訂 有 公 開 發 行 公 司 建 立 內 部 控 制 制 度 處 理 準 則 證 券 暨 期 貨 市 場 各 服 務 事 業 建 立 內 部 控 制 制 度 處 理 準 則, 其 他 相 關 法 令, 尚 有 銀 行 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 金 融 空 股 公 司 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 票 券 商 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 保 險 業 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 等 控 制 環 境 : 區 分 為 對 中 心 內 部 成 員 以 及 對 中 心 組 織 作 用 之 二 區 塊 在 組 織 面 向, 積 極 塑 造 組 織 文 化 ;

9 1154 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 控 制 作 業 20 資 訊 及 溝 通 21 與 監 督 22 等 五 大 要 素 所 組 成, 希 望 能 透 過 公 司 營 運 過 程 中 之 風 險 與 監 督 控 制 的 相 互 對 應 以 及 及 時 資 訊 溝 通 管 道 的 建 立, 有 效 健 全 公 司 治 理 內 部 控 制 之 形 式 有 三 類, 分 別 為 :1. 預 防 性 控 制 : 透 過 控 制 機 制 阻 止 風 險 之 發 生 ;2. 偵 測 性 控 制 : 透 過 控 制 機 制 確 定 風 險 發 生 與 否 ;3. 指 示 性 控 制 : 透 過 控 制 機 制 提 供 特 定 途 徑 以 有 效 避 險 特 定 風 險 之 發 生 至 於 實 際 使 用 的 控 制 類 型, 則 包 括 覆 核 (management review) 授 權 (authorization) 調 節 (reconciliation) 界 面 暨 轉 換 控 制 (interface/conversion controls) 23 重 要 績 效 指 標 (key performance indicators) 24 職 能 分 工 (segregation of duties) 系 統 使 用 權 限 (system access) 以 及 科 目 對 應 控 制 (account mapping) 25 等 方 式 26 ( 二 ) 公 司 內 部 稽 核 機 制 在 公 司 治 理 中, 內 部 稽 核 的 角 色 是 協 助 董 事 會 及 經 營 階 層 辨 認 及 管 理 風 險, 使 得 董 事 會 及 管 理 當 局 能 對 公 司 作 最 有 效 的 管 理 關 心 企 業 營 運 狀 況 之 經 營 階 層, 倚 賴 內 部 稽 核 人 員 提 醒 及 建 議 營 運 分 析 與 風 險 評 估 的 每 一 件 事, 以 便 適 時 適 度 調 整 公 司 治 理 的 方 向 內 部 稽 核 作 業 的 任 務, 除 了 評 估 及 建 議 內 部 控 制 外, 內 部 稽 核 人 員 風 險 管 理 的 技 能 以 及 其 在 企 業 中 之 獨 特 地 位, 使 他 們 成 為 健 全 公 司 治 理 議 題 中 的 一 項 重 要 工 具 對 於 董 事 管 理 當 局 以 及 其 他 中 心 內 部 員 工, 則 希 望 能 影 響 員 工 並 控 制 其 意 識 風 險 評 估 : 包 括 目 標 設 定 風 險 辨 識 風 險 評 估 風 險 回 應 等 四 大 階 段 性 任 務 透 過 風 險 評 估 機 制, 辨 認 中 心 目 標 不 能 達 成 之 內 外 在 因 素, 並 評 估 其 影 響 程 度 及 可 能 性 評 估 結 果 可 協 助 及 時 設 計 修 正 及 執 行 必 要 之 控 制 作 業 控 制 作 業 : 設 立 完 善 之 控 制 架 構 及 訂 定 各 層 級 之 控 制 程 序, 以 幫 助 董 事 會 及 經 理 人 確 保 其 指 令 已 被 執 行 資 訊 及 溝 通 : 具 備 產 生 規 劃 監 督 等 所 需 資 訊 及 提 供 資 訊 需 求 者 事 實 取 得 資 訊 監 督 : 係 指 檢 查 內 部 控 制 制 度 品 質 之 過 程 包 括 評 估 控 制 環 境 是 否 良 好 風 險 評 估 是 否 及 時 且 確 實 控 制 作 業 是 否 適 當 且 確 實 資 訊 及 溝 通 系 統 是 否 良 好 等 事 項 之 監 督 持 續 性 監 督 工 作 係 指 營 業 過 程 中 之 例 行 性 監 督 ; 個 別 評 估 則 係 由 內 部 稽 核 人 員 監 察 人 或 董 事 會 等 進 行 評 估 界 面 暨 轉 換 控 制 (interface/conversion controls):controls over moving data between computer systems. Process used to migrate data from a legacy system. Ex. Interface between accounts payable system and general ledger system captures only unpaid invoices. 重 要 績 效 指 標 (key performance indicators):financial and non-financial quantitative measurements that are collected by the entity and used to evaluate progress toward meeting objectives. Ex. Gross margin analysis. 科 目 對 應 控 制 (account mapping): Switches to secure data against inappropriate processing. Ex. Posting limits. 我 國 內 部 稽 核 之 法 令 依 據, 除 了 銀 行 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 金 融 空 股 公 司 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 票 券 商 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 保 險 業 內 部 控 制 及 稽 核 制 度 實 施 辦 法 等 類 型 化 的 規 範 外, 主 要 係 以 公 開 發 行 公 司 建 立 內 部 控 制 制 度 處 理 準 則 ( 民 國 91 年 11 月 18 日 公 布 ; 民 國 94 年 12 月 19 日 修 正 ) 為 規 範 依 據

10 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 1155 傳 統 的 內 部 稽 核, 係 以 財 務 風 險 為 導 向 交 易 查 核 為 主 軸, 被 定 位 為 公 司 內 部 警 察, 但 由 於 風 險 評 估 模 型 過 時, 且 對 於 風 險 控 制 目 的 之 達 成 不 計 成 本, 因 此 出 現 與 時 俱 進 的 制 度 調 整 需 求 現 代 意 義 下 的 內 部 稽 核, 改 以 企 業 風 險 為 導 向 企 業 流 程 為 基 礎, 架 構 全 面 性 風 險 評 估 模 型, 著 重 企 業 營 運 面 風 險 管 理 及 流 程 改 造, 並 重 新 定 位 為 企 業 員 工 的 內 部 顧 問 及 策 略 伙 伴 ( 三 ) 內 控 內 稽 與 公 司 監 控 設 計 如 前 所 述, 公 司 內 控 制 度 與 公 司 治 理 議 題 息 息 相 關, 然 制 度 之 運 作 有 效 性, 是 需 要 透 過 持 續 性 及 臨 時 性 的 檢 查 機 制 加 以 維 持 的, 有 鑑 於 此, 我 27 國 法 下 提 供 三 項 確 保 內 控 制 度 有 效 運 行 的 管 道, 分 別 是 :1. 內 部 稽 核 ;2. 公 司 自 行 檢 查 及 內 部 控 制 聲 明 書 ;3. 會 計 師 專 案 審 查 其 中, 會 計 師 專 案 審 查 部 分, 雖 然 與 財 務 報 告 之 簽 證 業 務 內 涵 有 別, 但 皆 可 劃 歸 於 前 述 貳 二 ( 一 )4. 項 下 探 討 ; 內 部 控 制 聲 明 書 與 內 部 稽 核, 則 是 有 別 於 我 國 傳 統 公 司 法 下 之 責 任 設 計 與 執 行 設 計, 試 圖 就 公 司 監 控 議 題 提 供 另 一 強 而 有 力 的 實 踐 途 徑 尤 其, 我 國 本 容 許 將 公 司 內 部 稽 核 主 管 置 於 公 司 經 理 人 之 下 28 的 公 司 制 度 設 計, 民 國 94 年 修 法 時, 才 將 內 部 稽 核 主 管 重 新 界 定 為 董 事 會 之 直 接 隸 屬 組 織 29, 此 一 規 範 更 動, 意 味 著 董 事 會 可 透 過 內 部 稽 核 機 制, 持 續 性 檢 視 公 司 經 理 人 的 公 司 治 理 作 為 30, 以 防 範 公 司 經 理 人 出 現 控 制 權 濫 用 的 情 事 亦 即, 公 司 內 部 控 制 與 內 部 稽 核 制 度, 雖 然 並 非 對 公 司 負 責 人 全 體, 皆 能 發 揮 制 約 之 效, 但 的 確 能 針 對 公 司 經 理 人 此 一 局 部 負 即 公 開 發 行 公 司 建 立 內 部 控 制 制 度 處 理 準 則 第 10 條 以 下 規 定 民 國 94 年 12 月 19 日 修 正 前, 公 開 發 行 公 司 建 立 內 部 控 制 制 度 處 理 準 則 第 11 條 第 一 項 規 定 : 公 開 發 行 公 司 應 設 置 隸 屬 於 董 事 會 或 由 總 經 理 直 接 指 揮 之 內 部 稽 核 單 位, 並 依 公 司 規 模 業 務 情 況 管 理 需 要 及 其 他 有 關 法 令 之 規 定, 配 置 適 任 及 適 當 人 數 之 專 任 內 部 稽 核 人 員 民 國 94 年 修 正 後, 公 開 發 行 公 司 建 立 內 部 控 制 制 度 處 理 準 則 第 11 條 第 一 項 規 定 : 公 開 發 行 公 司 應 設 置 隸 屬 於 董 事 會 之 內 部 稽 核 單 位, 並 依 公 司 規 模 業 務 情 況 管 理 需 要 及 其 他 有 關 法 令 之 規 定, 配 置 適 任 及 適 當 人 數 之 專 任 內 部 稽 核 人 員 公 開 發 行 公 司 建 立 內 部 控 制 制 度 處 理 準 則 第 13 條 第 一 項 規 定 : 公 開 發 行 公 司 內 部 稽 核 單 位 應 依 風 險 評 估 結 果 擬 訂 年 度 稽 核 計 畫, 包 括 每 月 應 稽 核 之 項 目, 年 度 稽 核 計 畫 並 應 確 實 執 行, 據 以 檢 查 公 司 之 內 部 控 制 制 度, 並 檢 附 工 作 底 稿 及 相 關 資 料 等 作 成 稽 核 報 ; 同 準 則 第 15 條 規 定 : 公 開 發 行 公 司 應 於 稽 核 報 告 及 追 蹤 報 告 陳 核 後, 於 稽 核 項 目 完 成 之 次 月 底 前 交 付 各 監 察 人 查 閱 公 開 發 行 公 司 內 部 稽 核 人 員 如 發 現 重 大 違 規 情 事 或 公 司 有 受 重 大 損 害 之 虞 時, 應 立 即 作 成 報 告 陳 核, 並 通 知 各 監 察 人 公 開 發 行 公 司 設 有 獨 立 董 事 或 審 計 委 員 會 者, 於 依 前 二 項 規 定 辦 理 時, 應 一 併 交 付 或 通 知 獨 立 董 事 或 審 計 委 員 會 ; 同 準 則 第 16 條 第 一 項 規 定 : 公 開 發 行 公 司 內 部 稽 核 人 員 應 秉 持 超 然 獨 立 之 精 神, 以 客 觀 公 正 之 立 場, 確 實 執 行 其 職 務, 除 定 期 向 各 監 察 人 報 告 稽 核 業 務 外, 稽 核 主 管 並 應 列 席 董 事 會 報 告 ( 在 規 範 體 系 上, 雖 然 明 訂 內 部 稽 核 單 位 隸 屬 於 董 事 會, 但 常 態 性 的 稽 核 月 報 並 非 交 由 董 事 會 查 閱, 而 是 交 予 監 察 人 查 閱, 似 乎 隱 約 存 在 著 規 範 衝 突, 該 衝 突 原 係 來 自 於 美 國 與 我 國 間 公 司 法 制 之 根 本 性 設 計 差 異 所 致, 然 此 一 規 範 衝 突 現 象 並 非 本 文 行 文 重 點, 故 略 而 不 論 )

11 1156 從我國公司監控設計談獨立董事與審計委員會機制的引進 責人 範疇 提高控制權濫用議題的規範密度 參 獨立董事 一 獨立董事之引進 我國在 1990 年代初期 就開始嘗試獨立董事機制的引進 其途徑係在 證交所與櫃檯買賣中心的上市 上櫃審查準則中 對初次申請上市 上櫃的 公司 要求委請一名獨立董事 或出具在下次董事改選時 將設置獨立董事 的承諾 31 民國 90 年 立法院大幅修正公司法 其中有關公司監控之規定 如明 訂董監的忠實義務 加強監察人的職權 明訂董監不必具有股東身份 說明 公司可以章程規定董監選舉方式之原則等 尤其是後二者 對獨立董事制度 之建立 有相當的幫助 台灣有關獨立董事的規定是在民國 91 年年初開始實施 對象先是初次 申請上市上櫃的公司 方式係在前述的上市 上櫃的相關審查規則之中 增 訂效力更強的不宜上市上櫃條款 32民國 91 年 11 月 15 日修正之 公開發行 公司董事 監察人股權成數及查核實施規則 第 8 條 正式將 獨立董事 監察人 納入條文文字中 陸續增列 獨立董監 用語於 公開發公司建立 內部控制制度處理準則 公開發行公司取得或處分資產處理準則暨公開發 行公司資金貸與及背書保證處理準則 等法令內容 繼之為了解釋 獨立董 監 的內涵 證管會在 92 年 4 月 8 日作出行政函釋即台財證一字第 號函 訂定獨立董事 監察人之資格 隨後在台財證一字第 號 函33修正其資格要件 31 中華民國七十九年三月二日臺灣證券交易所股份有限公司 (79) 台證上字第 2282 號公告修正發布 臺 灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則 第 9 條第 12 款 對於不宜上市的情形 增列 申 請公司之董事會或監察人 有無法獨立行使其職務者 並且在相關的補充規定增列第 17 條 略為該 準則第 9 條第一項第 12 款所規定 無法獨立執行其職務 係指有下列之情事之一者 董事會部分 其成員少於 5 人 或彼此間具有下列關係之一 其人數超過董事總數之代表人 關係人 監察人部分 其監察人人數少於三人 或其相互間 或與各現任董事之一間 具有下列各目關係之一者 配偶 三親 等之內之直系親屬 四親等以內之旁系血親 同一法人之代表人 關係人 前項第一 二款規定 對於 政府或法人為股東 以政府或法人身分當選為董事 監察人而指派行使職權之自然人 暨由其代表人當 選董事 監察人之代表人 亦適用之 32 現行 臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則 第 9 條第 10 款規定 申請股票上市之 發行公司雖符合本準則規定之上市條件 但有第十款之情事 本公司應不同意其股票上市 十 申 請公司之董事會成員少於五人 或獨立董事人數少於二人 監察人少於三人 或獨立監察人人數少於一 人 或其董事會 監察人有無法獨立執行其職務者 另所選任獨立董事及獨立監察人以非為公司法第二 十七條所定之法人或其代表人為限 且其中各至少一人須為會計或財務專業人士 33 該函對 獨立董監 的資格規定如下 指公司董事 監察人符合下列情事者 (一) 非為公司法第二 十七條所定之法人或其代表人 (二) 具有五年以上商務 法律 財務或公司業務所需之工作經驗 (三) 兼任其他公司獨立董事或獨立監察人者 未超過五家 (四) 最近一年內無下列情事之一者 1 公司之受

12 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 1157 我 國 在 今 年 一 月 修 正 施 行 的 證 券 交 易 法 中, 亦 將 公 司 監 控 納 為 修 正 重 點, 其 中 以 兩 項 機 制 的 引 進 最 受 矚 目 :(1) 獨 立 董 事 : 公 開 發 行 公 司 董 事 會 中 至 少 四 分 之 一 為 獨 立 董 事 34, 同 時 關 係 人 ( 如 配 偶 受 雇 人 等 ) 董 事 不 得 超 過 半 數 35 (2) 審 計 委 員 會 : 採 取 監 察 人 與 審 計 委 員 會 雙 軌 制 : 公 開 發 行 公 司 得 選 擇 由 三 位 以 上 獨 立 董 事 組 成 審 計 委 員 會, 或 是 設 置 監 察 人, 兩 者 擇 一 36, 但 必 要 時, 主 管 機 關 得 要 求 企 業 設 立 審 查 委 員 會 審 計 委 員 會 職 權 比 照 監 察 人, 不 同 的 是, 企 業 進 行 內 控 制 度 有 效 性 之 考 核 重 大 之 資 產 或 衍 生 性 商 品 交 易 重 大 之 資 金 貸 與 背 書 或 提 供 保 證 等 列 舉 事 項, 需 經 審 計 委 員 會 同 意 後 才 能 提 交 董 事 會 決 議 37 由 前 述 可 知, 證 券 交 易 法 部 分 修 正 條 文 施 行 後, 我 國 的 公 司 內 部 監 控 制 度, 將 變 為 獨 立 董 事 與 監 察 人 並 行 制 或 獨 立 董 事 審 計 委 員 會 一 元 制, 兩 者 擇 一 之 情 形 二 獨 立 董 事 機 制 引 進 的 學 說 檢 討 ( 一 ) 廢 除 監 察 人 制 度 改 採 獨 立 董 事 制 度 由 於 企 業 弊 案 之 發 生 突 顯 監 察 人 制 度 並 不 能 落 實 監 察 機 能, 加 上 全 球 化 之 影 響, 學 者 基 於 下 列 原 因, 乃 建 議 應 於 董 事 會 內 設 置 獨 立 董 事, 並 組 織 專 門 性 委 員 會 ( 尤 其 係 審 計 委 員 會 ), 且 為 避 免 疊 床 架 屋 以 及 權 責 衝 突 之 情 況, 應 考 慮 廢 除 向 來 功 能 不 強 的 監 察 人 制 度, 或 將 監 察 人 制 度 定 位 為 企 業 自 治 事 項, 得 任 由 企 業 自 行 決 定 是 否 設 置 換 言 之, 將 我 國 公 司 僱 人, 或 其 關 係 企 業 之 董 事 監 察 人 或 受 僱 人 但 其 兼 任 母 公 司 或 子 公 司 之 獨 立 董 事 獨 立 監 察 人 者, 不 在 此 限 2 直 接 或 間 接 持 有 公 司 已 發 行 股 份 總 數 百 分 之 一 以 上 之 自 然 人 股 東, 或 持 股 前 十 名 之 自 然 人 股 東 3 前 二 點 所 列 人 員 之 配 偶 或 其 二 親 等 以 內 之 直 系 親 屬 4 直 接 持 有 公 司 已 發 行 股 份 總 數 百 分 之 五 以 上 法 人 股 東 之 董 事 監 察 人 或 受 僱 人, 或 持 股 前 五 名 法 人 股 東 之 董 事 監 察 人 或 受 僱 人 5 與 公 司 有 財 務 或 業 務 往 來 之 特 定 公 司 或 機 構 之 董 事 監 察 人 經 理 人 或 持 股 百 分 之 五 以 上 股 東 6 為 公 司 或 關 係 企 業 提 供 財 務 商 務 法 律 等 服 務 或 諮 詢 之 專 業 人 士 獨 資 合 夥 公 司 或 機 構 團 體 之 企 業 主 合 夥 人 董 事 ( 理 事 ) 監 察 人 ( 監 事 ) 經 理 人 及 其 配 偶 參 閱 證 券 交 易 法 第 14 條 之 二 參 閱 證 券 交 易 法 第 26 條 之 三 證 券 交 易 法 第 14 條 之 四 : 已 依 本 法 發 行 股 票 之 公 司, 應 擇 一 設 置 審 計 委 員 會 或 監 察 人 但 主 管 機 關 得 視 公 司 規 模 業 務 性 質 及 其 他 必 要 情 況, 命 令 設 置 審 計 委 員 會 替 代 監 察 人 審 計 委 員 會 應 由 全 體 獨 立 董 事 組 成, 其 人 數 不 得 少 於 三 人, 其 中 一 人 為 召 集 人, 且 至 少 一 人 應 具 備 會 計 或 財 務 專 長 公 司 設 置 審 計 委 員 會 者, 本 法 公 司 法 及 其 他 法 律 對 於 監 察 人 之 規 定, 於 審 計 委 員 會 準 用 之 公 司 法 第 二 百 條 第 二 百 十 三 條 至 第 二 百 十 五 條 第 二 百 十 六 條 第 一 項 第 三 項 第 四 項 第 二 百 十 八 條 第 二 項 第 二 百 二 十 三 條 至 第 二 百 二 十 六 條 及 第 二 百 二 十 七 條 但 書 規 定, 對 審 計 委 員 會 之 獨 立 董 事 成 員 準 用 之 審 計 委 員 會 及 其 獨 立 董 事 成 員 對 前 二 項 所 定 職 權 之 行 使 及 相 關 事 項 之 辦 法, 由 主 管 機 關 定 之 審 計 委 員 會 之 決 議, 除 本 法 另 有 規 定 外, 應 有 審 計 委 員 會 全 體 成 員 二 分 之 一 以 上 之 同 意 證 券 交 易 法 第 14 條 之 五, 列 舉 了 10 款 須 經 審 計 委 員 會 三 分 之 二 多 數 決 同 意 的 事 項, 並 且 保 留 概 括 條 款 的 規 範 模 式

13 1158 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 組 織 向 經 營 與 監 督 機 關 同 一 之 美 國 單 層 體 制 之 模 式 改 造, 而 汰 換 監 察 人 制 度 其 理 由 主 要 如 下 38 : 1. 由 於 所 有 與 經 營 分 離, 少 數 股 東 之 意 見 難 以 呈 現 於 公 司 上, 為 了 使 少 數 股 東 亦 能 有 對 公 司 之 事 務 發 表 意 見 之 機 會, 因 此, 要 求 設 置 各 種 董 事 委 員 會 及 獨 立 董 事 2. 由 於 現 今 國 際 化 趨 勢 已 成 主 流, 各 國 之 產 品 市 場 與 資 本 市 場 已 趨 向 全 球 化, 世 界 各 國 之 公 司 監 控 制 度 似 有 朝 向 美 國 模 式 演 進 之 趨 勢 為 了 與 世 界 潮 流 接 軌, 並 獲 得 外 國 投 資 人 之 信 任, 引 進 獨 立 董 事 制 度 為 必 要 之 方 向 3. 落 實 公 司 法 上 利 益 迴 避 之 規 定 : 為 避 免 我 國 公 司 在 處 理 關 係 人 交 易 時, 發 生 董 事 會 內 無 人 可 為 決 議 之 窘 境, 實 有 必 要 於 董 事 會 內 設 置 獨 立 董 事, 以 確 實 監 督 並 落 實 相 關 利 益 衝 突 之 規 定 4. 監 察 人 制 度 雖 具 有 業 務 監 督 與 會 計 監 督 之 權 限, 惟 並 無 實 質 之 業 務 決 策 權 相 對 於 此, 獨 立 董 事 得 以 評 估 公 司 經 營 情 形, 汰 換 不 適 任 之 經 營 者, 並 得 以 決 定 公 司 之 基 本 經 營 策 略 5. 公 司 得 借 重 獨 立 董 事 的 專 業 能 力, 使 公 司 之 經 營 更 合 理 化 專 業 化, 以 取 得 企 業 有 力 之 競 爭 地 位 ( 二 ) 強 化 監 察 人 的 獨 立 性 另 有 部 分 學 者 對 於 引 進 獨 立 董 事 制 度 存 有 疑 義 因 獨 立 董 事 制 度 架 構 與 我 國 固 有 之 公 司 法 制 並 不 相 容, 如 貿 然 引 進 整 體 架 構, 將 導 致 耗 費 難 以 想 像 之 成 本 ; 如 僅 引 進 部 分, 則 恐 難 達 獨 立 董 事 之 功 能, 俱 可 能 與 我 國 監 察 人 制 度 有 衝 突 矛 盾 之 虞, 甚 至 影 響 公 司 經 營 效 率 故 主 張 應 就 現 今 監 察 人 制 度 強 化 監 察 人 之 獨 立 性 與 效 率 性, 即 可 改 善 監 察 人 制 度 之 積 弊 其 理 由 主 要 如 下 39 : 1. 由 於 我 國 公 司 法 制 架 構 上, 監 察 人 制 度 為 公 司 之 監 督 機 關, 其 設 計 本 具 有 獨 立 客 觀 之 第 三 人 性 格 之 要 求, 例 如 公 司 法 規 定 監 察 人 不 得 兼 任 董 事 經 理 人 或 其 他 職 員 是 以, 如 針 對 監 察 人 資 格 上 強 化 其 獨 立 性 適 度 提 供 監 察 人 獨 立 行 職 權 之 誘 因 與 制 度 性 保 障, 即 可 發 揮 獨 立 董 事 之 功 能 2. 論 者 多 謂 為 與 國 際 接 軌, 應 採 獨 立 董 事 機 制, 惟 與 英 美 制 度 相 同 即 等 同 於 與 國 際 接 軌 之 論 點, 似 屬 牽 強 現 今 世 界 各 國 仍 存 在 與 英 美 單 軌 制 不 同 之 公 司 架 構 ; 且 美 系 投 資 人 未 必 只 接 受 獨 立 董 事 制 度 參 閱 投 資 人 保 護 法 研 討 會 --- 公 益 ( 獨 立 ) 董 事 制 度 之 探 討 一 文 中 余 雪 明 教 授 之 發 言, 月 旦 法 學 雜 誌 42 期, 頁 參 閱 黃 銘 傑, 公 司 監 理 與 監 察 人 制 度 改 革 論 --- 超 越 獨 立 董 事 之 謎 思, 台 大 法 學 論 叢, 第 29 卷 4 期, 頁 193; 楊 明 佳, 論 我 國 股 份 有 限 公 司 內 部 監 控 設 計 之 改 造 --- 以 公 司 監 控 理 論 為 中 心, 台 北 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,90 年 6 月, 頁 129

14 47 期學員法學研究報告 我國公司經營權多掌握於控制股東之手 即使獨立董事存在 亦屬少 數 在董事會採多數決之前提下 獨立董事所發揮之監督機能實屬有 限 4. 若採並列體制 將可能有疊床架屋 權責不清的結果 反而影響內部 控之實效性 三 獨立董事與監察人機制並行 有學者以為40 在獨立董事制度確見其實施成效前 不宜遽然廢除實 施已久之監察人之制度 相反的 短期內可令其與獨立董事制並存 惟其 萬萬不可與獨立董事混同於同一委員會共同表決行使職權 俟雙軌制實行 一段期間後 獨立董事如在我國確屬可行 監察人制度當可考慮加以廢 除 以回歸一元制之監理體制 肆 引進獨立董事機制的分析 獨立董事的制度是在英美的公司治理結構中醞釀而生的 海洋法系下的 公司治理結構特徵是 一元制 亦即係僅有董事會 而無其他獨立監督機 構的組織架構 不同治理架構下對於 董事會 的闡釋也就有所不同 一元 制下的董事會身兼 經營 執行 與 監督 乍看之下 必然產生 球 員兼裁判 的疑慮 然而英美等國皆施行經年 自有其對 董事會 這個機 制的獨到見解 依照學者對海洋法系國家之公司董事會所為之界定41 董事 會成員有其功能性分類定位 亦即 任何一個董事都將擔負 執行 executive 工具 intrumental 監控 monitoring 這三種功能中的 一種 執行型董事由公司管理人員和其他內部人組成 內部人能夠向董事會 提供公司經營的有關訊息 工具型董事也稱為 準外部董事 由法律顧問 諮詢顧問 融資者等構成 他們的主要職能是為公司的決策和運作提供某些 專業知識和工具 監控型董事即外部董事 由公眾董事 專家董事等組成 其主要職能是根據股東和社會的利益 監控 評價公司管理階層 對公司的 業績進行獨立的監督審查 依此類型分工 原則上海洋法系國家的公司董事 會下設有五大委員會 分別處理不同事務42 其中關於 監察委員會 的成 員組成 美國證管會於 1972 年宣布所有公開發行公司應設置由獨立董事所 組成的監察委員會 而紐約證券交易所於 1977 年應美國證管會的要求 修 改其上市規則 規定必須由獨立董事組成監察委員會43 40 參閱劉連煜 健全獨立董監事與公司治理之法制研究 月旦法學雜誌 第 94 期 頁 140 參閱傅豐誠 從公司治理的微觀基礎探討我國強制設立獨立董事之必要性 經社法制論叢 第 34 期 頁 分別是執行委員會 executive committee 財務委員會 finance committee 監察委員會 audit committee 任命委員會 nominating committee 報酬委員會 compensation committee 43 參閱王志誠 論股份有限公司之監察機關---兼評我國監察人制度之立法動向 證券管理雜誌 第 13 41

15 1160 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 至 此, 作 為 一 個 法 制 的 輸 入 國, 我 們 首 應 處 理 的 是 疑 慮 是 : 我 國 對 於 董 事 會 的 界 定 與 美 國 是 否 相 同? 我 國 公 司 法 第 202 條 規 定 : 公 司 業 務 之 執 行, 除 本 法 或 章 程 規 定 應 由 股 東 會 決 議 外, 均 應 由 董 事 會 決 議 行 之 解 釋 上, 董 事 會 應 該 是 完 全 的 決 策 機 關, 由 於 另 有 監 察 人 的 存 在, 我 國 法 制 下 的 董 事 會 不 負 責 監 督 所 以 在 審 計 委 員 會 正 式 引 進 我 國 之 前, 美 國 法 制 下 對 於 董 事 會 可 以 作 功 能 性 細 分 的 角 色 定 位, 與 我 國 固 有 公 司 法 制 有 所 出 入 下 一 個 問 題 是 : 在 不 同 法 制 架 構 下, 逕 將 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 引 進 我 國 是 否 產 生 制 度 上 的 扞 格? 或 者, 僅 僅 引 進 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 這 兩 個 機 制, 而 沒 有 整 套 公 司 監 控 法 制 的 配 合, 是 否 就 能 發 揮 該 機 制 應 有 的 功 能? 而 在 這 兩 個 問 題 之 前, 我 們 也 許 可 以 更 進 一 步 質 疑 : 究 竟 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 在 制 度 輸 出 國 的 整 套 法 制 配 合 下, 是 否 實 際 發 生 監 督 的 作 用? 關 於 上 一 段 所 提 的 最 後 一 個 問 題, 雖 然 不 斷 有 學 者 肯 認 獨 立 董 事 對 公 司 資 訊 揭 露 的 促 進 作 用, 但 1996 年, 學 者 對 美 國 獨 立 董 事 與 公 司 績 效 展 開 了 深 入 的 研 究 44, 在 針 對 美 國 1983 年 至 1993 年 的 934 家 大 型 上 市 公 司 的 獨 立 董 事 問 題 進 行 了 實 證 研 究 後, 發 現 公 司 獨 立 董 事 佔 董 事 會 的 比 率 與 他 們 的 經 營 業 績 無 穩 定 的 關 係 該 研 究 得 出 的 結 論 是 : 美 國 大 型 上 市 公 司 吸 收 越 來 越 多 的 獨 立 董 事 並 不 能 改 善 其 公 司 治 理 效 率 和 提 高 公 司 業 績 由 於 肯 否 見 解 的 研 究 報 告 不 斷 出 爐, 我 們 自 然 不 宜 以 一 家 之 言 而 斷 然 否 定 獨 立 董 事 的 功 能 但 是 我 們 至 少 可 以 從 中 獲 致 下 列 數 項 獨 立 董 事 機 制 所 存 在 的 盲 點 : 1. 獨 立 董 事 因 為 本 身 對 公 司 營 運 的 利 害 關 係 薄 弱 而 能 保 持 其 獨 立 性, 然 而 這 種 薄 弱 利 害 關 係 是 否 也 使 得 獨 立 董 事 對 公 司 營 運 績 效 漠 不 關 心? 換 言 之, 越 加 強 公 司 治 理 的 監 督 機 制 面 向, 是 否 意 味 著 必 須 同 步 放 棄 公 司 治 理 的 營 運 績 效 面 向? 2. 同 樣 由 於 薄 弱 的 利 害 關 係, 獨 立 董 事 是 否 相 對 於 內 部 股 東, 處 於 資 訊 劣 勢? 同 時, 由 於 薄 弱 的 利 害 關 係, 是 否 使 得 獨 立 董 事 欠 缺 誘 因 長 久 且 深 入 地 關 心 公 司 經 理 人 的 適 任 與 否 各 種 併 購 計 畫 的 決 定 等 等 問 題, 而 惡 化 資 訊 不 對 稱 的 狀 況? 3. 獨 立 董 事 是 否 夠 獨 立? 所 謂 獨 立 性, 是 否 僅 係 當 選 資 格 要 件 上 的 要 求, 至 於 選 任 方 式 則 一 如 一 般 董 事? 完 全 相 同 的 選 任 方 式 是 否 能 選 出 符 合 不 同 要 求 的 人? 如 果 獨 立 董 事 僅 僅 係 公 司 經 營 階 層 所 認 識 的 所 信 賴 的 家 世 清 白 ( 這 裡 指 : 與 公 司 沒 有 特 殊 利 害 關 係 ) 的 人 選, 這 群 公 司 經 營 階 層 的 親 朋 好 友 是 否 真 能 發 揮 監 督 的 功 44 卷 第 1 期, 頁 4 參 閱 傅 豐 誠, 前 註 41, 頁 56

16 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 1161 能, 勇 於 指 正 經 營 階 層 的 謬 誤 或 弊 案? 這 些 疑 問 都 還 沒 有 真 正 的 解 答 我 們 唯 一 可 以 確 定 的 結 論 是, 獨 立 董 事 本 身 並 非 一 個 完 美 的, 或 是 接 近 完 美 的 監 理 機 制 了 解 到 這 點 之 後, 接 下 來 的 問 題 就 是 : 我 國 現 狀 下 的 監 管 體 制 有 何 漏 洞? 又, 獨 立 董 事 是 否 可 以 恰 如 其 分 地 彌 補 現 狀 下 的 漏 洞? 我 國 的 監 控 設 計 已 如 前 述, 並 且 一 併 討 論 了 監 控 設 計 的 缺 失 獨 立 董 事 機 制 引 進 的 呼 聲, 正 彰 顯 出 我 國 制 度 下 監 察 人 的 監 督 成 效 不 彰, 至 於 為 何 無 法 達 到 獨 立 監 督 的 制 度 要 求, 也 已 經 在 上 開 貳 二 ( 一 ) 部 分 加 以 討 論, 其 原 因 主 要 是 出 自 選 任 過 程 與 資 訊 不 對 稱 兩 方 面 而 獨 立 董 事 是 否 就 能 夠 避 開 這 兩 個 罩 門 呢? 依 照 今 年 一 月 施 行 的 證 券 交 易 法, 並 沒 有 看 到 立 法 者 為 獨 立 董 事 制 定 特 別 的 選 任 方 法, 亦 即, 獨 立 董 事 仍 然 係 由 股 東 會 依 據 多 數 決 的 方 式 選 出, 則 一 般 董 事 有 多 大 可 能 由 大 股 東 支 持 出 線, 獨 立 董 事 就 有 相 同 的 可 能 係 由 大 股 東 支 持, 而 大 股 東 願 意 支 持 的 獨 立 董 事 名 單 如 何 產 生? 大 股 東 會 推 舉 毫 不 相 識 完 全 沒 有 特 定 立 場 的 獨 立 董 事 嗎? 縱 然 大 股 東 願 意 推 舉 這 樣 的 人 選 ( 這 個 前 提 已 經 違 背 人 性 ), 這 樣 具 有 獨 立 性 的 人 如 何 消 彌 進 入 董 事 團 隊 後 的 資 訊 不 對 稱 問 題? 實 際 上, 公 司 監 控 設 計 所 欲 檢 視 之 利 害 關 係 與 控 制 權 濫 用 情 事 多 半 隱 而 未 顯, 獨 立 董 事 只 是 參 與 董 事 會 的 日 常 開 會 閱 讀 書 面 資 料, 根 本 無 法 得 知 弊 端 的 發 生 所 以, 就 算 真 的 有 獨 立 董 事 存 在, 除 非 該 名 董 事 對 交 易 標 的 本 極 熟 悉, 否 則 如 何 能 判 斷 經 營 階 層 ( 以 核 心 董 事 為 首 ) 提 交 董 事 會 之 交 易 條 件 是 屬 有 利 或 不 利 獨 立 董 事 受 到 本 身 時 間 精 力 及 專 業 之 限 制, 若 其 未 親 身 參 與 該 事 項 自 發 端 雛 型 至 完 成 之 各 階 段, 又 無 下 屬 幕 僚 可 代 其 研 究 分 析, 在 無 確 證 該 事 項 對 公 司 係 屬 不 利 下, 該 董 事 又 為 何 願 冒 險 得 罪 同 僚 而 予 以 反 對 如 此 分 析, 獨 立 董 事 在 欠 缺 相 對 應 的 行 政 資 源 的 情 形 下, 證 券 交 易 法 第 14 條 之 三 第 14 條 之 五, 雖 然 看 似 給 予 獨 立 董 事 極 大 的 決 策 權 力, 最 終 是 否 將 淪 為 核 心 董 事 的 橡 皮 圖 章? 値 得 深 思 而 本 文 甚 至 還 沒 討 論 到 現 狀 下, 大 多 數 獨 立 董 事 多 半 係 兼 職, 其 時 間 精 力 受 到 嚴 重 的 瓜 分, 尤 其 削 減 其 洞 察 公 司 運 作 真 相 的 可 能 性 最 後, 我 們 還 需 要 討 論 現 行 制 度 下, 立 法 者 有 考 量 到 監 察 人 與 董 事 在 公 司 的 職 權 並 不 相 同, 因 此 在 公 司 法 第 8 條 規 範 時, 給 予 不 同 的 責 任 配 置 : 董 事 係 當 然 負 責 人 ; 而 監 察 人 則 僅 在 執 行 職 務 範 圍 內 擔 負 責 人 的 責 任 未 來, 如 果 我 們 引 進 獨 立 董 事 機 制, 由 於 獨 立 董 事 與 核 心 董 事 對 公 司 營 運 的 掌 握 力 不 同 制 度 賦 予 的 職 權 也 不 同, 是 否 仍 適 合 保 留 規 範 現 狀, 對 董 事 一 視 同 仁, 還 是 應 該 類 同 監 察 人, 僅 要 求 在 執 行 職 務 範 圍 內 負 責, 以 求 合 理 限 縮 獨 立 董 事 的 責 任, 應 該 亦 値 斟 酌 伍 結 論

17 1162 從 我 國 公 司 監 控 設 計 談 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 機 制 的 引 進 上 一 大 段 落 的 論 述 中, 本 文 丟 出 了 很 多 問 題, 其 中 必 有 因 為 才 疏 學 淺 以 致 無 法 通 徹 了 解 之 處, 但 也 應 該 多 少 能 找 到 一 些 問 題 的 核 心 人 謀 不 臧, 如 果 是 一 個 中 外 公 司 治 理 下 皆 然 的 議 題, 那 麼, 問 題 一 定 不 是 出 在 監 督 者 到 底 是 由 監 察 人 還 是 獨 立 董 事 擔 任, 從 而, 這 個 問 題 想 必 也 無 法 因 為 重 疊 架 設 監 察 人 與 獨 立 董 事 即 獲 得 解 決 究 竟 如 何 成 功 建 立 與 維 護 監 督 者 的 獨 立 性, 是 這 個 議 題 的 主 要 思 考 方 向, 但 不 是 唯 一 的, 因 為 公 司 治 理 同 時 包 含 除 弊 與 興 利 兩 個 面 向, 所 以 獨 立 性 的 保 障 必 須 同 時 避 免 過 度 漠 視 公 司 的 營 運 績 效, 才 算 思 慮 周 全 至 於 獨 立 性 的 鞏 固, 應 該 絕 對 不 止 於 如 何 把 監 督 者 對 公 司 的 利 害 關 係 降 到 最 低, 而 不 顧 該 名 監 督 者 的 選 任 途 徑, 這 麼 膚 淺 的 認 知 一 個 値 得 省 思 的 問 題 是 : 如 果 我 國 無 法 落 實 監 察 人 的 機 制 功 能, 又 該 如 何 對 獨 立 董 事 與 審 計 委 員 會 保 持 樂 觀 預 估 呢? 遑 論 董 事 會 在 美 國 與 我 國 固 有 制 度 下 的 界 定 並 不 完 全 相 同, 因 此, 在 更 周 全 的 配 套 措 施 被 設 計 之 前, 本 文 認 為 不 宜 倉 卒 引 進 不 同 法 制 下 的 產 物, 至 少 得 以 避 免 橘 逾 淮 為 枳 的 窘 境 發 生