Microsoft Word - 02-政大

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1 第二單元 1 政大 99 年法研所試題解析 民 法 一 A 將其所有之畫作約定以十萬元出售予 B 並由 A 於三月三十日先將 該畫交付予 B B 則於四月三十日一次支付價金 未料 A 未於約定期日 交付該畫 在 A 之遲延狀態持續下 B 給付價金之期日到來 在此情形 下 如 B 向 A 請求交付標的物時 A 得否主張同時履行抗辯權 C 將其所有之畫作約定以十萬元出售予 D 並已先交付該畫 惟因 D 未於約定期日支付價金 C 乃擅自取回該畫 並向 D 請求給付價金 D 得否主張同時履行抗辯權 99 政大法研所 民法組 本題應為陳洸岳老師所出 是對於同時履行抗辯之適用與類推適用之測驗 第 一小題是對於法條的熟悉度問題 如考生是否清楚須受請求給付者無先為對待 給付義務方能主張同時履行抗辯 第二小題則是對於法學方法論的運用是否熟 稔 A 不得主張同時履行抗辯 同時履行抗辯規定於民法第 264 條 其要件有三 因契約互負債務 他方 當事人未為對待給付 自己無先為給付義務 須先說明者係 因契約互負債 務係指基於同一雙務契約而發生 雙方之給付互為對待給付關係者 如典型契 約雙方之主給付義務 方足當之 1 A B 依民法第 345 條締結買賣契約 出賣 人 A 依民法第 348 條第 1 項負有交付畫作並移轉所有權之主給付義務 而買受 人 B 則依民法第 367 條負有交付約定價金十萬元主給付義務 故雙方因契約互 負債務且兩者立於對待給付地位 又 B 向 A 請求於給付之時尚未給付價金 所 以對 A 而言亦滿足他方當事人未為對待給付要件 而 B 向 A 請求給付之時 若 B 之給付價金之清償期尚未屆至而 A 之清償期業已屆至 則解釋上自應認為 A

2 2 保成 法研所試題解析 Law Institute 有先為給付義務 較無疑義 而本題情形 B 向 A 請求給付時 B 之清償期亦已屆 至 是否仍可認為 A 有先為給付之義務 管見以為清償期順序之約定並非直接 等同於先為給付 應視雙方於個案中締結契約之真意 透過契約解釋方可得知 惟依題目所述可認雙方之清償期約定含有 A 先為給付之義務之意思 故 A 主張 同時履行抗辯要件不合致 不得依民法第 264 條拒絕給付 D 得主張同時履行抗辯 C D 間就 A 畫締結買賣契約後 出賣人 C 依民法第 348 條第 1 項負交付其物 並移轉所有權與買受人義務 而 C 隨即將其畫依民法第 761 第 1 項前段交付予 D 依題意雙方於交付時應有 A 畫所有權讓與合意 故 C 已履行其主給付義務 此時 D 對 C 負有民法第 367 條買受人給付價金義務 其後 C 擅自取回其畫作 由於所有權業已移轉 故 C 之行為乃侵害 D 對 A 畫所有權 故 D 可對 C 主張 民法第 184 條第 1 項前段侵權行為責任 從而 C 雖占有 D 之動產係基於其價金 債權 且 A 畫與價金債權亦有牽連關係 仍然不能主張其係行使留置權 民 928Ⅱ參照 此時如前小題所述 同時履行抗辯須基於雙務契約所生對待給付 義務方有適用餘地 而 D 之價金給付義務與 C 之返還畫作義務並非同一契約關 係所生之對待給付 D 自不得主張適用民法第 264 條第 1 項 可討論者係 於 本題情形 C D 間之狀態與雙方均未踐行其主給付義務時相同 2 且 C 返還畫 作義務與 D 支付價金義務又有牽連 基於類似者應為相同處理之法理 可許 D 類推適用民法第 264 條 亦即 D 得主張同時履行抗辯 老師的題目常常相當靈活而不易直接從何文章中得到特定見解 但不時會有與 其文章相類似之思考歷程 所以可以參考其文章瞭解其對於個別法律問題的思 考角度 而其實其重視推論過程 只要言之成理 大抵上會有基本分數 以第 二小題論 考生起碼要寫出依法條文義不能主張同時履行抗辯 最高法院 59 年台上字第 850 號判例參照 陳洸岳 同時履行抗辯的類推適用 月旦法學教室 2004 年 4 月 第 11 頁

3 第二單元 3 政大 99 年法研所試題解析 民 法 二 A 以其生長有珍貴樹木之山林地供 B 設定抵押權後 C 以該等樹木奇 貨可居 提議由 A 砍伐後予以收購 如樹木遭砍伐後之該地的價值不 足擔保 B 之債權時 於遭砍伐後之樹木尚未搬離該地前 B 得為如何 之主張 D 以其生長有珍貴樹木之山林地供 E 設定抵押權後 該等樹木如遭 F 不法砍伐且已變賣 D E 各得有如何確保自己之權利的救濟方法 99 政大法研所 民法組 本題應為吳瑾瑜老師出題 第一小題重點是民法第 862 條之 1 抵押權效力範圍 規定 第二小題關鍵則是民法第 872 條第 4 項抵押物價值減少之處理方法 B 得請求移轉樹木之占有或請求 A 停止搬離樹木 A B 就系爭之山林地依民法第 860 條設定抵押權 依民法第 66 條第 2 項 樹 木屬土地之出產物 於尚未分離前 為土地之成分 自亦為抵押權範圍所及 而樹木並非抵押物之天然孳息 民 69Ⅰ參照 其與土地分離成為獨立動產並 非依物通常用法 符合民法第 862 條之 1 第 1 項後段規定 其效力依同條第 2 項 抵押權人就分離之動產可請求占有並依質權行使其權利 故 B 得依第 862 條之 1 第 2 項請求移轉樹木之占有 蓋依 885 質權應於移轉占有時方為成立 故 B 此時尚非樹木質權人 又依題意樹木遭砍伐後單以該地並不足以擔保 B 之 債權 雖抵押權有追及效力 但為避免第三人善意取得或動產不知所蹤 將造 成抵押物之價值減少而不足擔保 B 之債權 B 得依民法第 871 條為抵押權之保 全 請求 A 或 C 停止將樹木搬離並處分之行為 若情況急迫 B 尚得為如假扣 押 假處分或自助行為等保全處分 D E 之權利主張 D E 之間就系爭山林地設定抵押權 於樹木遭砍伐後如前所述 D 仍為山林 地與系爭樹木之所有人 F 不法砍伐樹木並變賣行為 D 之請求權基礎分述如 下 D 對第三人的可能主張 若第三人係惡意 則由於 F 移轉所有權行為係無權處分 依民法第 118 條第 1 項效力未定 第三人又無法主張善意取得規定 則 D 仍為所有 權人 可逕對第三人主張民法第 767 條第 1 項前段所有物返還請求權

4 4 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 若 第 三 人 善 意, 則 由 於 系 爭 樹 木 係 盜 贓 物, 則 D 亦 可 向 該 第 三 人 主 張 民 法 第 949 條 之 回 復 請 求 權 D 對 F 的 可 能 主 張 : 無 因 管 理 : 由 於 F 明 知 系 爭 樹 木 之 管 理 係 他 人 事 務, 而 仍 為 自 己 利 益 將 之 砍 伐 變 賣, 合 於 民 法 第 177 條 第 2 項 不 法 管 理 要 件,D 可 依 該 條 向 F 請 求 其 管 理 所 得 之 利 益, 亦 即 請 求 變 賣 樹 木 所 得 之 價 金 不 當 得 利 :D F 間 為 非 給 付 不 當 得 利 關 係,F 占 有 系 爭 樹 木 受 有 利 益 而 D 受 有 損 害, 兩 者 並 違 反 民 法 第 761 條 權 益 歸 屬 規 定, 故 D 可 向 F 依 民 法 第 179 條 請 求 不 當 得 利, 復 依 民 法 第 181 條 但 書 認 利 益 不 能 返 還,F 應 償 還 其 價 額 侵 權 行 為 :F 之 行 為 係 侵 害 D 之 所 有 權, 依 民 法 第 184 條 第 1 項 可 請 求 侵 權 行 為 損 害 賠 償, 又 賠 償 方 法 依 民 法 第 215 條 因 不 能 回 復 原 狀 應 以 金 錢 賠 償 其 損 害 E 之 權 利 主 張 : E 係 山 林 地 之 抵 押 權 人, 而 其 抵 押 權 效 力 如 前 述 於 系 爭 樹 木 與 土 地 分 離 而 為 獨 立 動 產 後 仍 依 民 法 第 862 條 之 1 及 於 系 爭 樹 木 E 對 第 三 人 : 若 第 三 人 係 惡 意, 即 已 知 F 非 系 爭 樹 木 之 所 有 權 人, 則 由 於 F 之 處 分 行 為 依 民 法 第 118 條 第 1 項 效 力 未 定, 亦 即 並 未 取 得 系 爭 樹 木 之 占 有 權 源,E 可 依 民 法 第 862 條 之 1 第 2 項 向 第 三 人 請 求 移 轉 占 有 若 第 三 人 係 善 意, 即 不 知 F 無 權 處 分 系 爭 樹 木, 雖 系 爭 樹 木 為 盜 贓 物, 第 三 人 仍 先 善 意 取 得 系 爭 樹 木, 此 時 第 三 人 原 始 取 得 該 樹 木,E 不 得 以 抵 押 權 相 關 規 定 復 向 第 三 人 主 張 移 轉 占 有, 僅 原 所 有 權 人 得 向 第 三 人 主 張 前 開 之 盜 贓 遺 失 物 回 復 請 求 權 E 對 本 人 : 若 本 人 D 業 已 向 第 三 人 請 求 返 還 系 爭 樹 木, 則 E 可 依 民 法 第 862 條 之 1 第 2 項 向 D 請 求 交 付 系 爭 樹 木 並 依 質 權 規 定 行 使 其 權 利 民 法 第 872 條 第 4 項 規 定 抵 押 物 之 價 值, 因 非 可 歸 責 於 抵 押 人 之 事 由 致 減 少 者, 抵 押 權 人 僅 於 抵 押 人 得 受 損 害 賠 償 之 限 度 內, 請 求 提 出 擔 保,F 不 法 砍 伐 樹 木 致 使 山 林 地 價 值 減 少, 自 非 抵 押 人 D 之 故 意 過 失, 而 依 前 述 E 可 向 F 請 求 損 害 賠 償, 則 E 依 前 開 規 定 可 於 D 得 受 損 害 賠 償 之 限 度 內 請 求 提 出 擔 保, 以 確 保 其 債 權 之 清 償

5 第二單元 5 政大 99 年法研所試題解析 民 法 E 對 F E 可否向 F 主張不當得利或侵權行為 由於抵押權內容是債權人得就抵押物 賣得價金優先受償 F 之行為使 E 之抵押物價值減少 意義為未來 E 實行 抵押權時抵押物之價值可能不足以清償受擔保債權 而非直接受有相當於 系爭樹木價值損害 故若許 E 向 F 直接請求損害賠償若干數額 將變相使 D 對 E 之債務期前清償 並不妥當 故在 E 對 F 之不當得利或侵權行為之 要件解釋上應不許之 本題重點在於對於抵押權條文的熟悉程度 由於抵押權為物權測驗時最熱門的 考題 該章節條文的記憶對考試相當有幫助 三 甲行將出國遊學一年 因此將其所擁有之 A 屋委託其好友乙代為出租 乙即以自己之名義將 A 屋出租予丙 租金每月新台幣一萬元 租期二年 乙丙雙方因此書立一字據 以示慎重 同時 乙亦將 A 屋交付予丙占有 使用 丙於遷入 A 屋居住後不久 即因地震而令 A 屋之地板龜裂 丙多 次通知乙前來修繕 皆不可得 丙只好自行僱工修繕 共支出修繕費新台 幣八千元 一年後 俟甲回國 因籌措創業基金 甲隨即將 A 屋出賣予丁 收取價 金新台幣一千萬元 丁於辦妥所有權移轉登記後 始發現丙竟居住於 A 屋之中 從而丁即以丙無權占有為由 請求丙返還屋 丙則以修繕費未 獲償還而拒絕返還 A 屋予丁 試問 此時丙與丁 丙與乙 乙與甲 甲與丁間之法律關係各如何 99 政大法研所 民法組 本題應為王千維老師出題 分別測試考生對於租賃契約中租賃物所有權移轉 出租人義務 委任契約中委任人與受任人義務 買賣契約中權利瑕疵擔保問題 丙 丁間之法律關係 乙就 A 屋以自己名義依民法第 421 條與丙締結為期二年之租賃契約 並就此逾

6 6 保成 法研所試題解析 Law Institute 一年之不動產租賃契約踐行民法第 422 條之書面要式要求 其後房屋所有人甲 將 A 屋出賣予丁並移轉 A 屋登記 此時 A 屋所有權即移轉予丁 此時丙可否主 張民法第 425 條第 1 項之所有權讓與不破租賃規定 觀諸法條文義可知所規範 者係出租人與出租物所有人為同一人情形 乙自不得直接適用該項規定 然而 A 屋出租人乙經所有人甲授權後方將 A 屋出租 其法律狀態事實與所有人自行出 租相類似 基於類似者應為相同處理之平等原則 於法理上應許丙類推適用民 法第 425 條對丁主張所有權讓與不破租賃 而實務上最高法院 84 年台上字第 163 號判例亦採相同見解 其認為 民法第四百二十五條規定之適用 固以讓 與租賃物之所有人為出租人為其要件 然第三人如得所有人同意而為出租時 仍得類推適用該條之規定 故丙可向丁主張類推適用民法第 425 條第 1 項所 有權讓與不破租賃規定 丙 乙間之法律關係 乙 丙訂立租賃契約 依民法第 423 條乙須於租賃期間對 A 屋負保持義務 即 保持 A 屋合於使用約定之狀態 從而乙對 A 屋依民法第 429 條第 1 項負修繕義 務 A 屋因地震致地板龜裂 丙通知出租人乙修繕未果 依民法第 430 條得終 止租約或自行修繕後請求出租人償還費用或自租金中扣除 依題意丙並不欲終 止租約 故其得就自行僱工修繕支出之八千元向乙請求償還或主張自租金中扣 除 乙 甲間之法律關係 乙受託代甲出租 A 屋之事務 雙方成立民法第 528 條之委任契約 雙方就出租 房屋事務發生之問題有二 即乙以房屋出租人地位所收取之租金及對承租人所 負債務 受任人所收取之租金依民法第 541 條第 1 項 應交付於委任人甲 而 受任人乙對丙所支出之費用 即前小題房屋之修繕費用 自係處理委任事務必 要費用 依民法第 546 條第 1 項 乙可請求甲償還之 甲 丁間之法律關係 甲出賣 A 屋予丁並移轉房屋之登記 惟依前述丙可對丁主張民法第 425 條所有 權讓與不破租賃 亦即第三人就買賣標的物對買受人主張權利 違反出賣人依 民法第 349 條權利無缺之瑕疵擔保規定 故丁可依民法第 353 條準用債務不履 行相關規定向甲請求債務不履行之損害賠償

7 第二單元 7 政大 99 年法研所試題解析 民 法 本題雖然分成四小題 然而多半是對於法條熟稔程度的測驗 由於研究所考試 無法參考法條 所以記不記得相關法條高下立判 另外由出題者將甲 丁間之 法律關係亦列為考點 可側面推知其認為丙 丁間應有所有權讓與不破租賃關 係存在 否則甲 丁間之法律關係並無何可深論之處 四 甲借用乙之名義作為甲所購置不動產之登記名義人 不料乙竟將該不動產 出售予知情之第三人丙並完成移轉登記 請附必要理由說明 甲就乙與丙所為之法律行為應如何主張權利 假設 丙並非知情 而是過失而不知時 結果有何不同 99 政大法研所 民法組 本題應為楊芳賢老師出題 測試考生對於借名登記實務之操作與不動產善意取 得規定之理解程度 甲得主張其為不動產真正所有人並請求丙返還不動產 甲借用乙名義購置不動產 甲 乙間乃訂立借名登記契約 應先說明者係借名 登記契約是否應認為係信託契約 實務見解認應視具體情形認定之 如最高法 院 88 年台上字第 2137 號判決即認 按信託契約之成立 以信託人與受託人間 有一定之經濟目的 及受託人取得信託財產之財產權為必要 非謂自己之財產 以他人名義登記時 雙方之間當然有信託契約存在 而其效力並不能逕認為係 脫法行為而一概認為無效 須以意思表示解釋後認為有違反強行法令 1 公序良 俗或認為雙方通謀虛偽意思表示方可認其無效 本題中甲乙應有締結借名登記 契約之真意 契約有效成立 乙對丙有民法第 541 條交付處理委任事務所得財 產或權利之義務 乙將系爭不動產為移轉登記行為 係民法第 118 條第 1 項之 無權處分行為 應經有權利人承認始生效力 而第三人丙是否得主張民法第 759 條之 1 第 2 項不動產善意取得規定 由於第三人丙係惡意 並無對於登記之信 賴 自無法援引系爭規定 故乙丙間之移轉登記行為不生效力 甲得依民法第 242 條代位乙向丙請求返還土地登記後 復依民法第 541 條向乙請求移轉土地登 記

8 8 保成 法研所試題解析 Law Institute 丙對系爭不動產乃借名登記於乙名下並不知情 雖因過失而不知 惟仍屬善意 第三人 依民法第 759 條之 1 第 2 項規定 信賴登記善意取得不動產所有權之 要件並未有第三人須無過失要件 有認應參考民法第 948 條第 1 項但書 動產 善意取得之相關規定 受讓人重大過失不受法律之保護 故不動產善意取得規 定亦應為同一處理較為妥當 因此民法第 759 條之 1 第 2 項善意但有重大過失 者應目的性限縮 而不能善意取得不動產物權 惟通說認為由於不動產登記之 公示效力 不應認民法第 759 條之 1 第 2 項與民法第 948 條第 1 項但書相同處 理 而應回歸法條 無論有無過失 僅須善意即可依該條規定主張善意取得為 妥 是故 丙是否為重大過失 於此便無深究必要 丙自可依民法第 759 條之 1 第 2 項主張信賴該不動產登記 而善意取得不動產所有權 故甲不得依民法第 767 條請求丙返還不動產 考生應注意所謂借用名義為不動產登記視個案情形而異其效力 如甲為避免自 己財產遭債權人強制執行 而與乙約定先將財產移轉於其名下避避風頭 則雙 方較可能是通謀虛偽意思表示 移轉行為無效 但如第一小題情形 雙方均有 為借名登記真意 則該移轉登記行為仍為有效 最高法院 89 年台上字第 1119 號 91 年台上字第 2028 號判決參照 五 同性伴侶關係是否應受民法肯定並給予保障 目前外國對於同性伴侶的民 事法律保障方式為何 試就所知簡要說明之 99 政大法研所 民法組 本題應為王海南老師出題 可先從我國是否承認同性婚姻出發 進而討論同性 伴侶關係於現行法下有何已得肯認之法律關係 末再簡述對於外國立法例的概 括理解 我國民法第 972 條規定 婚約 應由 男 女 當事人自行訂定 第 980 條 有關結婚之實質要件復規定 男未滿十八歲 女未滿十六歲 不得結婚 學

9 第二單元 9 政大 99 年法研所試題解析 民 法 說認依上述規定 結婚當事人必須為一男一女 雖無直接明文 但從其規定意 旨 可推知我國民法對於婚姻之定義係採 以終生共同生活為目的之 一男一 女 適法結合關係 1 實務亦採此種看法 2 現狀下同性戀者無法成為 合法 婚姻之配偶 應無疑義 然而同性戀是一大量存在於社會下事實 現行法禁止 同性婚姻是否牴觸憲法平等權規範已有重大疑慮 又現況下同性伴侶關係間此 種無婚姻之名而有婚姻之各種權利義務關係如何處理 如雙方是否負同居與貞 操義務 有無扶養義務 可否訂立財產制 可否共同收養子女 可否進行人工 生殖以及彼此間得否有繼承權關係 均亟待解決 現階段依實務見解 以永久 共同生活為目的 而同居之一家人 均為家屬 3 同居之同性性伴侶可視為家 屬之身分 尚毋庸置疑 外國立法例 丹麥 挪威及瑞典諸國較早對於同性伴侶關係為法律上之承認及規範 如丹 麥之性伴侶登記法 其內容大抵上為同性之二人得申請為伴侶關係及婚姻效 力之準用 對於收養子女部分不同於一般夫妻之規範及各國與性別相關法令 之調整規定 4 法國則透過所謂共同生活契約來處理同性伴侶關係 其內容主要為契約當事 人間有相互幫助義務 較夫妻間扶養義務程度為低 一定財產共有效果 對 外的法律效果則主要為伴侶同居狀態 例如伴侶離開租賃之不動產 租賃契 約仍繼續對另一伴侶生效 稅法上亦享有租稅優惠 例如共同申報 5 至於常為我國法制所參考之德國則有所謂人生伴侶關係登記法 其內容包含 可約定相同姓氏 互負扶養義務 選擇財產制 成為對方法定繼承權人之一 關係解消時無法維持生計之一方得請求扶養等 可注意者係該法仍禁止同性 人生伴侶共同收養子女 6 同性伴侶關係向來為政大身分法重要考題 又由於台灣現況下並不承認同性婚 姻 因此對於外國立法例之參考便成為探討此一問題時的論述主軸 建議考生 可閱讀若干對於外國同性伴侶關係之法制介紹並簡略整理 以便在考場發揮用 途 史尚寬 親屬法論 第 84 頁 法務部 83 年 8 月 11 日法 律決字第 號函釋

10 10 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 最 高 法 院 20 年 上 字 第 688 號 判 例 參 照 陳 美 伶, 同 性 戀 問 題 對 傳 統 身 分 法 之 衝 擊, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 30 期, 第 49~ 50 頁 家 的 解 構 與 重 構 : 從 法 國 德 國 比 利 時 與 歐 盟 層 次 新 近 法 制 談 異 性 婚 姻 外 之 其 他 生 活 關 係, 東 海 大 學 法 學 研 究, 第 25 期, 第 頁 李 沃 實, 同 性 婚 者 在 我 國 身 分 法 中 應 有 之 地 位, 警 大 法 學 論 叢, 第 14 期, 第 185~186 頁

11 第二單元 11 政大 99 年法研所試題解析 民 法 一 A 為創業向 B 銀行貸款二百萬元 並由 C 提供不動產供 B 設定二百五十 萬元之最高限額抵押權 依抵押權設定契約書約定 本抵押物之擔保範圍 包括債務人 抵押物提供人對抵押權人之現在 將來負之借款 票據 保 證開發國內信用狀 損害賠償等以及其他一切債務 試問此約定之效力 如何 99 政大法研所 財經法組 本題並不複雜 涉及最高限額抵押權約定的效力 讀者需要從最高限額抵押權 的定義 特性出發作清楚的說明即可 本題爭點既在最高限額抵押權的約定效力 以下先行說明最高限額抵押權之特 性與法律規定 再就本案事實加以分析 最高限額抵押權的特性與法律規定 稱最高限額抵押權 謂債務人或第三人提供其不動產為擔保 就債權人對債務 人一定範圍內之不特定債權 在最高限額內設定之抵押權 從屬性的緩和化 依通說 實務見解 普通抵押權具有成立 移轉與消滅上的從屬性 此基於 擔保特性可推知 亦可由民法第 297 條 第 870 條 第 307 條等規定觀之 此一從屬特性固然由擔保之本質而來 但嚴格遵守從屬性的普通抵押權 對 於財貨流通往來頻繁的民間交易 多有不便 因此 民間常見約定最高限額抵押權 透過在一定範圍內設定單一最高限額 抵押權的便利性 來緩和普通抵押權的從屬性 修法前實務見解早已承認 如 71 台抗 306 判例 民國 96 年 3 月 28 日民法修正也加以採用 民法第 881 條之 1 規範

12 12 保成 法研所試題解析 Law Institute 民法第 881 條之 1 第 1 項規定正式肯認最高限額抵押權後 同條第 2 項規定 則說明其從屬性緩和化的限制與範圍 最高限額抵押權所擔保之債權 以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 由此可知 最 高限額抵押權的從屬性並非不存在 而是予以相當程度的緩和 其立法理由 謂 最高限額抵押權之設定 其被擔保債權之資格有無限制 向有限制說 與無限制說二說 鑑於無限制說有礙於交易之安全 爰採限制說 除於第 一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外 並增訂第二項限 制規定 明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 始得 為最高限額抵押權所擔保之債權 所謂一定法律關係 例如買賣 侵權行 為等是 至於由一定法律關係所生之債權 當然包括現有及將來可能發生 之債權 及因繼續性法律關係所生之債權 自不待言 亦可供參照 本案分析 本案中當事人間約定 本抵押物之擔保範圍包括債務人 抵押物提供人對抵押 權人之現在 將來負之借款 票據 保證開發國內信用狀 損害賠償等以及其 他一切債務 該約定依照上述說明 其效力分別說明如下 學說見解 現已明文否定概括最高限額抵押權 故約定擔保 一切債務 之概括約定 因欠缺基礎之法律關係 難認為有效 然除此部分之約定外 其餘 借款 票據 保證開發國內信用狀 損害賠償 之約定 雖係一定法律關係所生之 債權 不違反民法第 881 條之 1 第 2 項規定 惟因一部無效而認為全部無效 故該約定全部無效 實務見解 該條約定尚泛言 一切債務 均在擔保之內 而揆諸前揭說明 此部分概括 之約定 因欠缺基礎之法律關係 屬概括最高限額抵押權約定之態樣 難認 為有效 然除此部分之約定外 其餘擔保基礎之法律關係諸如 借款 票據 保證開發國內信用狀 損害賠償 之約定 均甚為明確 難指該部分之約定 亦一併歸於無效 90 台上 1164 判決可資參照 本則案例事實與最高法院 90 年台上字第 1164 號判決相同 讀者除對法律修正 的背景 法理與規範依據熟讀並作答之外 最好也可以對實務見解的內容加以 著墨 定然有助於得分

13 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 民 13 法 最 高 法 院 90 年 台 上 字 第 1164 號 判 決 要 旨 摘 錄 : 原 審 以 : 上 訴 人 主 張 之 前 揭 事 實, 固 據 提 出 枋 寮 地 區 農 會 抵 押 借 款 契 約 書 影 本 土 地 登 記 謄 本 建 物 登 記 謄 本 為 證, 並 為 被 上 訴 人 所 不 爭 執, 堪 信 為 真 實 惟 按 最 高 限 額 抵 押 權, 係 對 於 債 權 人 一 定 範 圍 內 之 不 特 定 債 權, 預 定 一 最 高 限 額, 由 債 務 人 或 第 三 人 提 供 抵 押 物 予 以 擔 保 之 特 殊 抵 押 權 故 最 高 限 額 抵 押 權 所 擔 保 債 權 必 須 為 一 定 範 圍 內 所 發 生 之 債 權 準 此 以 觀, 最 高 限 額 抵 押 權 不 僅 有 其 特 定 性, 且 最 高 限 額 抵 押 權 係 從 屬 於 此 一 定 範 圍 內 之 法 律 關 係 最 高 限 額 抵 押 權 所 擔 保 者, 即 係 此 項 法 律 關 係 所 不 斷 發 生 之 債 權 該 一 定 範 圍 之 法 律 關 係 即 為 最 高 限 額 抵 押 權 之 基 礎 關 係 至 概 括 最 高 限 額 抵 押 權, 因 債 權 人 與 債 務 人 間 無 基 本 契 約 ( 一 定 之 法 律 關 係 ) 為 擔 保 債 權 發 生 之 基 礎 關 係, 尚 難 認 屬 有 效 查 丁 向 被 上 訴 人 借 貸 一 百 七 十 萬 元 及 二 百 六 十 萬 元 之 青 年 創 業 與 改 進 農 業 經 營 專 案 貸 款, 而 分 別 提 供 葉 英 傑 所 有 及 丙 甲 共 有 之 上 開 不 動 產 為 擔 保, 設 定 最 高 限 額 二 百 零 四 萬 及 三 百 十 二 萬 元 之 系 爭 抵 押 權 依 各 該 抵 押 權 設 定 契 約 書 所 附 之 其 他 約 定 事 項 第 一 條 約 定 : 本 抵 押 物 之 擔 保 範 圍 包 括 債 務 人 抵 押 物 提 供 人 對 抵 押 權 人 ( 枋 寮 地 區 農 會 ) 現 在 ( 包 括 過 去 所 負 現 在 尚 未 清 償 ) 將 來 所 負 之 借 款 票 據 保 證 開 發 國 內 信 用 狀 損 害 賠 償 等 以 及 其 他 一 切 債 務 等 語, 有 抵 押 權 設 定 契 約 書 附 其 他 約 定 事 項 影 本 二 份 附 卷 可 稽 雖 該 條 約 定 尚 泛 言 一 切 債 務 均 在 擔 保 之 內, 而 揆 諸 前 揭 說 明, 此 部 分 概 括 之 約 定, 因 欠 缺 基 礎 之 法 律 關 係, 屬 概 括 最 高 限 額 抵 押 權 約 定 之 態 樣, 難 認 為 有 效, 然 除 此 部 分 之 約 定 外, 其 餘 擔 保 基 礎 之 法 律 關 係 諸 如 借 款 票 據 保 證 開 發 國 內 信 用 狀 損 害 賠 償 之 約 定, 均 甚 為 明 確, 難 指 該 部 分 之 約 定 亦 一 併 歸 於 無 效 易 言 之, 系 爭 抵 押 權 為 最 高 限 額 抵 押 權, 其 擔 保 之 債 權 範 圍, 包 含 設 定 當 時 丁 對 被 上 訴 人 現 在 ( 包 括 過 去 已 發 生 之 債 務 而 尚 未 清 償 者 ) 將 來 所 負 之 借 款 票 據 保 證 開 發 國 內 信 用 狀 損 害 賠 償 等 債 務, 可 以 確 定 次 按 所 謂 最 高 限 額 之 抵 押 契 約, 係 指 所 有 人 提 供 抵 押 物, 與 債 權 人 訂 立 在 一 定 金 額 之 限 度 內, 擔 保 現 在 已 發 生 及 將 來 可 能 發 生 之 債 權 之 抵 押 權 設 定 契 約 而 言 此 種 抵 押 權 所 擔 保 之 債 權, 除 訂 約 時 已 發 生 之 債 權 外, 即 將 來 發 生 之 債 權, 在 約 定 限 額 之 範 圍 內, 亦 為 抵 押 權 效 力 所 及 雖 抵 押 權 存 續 期 間 內 已 發 生 之 債 權, 因 清 償 或 其 他 事 由 而 減 少 或 消 滅, 原 訂 立 之 抵 押 契 約 依 然 有 效, 嗣 後 在 存 續 期 間 內 陸 續 發 生 之 債 權, 債 權 人 仍 得 對 抵 押 物 行 使 權 利 此 種 抵 押 契 約 如 未 定 存 續 期 間, 其 性 質 與 民 法 第 七 百 五 十 四 條 第 一 項 所 定 就 連 續 發 生 之 債 務 為 保 證 而

14 14 保成 法研所試題解析 Law Institute 未定有期間之保證契約相似 類推適用同條項規定 抵押人固得隨時通知債權 人終止抵押契約 對於終止契約後發生之債務 不負擔保責任 反之 此種抵 押契約定有存續期間者 訂立契約之目的 顯在擔保存續期間內所發生之債權 凡在存續期間所發生之債權 皆為抵押權效力所及 於存續期間屆滿前所發生 之債權 債權人在約定限額範圍內 對於抵押物均享有抵押權 除債權人拋棄 為其擔保之權利外 自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前 任意終止此種契 約 縱令嗣後所擔保之債權並未發生 僅債權人不得就未發生之債權實行抵押 權而已 非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定 登記之權利 本院六十六年台上字第一 九七號著有判例可資參照 上訴 論旨 猶就原審認定事實及解釋契約之職權行使 指摘原判決不當 求予廢棄 非有理由 二 甲乃係政治大學法律系四年級之學生 委託其同學乙為其購買一部 19 吋 的液晶螢幕 乙即至丙所開設的資訊商行 以甲之名義 購買一部由螢火 蟲公司所生產的 19 吋液晶螢幕 價金新台幣 6000 元整 乙與丙同時約定 丙應於 3 月 1 日上午將所訂購之液晶螢幕送至甲在木柵政大一街之住所 不料 於 3 月 1 日上午運送途中 因遭第三人丁之撞擊 以致原欲送往 甲處之液晶螢幕 完全滅失而無法復原 丁因此賠償丙新台幣 5000 元 隔日 丙立即命其受僱人戊遞送一部同廠牌同型號之 19 吋液晶螢幕前往 甲之住所 然而戊卻將該螢幕交付予乙 蓋因乙乃係甲之鄰居 並且持 有甲所簽發之收據 數日後 甲請求丙儘速給付其自丁處所取得之新台幣 5000 元賠償金 卻 遭丙斷然拒絕 蓋丙認為其債務於乙受領液晶螢幕時即已消滅 且甲並 未因其遲延而遭受任何損害 惟甲卻辯稱雖乙持有其所簽發之收據 但 乙之受領權早已被甲所撤回 試問 此時甲得向何人請求何種給付 99 政大法研所 財經法組 本題涉及代理 給付不能與給付遲延等規定 難度不高 把握時間 甲之主張分析如下

15 第二單元 15 政大 99 年法研所試題解析 民 法 甲對丙之主張 甲得否對丙主張民法第 225 條第 2 項 請求系爭 5000 元賠償金 本例中 甲委託乙代理其買螢幕 可認為甲授與代理權予乙 而乙於代理 權限內 以甲之名義向丙購買螢幕 依民法第 103 條第 1 項規定 買賣契 約存在於甲 丙間 合先敘明 依題意 丙無可歸責事由 卻因遭第三人丁之撞擊 致液晶螢幕完全滅失 丁因此賠償丙 5000 元 甲得否依民法第 225 條第 2 項請求丙交付其所受領 之賠償 5000 元 說明如下 乙與丙約定 丙應於 3 月 1 日上午將所訂購之液晶螢幕送至甲之住所 係 赴償之債 赴償之債 須債務人將應給付物送至債權人住所地 使債權 人處於隨時可受領之狀態 方為民法第 200 條第 2 項債務人交付其物之必 要行為完結 給付始為特定 本例中 尚未符合前述狀態 故標的物尚未 特定 並無給付不能之問題 丙未將螢幕交付於甲 即所有權尚未移轉於甲 則丙仍為螢幕所有權人 丙之所有權因丁之不法行為而受侵害 自得受領丁對丙所給付之賠償 5000 元 再者 依民法第 373 條 系爭螢幕尚未交付於甲 危險尚未移轉於甲 承擔 故甲未取得該 5000 元賠償 並無不公平之處 結論 標的物尚未特定 並無給付不能之問題 故無民法第 225 條之適用可能 再者 系爭螢幕尚未交付於甲 丙之所有權因丁之不法行為而受侵害 自 得受領丁對丙所給付之賠償 且依民法第 373 條 危險尚未移轉於甲承擔 故甲未取得該 5000 元賠償 並無不公平之處 是故 甲不得對丙主張民法第 225 條第 2 項 請求系爭 5000 元賠償金 甲得否對丙主張民法第 348 條 請求交付系爭螢幕 丙 戊 已將螢幕交付予乙 即消滅其債務 理由如下 戊為丙之受僱人 為丙受貨 為丙之代理人或使用人 其送貨效力歸 屬於丙 而乙為甲關於系爭交易之代理人 已如前述 依民法第 103 條第 1 項可知 乙於代理權限內 以甲之名義所為之意思表示 效力 歸屬於甲 此外 依題意可知 甲原有授與受領螢幕之代理權於乙 且乙持有甲之收據 合先敘明 按民法第 107 條規定 代理權之撤回 不得以之對抗善意第三人 本 例中 乙之受領權早已被甲所撤回 惟丙係善意第三人且非過失而不

16 16 保成 法研所試題解析 Law Institute 知甲撤回乙之受領權一事 而認乙仍為甲之代理人 故將螢幕交由乙 受領 受領效力歸屬於甲 依民法第 107 條 甲不得以其撤回乙之受 領權而對抗丙 復按民法第 169 條規定 由自己之行為表示以代理權授與他人 表示 授權 對善意第三人應負授權人之責任 本例中 縱認為甲無授與受 領之代理權於乙 惟乙持有甲之收據 使善意之丙信乙有代理權而交 由乙受領 為保護交易安全 甲對丙應負授權人之責 故甲不得以無 代理權而為抗辯 結論 如上所述 丙將螢幕交由乙受領 乙受領之效力歸屬於甲 依民法第 107 條 第 169 條 甲不得以上開抗辯對抗丙 因此 丙對甲之交付標的物之 義務已消滅 甲不得對丙主張民法第 348 條 請求交付系爭螢幕 甲得否對丙主張民法第 231 條第 1 項 請求遲延損害 本例中 並無給付不能之情形 且丙就系爭螢幕已為交付 已如前述 惟 丙於 3 月 1 日之隔日 方命戊送同廠牌同型號之 19 吋液晶螢幕前往甲之住 所 是否構成給付遲延而對甲負遲延責任 依民法第 231 條第 1 項 債務人遲延者 債權人得請求賠償因遲延而生之 損害 又民法第 230 條規定 因不可歸責於債務人之事由 致未為給付者 債務人不負遲延責任 即遲延責任須債務人可歸責且債權人因此有損害 而舉證責任分配上 係由債務人證明自己不可歸責加以免責 由債權人證 明其因此受有損害 結論 若甲欲對丙主張民法第 231 條第 1 項 請求遲延損害 須甲證明其因遲延 而受有損害 而丙須證明其就給付遲延無可歸責事由 然依題意 丙並無可歸責事由 且未見甲因此受有損害 故甲不得對丙主 張民法第 231 條第 1 項 請求遲延損害 甲對乙之主張 甲得對乙主張民法第 541 條第 1 項 請求交付螢幕 甲委託乙為其購買液晶螢幕 二人成立民法第 528 條委任契約 受任人因 處理委任事務 所收取之物品 應交付於委任人 此觀民法第 541 條自明 故委任人甲得對受任人乙主張民法第 541 條第 1 項 請求交付乙所收取之 螢幕

17 第二單元 17 政大 99 年法研所試題解析 民 法 甲得對乙主張民法第 767 條第 1 項 請求交付螢幕 乙以甲之代理人身分 向丙購買系爭螢幕並受領之 依民法第 103 條第 1 項規定 效力皆歸屬於本人甲 丙已交付螢幕並移轉所有權 雖係由乙受 領 惟依上開說明 甲應取得螢幕所有權 若乙違反第 541 條第 1 項之交 付義務 則乙為無權占有 故所有人甲得依民法第 767 條第 1 項 向無權占有人乙請求返還 甲得對乙主張民法第 179 條 請求交付螢幕 乙以甲之代理人身分 向丙購買系爭螢幕並受領之 依民法第 103 條第 1 項規定 效力皆歸屬於本人甲 丙已交付螢幕並移轉所有權 雖係由乙受 領 惟依上開說明 甲應取得螢幕所有權 若乙違反第 541 條第 1 項之交 付義務 則乙為無權占有 乙無權占有螢幕 係無法律上之原因而受利益 致甲受損害 故甲得依民 法第 179 條請求返還其占有 並得請求乙占有所獲之利益 甲得對乙主張民法第 184 條 乙以甲之代理人身分 向丙購買系爭螢幕並受領之 依民法第 103 條第 1 項規定 效力皆歸屬於本人甲 丙已交付螢幕並移轉所有權 雖係由乙受 領 惟依上開說明 甲應取得螢幕所有權 若乙違反第 541 條第 1 項之交 付義務 則乙為無權占有 乙無權占有螢幕 係故意或過失 不法侵害甲之所有權 故甲得主張民法 第 184 條 請求回復原狀 即返還物之占有 並對乙請求損害賠償 本題為基礎考題 問題難度不高 但須在考試時間較短的政大法研入學考完整 作答 也並非容易的事情 故讀者應該對請求權理論體系的解題方法有相當程 度的熟習 才能在考場上把握時間 順利解答 王澤鑑 法律思維與民法實例 請求權基礎理論體系 第 102 頁以下 2005 年 1 月

18 18 保成 法研所試題解析 Law Institute 三 甲向乙公司租賃汽車一部 與友人前往南投旅遊 合計五天 租金為一萬 五千元 甲駕駛該車前往埔里 於進入餐廳用餐後欲駕車時發現車已被竊取 經 向警局報案 並與乙公司聯絡 發現甲乙訂立之租車定型化契約條款載 明 汽車被竊時 應由承租人對出租人負損害賠償責任 試問 甲應 否對乙負賠償汽車遭竊之損害 如甲旅遊完畢欲返還汽車予乙時 發現甲乙所訂立之定型化契約條款載 明 汽車如有折舊耗損而須修復時由甲負責給付 乙向甲表示甲應 給付耗損而須維修之費用另計 5000 元 甲則表示其使用汽車並未有碰 撞 車體外在亦無磨損 汽車內部零件之耗損與其無關 試問 乙之請 求是否有理由 99 政大法研所 財經法組 本題涉及定型化契約控制的問題 請務必針對民法與消保法之規定切入作答 系爭條款為定型化契約條款且訂入契約 其爭點在於該條款內容之公平性 此 於消費者保護法 民法設有規定 消費者保護法第 12 條 定型化契約中之條款違反誠信原則 對消費者顯失公 平者 無效 定型化契約中之條款有下列情形之一者 推定其顯失公平 一 違反平等互惠原則者 二 條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯 相矛盾者 三 契約之主要權利或義務 因受條款之限制 致契約之目的難以 達成者 其中平等互惠原則 可參消費者保護法施行細則第 14 條 定型化 契約條款 有下列情事之一者 為違反平等互惠原則 一 當事人間之給付與 對待給付顯不相當者 二 消費者應負擔非其所能控制之危險者 三 消費者 違約時 應負擔顯不相當之賠償責任者 四 其他顯有不利於消費者之情形者 此外 民法第 247 條之 1 規定 依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂 定之契約 為左列各款之約定 按其情形顯失公平者 該部分約定無效 一 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者 二 加重他方當事人之責任者 三 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者 四 其他於他方當事人有重 大不利益者 以下就二條款之效力分析之 並討論甲 乙之主張有無理由 甲不須對乙負賠償汽車遭竊之損害

19 第二單元 19 政大 99 年法研所試題解析 民 法 系爭條款之效力 民法原則上由所有人承擔損害 例外需一定理由方可歸責第三人 此外 民法亦採取過失原則 關於承租人保管義務於民法第 432 條設有規定 承 租人應以善良管理人之注意 保管租賃物 租賃物有生產力者 並應保持 其生產力 承租人違反前項義務 致租賃物毀損 滅失者 負損害賠償責 任 但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用 收益 致有變更或 毀損者 不在此限 係採取抽象輕過失 該租車定型化契約條款載明 汽車被竊時 應由承租人對出租人負損害賠 償責任 若認為承租人無過失亦須負責 則加重承租人之責任 則依民 法第 247 條之 1 第 2 款無效 此外此一不利於消費者之情形違反平等互惠 原則 依消費者保護法第 12 條第 1 款無效 結論 如該租車定型化契約條款採取無過失責任則無效 已如上述 然本例中未見 甲有過失 縱系爭條款採過失責任 甲亦無須負損害賠償之責 是故 甲不 須對乙負賠償汽車遭竊之損害 乙之請求無理由 系爭條款之效力 租賃契約係將物租與他方使用收益 此觀民法第 421 條自明而一般的折舊 損耗本是使用收益標的物之必然結果 若此約款有效 無異使租賃契約目 的不達 故其依消費者保護法第 12 條第 4 款無效 依民法第 423 條 保持租賃物合於約定使用收益之狀態係出租人之義務 非承租人之義務 此條款無異加重承租人之責任 依民法第 247 條之 1 第 2 款無效 此外 此條款顯不利於承租人 依消費者保護法第 12 條第 1 款 民法第 247 條之 1 第 4 款無效 結論 甲使用汽車並未有碰撞 車體外在亦無磨損 並未違反民法第 432 條保管義 務致租賃物毀損滅失 且系爭條款無效 故乙之請求並無理由 契約控制與契約正義一直都是財產法老師在意的議題 本題的出法並不讓人意 外 建議讀者要窮極所有可能討論的範圍加以發揮創意作答 特別是任意法規

20 20 保成 法研所試題解析 Law Institute 的立法旨意作為解釋公平合理標準的基礎 總之 站在保護消費者的立場 就對了 王澤鑑 債法原理第一冊 基本理論 債之發生 第 93 頁 2006 年 9 月 四 債務人徐男提供其所有之不動產 為債權人甲銀行設定新臺幣三百萬元之 最高限額抵押權 又債務人徐男於抵押權設定之後又將系爭不動產出售與 乙 並為預告登記後交付其占有 嗣甲銀行實行抵押權 經三次拍賣 均 無人應買 執行法院再以底價公告應買 亦無人應買 就抵押物無人應買之問題 請問擔保物權編是否設有任何規定 甲銀行現應如何處理 其處理方式是否會因取得抵押權之時間係在擔保 物權權編修正前 而有所不同 參考 民法物權編施行法第一條 物權在民法物權編施行前發生者 除本施行法有特別規定外 不適用民 法物權編之規定 其在修正施行前發生者 除本施行法有特別規定外 亦不適用修正施行後之規定 99 政大法研所 財經法組 本題涉及擔保物權編修正的規定 對於擔保物權編修正的條文考生一定要牢牢 熟讀 才能順利反應 債務人徐男於抵押權設定之後又將系爭不動產出售與乙 並為預告登記後交付 其占有 土地法第 79 條之 1 預告登記的規定 具有債權物權化的效力 因此可 能造成銀行實行抵押權 經三次拍賣 均無人應買 執行法院再以底價公告應 買 亦無人應買 對於此種情形應如何處理 本文分析如下 新修正物權法可考慮民法第 866 條第 3 項規定 修正前民法第 866 條 民法第 866 條修法前僅規定 不動產所有人設定抵押權後 於同一不動產上 得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權 或成立租賃關係 但其抵押

21 第二單元 21 政大 99 年法研所試題解析 民 法 權不因此而受影響 修正後民法第 866 條 但修正後則新增第 2 項規定之外 也新增第 3 項規定 不動產所有人設定抵 押權後 於同一不動產上 成立第一項以外之權利者 準用前項之規定 立法理由謂 不動產所有人 設定抵押權後 於同一不動產上 成立第一項 以外之關係 如使用借貸關係者 事所恆有 該等關係為債之關係 在理論 上當然不得對抗抵押權 但請求點交時 反須於取得強制執行名義後 始得 為之 與前二項情形觀之 有輕重倒置之嫌 且將影響拍賣時應買者之意願 為除去前述弊端 爰增訂第三項準用之規定 在本案的情形 土地因為預告登記而影響拍賣的效果 應該可以主張民法第 866 條第 3 項的方式處理 銀行處理方式 修正前 依據物權編施行法第 1 條的規定 物權在民法物權編施行前發生者 除本 施行法有特別規定外 不適用民法物權編之規定 其在修正施行前發生者 除本施行法有特別規定外 亦不適用修正施行後之規定 可以得知修正 後的規定 在修正前的法律關係並無法適用 因此 本案中 銀行只能考慮民法第 878 條的規定承受抵押物 該條規定謂 抵押權人於債權清償期屆滿後 為受清償 得訂立契約 取得抵押物之所有 權或用拍賣以外之方法 處分抵押物 但有害於其他抵押權人之利益者 不 在此限 修正後 修正後 應該可以同時考慮民法第 866 條第 3 項與第 878 條的規定 在此不 多贅述 本題的解答需要轉個彎思考 考生乍看之下會往強制執行法的方向思考 但只 要能夠逐一的掌握物權修正規定真正的意旨 應該還是不難作答 把握民法相 關規定的立法理由 應該就可以做出基本的答案

22 22 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 證券公司甲雖依主管機關命令嚴格要求所屬營業員不得為顧客保管證券 存摺 銀行存摺及相關印鑑 且證券公司甲不僅在公司公告週知 在顧 客乙開設證券帳戶時亦以書面通知顧客乙並請顧客乙簽名確認務必遵 守 但其後仍然發生顧客乙將證券存摺 銀行存摺及相關印鑑交付甲公 司之營業員丙保管 致遭丙盜賣並捲款潛逃 請附必要理由說明 法律 上究竟應當如何處理顧客乙請求證券公司甲損害賠償之案件 99 政大法研所 公法組 本題應係楊芳賢老師命題 所討論的是於營業員盜賣股票中證券公司是否應依 民法第 188 條第 1 項負僱用人連帶責任 特別是對於本項 執行職務 之要件 是否合致問題 顧客乙之請求權基礎 就前開案件 乙可否主張就其與證券公司甲之契約關係 營業員乙為證券公司 之代理人 而依民法第 224 條證券公司須對其代理人之故意過失負同一責任 進而甲應負債務不履行責任?由於現行實務運作上 證券公司與顧客締結委託買 賣證券受託契約時均會告知營業員不得為顧客保管證券存摺 銀行存摺及相關 印鑑規定 因此若顧客明知營業員之代理權受有限制 仍將相關印鑑 存摺交 由顧客保管進而發生營業員盜賣股票行為 即不能認為係證券公司之行為 甲 自不負債務不履行責任 顧客乙可否主張由於營業員應對其負侵權行為責任 而證券公司與營 業員有僱傭關係 故甲應負民法第 188 條僱用人連帶賠償責任?爭點在

23 第二單元 23 政大 99 年法研所試題解析 民 法 於受僱人之行為是否符合第 188 條第 1 項之 執行職務 要件 學說 實務見解對此則有所歧異 分述如下 學說見解 學者認關於執行職務範圍的認定 應採 內在關連 的判斷基準 即指凡與 僱用人所委辦職務範圍具有通常合理關連的行為 對此僱用人可為預見 事先防範 並計算其可能的損害 內化於經營成本 予以分散 1 實務見解 最高法院 42 年台上字第 1224 號判例認 不僅指受僱人因執行其所受命令 或委託之職務自體 或執行該職務所必要之行為 而不法侵害他人之權利 者而言 即受僱人之行為 在客觀上足認為與其執行職務有關 而不法侵 害他人之權利者 就令其為自己利益所為亦應包括在內 而針對營業員 盜賣股票事實 最高法院 83 年台上字第 844 號判決則以前開判例為基礎 補 充認為 即受僱人職務上予以機會之行為 及與執行職務之時間或處所有 密切關係者 應包括在內 認為僱用人仍應負責 2 對之 則有認為受僱人 此等行為不該當執行職務要件者 如最高法院 89 年台上字第 2539 號判決即 認 倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關 即與該條規定之要件 不合 殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處 所有密切關係之行為 其外觀在客觀上認與執行職務有關 不法侵害他人之 權利 遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任 3 就前開實務見解 管見以為受僱人行為是否為犯罪行為不應作為是否為執行 職務行為之判準 舉例而言 司機駕車運送貨物途中 並不會因為撞死路人 而觸犯業務過失致死罪 因此其駕車行為便因同時該當刑法構成要件而轉變 為非執行職務行為 若依內在關連性進行操作 應認為僱用人雖可預見 但 已為充分防範措施 即告知客戶不得將帳戶存摺 印章交由營業員 應可認 營業員之行為與職務並未有內在關連 而不該當民法第 188 條僱用人責任要 件 楊老師並不喜以自己發表的文章進行命題 較要求學生對於通說 實務爭議問 題的理解 而此題主要可參考王澤鑑老師於特殊侵權行為一書中對僱用人責任 介紹 又對於此種重大爭議問題結論採肯定或否定說 於評分上並不會有所差 異 同學不必過於煩惱

24 24 保成 法研所試題解析 Law Institute 王澤鑑 侵權行為法 特殊侵權行為 2006 年 7 月 第 131 頁 最高法院 86 年台上字第 1497 號判決 87 年台上字第 1848 號判決 89 年台上 字第 2 號判決 89 年台上字第 2706 號判決 90 年台上字第 1235 號判決 90 年台上字第 1991 號判決 91 年台上字第 1025 號判決 91 年台上字第 2627 號 判決均採取此種見解 最高法院 81 年台上字第 1938 號判決 86 年台上字第 1065 號判決 87 年台上 字第 1580 號判決 88 年台上字第 962 號判決 88 年台上字第 2229 號判決 90 年台上字第 1440 號判決 92 年台上字第 485 號判決 98 年台上字第 763 號判 決亦均認係受僱人個人犯罪行為與執行職務無關 二 甲及乙丙丁均係坐落台北市 A 大廈之區分所有權人 A 大廈銷售時 即 由建商與全體預定區分所有權人簽訂同意書 其中第 2 條第 2 項約定 本 大廈之法定空地因屬全體住戶之共有部分 茲委由建造人全權負責規劃公 共使用及造景工程 並由相鄰 1 樓 B 戶 即乙丙丁 持有人管理使用 露 台 由當 層持有 人管 理使用 右 列事項 均經 本人完 全充 分了解 同意 後 訂 定 並為本約所有權人共同約定之條文 不受所有權之轉讓或出租而影響 其效力 甲 93 年受讓 現為系爭大廈之 2 樓所有權人 非當時購買 該大廈 2 樓並簽立系爭同意書之人 乙丙丁於 92 年承購系爭不動產後 在系爭法定空地上共同搭建鐵捲門 同意書第 2 條第 2 項約定的法律性質為何 現行物權編是否設有任何規 定規範之 又該規範內容為何 甲認為鐵捲門影響建築物安全 欲除之而後快 乙丙丁則以同意書第 2 條第 2 項約定及鐵捲門係為防範小狗進入或流浪漢侵入 未妨害住戶居 家衛生安全 主張鐵捲門有存在正當性與必要性 設甲現欲藉訴訟迫乙 丙丁就範 而您為甲所聘請之律師 請問您將如何為甲完成心願 闡 明請求權基礎及法律理由 參考法條 所謂法定空地 建築法第十一條設有規定 Ⅰ本法所稱建築基地 為供 建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地 Ⅱ前項法定空地之留 設 應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離 其寬度

25 第二單元 25 政大 99 年法研所試題解析 民 法 於建築管理規則中定之 依法令規定 法定空地必須作為防火間隔使用 目的在阻隔火勢蔓延 藉以逃生避難 又公寓大廈管理條例第九條規定 Ⅰ各區分所有權人按其共有之應有部分比例 對建築物之共用部分及 其基地有使用收益之權 但另有約定者從其約定 Ⅱ住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之 但另 有約定者從其約定 Ⅲ前二項但書所約定事項 不得違反本條例 區域計畫法 都市計畫 法及建築法令之規定 Ⅳ住戶違反第二項規定 管理負責人或管理委員會應予制止 並得按 其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置 如有損害並得 請求損害賠償 99 政大法研所 公法組 本題應係吳瑾瑜老師命題 重點在於分管契約對於後手之效力以及分管契約與 法令強制規定間如何協調問題 甲之律師主張 甲對於分管契約並非明知或可得而知 先予敘明者係 由於本題住戶間締結分管契約時間係於民國 92 年前 故應適用 行為時法而非現行法 共有人間對共有物之特定部份為如何管理之契約 係所 謂分管契約 民法第 820 條第 1 項即規定 共有物 除契約另有訂定外 由共 有人共同管理之 實務判決如 98 年台上字第 633 號判決認 公寓大廈等集 合住宅之買賣 建商與各承購戶約定 公寓大廈之共用部分或其基地之空地由 特定共有人使用者 除別有規定外 應認共有人間已合意成立分管契約 故系 爭同意書第 2 條第 2 項之性質可認乃各承購戶透過建商而締結分管契約 其效 力為何 依大法官釋字第 349 號解釋 對於明知或可得而知之應有部分之受讓 人方拘束之 另雖依公寓大廈管理條例第 24 條 舊法條號 規定 區分所有權 之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務 然而 系爭分管契約並未經區分所有權人會議經住戶訂入規約 故其效力仍應依前述 大法官會議 僅對於明知或可得而知之繼受人生拘束效力 而甲與前手締結買

26 26 保成 法研所試題解析 Law Institute 賣契約時 出賣人並未對甲告知住戶間對於管理露台之約定 故其不受拘束 退一步言之 公寓大廈管理條例第 9 條 2 項規定 住戶對共用部分之 使用應依其設置目的及通常使用方法為之 但另有約定者從其約定 而依前該說明 可知住戶間對系爭法定空地業已特別約定由依樓 B 戶 管理使用 惟同條第 3 項亦規定 前二項但書所約定事項 不得違反 本條例 區域計畫法 都市計畫法及建築法令之規定 系爭空地既 依法令規定必須作為防火間隔使用 裝設鐵捲門將使發生火警時 住 戶無法於短時間內逃出建築物 有違法定空地設置目的 此等基於消 防考量而為之限制亦可參諸公寓大廈管理條例第 16 條第 2 項 1 住戶 不得於私設通路 防火間隔 防火巷弄 開放空間 退縮空地 樓梯 間 共同走廊 防空避難設備等處所堆置雜物 設置柵欄 門扇或營 業使用 或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道妨礙出 入 是故 乙丙丁裝設鐵捲門行為雖未妨害住戶居家衛生安全 然 而業已違反公寓大廈管理條例第 16 條 2 項規定 由於乙丙丁對於法定 空地之管理使用權限來自於分管契約 而契約內容之約定自係以合於 法令規定為其內在限制 亦即當事人不能約定違反法令之事項 否則 其契約將依民法第 71 條而無效 故雖前開分管契約僅約定一樓 B 戶持 有人就系爭法定空地有管理使用權限而非約定持有人可以架設鐵捲 門 於解釋上仍然可認為乙丙丁架設鐵捲門行為違背分管契約 此行 為由於失其使用本權 當事人甲自可主張不受前開分管契約拘束 而 依民法第 條中段 為全體共有人而向法院請求除去該鐵捲門 最高法院 74 年第 2 次民事庭會議決議參照 吳瑾瑜老師開有公寓大廈管理條例課程 出題常以此領域為主且爭點較為特 殊 較不易進行準備 有志於政大法研者 可考慮於課堂進行旁聽 立法理由可見立法院公報 83 卷 80 期 2754 號下冊 第 頁

27 第二單元 27 政大 99 年法研所試題解析 民 法 三 請附簡要理由回答下列問題 A 男 B 女係男女朋友關係 某日因細故發生爭執 B 女將 A 男原所 贈與之書本一冊棄置於地 戲稱 我不要你的東西 嗣 A 男拾起書 本並轉贈不知情之 C 女 B 女獲悉後大怒 乃請求 C 女交還該書 是 否有理由 A 出售 B 機車一部 B 因喪偶 對其獨子 C 疼愛有加 乃囑 A 將機車 交付 C 使用 但 A 並未辦理過戶登記 B 亦未給付價款 嗣 C 自行將 機車轉售知情之 D 並交付該車 B 旋因故死亡 A 於 B 死亡後 以 B 未給付價款為由 主張解除契約 並請求 D 返還該車 是否有理由 99 政大法研所 基礎法學組 本題應係王千維老師命題 第一小題之重點在於民法總則與物權法概念如何交 叉運用 第二小題重點則在於無權處分人嗣後取得所處分之權利時之效力問題 系爭書本原雖係 A 男所有 於 A 男 B 女於書本所有權讓與合意並為交付後已為 B 女所有 故 B 女所戲言 我不要你的東西 於解釋上應認為係拋棄系爭書本 所有權之表示行為 又拋棄屬於單獨行為 其效果係其所有權依民法第 764 條 第 1 項因拋棄而消滅 雖 B 女並無欲為其意思表示所拘束之意 然而依民法 86 條本文規定 其意思表示並不因之無效 又拋棄與解除 撤銷不同 係屬無相 對人之單獨行為 故並無第 86 條但書適用空間 故 A 男 C 女是否明知 B 女為 心中保留 均在所不問 1 A 男於 B 女拋棄動產所有權後 以所有之意思占有無 主之動產行為 依民法 802 條則生先占取得所有權效果 2 從而 A 男將書本贈與 C 女行為並以讓與合意而移轉占有行為即屬有權處分 C 女繼受取得該書本之所 有權 故 B 女既非所有權人 復以民法第 767 條第 1 項前段向 C 女主張所有物 返還 應屬無理由 A B 之間就機車依民法第 345 條締結買賣契約 而買受人 B 其囑咐 A 將機車 交付 C 使用之行為可認係不真正第三人利益契約 即 B C 間有一使用借貸契 約 而 A 依 B 之指示將機車交付予 C 則其已踐行民法第 348 條第 1 項出賣人 對買受人之主給付義務 而機車之過戶登記僅屬行政法上之規定 影響者係牌 照稅繳納問題 與出賣人主給付義務無關 應認係一附隨義務 其後 C 復以該 機車與 D 締結買賣契約並交付該車 買賣契約部分由於債權行為不以有處分權

28 28 保成 法研所試題解析 Law Institute 為必要 自係有效 而物權行為部分 C 既非機車所有權人則屬無權處分 依民 法第 118 條第 1 項 其處分行為效力未定 D 既明知 C 非機車所有權人 自不 能主張民法第 條之善意取得規定 C 於 B 死亡後依題示因繼承取得 系爭機車所有權 前開處分行為依民法第 118 條第 2 項溯及成為自始有效 3 C 繼承 A B 間買賣契約買受人地位 對 A 負民法第 367 條價金給付義務 若 B 或 C 未於 A 催告後給付買賣價金 A 自取得解約權 然而依前開所述 D 業因 民法第 118 條第 2 項而取得系爭機車所有權 A D 間就該機車復無債權關係 故 A 向 D 請求該車並無理由 A 僅得向 C 主張其權利 基法組之民法考題向來較強調基本概念的的理解而不會過於繁複 以本題言 其考點一般教科書均有所討論 建議可以仔細閱讀王澤鑑老師之民法總則以加 強基本概念的認識 王澤鑑 民法總則 2004 年 12 月版 第 頁 王澤鑑 民法物權 2006 年 2 月版 第 頁 王澤鑑 民法總則 2004 年 12 月版 第 542 頁 四 最高法院某判決意旨略以 按民法第七百九十六條規定 鄰地所有人知 悉土地所有人越界建屋而不提出異議者雖不得請求土地所有人移去或變 更建物 但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地 被上訴 人雖非知情而不異議 與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不 符 但查知情而不異議 不得請求移去或變更更建物者 尚且得請求土地 所有人購買越界部分之土地 舉重以明輕 以依衡平原則 不知情而得請 求移去或變更建物之鄰地所有人 當然更得 類推適用該條之規定 不請 求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土 地 試問 本件論證理由有無值得商確之處 99 政大法研所 基礎法學組 本題應係楊芳賢老師命題 較為強調的是法學方法論中舉重明輕 類推適用及 衡平原則三者有何區別 所以分成三個部分個別討論會較為清晰

29 第二單元 29 政大 99 年法研所試題解析 民 法 在本件判決 最高法院同時利用 舉重以明輕 衡平原則 及 類推適用 三個概念為其判決進行說理 其論證理由似有混淆前述概念之嫌 下即分項述 之 難以比較輕重 1 本件判決係出自於最高法院 83 年台上字第 2701 號判決 飯店業者之 11 樓層建 築逾越疆界佔用鄰地所有人 台北市政府 約二平方公尺土地 遭台北市政府 依民法第 767 條前段與中段請求拆屋還地 越界者欲主張民法第 796 條以資對 抗 然無法證明系爭土地所有權人係 知悉其越界而未提出異議 法院乃以民 法第 148 條 權利之行使 不得專以損害他人為目的 認為系爭土地所有權人 行使權利所能取得利益極少 而越界者因其權利行使所受之損失極大 認為土 地所有人行使所有物妨害除去請求權係權利濫用 由此可知 前開判決於否定 鄰地所有人行使民法第 767 條權利後 其後係以 知情不異議 與 不知情 進行比較輕重進而得出系爭鄰地所有人有請求以相當之價額購買越界部份之土 地之權利 然而鄰地所有人是否不知於本件訴訟亦屬模糊 亦即無論 善意 惡意 均未經證明 法院隨即以鄰地所有人 善意 為前提進行推論 並不 妥當 更重要的是 法院是以 權利濫用 規定使鄰地所有人不得移去建物 故應比較者係 權利濫用 與 知情不異議 兩者之輕重 而兩者規範意義 不同 並無從比較 衡平原則無法填補法律漏洞 2 依題目揭示之判決文字 可知最高法院係以衡平原則支持類推適用民法第 796 條規定 然而本件法律漏洞係產生於法官於民法第 148 條規定禁止鄰地所有人 請求越界人移去建物時 致發生鄰地所有人得否向越界人請求以相當之價額購 買越界部份之土地問題 若係法律漏洞 則基於平等原則應類推適用該條規定 衡平係追求個案正義 功能並非提供一般性的法律規定 兩者並不相同 類推適用民法第 796 條 3 民法第 796 條立法理由謂 鄰地所有人如知其越界 應即提出異議 阻止動工 興修 若不即時提出異議 俟該建築完成後 始請求移去或變更其建築物 則 土地所有人未免損失過鉅 對社會經濟大受影響 然而鄰地所有人事後即喪失 其請求權 亦未免失之過酷 故許鄰地所有人對於越界部份之土地 得以相當 之價格請求土地所有人購買 基於同一法律理由 依 類似者應為相同處理 的平等原則 應認為最高法院前述權利濫用的判決創造了一個法律漏洞 復依

30 30 保成 法研所試題解析 Law Institute 平等原則 此項法律漏洞應類推適用民法第 796 條規定填補之 最高法院此部 分之見解則可贊同 楊芳賢老師上課時所建議教材多半為王澤鑑老師的教科書 考試時亦常以其相 關文章作為命題題目 本題即出自於王澤鑑老師民法學說判例研究第八冊中 舉 重明輕 衡平原則與類推適用 一文中對於前開判決之檢討 民法學說與判例研究第八冊 2006 年 2 月版 第 16 頁 民法學說與判例研究第八冊 2006 年 2 月版 第 頁 民法學說與判例研究第八冊 2006 年 2 月版 第 96 頁

31 第二單元 31 政大 99 年法研所試題解析 民 法 一 甲 乙及丙為 A 之子女 A 於民國六十年死亡 遺有七筆土地 後丙於 民國六十八年 將 A 所遺全部土地辦理繼承登記為單獨所有 民國九十四年甲 乙起訴以丙為被告 主張伊並未拋棄繼承 詎丙竟於 民國六十八年將七筆土地辦理繼承登記為其一人所有 侵害伊自繼承開 始時即已取得之土地所有權 甲 乙欲以 土地所有人 身份請求丙回 復原狀 丙則以甲 乙之請求權已罹於消滅時效為抗辯 經查甲 乙當 年係經丙要求始才拋棄繼承 且拋棄繼承已逾法定期限 甲 乙或丙何 人主張有理 丙於民國九十三年將七筆中的五筆土地贈與其三名子女 甲 乙現欲依 民法第二四四條規定聲請法院撤銷贈與行為 甲 乙之請求是否合理 99 年政大法研所 刑法組 本題涉及繼承回復請求權的相關爭議 茲作分析如下 甲 乙之主張應屬可採 本題中 甲 乙欲以 土地所有人 身份請求丙回復原狀 可能之請求權基礎 有民法第 1146 條繼承回復請求權與民法第 767 條所有物返還請求權 惟甲 乙之繼承回復請求權依民法第 1146 條第 2 項規定 其行使須遲自繼承開 始十年內為之 在此期間經過後 得否另行主張民法第 767 條規定 實則涉及 繼承回復請求權性質與物上返還請求權的競合關係 分析如下 繼承回復請求權性質爭議與物上返還請求權的競合關係 首先 針對性質爭議說明如下

32 32 保成 法研所試題解析 Law Institute 學說主要有三種見解 形成權說 集合權說 獨立權說 其中 採獨立 權說者 又可分為兩說 前者認為確認繼承資格及回復繼承標的混合性質 後者則認為屬於單純返還遺產之給付請求權 以上各說或有所據 但終以獨立權說之單純給付請求權說較為可採 蓋民 法第 1146 條第 1 項之權利行使前提條件與消滅時效期間之長短 均與物上 返還請求權有異 至於確認繼承資格應屬要求返還的前提問題 只是一種 實現返還的必要手段 應與區別 其次 針對與物上返還請求權的競合關係 在採取獨立權說中單純給付請求權說後 繼承回復請求權與所有物返還請 求權的關連如何 亦即 前者罹於時效之後 後者得否再為主張 學說有 三種見解 採 法條競合說 與 時效相互影響說 者 均認為前者罹於時效之後 後 者不得再行主張 但此一見解會產生不當的後果 亦即真正的繼承人受限繼 承回復請求權短期時效無法取回財產 又必須承擔債務 對其顯有不公 因此 結論上應該採取 自由競合 說 較為合理 亦即 前者罹於時效 之後 真正繼承人仍得繼續主張所有物物上返還請求權 本案 綜上所述 甲 乙在繼承回復請求權罹於時效後 得另行主張民法第 767 條 所有物返還請求權 蓋民法第 767 條所有物返還請求權對於本題系爭已登記 不動產 依大法官釋字第 164 號解釋見解 無民法第 125 條消滅時效規定之 適用 故甲 乙的主張應屬可採 甲 乙之請求並不合理 民法第 244 條第 1 項設有撤銷詐害債權行為的規定 債務人所為之無償行為 有害及債權者 債權人得聲請法院撤銷之 甲 乙既主張本項規定 自應符 合本項規定要件 依實務見解 1 本條的主體為債權人 債權人並不包含物上返 還請求權的請求權人 其理由有二 債權僅具有相對性 債務人若將其財產處分 致其對於債權人所負之債務不 能履行 將使債權人之債權毫無保障 民法第 244 條因而設立債權人之撤銷 權旨在供全部債權之共同擔保 以確保債權人之債權實現 俾全體債權人平 等受償 債權人對於債務人之物上請求權 依通說認為物上請求權效力係自物權保護 之絕對性而來 與上開債權之相對性不同 物上請求權係針對特定標的物

33 第二單元 33 政大 99 年法研所試題解析 民 法 與債權人之撤銷權係為保全債務人之責任財產 旨在供全體債權人平等受 償 二者目的扞格 則物上請求權應無適用或類推適用債權人撤銷權制度之 同一法律基礎 在此見解之下 甲 乙不得主張撤銷贈與行為 自不待言 本題的爭點眾多 實在無由一一細談 只要能針對結論見解提出完整理由 作 答上應該就算完整 針對繼承回復請求權 林秀雄教授也有其特殊見解 讀者如 有興趣 可以進一步閱讀林師大作 繼承法講義 2 最高法院 97 年台上字第 552 號判決 繼承法講義 林秀雄 元照 4 版 2009 年 10 月 第 頁 二 請附簡要理由回答下列問題 A 與 B 訂定契約 由 A 負責 B 所承包某路段自來水管線更換工程之施 作 A 於施工時鑽破水管 造成自來水大量溢出 漫淹路面 積水盈 尺 人車通行受阻 該路段店家 C 因而終日無法營業 營業收入減少 約新台幣 15 萬元 試問 C 得否向 A 請求損害賠償 A 出售 B 機車一部 B 因喪偶 對其獨子 C 疼愛有加 乃囑 A 將機車 交付 C 使用 但 A 並未辦理過戶登記 B 亦未給付價款 嗣 C 自行將 機車轉售知情之 D 並交付該車 B 旋因故死亡 A 於 B 死亡後 以 B 未給付價款為由 主張解除契約 並請求 D 返還該車 是否有理由 99 政大法研所 勞社法組 本題分別涉及侵權行為與解除契約的基本問題 謹慎 清晰作答即可 C 不得向 A 請求損害賠償 C 不得主張民法第 184 條第 1 項前段 向 A 請求損害賠償 A 於施工時鑽破水管 造成自來水大量溢出 致店家 C 營業收入因而減少 約 15 萬元 乃 A 因過失 不法侵害他人之營業權 C 得否向 A 依民法第

34 34 保成 法研所試題解析 Law Institute 184 條第 1 項前段請求損害賠償 爭點在於係 營業權 受侵害 抑或為 純 粹經濟上損失 所謂 營業權 雖可視為民法第 184 條第 1 項前段之 權利 即絕對權 然其須與企業經營具有關連 其主要類型 主張實際上不存在的專利權或 商標權 要求企業不得製造一定產品或使用商標 物理上妨害企業經營 如堆放物料於商店門口阻止顧客出入 採取不合理的罷工 杯葛等 即營 業權之侵害須與企業經營具有關連且須有高度的關連性方屬之 按上述標準 A 於施工時鑽破水管 致店家 C 因而終日無法營業 營業收 入減少約新台幣 15 萬元 尚不構成對營業權的侵害 此僅為經濟利益之損 失 即所謂純粹經濟上損失 非民法第 184 條第 1 項前段之 權利 故 C 不得主張民法第 184 條第 1 項前段 向 A 請求損害賠償 C 不得主張民法第 184 條第 1 項後段 向 A 請求損害賠償 純粹經濟上損失 係民法第 184 條第 1 項後段保護之客體 惟 A 於施工時鑽 破水管 應非故意背於善良風俗而為 故 C 不得主張民法第 184 條第 1 項後 段 向 A 請求損害賠償 C 不得主張民法第 184 條第 2 項 向 A 請求損害賠償 A 於施工時鑽破水管 應無違反保護他人之法律 故 C 自無主張民法第 184 條第 2 項向 A 請求損害賠償之可能 結論 綜上所述 C 不得向 A 請求損害賠償 A 得主張解除契約 但不得請求 D 返還該車 A 得主張解除契約 民法第 254 條規定 契約當事人之一方遲延給付者 他方當事人得定相當 期限催告其履行 如於期限內不履行時 得解除其契約 此為非定期行 為給付遲延之解除契約的規定 A B 成立買賣契約 惟 B 遲未給付價款 此為非定期行為給付遲延之情 形 雖 B 死亡 惟依民法第 1148 條第 1 項 C 繼承 B 的權利 義務 包括 系爭買賣契約之給付價金義務 因此 A 依法得向 C 解除契約 惟應注意 依題意 價金給付無確定期限 故 A 應先依民法第 229 條第 2 項催告 C 給付 倘 C 仍遲延給付 A 得依民法第 254 條 定相當期限 催告其履行 如於期限內不履行時 得解除契約 結論 如 A 依法為上述催告後 A 得解除契約

35 第二單元 35 政大 99 年法研所試題解析 民 法 A 不得請求 D 返還該車 A 不得向 D 主張民法第 767 條 請求返還該車 民法第 767 條之要件 為請求人係所有人 被請求人無權占有 本例 中 A 將機車所有權移轉於 B B 又移轉於 C 後 C 又移轉於 D 其 間皆為有權處分 故 D 取得所有權 A 非該車所有人 D 並非無權占有 故 A 不得向 D 主張民法第 767 條 請求返還該車 A 不得向 D 主張民法第 259 條 請求返還該車 A 解除契約後 得主張民法第 259 條請求回復原狀 惟依據實務見解 解除契約只生債權效力 基於履行契約所為之物權行為 其效力不受 契約解除之影響 僅在行使解除權後依民法第 259 條規定處理 本題 在解除契約前 D 已經基於有權處分取得所有權 自不受影響 A 無 法向 D 主張 故 A 不得請求 D 返還該車 結論 綜上所述 A 不得請求 D 返還 惟 A 得依民法第 259 條第 6 款 向相對人 C 請求償還價額 本題題目的難度不高 屬於傳統考題 王澤鑑老師也有詳細說明 1 但有兩個子 題 想要完整作答 關鍵還是在於時間 故讀者應該對請求權理論體系的解題 方法有相當程度的熟習 才能在考場上把握時間 順利解答 2 王澤鑑 挖斷電纜的民事責任 經濟上損失的賠償 民法學說與判例研究 王澤鑑 法律思維與民法實例 請求權基礎理論體系 2005 年 1 月 第 118 頁 以下 三 最高法院某判決意旨略以 憲法第十五條規定 人民之生存權 工作權 及財產權應予保障 乃國家對人民而言 又人民之工作權並非一種絕對之 權利 此觀諸憲法第二十三條之規定而自明 上訴人惟恐其員工離職後洩 漏其工商業上 製造技術之秘密 乃於其員工進入公司任職之初 要求員 工書立切結書 約定於離職日起二年間不得從事與公司同類之廠商工作或 提供資料 如有違反應負損害賠償責任 該項競業禁止之約定 附有二年

36 36 保成 法研所試題解析 Law Institute 間不得從事工作種類上之限制 既出於被上訴人之同意 與憲法保障人民 工作權之精神並不違背 亦未違反其他強制規定 且與公共秩序無關 其 約定似非無效 試問 就民法理論之觀點 本件論證理由有何值得商榷 之處 99 政大法研所 勞社法組 本題涉及憲法基本人權於民法私法領域作用的基本理論 向來非傳統民法考題 重視的角落 考生倘能對此一議題分別就基礎理論和比例權衡的因素考量 作 一說明 應能在眾多考生中獲得相對突出的分數 論者謂 民法不是獨立王國 人權則是普世價值 從而民事爭議的裁判同 樣不能迴避人權價值 契約自由 私法自治固然是民法的基本原理 但憲法 基本人權也無法被完全忽視 系爭判決涉及民事裁判中 憲法第 15 條生存權 工作權與財產權等基本人權的 保障 基本人權在此作為民事契約的界限 此一實務見解有待商榷者 有如下 幾點 工作權內涵的詮釋可更為詳盡與細緻 憲法基本權利有不同面向 有受益權面向 也有防衛面向 因其本質不同 進 入民法後當然也有不同作用方式與面向 在此 當事人受系爭條款限制的工作 權並非受益面向的內涵 而是一種防衛面向的營業自由或受僱自由 工作權並非一種絕對之權利 拋開本文前揭對基本權利內涵進一步區分作用方式的主張 改採取通說見解的 立場 即憲法基本權利進入民法領域作用 依據間接第三人效力理論 最高法 院的見解 其實也有值得檢討之處 最高法院雖謂 人民之工作權並非一種 絕對之權利 此觀諸憲法第二十三條之規定而自明 惟憲法上基本權利的 絕對或相對 對於憲法第 23 條公益和人權的權衡並無影響 最高法院此一說法 反而帶來不必要的誤解 混淆直接效力與間接效力的分界 引人誤以為工作權 可以透過憲法第 23 條的操作 直接進入民法加以作用 合理範圍的界線宜多作說明 最高法院認識憲法基本人權在民事契約的作用 固然值得讚賞 但最高法院話 鋒一轉 居然認為 既出於被上訴人之同意 與憲法保障人民工作權之精神 並不違背 亦未違反其他強制規定 且與公共秩序無關 其約定似非無效

37 第二單元 37 政大 99 年法研所試題解析 民 法 倘只要當事人一造同意即無違憲法人權與民法公序 那前面的論述無異於虛晃 一招 本文認為 重點不在於當事人同意該競業禁止約款 而是約款本身附有 限制 該項競業禁止之約定 附有二年間不得從事工作種類上之限制 該限制本身的合理性 本文提出參考標準如下 企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在 勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位 限制勞工就業之對象 期間 區域 職業活動之範圍 需不超逾合理之範疇 需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施 離職後員工之競業行為是否具顯著背信性或顯著的違反誠信原則 如前所述 本題的出現在民事財產法考題有其特殊性 政大現任專任教師中 研究領域兼及民法與憲法領域者 首推 也獨推蘇永欽教授 蘇老師對於公私 法接軌工程著力甚深 理論細緻且精妙 有興趣的讀者不妨深入閱讀原典 會 有嶄新的視野與不同的收穫 本文嘗試以蘇老師從 NCC 重返政大之後校園的新書 尋找新民法 1 中 對競 業禁止條款的說明 2 的說明為基礎 稍微簡化為一般考生能接受而且記憶的說 法 供讀者參考 有興趣者 不妨進一步閱讀該書第八章 民事裁判中的人權 保障 特別是第 351 頁以下 尋找新民法 蘇永欽 元照出版 2008 年 9 月 最高法院 75 年台上字第 2446 號民事判決

38 38 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 A 男為 B 鐘錶公司離職員工 因故生隙欲伺機報復 B B 雖然名義上開設 鐘錶公司 但實際上兼營地下銀樓 在台私下高價收購黃金 轉賣至國外 賺取高額利潤 B 雖然防護甚密 但仍被 A 於任職期間意外得知上開情 節 A 調查得知數日內 B 即將攜帶大型旅行皮箱前往銀行提領從香港匯 入的大筆金額 於是和軍中同袍好友 C 共同策劃搶 B A 唯恐被認出不便 出面 由 C 和 C 的友人 D 出面行搶 B 並約定事成後分 A 一杯羹 在 A 提供的寶貴資訊下 二日後果然發現 B 提著一只大型旅行箱前往銀行 趁 B 提領完現金欲返回公司時 C 以木棒重襲 B 背部 B 不支倒地 C 順 利取得皮箱後 乘坐在旁等侯由 D 駕駛之汽車逃離現場 待 B 起身欲追 趕時 已不見 C D 蹤影 C D 得款新台幣 7000 萬元 分給 A 新台幣 1000 萬元 C 深知 A 性好漁色且對其鄰居 E 女頗有好感 欲報答 A 分享 如此好康訊息 C 告知 A 有關 E 女因工作關係經常深夜返家訊息 並與 A 共同詳細計畫犯罪細節 某夜 由 A 單獨依計畫從背後尾隨 E 進入電梯 後 對 E 強制性交得逞 請附理由回答下列問題 A C D 對於 B 的法益受侵害部分 其刑事責任為何 C 對於 E 的法益侵害部分 其刑事責任為何 99 政大法研所 刑法組 本題主要考點是針對結夥犯之定義是否包含共謀共同正犯 應注意者尚有 A C D 對 B 之行為題目明寫為 搶 但事實並非 搶奪 而係 強盜 應先 釐清這二罪之不同切莫進入搶奪罪之論述 共同正犯 係指二個以上之行為人 基於共同之行為決意 各自分擔實施犯罪

39 第二單元 39 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 行為之一部 而共同實現構成要件之一種參與犯 依通說之犯罪支配理論 共 同正犯中之各個參與者 觀之整個共同犯罪過程 係透過與其他參與者之相互 作用 而共同支配整個犯罪過程 屬一種共同之犯罪支配 故均應論以正犯 而共同正犯之類型 除實際 參與實行構成要件行為的共同正犯 更包含 共 謀共同正犯 及 參與實行構成要件以外行為但行對構成要件過程有所助益之 共同正犯 等等 就 A C D 三人共同謀議強盜 B A 提供資訊 C 行強盜行為 D 負責 接應逃離犯罪現場之事實 就 A C Ｄ三人刑責分析如下 C 之刑責 C 以木棒重擊 B 致 B 不支倒地之行為 成立刑法第 277 條 1 項之普通輕傷 既遂罪 客觀上 若非 C 有持木棒重擊 B 之傷害行為 不生 B 不支倒地之傷害結果 而因題示未明 B 是否生刑法第 10 條第 4 項之重傷結果 故依罪疑唯利被告 原則 認此時 B 僅受有輕傷 主觀上 C 有輕傷故意 故構成要件該當 且 C 無阻卻違法事由亦具罪責 C 成立本罪 C 以木棒重擊 B 致不支倒地 並取走 B 裝有現金之皮箱之行為 成立刑法 第 328 條第 1 項普通強盜既遂罪 構成要件要素 本題 C 以木棒重擊 B 自係施以不法腕力之強暴行為 致生 B 不支倒地 使 B 不能抗拒 而取走 B 所有之皮箱 主觀上 C 有不法所有之意圖 並有強盜故意 強盜罪之基本構成要件該當 C 無阻卻違法事由且具罪責 C 成立本罪 D 的刑責 D 與 A C 基於共同行為決意 而於對 B 之強盜犯行中負責接應之工作 成 立刑法第 328 條 1 項 第 28 條之普通強盜既遂罪之共同正犯 依題示 就整 個強盜罪之犯罪歷程而言 D 係與 C 共同居於主宰支配之地位 故為正犯 主觀上 C D 有共同為強盜行為之 犯意聯絡 且客觀上 基於 C D 犯 罪分工之約定 C 係參與竊盜之構成要件行為之實行 而 D 所為之接應 逃 離犯罪地點之行為 雖非直接參與 但觀以犯罪計劃 係有助於構成要件實 現之行為 故 D 亦具有強盜罪之 行為分擔 D 無阻卻違法事由且具罪責 自應與 C 同負強盜既遂之責 成立共同正犯無疑

40 40 保成 法研所試題解析 Law Institute A 的刑責 A 與 C D 基於共同行為決意 於對 B 之強盜犯行中負責提供資訊之工作 成立刑法第 328 條 1 項 第 28 條之普通強盜既遂罪之共同正犯 同謀共同正犯 係指行為人以自己共同犯罪之意思 事先同謀 而由其中 一部分人實施犯罪行為 則事先參與共同謀議者 縱未親自為犯罪行為之 實行 亦以共同正犯論 依題示 A 為報復 B 而與 C 共同策劃搶 B 就 A 提供資訊 並與 C D 約定事後分贓 可知雖然 A 無參與實施強盜 B 之行 為 但有與 C D 強盜 B 之共同犯意 僅因恐於被 B 認出 而推由 C 到場 下手實行 顯將 C D 所實行之強盜 B 之行為 視同自己之行為 又 雖題示為策劃 搶 B 但 C 所為實為強盜行為 綜觀題旨 可知 A 應明知 C D 之計畫 或至少以 A 之心態 其係為報復 B 並非限於以搶 奪之手段 C 之強盜行為 應非 A 所難預見 故 A 仍應與 C D 同負強盜 既遂之責 成立共同正犯無疑 A 無阻卻違法事由且具罪責 小結 A 成立本罪無疑 綜上 A C D 三人成立刑法第 328 條 1 項 第 28 條之普通強盜既遂罪之共 同正犯 惟 此時 A C D 之行為是否成立刑法第 330 條加重強盜既遂罪 之共同正犯 本罪之成立係犯強盜罪而有刑法第 321 條第 1 項各款情形之一為要件 本題 A C D 三人是否屬該條項第 4 款之 結夥三人以上而犯之者 情形 依實 務見解 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪 應以 在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限 不包括同謀共同正犯在 內 1 故 本題 行為人 A 僅為同謀共同正犯 僅於事前謀議犯罪計劃時存在 並 非在場共同實施之人自不符合結夥犯之要件 僅 C D 二人在場 不合本罪 結 夥三人 以上之情形 本款之構成要件顯不該當 故不成立本罪 就 A C 二人共同詳細計畫對 E 女為強制性交犯罪細節 由 C 提供資訊 A 行強制性交行為 就 A C 二人刑責分析如下 A 之刑責 A 對 E 女強制性交得逞之行為 顯係成立刑法第 221 條第 1 項之強制性交既 遂罪 構成要件要素

41 第二單元 41 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 本罪之成立 係以對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反意願 之方法而為性交為要件 依題示 A 有強制性交之行為 且主觀上 A 明 知其違反 E 女之意願而為性交乃是強制性交之行為 仍決意為之 有強制 性交之故意 A 無阻卻違法事由且具罪責 A 成立本罪無疑 C 之刑責 C 告知 A 有關 E 女因工作關係經常深夜返家訊息 並與 A 共同詳細計畫犯罪 細節 是否成立刑法第 221 條第 1 項 第 28 條強制性交既遂罪之共同正犯 構成要件要素 同謀共同正犯 係指行為人以自己共同犯罪之意思 事先同謀 而由其中 一部分人實施犯罪行為 則事先參與共同謀議者 縱未親自為犯罪行為之 實行 亦以共同正犯論 已如上述 本題 C 雖未參與構成要件之實行 但 與 A 事先同謀 提供 E 女深夜返家之訊息 並事先參與謀議詳細犯罪計畫 自為同謀共同正犯無疑 非僅係教唆犯 故構成要件該當 C 無阻卻違法事由且具罪責 小結 C 與 A 成立刑法第 321 條第 1 項之強制性交罪同謀共同正犯無疑 A 與 C 同謀而由 A 強制性交 E 女之行為 是否成立刑法第 222 條第 1 項第 1 款之加重強制性交罪 本罪之成立需有 二人以上共同犯 強制性交既遂罪 惟 承前述 本題 A C 間為同謀共同正犯 是否屬此處之 二人 有以下爭議 甲說 二人以上之行為人均須對於被害人已實際實施性交行為且既遂 始能 成立本罪 乙說 只要對於被害人性自主侵害的共同正犯中有一人既遂 即足以成罪 丙說 雖不限於所有人均實施性交 但必須是 在場 而共同犯之者 始能 在有一人既遂時 共同論以本罪 管見採甲說 因本罪之法定刑 相較於普通強制性交罪 其刑度有顯著提昇 本諸刑法謙抑性思想 對於刑責愈重之犯罪類型 其要件之認定應愈嚴格 據此 若非對被害人的性自主產生極為嚴重的侵害 原則上不應成立加重強 制性交罪 因從本題被害人 E 女角度觀之 根本就無從發現同謀共同正犯之 C 存在 對被害人生理及心理侵害並無生特別嚴重之結果 不應該是刑法第 222 條加重處罰之合理依據 故 本題實際實施性交行為只有 A 並不滿足前

42 42 保成 法研所試題解析 Law Institute 述 二人以上 共同實施性交之要件 因此 A C 行為不該當本罪之客觀構成 要件 不構成本罪 第一小題之 A 亦有主張成立教唆強盜犯 或係教唆搶奪或搶奪罪之共謀共同正 犯而 C D 為強盜行為顯逾其預見無庸負責等見解 若採與本擬答不同見解尚 非不可 惟須注意後續論理之一貫性 二小題皆在考同謀共同正犯與結夥犯之爭議 考生應注意二者差別 76 年台上字第 7210 號判例 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人 以上之犯罪 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限 不包括同 謀共同正犯在內 司法院大法官會議釋字第一 九號解釋 以自己共同犯罪之 意思 事先同謀 而由其中一部分之人實施犯罪之行為者 均為共同正犯 之 意旨 雖明示將 同謀共同正犯 與 實施共同正犯 併包括於刑法總則第二 十八條之 正犯 之中 但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪 其態樣並非一致 二 甲駕駛友人之汽車在夜間趕路 雖然覺得疲累 仍不願意停車休息 不久 因體力不勝負荷 打起瞌睡 突然聽到汽車喇叭聲 甲驚覺自己睡著 睜 開眼睛後 發現自己駛入對向車道 且迎面有車疾駛過來 甲為避免兩車 相撞 急轉方向盤向右 卻造成汽車失控 甲將車撞向路邊護欄 想藉由 車身與路邊護欄摩擦的阻力 將車停下 甲未察其後方 另有乙開車隨行 甲車停下後 乙所駕駛之汽車 不可避免的撞上甲車 甲所駕駛之友人汽 車 右側面損毀 乙並且因為車禍受傷 試問甲的刑責 99 政大法研所 刑法組 本題爭點為過失犯成立之要件 危險駕駛罪之要件型態 自招危難是否有緊急 避難之適用 一題綜合刑總及刑分之考點 考生只要慢慢解題 尚非困難 甲因疲累 體力不勝負荷而駕駛汽車趕路之行為 是否成立刑法第 185

43 第二單元 43 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 條之 3 之危險駕駛罪 不法構成要件要素 本罪以服用毒品 麻醉藥品 酒類或其他相類之物 不能安全駕駛動力交 通工具而駕駛為要件 客觀上 依題示某甲並未有服用任何之藥物或酒類 僅係因 疲累 而致駕車時打瞌睡不能安全駕駛 自不該當本罪之客觀構 成要件要素 惟 有學者以為 本罪就保護法益觀之 應只要有 不能安全駕駛 之情 形產生 不論基於何原因所致 皆應有本罪之適用 但基於罪刑法定原則 立法者既已限制本罪之客觀構成要件 欠缺此要件自不能成立犯罪 又 另有學者提出 服用毒品 麻醉藥品 酒類或其他相類之物 並非構 成要件中之行為要素 而應屬於身分要素 即本罪之行為主體以服用上開 物品始有主體適格 本罪性質乃純正身分犯 然 無論採行為要素或主體 要素 於本題 某甲根本無服用行為 自不該當構成要件要素 小結 甲不成立本罪 甲未察後方來車情形 而任意急停之行為 致乙駕車撞上甲車而生乙受 傷之結果 是否成立刑法第 284 條第 1 項前段之過失致輕傷罪 不法構成要件要素 某甲 未察 後方來車情形 顯無致乙受傷之故意 故僅就是否具過失討論 於下 本罪之構成要件 以過失致人於輕傷為要件 所謂過失 依學界通說之見 解 必須具備 結果原因 行為不法 以及 結果不法 三項要件 本題 若無甲不當停車之行為 不生乙撞上甲車車禍受傷之結果 故甲之 行為為乙受傷之結果原因 且 甲當知疲勞駕駛對於自己及其他駕駛者可 能帶來危險性 已違反一般理性小心之汽車駕駛人不應於極於疲累 體力 不勝負荷之狀態繼續駕車之客觀必要注意義務 已製造法所不容許之風 險 具備行為不法 又 甲疲累駕車 以及駛入對向車道 再急轉方向盤 擦撞路邊護欄迫停車 從一般人生活經驗 可判知易致生交通事故 而生 他人受傷結果 故 本題中乙受傷之結果 與甲上述行為 自具常態關聯 性 且甲只要停車於路肩或休息站稍作休息 即可回復體力正常駕車 避 免乙車禍受傷之結果發生 然甲卻繼續駕駛 顯係有違客觀上結果迴避義 務 而實現法所不容許之風險 亦具有結果不法 故甲具過失無疑 因題未明示乙係輕傷或重傷 依罪疑唯利被告原則 此時應認定乙係輕傷

44 44 保成 法研所試題解析 Law Institute 而該當本罪之構成要件無疑 違法性 依題示 甲係為避免與對向來車相撞始急轉方向盤 造成汽車失控 故不得 不急迫停車而生乙車禍受傷結果 是否得主張刑法第 24 條之緊急避難 存有避難情狀 本題中 甲所駕駛之車 即將與對向來車相撞 若不立即實施避難措施 則將發生甲與對車駕駛之生命身體法益及甲車與對車之財產法益受到嚴重 侵害 顯存有緊急避難情狀 避難行為 本題中 甲若不急轉方向盤並無其他方法得防免與對車相撞之後果 故為不得己之行為並具實效性 且依常理即可判斷 二車相撞之衝擊 力 必大於來自後車之追撞 甲若與對車直接相撞 合理推知恐生甲 或對車駕駛死亡或重傷之結果 故依通說所採之 利益衡量說 相較 於乙之輕傷結果 甲之避難行為自不過當 惟 甲即將與對向來車相撞之緊急危難 實係因甲個人之過失行為 疲 累駕車 所引起 於學理上稱 自招之危難 是否能主張緊急避難 有以下見解 肯定說 認縱係自招危難 倘已符合緊急避難要件 仍可主張 否定說 認自招之危難 並非危難 不得主張之 形式二分說 認為因故意招致的危難 若仍得主張即屬於權利之濫用 故應限制 若因過失而引起 則得主張 實質二分說 意圖利用緊急避難而故意遭致危難者 已逸脫社會相當 性 不得主張之 否則屬權利之濫用 惟 雖係故意自招之危難 因 偶然之情事而致生更大的危難者 仍有成立緊急避難之餘地 依通說見解採實質二分說 故本題中 甲並非意圖利用緊急避難而故 意遭致危難 僅係過失所招致 自仍得主張之 依題示 甲顯有避難意思 甲得依刑法第 24 條主張緊急避難 具阻卻違法事由 甲之行為雖該當本罪不法構成要件要素 但具阻卻違法事由 故不成立本罪 甲利用路邊護欄之摩擦力 而致使所駕駛之友人汽車右側面損毀 是否 成立刑法第 354 條之毀損罪 不法構成要件要素

45 第二單元 45 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 本罪之成立 係以毀棄 損壞他人之文書 建物等以外之物 或致令不堪用 致生損害於公眾或他人為要件 客觀上 甲將友人之汽車 以車身衝撞護欄 而摩擦車身致右側面損毀 係使他人之物外形發生重大變化之損壞行為 並 已造成該友人汽車有損害結果 主觀上 甲明知其摩擦車體之行為將生車損 之後果 仍決意為之 具有毀損故意 故甲之行為該當本罪之構成要件 違法性 甲得否依刑法第 24 條主張緊急避難 承上對違法性之論述 甲行為時存有緊急避難情狀 且該避難行為仍不得已 且利益衡量後 甲為避免汽車失控恐致生更大之生命身體法益危害 而採取 侵害利益較小之損害他人財產法益之手段 自不過當 又甲雖係自招危難 仍依通說仍可主張緊張避難 且甲顯具避難意思 故得主張緊急避難以阻卻 違法無疑 甲之行為雖該當本罪不法構成要件要素 但具阻卻違法事由 故不成立本罪 本題爭點明確 按步就班作答即可 就毀損罪之主觀要件 要記得甲行為時之心態為 為讓車子停下 車損也沒關 係 之故意 切勿將甲毀損之行為與 未察 後方致乙受傷之行為同認為係過 失 就自招危難是否得主張緊張避難之見解並無一定必採通說 只要說理清楚連貫 例如 若採否定說則應繼續討論罪責部分 仍可得到相當之分數 顏聖 刑法總論 保成 4 版 三 甲有意競選某縣縣議員 進而角逐議長寶座 為求當選 乃提早 賄選 活動 於縣議員正式選舉之前 即對於有意參選之乙丙丁戊己等 準侯選 人 共十人 分別於民國九十八年間某月的某一天內 於不同的時間 地 點各預為 資助競選經費三百萬元 並約定於其等當選後 投票選甲為 議長 選舉結果揭曉 甲乙丙丁戊己等十一人均順利當選縣議員 也照先 前所 約定 議長選舉日投票給甲 試精要回答下列所問 關於縣議員議長選舉之 賄選 為選舉人之縣議員 究於何時成為刑

46 46 保成 法研所試題解析 Law Institute 法第一四三條 第一四四條所謂之 有投票權之人 目前司法實務上 的見解為何 試從刑法解釋學的觀點詳加評述 倘採取甲有罪的論點 依你 妳 的看法 本案甲的刑責應如何論處 參考條文 第一百四十三條 Ⅰ有投票權之人 要求 期約或收受賄賂或其他不正 利益 而許以不行使其投票權或為一定之行使者 處三年以下有期徒刑 得併科五千元以下罰金 Ⅱ犯前項之罪者 所收受之賄賂沒收之 如全 部或一部不能沒收時 追徵其價額 第一百四十四條 對於有投票權之人 行求 期約或交付賄賂或其他不 正利益 而約其不行使投票權或為一定之行使者 處五年以下有期徒刑 得併科七千元以下罰金 99 政大法研所 刑法組 本題乃超級考古題 在政大 95 年刑法組考題中已出現 題旨幾乎完全重覆 實 務於最高法院 90 年第 6 次刑事庭會議中討論後 幾乎每本教科書及參考書都有 論及 刑法第 143 條 第 144 條有關投票行賄 受賄處罰之規定 依通說及實務見 解 旨在防止金錢之介入選舉 以維護選舉之公平與純正 而於縣議員議長 選舉中該二條文之客觀要件 有投票權之人 該如何解釋容有爭議 有以下 見解 宣誓就職說 依宣誓條例第八條規定 縣市議員未依該條例規定宣誓者 均視同未就職 則縣市議員縱令已當選 但在宣誓之前既視同未就職 尚 不能行使縣市議員之職權 亦即無選舉縣市議會正副議長之權 是故縣市 議員 須於宣誓就職後始取得 有投票權之人 之資格 公告當選說 因縣市議會正副議長之選舉於縣市議員宣誓就職典 禮後即時 舉行 故宣誓就職至選舉正副議長之期間甚短 自難以為行賄受賄之行為 事實上 有意行賄受賄之人 無不於宣誓就職前為之 如謂縣市議員當選 人於宣誓就職之前尚未具有 有投票權之人 之資格 則刑法有關投票行 賄受賄處罰之規定 在縣市議會正副議長之選舉中 將難有適用之機會 無異使該規定形同具文 且 宣誓就職不過為其執行議員職務之形式要件 並不影響於其實質上已取得投票選舉議會正副議長之資格 而為 有投票

47 第二單元 47 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 權之人 故應認縣市議員之參選人於選舉結果公告其當選時 即取得 有 投票權人 之資格 選舉結果揭曉說 縣市議員候選人是否當選 係依其得票數為依據 於投 開票完成 選舉結果揭曉後 已確定是否當選 觀乎社會一般認知 皆認 縣市議員當選人係於選舉結果揭曉時即已當選無疑 如謂當選人須於公告 後始取得當選資格 則自選舉結果揭曉 至當選人名單公告期間尚有多日 縣市議員當選人如於此期間內為賄選之活動 將無法可資約制 自與刑法 規定處罰賄選之立法意旨 及一般人民對法律之感情與對於政府端正選風 之期待均相違背 自應認縣市議員當選人於選舉結果揭曉時 即已取得選 舉正副議長之資格 而為 有投票權之人 當選議員條件說 近年來選風惡化 候選人為求當選 乃競相提早賄選活動 尤其縣市 議會正副議長之選舉 正副議長候選人每提前於縣市議員選舉之前 即 對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費 並均約定於其等當 選後投票選其為正副議長 甚為常見 類此提前賄選行徑 敗壞選風 尤甚 亟待依刑法相關之規定加以規範 若猶謂刑法第 143 條 第 144 條所謂之 有投票權之人 須一律以行賄 受賄時已現實具有 有投 票權人 之資格者為限 而排除其中於行賄 受賄當時尚未取得投票 權 惟事後已取得投票權之人於其外 則類此提前賄選之行為 法律 即無從予以約制處罰 無異鼓勵賄選者提前為之 以為脫法 顯非立 法本意 而上述正副議長選舉之賄選情形 其提前賄選之雙方 於行賄 受賄 當時 均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票 權時 再履行投票選舉行賄者 或特定之人 為正副議長 始達成雙 方約定之條件 而完成其犯罪行為 故於行賄 受賄時 雖尚未當選 議員 非屬現實的 有投票權之人 惟此係著手賄選之實施 待日後 果當選縣市議員而取得投票權時 犯罪構成要件即屬成就 而成為現 實的 有投票權之人 此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內 均為 其犯罪行為內容之一部 並不以其賄選在先 當選在後 而影響其 犯罪之成立 準此 縣市議會正副議長之選舉 於行賄受賄當時 其行賄之對象或 受賄之主體 雖尚未當選縣市議員 但於事後選舉揭曉結果 其已當

48 48 保成 法研所試題解析 Law Institute 選為縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第 143 條 第 144 條規定 有投票權之人 之要件該當 就上開見解 最高法院 90 年第 6 次刑事庭會議採當選議員條件說 認為此說 能使企圖規避刑事制裁之 提前賄選 行為無所遁形 具有刑事審判對個案 具體處理之妥當性 且亦較符合人民之法感情 惟 仍有學者批評 實務見解從刑法解釋學之觀點而言 已逾越法律文義解 釋的最大可能性範圍 無啻以解釋方法創造刑罰的規範內容 不僅違反法治 國之權力分立原則 有害於人民之信賴保護 更牴觸罪刑法定原則 且 實務見解將目的解釋範圍無限上綱 認其所主張者無不妥之處 實有違誤 按目的解釋之運用仍需限於文義的可能範圍內 斷無以目的為本 無視文義 存在之理 1 依題示 就某甲有罪之觀點 顯係成立刑法第 144 條投票行賄罪 就本罪之保護法益 通說認為係國家之民主憲政制度之健全 申言之 即 法定的政治投票程序的圓滿進行與公正的投票結果 2 依題示 某甲之行賄行 為係針對乙丙丁戊己等十人 就該十人是否為本罪之 有投票權人 之討論 已如上述不再贅述 現已假設某甲有罪 故該十人必為 有投票權人 無疑 且既已認某甲有罪 故某甲無阻卻違法事由且具罪責 並無疑義 併予說明 以下 僅就某甲如何論罪為討論 某甲行賄 有投票權人 乙丙丁戊己等十 人 一共為 十次 行賄行為 依通說見解認為本罪之保護法益為國家法益 某甲十次行賄行為侵害同一法益 此時 實務見解傾向應成立連續犯 3 惟 學說見解認為 行賄行為本質上即包括數行為之反覆實行 此性質即非連續 行為 雖在外形上有數個動作 但本質仍屬自然的行為單數 僅論以一罪為 已足 管見從之 尚且 刑法修正後已刪除連續犯之規定 實務之見解自有 修正之必要 結論 某甲雖為 十次 行賄行為 惟 行賄行為本質上即包含有反覆為同 一行為之性質 論罪上應認係自然的行為單數 僅論以一個行賄罪為已足 綜上 某甲向乙丙丁戊己等十人行賄之行為 成立一個刑法第 144 條之投票 行賄罪 依法應論處五年以下有期徒刑 得併科七千元以下罰金 黃仲夫 刑法精義 乃黃源盛老師以筆名所著 有志報考政大法研所之考生 自應多加注意

49 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 刑 49 法 於 最 高 法 院 90 年 度 第 6 次 刑 事 庭 會 議 中 共 有 七 說 請 求 公 決, 但 礙 於 考 試 時 間 不 可 能 引 述 全 部 見 解, 考 生 請 另 行 參 閱 該 刑 庭 決 議 黃 仲 夫, 刑 法 精 義, 元 照, 第 頁 同 註 1 臺 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 71 年 度 法 律 座 談 會 刑 事 類 第 24 號

50 50 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 民國九十四年二月二日第十六次修正公布的刑法第十條第二項 修正公務 員的定義 修正的動機為何 修正的內容為何 修正前後適用範圍 有何差異 99 政大法研所 公法組 本題題旨單純 僅係針對民國 94 年修正刑法第 10 條第 2 項公務員之動機 內 容及適用範圍一一作答即可 修正動機 公務員之定義 於公務員有關之行政法中 並無明確立法定義 各行政法規 所持公務員概念 亦寬嚴不一 刑法之制裁因必有所干預人民基本權 其規 定自應有明確之界限 故對於 公務員 乃設有立法解釋 刑法第 10 條第 2 項原規定 稱公務員者 謂依法令從事於公務之人員 此規定極為抽象 模糊 易致生許多解釋上爭議 經常造成不合理現象 亦不符法明確性原則 造成法官認事用法之困擾 故修正該法勢在必行 公務員在刑法所扮演之角色 有時為犯罪之主體 有時為犯罪之客體 為避 免因具有公務員身分 未區別其從事職務之種類 即課予刑事責任 而有不 當擴大刑罰權 之情形 故宜針對公務性質檢討修正 修正內容 民國 94 年刑法修正 將本條項修正為 稱公務員者 謂下列人員 一 依法 令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 以及其他依法令 從事於公共事務 而具有法定職務權限者 二 受國家 地方自治團體所屬機 關依法委託 從事與委託機關權限有關之公共事務者

51 第二單元 51 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 修正後範圍 依立法院司法委員會審查意見可得而知 修正後之條文適用範圍為以下 第 1 款前段所謂依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關係指國家或地方 自治團體所屬機關中依法令任用的成員 故其依法代表 代理國家或地方自 治團體處理公共事務 即應負有特別保護義務及服從義務 至於無法令執掌 權限者 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關 例如行政機關所僱用的警 衛或清潔人員 並未負有前開特別保護義務及服從義務 自不應認其係刑法 上的公務員 若非服務於國家或地方自治團體所屬機關 而具有第 1 款依其他依法令從事 於公共事務而具有法定權限者 因其從事法定的公共事項 亦視為刑法上的 公務員 例如依 農田水利會組織通則 相關規定而設置之農田水利會會長 及其專任職員屬之 其他尚有依 政府採購法 規定的各公立學校 公營事 業的承辦監辦採購等人員 均屬第 1 款後段的其他依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限的人員 至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託 從事與委託機關權限有關的 公共事務者 因受託人得於其受任範圍內行使委託範圍機關公務上的權力 故其承辦人員屬刑法上的公務員 而規定於第 2 款 民國 94 年刑法之重大修法 考不勝考 至今年仍出現當時的修法題目 可知其 重要性 考生仍不得掉以輕心 參閱刑法第 10 條第 2 項修正理由 二 甲承包某鎮公所電梯工程 應繳納之保證金本應交付鎮公所出納乙 誤認 技正丙為乙而交付之 丙悶聲不吭 納入私囊 應如何論罪 丙轉而 找上乙 二人商議由丙否認收到款項 二人私下均分 應如何論罪 丙 如係恰好到鎮公所拜訪乙的退休出納 於 的情形 又該如何論罪 99 政大法研所 公法組

52 52 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 本 罪 涉 及 具 公 務 員 身 分 犯 罪, 除 純 正 身 分 瀆 職 罪 外, 考 生 更 應 熟 悉 刑 法 第 134 條 不 純 正 瀆 職 罪 之 理 解 技 正 丙 將 甲 交 付 之 保 證 金 納 入 私 囊, 可 能 成 立 刑 法 第 336 條 第 1 項 之 公 務 侵 占 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 本 罪 客 觀 要 件 為 公 務 員 侵 占 公 務 上 所 持 有 之 物 本 題, 丙 為 鎮 公 所 技 正, 自 為 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 : 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 所 規 定 之 公 務 員, 惟, 丙 身 分 為 技 正, 受 領 甲 所 交 付 之 保 證 金, 並 非 其 法 定 職 務 內 容, 故 並 非 公 務 上 所 持 有 之 物, 構 成 要 件 不 該 當, 不 成 立 本 罪 技 正 丙 利 用 甲 之 誤 認, 悶 聲 不 吭, 將 甲 交 付 之 保 證 金 納 入 私 囊, 可 能 成 立 刑 法 第 339 條 第 1 項 之 不 作 為 詐 欺 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 本 罪 之 成 立, 係 以 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 所 有, 行 使 詐 術 使 人 將 本 人 或 第 三 人 之 財 物 交 付 為 要 件 本 題, 丙 雖 然 未 積 極 施 行 詐 術 使 甲 陷 於 錯 誤, 但 通 說 主 張 詐 術 之 行 使, 除 作 為 外 亦 包 含 不 作 為, 丙 身 為 公 務 員 行 止 自 應 為 人 民 最 大 利 益 為 考 量, 依 法 令 之 規 定, 應 具 保 證 人 地 位, 於 甲 誤 認 其 身 分 為 出 納 時, 即 應 主 動 告 知 某 甲 其 係 技 正 而 非 出 納, 惟, 丙 卻 利 用 甲 之 誤 認, 中 飽 私 囊, 無 異 於 以 積 極 詐 術 使 甲 陷 於 錯 誤 而 交 付 保 證 金 ; 且 若 非 丙 未 盡 告 知 義 務, 甲 亦 不 會 有 交 付 財 物 之 行 為, 故 二 者 具 因 果 關 係 及 客 觀 歸 責 ; 主 觀 上, 丙 有 為 自 己 不 法 所 有 之 意 圖, 及 詐 欺 之 故 意, 構 成 要 件 該 當 丙 無 阻 卻 違 法 事 由 且 具 罪 責 丙 成 立 本 罪 就 之 行 為, 丙 可 能 成 立 刑 法 第 134 條 不 純 正 瀆 職 罪 : 若 丙 非 為 鎮 公 所 技 正, 某 甲 亦 不 可 能 有 所 誤 認, 故 丙 之 詐 欺 行 為 係 利 用 職 務 上 之 權 力 機 會 或 方 法 ; 且 承 上, 丙 成 立 刑 法 第 339 條 詐 欺 取 財 罪, 屬 刑 法 瀆 職 罪 章 以 外 之 犯 罪, 主 觀 上, 丙 具 故 意, 且 無 阻 卻 違 法 事 由 並 具 罪 責 ; 丙 成 立 本 罪 本 罪 之 法 效 果 為 加 重 其 刑 至 二 分 之 一 為 法 定 刑 之 延 長, 並 非 刑 法 總 則

53 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 刑 53 法 之 加 重 事 由 論 罪 上, 應 須 論 以 本 罪 之 刑 出 納 乙 因 技 正 丙 之 不 法 提 議, 而 同 意 由 丙 否 認 收 到 款 項, 私 下 均 分 之 行 為, 是 否 成 立 刑 法 第 336 條 第 1 項 之 公 務 侵 占 罪 : 鎮 公 所 出 納 乙 為 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 : 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 所 規 定 之 公 務 員, 且 受 領 保 證 金 為 出 納 乙 之 法 定 職 務, 惟, 其 並 未 持 有 甲 所 交 付 之 保 證 金, 而 僅 係 受 領 丙 所 私 吞 之 贓 款, 故 並 非 侵 占, 構 成 要 件 不 該 當, 不 成 立 本 罪 出 納 乙 收 受 丙 所 交 付 之 贓 物 之 行 為, 可 能 成 立 刑 法 第 349 條 第 1 項 之 收 受 贓 物 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 客 觀 上, 丙 所 交 付 予 乙 之 財 物, 係 因 丙 犯 詐 欺 罪 所 得, 已 如 上 所 述, 故 係 丙 實 施 財 產 犯 罪 之 不 法 行 為 所 取 得 之 財 物, 即 為 贓 物, 乙 同 丙 均 分, 即 係 已 收 受 無 誤, 主 觀 上, 乙 明 知 該 財 物 為 贓 物, 仍 決 意 受 領 之, 自 該 當 本 罪 之 構 成 要 件 乙 無 阻 卻 違 法 事 由 : 乙 不 得 主 張 其 係 所 屬 上 級 公 務 員 丙 之 命 令 而 為 之, 因 乙 明 知 丙 之 行 為 違 法, 故 依 刑 法 第 21 條 第 2 項 但 書 不 得 依 此 阻 卻 違 法 乙 具 罪 責 小 結 : 乙 成 立 收 受 贓 物 罪! 就 之 行 為, 乙 可 能 成 立 刑 法 第 134 條 不 純 正 瀆 職 罪 : 若 乙 非 為 鎮 公 所 出 納, 某 丙 亦 不 可 能 尋 其 商 議 分 贓, 且 乙 得 知 此 事 竟 與 丙 同 流 合 污, 故 乙 之 行 為 係 利 用 職 務 上 之 權 力 機 會 或 方 法 ; 且 承 上, 乙 成 立 刑 法 第 349 條 第 1 項 收 受 贓 物 罪, 屬 刑 法 瀆 職 罪 章 以 外 之 犯 罪, 主 觀 上, 乙 具 故 意, 且 無 阻 卻 違 法 事 由 並 具 罪 責 ; 乙 成 立 本 罪 本 罪 之 法 效 果 為 加 重 其 刑 之 二 分 之 一 為 法 定 刑 之 延 長, 並 非 刑 法 總 則 之 加 重 事 由 論 罪 上, 應 須 論 以 本 罪 之 刑 丙 如 係 恰 好 到 鎮 公 所 拜 訪 乙 的 退 休 出 納, 則 其 受 領 甲 保 證 金 之 行 為 是 否 仍 成 立 刑 法 第 339 條 第 1 項 之 詐 欺 取 財 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 此 時, 丙 已 退 休 顯 非 具 公 務 員 身 分, 則 此 時 丙 無 保 證 人 地 位, 無 庸 行 告 知 義 務, 丙 延 用 甲 之 錯 誤, 依 學 者 通 說 見 解, 非 行 使 詐 術 之 行 為, 僅 成 立 民 法 上 之 不 當 得 利, 構 成 要 件 不 該 當, 故 丙 不 成 立 本 罪

54 54 保成 法研所試題解析 Law Institute 此時 丙之行為因罪刑法定主義不成立犯罪 其後與乙商議均分某甲誤交之 保證金 亦非贓物 乙不成立收受贓物罪乃事理之當然 本題分三小題 照題目時間軌按部就班作答即可 礙於時間 題目既已明示乙丙為鎮公所職員 不應再就是否為公務員多為探討 應直接認其為公務員為妥適 顏聖 刑法總論 保成 4 版 本題請讀者留意刑法詐欺罪章有新修正條文 依中華民國 103 年 6 月 18 日總統公 布修正中華民國刑法條文 將第 339 條至第 339 條之 3 詐欺罪罰金刑予以提高 並於刑法第 339 條之 1 至第 339 條之 3 增列未遂犯予以處罰規定 並同時增訂了 第 339 條之 4 加重規定 其增列條文為 Ⅰ犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情 形之一者 處一年以上七年以下有期徒刑 得併科一百萬元以下罰金 一 冒用 政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通 訊 網際網路或其他媒體等傳播工具 對公眾散布而犯之 Ⅱ前項之未遂犯罰之 敬請讀者留意此次詐欺罪之修法內容

55 第二單元 55 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 一 我國民法第一條規定 民事 法律所未規定者 依習慣 無習慣者 依 法理 而刑法第一條則明文 行為之處罰 以行為時之法律有明文規 定者為限 拘束人身自由之保安處分 亦同 試依上述兩條文 精要回 答下列所問 何以民事與刑事的審判法源依據會有如此之不同 民事不法與刑事不 法之界限究竟為何 習慣 與 法理 在何種情形下 對於刑法審判案件上具有適用之效 力 試詳舉實例以對 99 政大法研所 基礎法學組 本題在測驗民事及刑事法源根本之不同為何 即刑事法中最重要之 罪刑法定 主義 之理解 刑法第 1 條明文 行為之處罰 以行為時之法律有明文規定者為限 拘束人身 自由之保安處分 亦同 即 罪刑法定主義 之體現 所謂罪刑法定主義 係指構成刑法上犯罪之行為 以及對這些行為應如何處罰 應在行為之前透過 法律明確加以規定 若刑事法律未明文規定加以處罰之行為 即無犯罪與刑罰 可言 1 罪刑法定主義 衍生出以下諸重要原則 法律性原則 刑罰權內容及範圍 必須由國會依據法定程度而制定 以明確 界定刑罰權的範圍 使人民具有可預見性 而知所遵循 即 刑事司法惟有 在刑事法律明文界定的範圍內 始得行使刑罰權 習慣法禁止原則 刑法因強烈干預人民的基本自由與權利 故在罪刑法定原 則之要求下 一切罪與刑 均應以成文法為依據 不得以習慣法作為刑事判

56 56 保成 法研所試題解析 Law Institute 決之依據 明確性原則 包括構成要件明確原則與法律效果明確原則 旨在精確區分犯 罪與非犯罪的界限 俾人民知所行止安措手足 並且準確地分辨各種不同罪 名 而使刑法具備保護功能 類推適用禁止原則 即禁止比附援引相類似的法條 來科處法所未明確規定 的行為 因若得任意類推適用 將使罪刑法定主義意義完全消失 故應禁止 之 禁止追溯原則 刑法的效力只能及於法律生效後發生的行為 不得追溯處罰 法律生效前業已發生之行為 應須於行為人能事先可預見之情況下 始得適 用刑法 因私法自治及契約自由原則 且無涉及國家刑罰權之發動必干涉人民之基本權 利 故民事法並無如同刑法 罪刑法定 之要求 而於民法第一條明定 民事 法律所未規定者 依習慣 無習慣者 依法理 明文不成文法之習慣法及法 理得於民事上適用 習慣 與 法理 於下列情形時 對於刑法審判案件上仍得適用 於並未惡化行為人法律地位時 罪刑法定原則之本旨 乃在嚴格限定國家刑罰權之範圍 以免不當干預人民 之自由權利 故禁止不利行為人之類推 但若非惡化行為人法律地位 較無 禁止之必要 事實係有利於行為人時 罪刑法定原則之本旨 既在禁止不利行為人之類推 若類推之結果於行為人 並無不利 抑或反而有利 則類推適用無禁止之必要 為彌補立法技術之不足時 習慣法及法理非成文法無法成為刑事案件之直接法源 惟 為彌補立法技術 之不足 允許習慣法作為間接法源 作為解釋犯罪構成要件要素之基礎 現今承認 超法規阻卻違法事由 即為罪刑法定主義之例外 如得被 害人同意或承諾之行為 舉實例如下 某甲中樂透欣喜若狂 要求配偶乙打他一下以證明不是作夢 配偶乙即動手打 甲手臂 致甲手臂瘀血 此時因乙之傷害行為得甲真摯的承諾 且該法益甲有 處分權 故乙之行為構成刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪之構成要件 惟 得 因得被害人甲之同意而阻卻違法 故不成罪 此例僅為簡例 對於生命身體法 益是否具處分權有不同之見解 有認皆不得因承諾而阻卻違法 有認僅加工自

57 第二單元 57 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 殺及重傷不得因承諾而阻卻 讀者若遇此類問題可多著墨 此處不予多加評析 又於 防衛過當 及 避難過當 之情形 因法條僅規定 得減輕或免除其刑 學者主張此時得依 無期待可能性 法理而減免行為人罪責 如 十二歲的丙 偷採果農丁所種之蕃茄時 遭丁發現 果農丁竟開槍擊中丙之手部 丙流血不 止 此情形 丁之行為雖係防衛財產權受侵害之防衛行為 惟 對於無罪責人 之侵害行為應先採迴避或侵害較小之手段 丁之手段顯逾必要 故不符正當防 衛之要件 而係防衛過當 此時 丁不得阻卻違法 但仍應得依無期待可能性 之法理 減輕或免除其罪責 雖本題為比較民刑事法之差異 惟 本題仍係 刑法科 之考題 將由刑法教 授改題 故解題上仍應將答題重心放在刑法罪刑法定原則之意義上 林山田 刑法通論 上冊 9 版 第 65 頁以下 二 被害人丙為甲之生父 長期沉緬酒色 嗜賭如命 與其子 媳三人同住一 戶 其子甲為工作關係 時常外出 不料 丙雖年逾半百 竟不顧倫常 與甲之妻乙發生不倫性關係 事由甲獲悉 帶語警告其父 發生口角 父 子感情破裂 某年四月中旬 丙依然如故 糾纏其妻 且恆於酒後對鄰里 宣揚與其媳乙有姦情 甲懷恨在心 某日 甲自外返家 撞見乙 丙在床 上為性行為 怒不可遏 一時血脈噴張 失去理智 衝進廚房持尖刀將丙 殺死 試問 本案甲之行為應如何論罪 如何科刑 你 妳 認為我國現行刑法第二七二條之 殺直系血親尊親屬罪 有無 修正之必要 該如何修正 請從不同觀點申述其詳 99 政大法研所 基礎法學組 本題涉及刑法第 272 條殺害直系血親尊親屬罪與第 273 條之競合適合問題 並 就第 272 條是否立法妥適為評析 甲持尖刀刺殺其父丙 致丙死亡之行為成立刑法第 272 條第 1 項殺害直系血

58 58 保成 法研所試題解析 Law Institute 親尊親屬罪 不法構成要件要素 客觀上 本罪之成立係以殺害直系血親尊親屬為要件 依題示 丙為甲之 生父 確為甲之直系血親尊親屬 且若無甲持尖刀殺害行為 不生丙死亡 之結果 故二者間具有因果關係及客觀歸責 主觀上 甲明知某丙為其生 父 仍出於殺人故意而殺之 該當本罪之構成要件無疑 甲無阻卻違法事由 甲具罪責 本題 雖甲係因見丙與甲之配偶乙正從事性行為 而怒不可遏 雖一般理 性之第三人於此情形皆會憤怒不已 惟 無法正當化甲之殺人行為 甲之 行為仍具期待可能性 無法阻卻罪責 小結 甲成立刑法第 272 條第 1 項殺害直系血親尊親屬罪無疑 甲因見乙 丙之性行為 怒不可遏 而持尖刀殺丙 致丙死亡之行為 成立 刑法第 273 條第 1 項義憤殺人罪 本罪之成立以當場激於義憤而殺人為要件 所謂 激於義憤 指行為人由 於被害人先實施客觀上足以引起公憤的不義行為 致生確無可容忍之憤怒 心理狀態 依題示 丙和甲妻乙正在行不倫性關係 丙之行為顯屬一般人 通常觀念皆無法容忍之不義行為 足以引起公憤 故甲之行為屬激於義憤 無疑 又 甲之殺丙行為係丙為不義行為之當時當地 具有時間空間緊密 關聯性 故屬 當場 主觀上 甲係出於因義憤而殺人之故意 故該當 本罪之構成要件要素 甲無阻卻違法事由 且具罪責 甲成立刑法第 273 條第 1 項之義憤殺人罪無疑 競合 綜上述 甲基於義憤而殺其生父丙 同時成立刑法第 272 條第 1 項殺害直系 血親尊親屬罪及刑法第 273 條第 1 項義憤殺人罪 則如何論罪科刑 學理上 有以下爭議 甲說 認此時二罪間為法條競合中之特別關係 應適用對行為人較為有利 之減輕規定 即論義憤殺人罪即可 不過被排斥法條中的特別要素 仍應 於量刑時考量 乙說 認此時二罪間為法條競合 但應以家庭倫常為重心為優先考量 而 論以殺害直系血親尊親屬罪

59 第二單元 59 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 丙說 認此時二罪間為法條競合 惟非特別 補充 吸收關係 應成立法 條競合之擇一關係 就上開見解 管見以為採丙說成立法條競合之擇一關係 因甲所犯之二罪所 侵害者均係人之生命法益 刑罰上一加重一減輕 其理由均非基於所保護的 法益 而係重在行為與社會倫理之關係 殺直系血親尊親屬 屬逆倫行為 其違反社會倫理之程度 顯較普通殺人罪為重 遂予以加重處罰 義憤殺人 罪之所以減輕 一則因被害人之不義行為 本身即係違反社會倫理而足以引 起公憤 二則因其行為乃出於人類情緒之作用所引發 即激情犯 三則因其 反社會性較低 且係出於維護社會倫理之動機 故刑法特予減輕處罰 1 承上 此二罪一為消極地違背社會倫理 一為積極地維護社會倫理 二者似 處於衝突矛盾之狀態 惟 若係本題當場激於義憤而殺害直系血親尊屬者 因義憤殺人罪既係被害人實施引起公憤的不義行為在先 則行為人殺人的動 機 既出於積極維護社會倫理 且其構成要件無行為客體之限制 自應將尊 親屬解釋包括在內 故在此情形 應適用義憤殺人罪處罰較為妥適 本題 某甲激於義憤當場殺害其生父丙 應論以刑法第 273 條第 1 項義憤殺 人罪 刑法第 272 條之殺害直系血親尊親屬罪之性質為 加重身分犯 即以行為主 體與客體間具有直系血親之特定身分關係 而作為加重刑罰之罪責要素 而 如何才能實現此要素 通說見解認為 必須同時考慮客觀及主觀二方面 必 須客觀上行為人與被害人有此特殊身分關係 且行為人主觀上亦認識此種關 係 方能適用 故 在誤他人為己父時 因實現者為普通殺人既遂罪之構成要件 雖然主觀 上有認識較重之罪責要素 但客觀上並無對應的客體 所以客觀上並無加重 罪責之要件存在 故只成立普通殺人既遂罪 惟 殺害直系血親尊親屬罪就生命法益所保護之立場言 與普通殺人罪 皆 係在保護人之生命法益 相同的生命法益並無高下貴賤之分 故二罪之處 罰 應無軒輊之別 僅就殺害直系血親尊親屬 係屬逆倫行為 而違反社會 性較高 就 道德 之因素 而處以死刑或無期徒刑 似有違刑法不處理道 德因素之刑法謙抑性原則 且 參照本題題示情形即上開第一小題 可知若係直系血親尊親屬 即被害 人自身行為所引起行為主體殺人動機之情形 同時符合 當場激於義憤 之 行為情狀 競合後始得有刑法第 273 條之適用 若無此情狀 則行為人就僅