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1 名師啟試錄 未遂犯的應罰性基礎與著手判斷 編目 : 刑法 主筆人 : 易台大 碩士 律師資格 易台大老師授課以講義內容為準, 輔以上課補充筆記整理, 可以更精確地簡化刑法體系 ; 老師也很歡迎有問題的同學於課後留下來討論, 也歡迎寫考古題給老師批改! 最新課程請點閱高點法律網 lawyer.get.com.tw 壹 未遂犯的應罰性基礎若說故意既遂犯的構成要件是 客觀該當 + 主觀該當 的結構, 未遂犯的構成要件便是 客觀僅著手 + 主觀該當 的結構, 最大差別在於客觀構成要件, 前者必須齊備所有要素, 後者只要著手於構成要件行為之實行即可, 25Ⅰ 所言 已著手於犯罪行為之實行者, 為未遂犯 便是基本特徵 正因為未遂犯客觀構成要件的放寬, 立法者於是在適用範圍與法律效果兩部分加以限縮, 因而導出 25Ⅱ 未遂犯之處罰, 以有特別規定者為限 之規範, 並賦予 得按既遂犯之刑減輕之 的機會 與故意既遂犯相較, 未遂犯的構成要件僅進行到構成要件行為的發端 著手, 至於後續的發展根本不在評價範圍之中, 因此要怎麼說明未遂犯的應罰性就是一個大問題, 畢竟我們根本還沒觀察到後續是否確實發生法益的實際侵害呀! 就此而言學理上大多認同未遂犯並未造成法益侵害, 而是僅僅引發法益侵害的危險 (= 判斷標準 ), 且鑑於僅進行到構成要件行為的發端, 因此觀察時點必須採取事前說 (= 判斷時點 ), 不應 也不能偷看後續的任何發展 ( 註 1) 唯一出現爭論的地方是 : 究竟應該拿客觀上所呈現的事實, 還是行為人的主觀想像來判斷 (= 判斷背景 )? 一 客觀未遂理論的修正 新客觀理論 : 主張應拿客觀上所呈現的事實作為判斷背景, 惟並非客觀存在的一切事實 (= 全知事實 ( 註 2)), 而是一般人對事實的認知 (= 一般認知 ), 以及行為人優越於一般人認知的客觀事實 (= 優越事實 ( 註 3)), 其實與構成要件行為的判斷方式完全相同 在此筆者要

2 先介紹一組常用的概念 : 可能未遂與不能未遂 這組概念正是由 事前的全知事實 所導出的區分 可能未遂指依據事前的全知事實, 該行為自始足以實現客觀構成要件 ; 不能未遂則是依據事前的全知事實, 該行為自始無法實現客觀構成要件 要請注意的是, 不能未遂 的概念不能直接與 26 畫上等號, 而只能算討論 26 的前提 例 : 甲基於殺人故意持一把大家從外觀都看得出來是裝有子彈的真槍, 在有效距離內朝乙射擊 ( 註 4), 然而槍法失準, 乙平安無事 首先可以確定判斷時點採取事前說, 因此 槍法失準沒打中乙 完全不在觀察範圍內 ; 此外從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的可能未遂 本案例中並無優越事實存在, 故判斷背景是 甲持一把真槍在有效距離內朝乙射擊, 確實引發生命法益的危險, 具備未遂犯的應罰性 例 : 甲基於殺人故意持一把大家從外觀都看得出來的水槍, 在有效距離內朝乙射擊, 乙除了全身濕透外, 當然平安無事 判斷時點採取事前說, 從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不能未遂 本案例中並無優越事實存在, 故判斷背景是 甲持一把水槍在有效距離內朝乙射擊, 無法引發生命法益的危險, 欠缺未遂犯的應罰性 例 : 甲基於殺人故意持一把沒裝子彈的真槍 ( 註 5), 在有效距離內朝乙射擊, 乙飽受驚嚇卻平安無事 判斷時點採取事前說, 從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不能未遂 本案例中並無優越事實存在, 故判斷背景必須詢問 : 一般人看起來那把槍有沒有裝子彈? 有的話背景便是 甲持一把 裝有子彈 的真槍在有效距離內朝乙射擊, 沒有的話就是 甲持一把 沒裝子彈 的真槍在有效距離內朝乙射擊 前者具備未遂犯的應罰性, 後者欠缺未遂犯的應罰性 ( 註 6) 二 主觀未遂理論的修正 印象理論 : 主張應拿行為人主觀上的想像作為判斷背景, 觀察行為人究竟賦予自己的所作所為何種意義而定 ( 註 7) 在此完全不考慮客觀所呈現的任何事實, 而是直接帶換進入行為人的想像世界 ( 註 8) 例 : 甲基於殺人故意持一把大家從外觀都看得出來是裝有子彈的真槍, 在有效距離內朝乙射擊, 然而槍法失準, 乙平安無事

3 判斷時點採取事前說, 從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的可能未遂 判斷背景按甲的主觀想像是 甲持一把真槍在有效距離內朝乙射擊, 確實引發生命法益的危險, 具備未遂犯的應罰性 例 : 甲基於殺人故意持一把大家從外觀都看得出來的水槍, 在有效距離內朝乙射擊, 乙除了全身濕透外, 當然平安無事 判斷時點採取事前說, 從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不能未遂 判斷背景按甲的主觀想像是 甲持一把可以殺死人的水槍在有效距離內朝乙射擊 ( 註 9), 確實引發生命法益的危險, 具備未遂犯的應罰性 例 : 甲基於殺人故意持一把沒裝子彈的真槍, 在有效距離內朝乙射擊, 乙飽受驚嚇卻平安無事 判斷時點採取事前說, 從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不能未遂 判斷背景按甲的主觀想像是 甲持一把裝有子彈的真槍在有效距離內朝乙射擊, 確實引發生命法益的危險, 具備未遂犯的應罰性 未遂犯應罰性基礎的比較 新客觀理論 印象理論 理論緣起 客觀未遂理論 主觀未遂理論 應罰性基礎 行為人之行為在一般人心目中造行為人實踐法敵對意志的行為令成法益侵害的危險感受一般人有法益侵害的危險感受 時點 行為時 ( 事前說 ) 判斷背景 內容 一般人對事實的認知 + 行為人優越認識的客觀事實 判斷者 一般理性第三人 判斷標準 有無法益侵害的危險? 行為人的想法 貳 未遂犯的客觀構成要件 著手一 著手的學說 : 著手是成立未遂犯的客觀構成要件, 此見 25Ⅰ 已 著手 於犯罪行為之實行而不遂者, 為未遂犯 可查 有關著手的學說, 涉及到判斷背景 判斷標準與判斷者的選擇問題 ( 一 ) 客觀說 : 以行為時一般人對事實的認知, 以及行為人優越認識的事實

4 作為判斷背景, 再由一般人為判斷者切入觀察, 至於判斷標準則有爭議 1. 形式客觀說 : 採取最嚴格標準, 唯有當行為人開始實行 典型意義的構成要件行為 始為著手, 以竊盜罪為例, 必須有竊取行為方屬著手 2. 實質客觀說 : 鑑於形式客觀說過度僵化, 故嘗試修正並增加彈性 ( 說穿了就是提前著手時點 ) 為合理提前著手時點又不致於背離罪刑法定原則, 學理上提出密切行為說, 主張只要行為人有與構成要件行為具有密切關聯性的舉動即屬著手 所謂 與構成要件行為具有密切關聯性的舉動, 指當行為進行到不需要額外的中間行為便足以實施構成要件行為, 並對保護客體形成直接危險時 例 : 甲為職業殺手, 某日在高樓大廈頂樓架設步槍, 並且瞄準正在廣場上發表演說的總統候選人乙, 請問著手於殺人罪與否? 依據形式客觀說, 由於甲尚未實行嚴格意義的構成要件行為 ( 扣下扳機 ) 而未著手 依據實質客觀說, 舉槍瞄準 與扣下扳機之間已無須其他中間行為並對乙形成直接危險, 屬密切關聯的舉動而該當著手 ( 二 ) 主觀說 : 以行為人行為時主觀上的認識作判斷背景, 再由行為人為判斷者切入觀察 光從判斷者竟然是行為人本人, 可知本說非常荒謬 ( 註 10) ( 三 ) 主客觀混合說 : 以行為人行為時主觀上的認識作為判斷背景, 再由一般人為判斷者切入觀察, 是否行為人之行為與構成要件行為具有密切關聯性 判斷者是一般人, 判斷背景擷取自 行為人主觀上的認識, 類似主觀說 ; 判斷標準採取 與構成要件行為具有密切關聯性, 類似客觀說 主客觀混合說與實質客觀說的結論差異不大, 因為兩說的判斷者與判斷標準都相同, 差別僅出在判斷背景 例 : 甲自黑市購入天下第一奇毒 含笑半步顛, 並趁乙不注意時將奇毒加入乙正在飲用的咖啡中 殊不知甲竟購買到黑心商品, 該含笑半步顛只不過是一包太白粉罷了! 當然乙飲下咖啡後並未死亡 Ⅰ. 實質客觀說 : 假設一般人都能看得出該粉末是太白粉, 那麼判斷背景係 甲將 太白粉 加入乙的咖啡中, 該舉動自始與殺人罪的構成要件行為毫無關係, 更遑論是否有密切關聯性, 甲並未著手 Ⅱ. 主客觀混合說 : 判斷背景是 甲將 含笑半步顛 加入乙的咖啡中, 該舉動不需要進一步的中間行為便足以實施殺人行為, 並對保護客

5 體形成直接危險, 乃是具有密切關聯性的著手行為 著手的各種學說比較客觀說形式客觀說實質客觀說 主觀說 主客觀混合說 判斷背景 客觀事實 客觀事實 主觀認知 主觀認知 判斷者 一般人 一般人 行為人 一般人 判斷標準 是否有為嚴格意義的構成要件行為? 是否與構成要件行為具有密切關聯性?? 是否與構成要件行為具有密切關聯性? ( 四 ) 大多數學說都在實質客觀說與主客觀混合說中抉擇, 兩說的差異也只有在 判斷背景 的來源不同, 只要 一般認知 + 優越事實 與 主觀想法 沒有落差, 幾乎都會得出相同結論, 因此多數案例毋庸對要採取哪一說大傷腦筋 ( 註 11) 此外, 當行為人已經做出典型意義的構成要件行為 ( 例如扣下手槍版機 ), 勢必也已經滿足具有密切關聯性之行為 ( 例如瞄準 ), 絕對該當著手, 就不用再費神檢驗了 ( 五 ) 最後還要提醒一件事, 未遂犯的應罰性基礎 與 著手的判斷 是兩個不同的問題, 千萬別在構成要件階層中出現 依據印象理論, 甲之行為已經造成一般社會大眾的危險印象, 故成立未遂犯 或 依據新客觀理論, 甲之行為在客觀上有侵害法益的具體危險, 故成立未遂犯 這類敘述, 這麼一來是將不同層次的兩個問題混為一談, 誤將馮京當馬涼了 二 不純正不作為犯的著手 : 由於不純正不作為犯的構成要件行為難以從外觀得知, 連帶無法判定哪個動作與構成要件行為具有密切關聯性, 因此轉以 行為人的不作為是否對保護客體形成直接危險? 作為判準, 當行為人錯過自己可以救援保護客體的最後機會時, 多半會被認為是形成直接危險的著手時點 例 : 甲女深夜外出找尋應酬未歸的丈夫乙, 見到乙醉臥於鐵軌之上 甲女深知深夜火車稀少, 還要再一個小時才有火車經過, 甲心想讓這個一無是處的乙男一死了之, 因而決定不予救助, 並再三確認四下無人後, 轉身離開現場 試問甲是否該當著手? 由於下一班火車還要一個小時才到, 甲的不作為尚未錯過自己可以救援乙的最後機會, 不該當著手, 至多成立預備殺人罪

6 注釋 註 1: 我們可以想像一下, 就殺人罪的客觀構成要件而言, 故意既遂犯是具備 構成要件行為 ( 製造死亡風險的殺人行為 )+ 構成要件結果歸責 ( 不可想像不存在地導致法規範所預設之結果 ) ; 未遂犯僅有 著手於構成要件行為之實行 ( 開始製造死亡風險之行為 ) 轉換成具體事實, 故意既遂犯是 甲朝乙的身體扣下手槍扳機, 子彈射出後命中乙腹部, 致乙失血過多而死亡, 未遂犯是 甲開始做 朝乙的身體扣下手槍扳機 的動作 由於沒有先偷看後面的結局, 因而令判斷者產生 危險 的感受 註 2: 最早期的客觀未遂理論稱 舊客觀危險性理論, 除了以全知事實作為判斷背景外, 更採取事後說的判斷時點, 與未遂犯格格不入而遭受修正 試想如果已經看過 進擊的巨人 動畫版到第十集, 重看第五集時難道還會為劇末 Eren Jäger 在巨人口中的險境而感到危險嗎? 絕對不會 因為唯有在資訊不全的情境下, 人類才會產生危險的感受, 反過來說, 若要想產生危險的感覺, 就必須對資訊的擷取有所限制 註 3: 按照事實範圍由多 ( 正確 ) 至少 ( 不正確 ) 的排列是 : 全知事實 ( 神所知道的事實 ) 優越事實 ( 行為人所知道的事實, 而且行為人常以神自居 ) 一般認知 ( 社會 普羅大眾 無知蟻民以為知道的事實 ) 註 4: 這種說法其實有點怪, 大家真的看得出來哪種槍是裝有子彈的真槍嗎? 看得出有效距離究竟是多少嗎? 姑且不論受過專業訓練的軍警 特務或收藏家, 有當過兵 ( 僅限常備役, 因為替代役不用碰槍 ) 的人都不一定分得出來了, 更何況是沒當過兵或已經退役的社會大眾 註 5: 簡單說, 就是甲出門時忘記裝子彈, 或者是子彈用光了但甲卻不知情 註 6: 其實最大的問題就出在這裡 : 一般人究竟看不看得出來當下手槍沒裝子彈? 我相信一般社會大眾 ( 也包括我在內 ) 都沒自信給出個標準答案, 只能含糊地靠直覺判斷, 有時甚至牽扯無關緊要的資訊, 例如行為人長得兇神惡煞 ( 長得醜怪我囉 ~) 行為人負面傳聞不斷 ( 謠言止於智者呀!) 等等, 還記得 疑鄰偷斧 曾參殺人 的寓言故事嗎? 註 7: 最原始的主觀未遂理論, 判斷背景與判斷時點都與印象理論完全相同, 唯一不同的是判斷標準, 採取 行為人主觀上有無法敵對意志?, 而被批評是一種對思想的處罰, 因此不可避免地遭受修正, 轉變成採取 行為是否引發法益侵害的危險? 的印象理論 註 8: 有點類似電影 全面啟動 (Inception) 般進入行為人的夢境(= 想法 ) 當中, 藉此迴避新客觀理論無法有效確認判斷背景的缺點 註 9: 請注意, 依據甲的主觀想法這雖然是一把水槍, 卻是一把 可以殺死人 的水槍! 別忘了要完全進入甲的主觀想法當中

7 註 10: 因為判斷者永遠都是客觀理性的第三人, 否則當行為人自我感覺良好到認為洗澡是強制性交罪的第一個步驟, 難道洗澡就會是著手行為嗎? 或行為人認為只要還沒射精就不算著手於強制性交, 難道就真的沒有著手嗎? 不合理顯而易見 註 11: 話雖如此, 筆者自己是比較傾向 主客觀混合說 的, 因為若不以行為人的主觀想法為判斷背景, 根本無從為其行為賦予確切的意義 曾經看過德國律師 Ferdinand von Schirach 所著的 Schuld 一書, 其中一個短篇故事 解剖學 描寫行為人正下車走向所欲殺害的被害人時, 遭受一位賓士車駕駛過失撞擊致死的過程, 整篇故事僅短短三頁, 卻恰到好處地點出 : 若不以行為人的主觀想法為判斷背景, 該如何賦予行為人 下車走向被害人 此行為的真正意義? 是問路? 是搭訕? 是強盜? 是強制性交? 抑或是殺人?

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