法的解釋與適用

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药韦
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1 肆影響法律解釋的方法前提架構與因素 Q 1 法律的解釋有需要方法嗎 Q 2 我們需要什麼樣的法律解釋方法一影響法學方法的因素 : 法律以外的因素 1 法律是透過文字公佈出來的文字化的法律, 相對於口頭的表示可能只是空口無憑而已 ( 例如判決,Rechtsprechung, ) 其內容更容易被確認 ( 想想聖經中描述約西元前 1600 年, 神親自將十誡的二塊石版交給摩西, 以便讓以色列人與其立約, 永世遵行動物農莊中的故事, 動物們把主人趕出農莊後, 小豬便立法 ), 更容易超越時空的阻隔 ( 想想聖經中約西元前 1600 年的的十誡, 西元前 451/450 羅馬的十二銅表法, 西元 533 年的查士丁尼法典 ), 某個程度上而言, 更容易獨立於立文字的人之外 ( 參閱客觀說 ) 換言之, 文字化的法律, 某程度可以脫離立法者, 變成無法完全任由立法者掌控的事物法律的文字化本身, 在不成文法的國家, 形同立法 =common law 的法官下判決時, 實為造法 / 法官造法 2. 信守, 不只是人民, 也包括對立法者的拘束 * 左傳昭公二十九年記載: 晉鑄刑鼎, 著范宣子所爲刑書, 孔子發表了反對意見, 理由是民在鼎矣, 何以尊貴, 貴賤無序, 何以爲國 * 鄭人鑄刑書, 晉國一個叫叔向的貴族寫信給鄭國的執政子産, 表示反對, 理由是民知有辟 ( 法 ), 則不忌於上, 民知爭端矣, 將棄禮而征於書, 錐刀之未, 將盡爭之, 亂獄滋豐, 賄賂並行, 並警告子産說 : 終子之世, 鄭其敗乎! * 450 BC 羅馬的十二 ( 銅? 象牙? 木 ) 表法, 取經自希臘雅典索倫 (Solon) 的立法樹立於廣場, 保護平民, 免於貴族的枉法欺壓 ( 原物毀於外族入侵羅馬之時 = Gallischer Brand, 387 BC) (John Austin 法律是主權者的命令, 主權者本身不受法律之拘束 ) 法律既然是透過文字加以表達的, 有待解釋才能適當地運用 1.1. 表達規範的文字 (Text) 與規範本身 (Norm) 的落差 1.2. 抽象規範 (Norm) 與具體案例 (Fall) 間的差距例 : 規範 (Norm): 禁止殺人, 刑法的 Text? 個案 (Fall): 正當防衛? 執行死刑? 戰場上殺死士兵 / 平民? 二基本命題 - 規範層面的影響 1. 法的終極目標 ( 理想 ) 追求公平正義聖經舊約創世記第二章第節耶和華上帝將那人安置在伊甸園, 使他修理看守耶和華上帝吩咐他說 : 園中各樣樹上的果子, 你可以隨意吃只是分別善 1

2 惡樹上的果子, 你不可吃, 因為你吃的日子必定死聖經新約羅馬書第二章第節凡沒有律法犯了罪的, 也必不按律法滅亡 ; 凡在律法以下犯了罪的, 也必按律法受審判 ( 原來在神面前, 不是聽律法的為義, 乃是行律法的稱義沒有律法的外邦人若順著本性行律法上的事, 他們雖然沒有律法, 自己就是自己的律法這是顯出律法的功用刻在他們心裡, 他們是非之心同作見證, 並且他們的思念互相較量, 或以為是, 或以為非惡法亦法? 惡法非法? 法律只是統治者的工具? 這是向來爭訟不停的問題簡單的回答是 : 你希望活在哪一種社會裡呢? 在可能的範圍內的有限的公平正義聖經新約馬太福音第十九章第 3-8 節有法利賽人來試探耶穌, 說 : 人無論甚麼緣故都可以休妻麼? 耶穌回答說 : 那起初造人的, 是造男造女, 並且說 : 因此, 人要離開父母, 與妻子連合, 二人成為一體這經你們沒有念過嗎? 既然如此, 夫妻不再是兩個人, 乃是一體的了所以, 神配合的, 人不可分開法利賽人說 : 這樣, 摩西為甚麼吩咐給妻子休書, 就可以休她呢? 耶穌說 : 摩西因為你們的心硬, 所以許你們休妻, 但起初並不是這樣 1.1. Radbruchsche Formel, 法律的基本目的在追求公平正義, 連最低限度的公平正義都不企圖實現者, 非法律納粹的惡法 ;Mauerschutzprozess= 東德士兵受命殺害要投奔自由的東德民眾 1.2. 法官所接受的公平正義, 影響法律的適用 ( 解釋 / 續造 ) 2. 國家法 (Staatsrecht 憲法 ) 的問題 2.1. 法治國原則依法審判 + * 獨立審判 80 憲法 ( 法官擁有解釋法律的權限, 是國家權力的切割的問題, 同時也受到法官的品行 / 專業能力是否值得信賴的影響領事裁判權之例 ) * 法官有解釋法律的權限 (Raisch, S. 91 ff) - Justinian 公佈 constitutio Tanta 21 禁止解釋 ( 註解 ) 法律, 否則處以竄改法律之罪 (Kunkel/Schermeier, Römische Rechtsgeschichte, 14.Aufl, 2005, S. 225 f. ) - 法國 1667 年, 皇帝 Ludwig 十四世規定法官於適用法律有疑義時, 不得自為解釋, 而應向國王請求釋疑 1804 法國民法第 4 條, 法官不得拒絕審判應自為解釋年 Feuerbach 起草的巴發利亞邦刑法, 禁止法官解釋法律普魯士皇帝 Friedrich der Große 明令禁止解釋擴大或限縮法律 (Die Gesetze zu interpretieren, auszudehnen oder einzuschränken)

3 年普魯士一般邦法典禁止法官在文句文句彼此間的關係最相接近的法律上明確的理由之外, 賦予法律規定其他的意義 (Einl. 46) 有疑義時向法規委員會 (Gesetzcommision) 請求釋疑 (Einl. 4) 1798 年修正為得依據一般原則 (nach den allgemeinen Regeln ) 解釋或請求釋疑 - 奧地利皇帝 Joseph 二世 1781 一般法院組織法, 法官應依據對法律文字真實而通常的理解 (nach dem wahren umd allgemeinen Verstand der Worte dieses Gestezes) 為審判, 有疑義時應向樞密院 (Hof) 申請釋疑 1811 一般民法典 AGBG( 6 ff) 自為解釋瑞士民法文義 / 解釋習慣法若身為立法者時將會訂定的規則 ( 穩當的學說與習慣 ) 台灣民法法律未規定 - 習慣 - 法理 ; 憲法解釋? 法律牴觸憲法? - 前東德, 廣泛地強調有權解釋 (authentische Auslegung/Interpretation) (= 人民大會 (Volkskammer); 最高法院 / 國家契約法院 (staatliches Vertragsgericht)( 後者是隸屬於部長委員會的機構 (Ministerrat) 的解釋 ), 禁止法官為法的續造 (Althaus-Grewe, Karin, Methodenlehre in der DDR-Rechtswissenschaft, 2004, S. 225 ff) 法律保留釋 611, 釋 602; 施行細則逾越母法釋 612; 釋 619 法律明確性不確定法律概念 ; 例如 : 刑法第 235 條 - 猥褻, 釋權力分立 : 解釋法的續造及其界限 2.3. 民主原則 ( 國會保留 ) 2.4. 平等原則 7 憲法相同案件為相同處理 3. 個別法律領域的基本原則 3.1. 罪刑法定主義 / 稅捐法定原則 / 行政罰 19 憲法, 釋 593, 釋 597, 3.2. 法律未規定, 1 民法物權法定原則, 757 民法 3.3. 刑法的枉法裁判? 訴訟法上的判決理由不備? 法之續造? ( 如 : 處死岳飛, 依據?1. 罪名? 莫須有!2. 僅引用刑法第一條而已 ; 如 : 民事官司, 判陪 1 億元慰撫金, 僅依據民法第一條而已 ) 三法學方法的功能法學方法的基本功能 : 檢驗法律適用與論證的合理性 ; 標準操作程序有公認的遊戲規則, 才有遵守或違規可言如 : 各類球賽 ( 籃下秒犯規 )? 象棋 ( 不得飛象過河?). 1. 法學方法的必要性 : 實現上述公平正義憲法以及個別法律領域的要求 2. 法學方法的功用 : 重在檢驗 / 反思 ( 邏輯之於推論 ; 標準作業程序 ) 3. 應發展出最能適當地實現其任務的法學方法 ( 法學方法的合目的性考量 ) 3

4 1. 在依法審判與不依法審判之間, 必須有一個被公認檢驗標準否則上述原則 / 要求, 形同虛設 2. 法學方法的功用 : 重在檢驗對法律詮釋所得的結果 2.1. 答案的發現答案的檢驗如何發現 ( 牛頓在蘋果樹下悟道 ( 地心引力 ) 阿基米德在洗澡時發現密度愛因斯坦在無法作實驗的情形下領悟相對論 ) 若是懷疑其正確性? 不必再站在蘋果樹下洗澡或是冥想, 可以透過實驗加以檢驗若是共產主義者資本主義者 ( 不同的意識型態 ), 黑人白人 ( 不同的種族 ), 女性, 男性 ( 不同的性別 ) 作實驗, 都可得相同結果, 較被容易接受 1869 年 2 月, 它關係到化學王國的憲法 -- 元素週期律當時已經發現了 63 種元素, 科學家無可避免地要想到, 自然界是否存在某種規律, 使元素能夠有序地分門別類各得其所?35 歲的化學教授門捷列夫苦苦思索著這個問題, 在疲倦中進入了夢鄉在夢裏他看到一張表, 元素們紛紛落在合適的格子裏醒來後他立刻記下了這個表的設計理念 : 元素的性質隨原子序數的遞增, 呈現有規律的變化門捷列夫在他的表裏為未知元素留下了空位, 後來, 很快就有新元素來填充, 各種性質與他的預言驚人地吻合苯分子非常對稱, 大家實在難以想像 6 個碳原子和 6 個氫原子怎麼能夠完全對稱地排列形成穩定的分子 1864 年冬的某一天, 德國化學家凱庫勒坐在壁爐前打了個瞌睡, 原子和分子們開始在幻覺中跳舞, 一條碳原子鏈像蛇一樣咬住自己的尾巴, 在他眼前旋轉猛然驚醒之後, 凱庫勒明白了苯分子是一個環 1921 年復活節星期天之前的夜晚, 奧地利生物學家洛伊從夢中醒來, 抓過一張紙迷迷糊糊地寫了些東西, 倒下去又睡著了早上 6 點鐘, 他突然想到, 自己昨夜記下了一些極其重要的東西, 趕緊把那張紙拿來看, 卻怎麼也看不明白自己寫的是些什麼鬼畫符幸運的是, 第二天淩晨 3 點, 逃走的新思想又回來了, 它是一個實驗的設計方法, 可以用來驗證洛伊 17 年前提出的某個假說是否正確洛伊趕緊起床, 跑到實驗室, 殺掉了兩隻青蛙, 取出蛙心泡在生理鹽水裏, 其中一號帶著迷走神經, 二號不帶用電極刺激一號心臟的迷走神經使心臟跳動變慢, 幾分鐘後把泡著它的鹽水移到二號心臟所在的容器裏, 結果二 4

5 號心臟的跳動也放慢了這個實驗表明, 神經並不直接作用於肌肉, 而是通過釋放化學物質來起作用, 一號心臟的迷走神經受刺激時產生了某些物質, 它們溶解在鹽水裏, 對二號心臟產生了作用神經衝動的化學傳遞就這樣被發現了, 它開啟了一個全新的研究領域, 並使洛伊獲得 1936 年諾貝爾生理學和醫學獎 2.2. 檢驗 = 法學方法的重要性特別是當答案 ( 實質的結果 ) 未必是那麼的明確時, 獲得該答案的過程 ( 形式的程序 ) 就顯得更為重要 ; 因為獲得答案的過程若是經得起考驗, 則所獲得的答案就較容易為人所接受例如關於總統競選時某候選人腹部遭槍一事, 真相如何, 爭論不斷不論如何, 李昌鈺所提出的鑑定意見雖未必令人滿意, 但相較於其他科南們版本, 總是最較被接受的理由無他, 科學辦案有多少證據說多少話, 相對地較具有說服力由此可知, 依循大家公認可靠之知識所獲得的結論, 總是較具說服力的法律應當如何詮釋? 就詮釋的結果, 常有爭論因此該結果, 若能藉由公認可靠之方法 ( 法學方法 ) 加以檢驗, 就更容易被接受因此作為一種檢驗的標準, 法學方法就有其必要性 E6%9C%88%E5%88%8A%E3%80%91%E5%8F%88%E6%9C%89%E7%A7%91%E5%AD%B8%E6%96%B0%E7%99%BC%E7%8 F%BE%EF%BC%9F%E5%85%88%E5%88%A5%E8%BC%95%E6%98%93%E7%9B%B8%E4%BF%A1%EF%BC% 年 10 月 02 日 09: 年, 隸屬日本理化學研究所的小保方晴子博士, 在頂尖期刊 Nature 上發表了嶄新的萬能細胞製作方法, 此種細胞又稱為 STAP 細胞, 具有分化為各種細胞的能力比起其他製作幹細胞的程序, 製作 STAP 細胞不但簡易省時, 且無倫理顧慮因此論文一出, 馬上引起了極大關注然而, 在世界各地許多研究人員嘗試重現 STAP 細胞後, 竟無一人成功接下來, 數據造假錯置等爭議喧囂塵上, 最後在調查單位的監督下, 證明一切皆是一場騙局今年 8 月, 由各國專家組成的研究團隊, 重新檢視當今三本最為重要的心理學期刊, 並嘗試再現 2008 年所刊登的 100 個研究結果發現, 當中只有 36% 的結果可被複製, 其餘研究的再現性都相當低難道, 你只認領了論文標題和作者光環? 5

6 作者 / 黃正球 ( 美國貝勒醫學院發育生物學博士, 研究領域為瘙癢與疼痛的神經機制, 目前於美國聖路易斯華盛頓大學進行博士後研究 ) 糖尿病是影響現代人健康甚鉅的一種代謝疾病, 據統計目前全球約有 3% 的人口罹患糖尿病, 所花費的醫療開銷, 一年超過六千億美金第一型糖尿病起於胰島 β 細胞的數量減少或功能異常, 造成分泌的胰島素不足第二型糖尿病則是主要因為胰島素阻抗 (insulin resistance), 即細胞無法正常反應胰島素引起的生理功能 ; 隨著病情的加重, 會進而引發 β 細胞受損死亡, 導致胰島素分泌的不足雖然目前有口服降血糖藥物或胰島素注劑可以當作治標的療法, 但畢竟調整血糖的功效還是不如身體內健康的 β 細胞靈活加上近年研究顯示, 成體的 β 細胞在高血糖刺激或胰島素阻抗的情形下, 能進行細胞分裂增生, 對胰島素分泌與血糖調控有短期代償的效果, 所以如果找到能長期促進 β 細胞增生的因子, 或開發出等效的藥物, 從根源醫治糖尿病的夢想也許就不遠了! 發現神奇蛋白糖尿病藥到病除? 在這樣的邏輯和驅力下, 科學家們以實驗小鼠為模型, 開始了找尋這類因子的征戰 2013 年 4 月, 美國哈佛大學的莫爾頓 (Doug Melton) 與實驗室同儕, 在 Cell 期刊上發表了一篇可能會徹底改變糖尿病治療方法的論文他們利用一個短肽 S961 作為胰島素受體拮抗劑, 阻斷胰島素的訊息傳遞, 在小鼠中建立了第二型糖尿病的模型如前所述, 由於胰島素阻抗作用產生的代償, 小鼠的 β 細胞開始分裂增生, 而胰島素分泌也顯著增加他們先以實驗排除了 S961 直接影響 β 細胞增生的可能性, 然後進一步利用基因微矩陣 (DNA microarray) 分析了和代謝有關器官的基因表現, 發現有一個基因在第二型糖尿病小鼠的肝臟與白脂肪中大量表現, 並且會表達一個能被細胞釋放的蛋白更令人驚奇的是, 在小鼠的肝臟中外加表達這個蛋白, 可以促進胰島 β 細胞的分裂增生和胰島素的分泌, 而且能有效調節血糖和葡萄糖耐受能力 (glucose tolerance) 於是論文作者將這個神奇的蛋白取名為 Betatrophin( 胰島 β 細胞滋養因子 ) 這個革命性的發現, 受到 Cell 期刊肯定, 加上哈佛校方的宣傳和眾多媒體爭相報導, 不但科學從業者熱烈討論, 數以千百計的糖尿病患者也紛紛透過各種管道, 詢問這個可能徹底治癒糖尿病的靈藥當然, 也吸引了許多投資客與生技製藥業的目光... 但是, 很可惜現實不是童話 2014 年底, 雷傑納隆 (Regeneron) 藥廠掌管代謝研究的格羅馬達 (Jesper Gromada) 與其團隊, 在 Cell 期刊上刊登了一篇打臉莫爾頓的論文文中先餵食小鼠高脂飼料以誘發第二型糖尿病, 然後檢測野生型小鼠和 Betatrophin 基因剔除小鼠, 胰島 β 細胞的增生能力實驗結果證明,Betatrophin 基因剔除小鼠 β 細胞的增生能力, 和野生型小鼠沒有區別再來作者利用原本莫爾頓實驗室使用的短肽 S961, 在野生型與 Betatrophin 基因剔除小鼠上引發第二型糖尿病, 測試不同糖尿病模型是否導致不一樣的結果很不幸的, 還是沒有發現這兩個基因型的小鼠, 在 β 細胞的增生上有任何差異結合上述兩個實驗, 得到的結論是 Betatrophin 對 β 細胞增生並不是必要條件更慘的是, 作者在野生型和 Betatrophin 基因剔除小鼠的肝臟中外加 Betatrophin 蛋白, 發現對 β 細胞增生血糖調節胰島素分泌以及葡萄糖耐受能力, 居然一點功效也沒有! 這個結果顯示,Betatrophin 對 β 細胞增生連充分條件都不是, 雷傑納隆團隊完全無法重複莫爾頓實驗室在 2013 年所發表的結果,Betatrophin 這個靈藥一下被打回不起眼的原名 :ANGPTL8( 類血管生成素 8 號 ) 緊鄰著雷傑納隆團隊發表的 Cell 期刊論文旁邊, 其實有莫爾頓實驗室發表的更正聲明他們首先重複了之前在肝臟中表達 Betatrophin 的實驗, 並大大增加了樣本數 ( 從原本的 7 隻到目前的 52 隻 ), 計量後發現, 外加的 Betatrophin 對胰島 β 細胞的增長只有非常細微的幫助 ( 卻可以對胰島素的分泌有明顯的助益?) 而同時他們也承認, 剔除 Betatrophin 基因並不會減少小鼠在第二型糖尿病病程初期 β 細胞的增長... 七隻小鼠的數據為什麼你相信了? 從上述事件, 我們能得到什麼訊息? 又要怎麼去深辨其中的玄機呢? 6

7 第一, 當我們在科學期刊上閱讀到一個劃時代革命性發現的標題時, 請先保持一種理性分析的心態, 從頭到尾檢測文章中的實驗數據, 是否足以撐得起作者的敘述與結論在 Betatrophin 的事件中, 原本 Cell 期刊論文裡最關鍵的活體實驗, 其實只用了區區 7 隻小鼠, 其中的 4 隻並沒有任何作用, 顯示出的統計差異是源於另外 3 隻小鼠的樂透效應 (Jackpot Effect), 所以當樣本數增加到 52 隻之後, 真正可能有生理意義的數據才顯露出來再者, 以 Cell 這樣一個頂尖期刊, 不管是編輯或是審稿者都不該不了解充分且必要條件的重要性, 但 Betatrophin 的原始論文裡, 就是少了這麼一個用 Betatrophin 基因剔除小鼠來顯露必要條件的實驗, 不知是否是作者的光環太過耀眼, 屏蔽了編輯和審稿者實事求是的審核標竿第二, 當我們從新聞媒體或網路上聽聞一個科技或醫藥新知, 在廣泛轉發親朋好友之前, 請盡量查明消息的出處以及相關的科學文章在網路發達新聞氾濫的當今社會, 有太多良莠不齊的媒介能傳播不實甚至有害的消息, 也有太多的假專家或有心人士署名一些似是而非的資訊網路消息這把雙面刃, 怎麼使用得當, 對網路普及率這麼高的臺灣民眾來說, 的確是一門不簡單的課題最後強調, 希望各位讀者在閱讀吸收所謂的科技新知時, 請多重視資訊中的立論證據與邏輯性, 做出您個人理性的判斷, 當然, 受審視的也包括您現在正在讀的這篇評論延伸閱讀 1. Yi, P., Park, J. S. and Melton, D. A., Betatrophin: a hormone that controls pancreatic β cell proliferation, Cell, Vol. 153: , Gusarova, V., Alexa, C. A., Na, E. et al., ANGPTL8/betatrophin does not control pancreatic beta cell expansion, Cell, Vol. 159: 691-6, Yi, P., Park, J. S. and Melton, D. A., Perspectives on the activities of ANGPTL8/betatrophin, Cell, Vol. 159: 467-8, 有公認的可靠的標準才有所謂的檢驗可言 = 法學方法的必要性 ( 例一 ) 數學測驗時, 小明在他隨身攜帶的碗公裏擲骰子監考老師不解地問道 : 你到底在作什麼? 小明不耐地回答: 我在驗算! 同例, 若是電子計算機? ( 例二 ) 甲稱病拒絕到庭, 提出 :1. 台大醫院開的診斷書說生命危險 2. 皮膚科診所開具有相同內容的診斷書?3. 算命的所說具有相同內容鐵口直斷? 法學方法, 應當是公認而且可靠的標準, 雖然這標準不一定能夠達到, 無論如何, 吾人應當盡可能超越擲骰子之於驗算 ( 跟著感覺 / 法感走?) 皮膚科( 膚淺的繼受!) 鐵口直斷 ( 僅僅訴諸採特定見解者的地位與先見之明 ) 的水準, 朝向法學社群所共通接受的標準而努力 3. 應發展出最能適當地實現其任務的法學方法 ( 法學方法的合目的性考量 ) 7

8 法學方法有其任務, 因此吾人需要一套能適當地達成上述任務的法學方法, 亦即法學方法有其合目的性的考量就規範層面內的因素而言, 可能隨不同的對法律的理解個別的法律制度而有所差異就規範層面外的因素而言, 也可能隨著不同的學問 ( 例如詮釋學語言分析 ) 的發展, 而有所差異未必先天上必然地僅限於哪一套的方法 4 務實的角度目前為止 4.1 Summers 與 Taruffo(Interpretation and Comparative Analysis, 收錄於該書 p ) 的總結了上述國家內共用的十一種論證的觀點 (p. 464 sq) 包括 1. 語言的通常意義 (ordinary meaning), 與 2. 專業 / 技術意義 (technical meaning), 3. 脈絡一致化 (contextual harmonization) 的論點, 4. 訴諸判決先例 (precedent), 5. 法規的類推適用 (statutory analogies), 6. 邏輯 - 概念的觀點 (logical-conceptual argument)( 從公認的法律概念所擁有的內容加以推論 ), 7. 訴諸一般的法律原則 (general legal principles), 8. 歷史的觀點 (history), 9. 立法目的 (statutory purpose), 10. 實質的理由 (substantive reasons), 11. 立法意圖 (intention) 本文的分析 : 與文義有關的 1, 2, 6, 4 與體系有關的 3, 5, 7, 4, 5 立法機關之主觀意圖 11, 8, 9, 5 或法律的客觀目的 / 功能有關 8, 9, 10, 5, 三階段, 似乎是不可或缺的文義是解釋的終點, 是基於法學方法的任務的考量法律適用的三個層次 : 第一層次 : 解釋 = 文義可涵蓋範圍內, 法官判決應具備的理由, 原則上可以僅訴諸文義第二層次 : 於漏洞 - 補充, 因文義已無法支持該答案, 應說明漏洞的存在, 以及應依立法計畫如何地加以補充第三層次 : 超越制定法外的法的續造, 應訴諸堅強的理由 ; 例如事物本質 ( 事實上夫妻關係?) 倫理要求( 從 : 擴大承認 195 特別人格權到一般人格權的承認? 臺灣彰化地方法 95 年度繼字第 1302 號民事裁定 : 未成年人拋棄繼承的時效起算點 : 成年後 ) 強烈的交易需求( 例如原先實務上對於最高限額抵押權的承認 ) 分三個層次的理由 a 刑法禁止 ( 不利於行為人的 ) 類推 / 稅捐 / 行政罰, 法有明定增加法律所無之限 8

9 制因此必須在法有規定 = 解釋 ( 第一層次 )/ 法律未規定 = 非解釋之間加以區分同一標準於其他法律領域 ( 例如民法 ), 亦有適用 b 在法律未規定, 但法院可為造法時, 亦必須有其界限, 不免不必要地侵害立法權限因此必須區分 : 第二層次 = 原則上可允許的法的續造 = 漏洞的補充 ( 制定法內之法的續造 ), 基於貫徹立法計畫, 平等原則之要求, 法官有造法之義務 / 第三層次 : 立法政策 = 具有民主正當性的立法者的權限, 僅例外時才可以允許的制定法外之法的續造 ( 在為貫徹基本權時, 法官基於基本權保護義務, 至少涉及基本權利的重大影響時, 法官有義務為造法 ) c. 比較法上. Steiner, Eva, French legal method, 2002, P 論者亦有就判決先例, 三分為 : Precedent secundum legem 適用與解釋既有的法律, 是在法律規定的文義之內 (within boundaries fixes by the wording of statutory and code provision) Precedent praeter legem, 是在現行法體系之內, 對法律的補充且未與之衝突, 在此, 民事法院常援引相關法律以為判斷之基礎, 行政法院則多訴諸不成文的一般法律原則 Precedent contra legem, 判決與法律推定相衝突並取而代之, 創設與法律規定明確衝突的新規範, 亦或拒絕新的法規的適用而建立新的判決先例 Zippelius, Reinhold, Juristische Methodenlehre, 9. Aufl, 2005, S. 66 f 政策錯誤亦或現行法補充的問題? 實質正義 (materielle Gerechtigkeit) 和權力分立 ( Gewaltenteilung) 立法者所擁有的民主正當性(demokratische Legitimation) 法院基於其中立性所而來的權威法律安定性 (Rechtssicherheit) Rüthers, Rn 828 方法似乎不脫離給個重要的考量 :(1) 出發點 : 個別法規範的意義為何? 文義的觀點 (2) 在的整體法體系觀察底下, 其意義為何? 體系的觀點 (3) 法規範乃立法者有意識的產物, 其目的又為何 9

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