專題二 : 刑法上之行為理論 一 行為是什麼? ( 一 ) 因果行為論 ( 二 ) 目的行為論 ( 三 ) 人格行為論 ( 四 ) 社會行為論 大綱 二 行為 構成要件行為 ( 一 ) 行為之檢驗 ( 二 ) 犯罪理論 ( 三階理論 ) 1 構成要件該當性 2 違法性 3 罪責三 行為之型態 ( 方式 ): 作為與不作為 ( 一 ) 不作為 能不能構成犯罪? ( 二 ) 純正不作為犯與不純正不作為犯 ( 三 ) 作為與不作為競合 四 行為數與構成要件行為數之關係 專題二之補充 一 行為能力 ( 刑法 ) 與責任能力二 組織體犯罪 法人犯罪 公司犯罪 ( 一 ) 我國刑法典中法人犯罪的立場 ( 二 ) 附屬刑法中法人犯罪的立場三 組織體犯罪 (organizational crime) 與組織犯罪 (organized crime) 之區別 ( 一 ) 組織體犯罪 (organizational crime) ( 二 ) 有組織犯罪 (organized crime) 專題二之作業 1
一 行為是什麼? 問題源起 : 刑法上的 行為刑法 概念 本專題所要討論的問題是, 刑法上的 行為 是指什麼? 目的是要過濾與刑法規範的意義沒有關係的現象 刑法是講求目的, 如果是無法預防的意外, 刑法便無法經由刑罰之威嚇而事前預防 因此, 行為必須是能預防的事件 行為是刑法評價的對象, 如果不是 行為, 就屬於 意外, 而不必經過是否構成犯罪之檢驗 ( 一 ) 因果行為論 正面定義 : 由意志支配 ( 主觀要件 ) 之外部身體動作而產生刑法上具重要性結果者 ( 客觀要件 ) 意志支配的程度會隨著教育與訓練而降低 舉例而言, 開車便是經過教育與練習之定型化自動行為 反面定義 : 以排除法除去不屬行為的現象或事件, 如, 反射動作與病理性動作 反射動作也被稱為本能活動, 包括 : 吞嚥 呼吸 心跳 消化 血液循環 內臟活動 噴嚏 呵欠 病理性動作, 包括抽搐與痙攣 解說 : 如果不是 意志 ( 或 意思 ) 支配的身體舉動, 就不是刑法所要處罰的行為 舉例而言, 在擁擠的人群中, 站在我前面的人倒退, 使我失去平衡而撞倒被放在旁邊桌上的飲料 我的身體移動撞倒了飲料是某人使我的手去撞倒飲料, 不是我運用我的意志來驅動我的手 由於這個動作不是我的意志所支配 因此, 這個動作不是刑法上的 行為 再例如在課堂上打嗝, 因為意志沒有驅動胃去製造這個聲音, 沒有去製造任何動作而造成打嗝 因此, 打嗝這個動作不是刑法上的行為 或者例如, 在受蜜蜂襲擊時, 行為人對車輛不能實施任何控制, 其手臂 腳的任何活動都是為回應蜜蜂的本能制約 這一類型的行為是來自外部力量的 超出駕駛控制的行為, 不構成刑法上的 行為 這時即使車子撞上路人, 也無須對此結果負責 總而言之, 凡是與意思支配 ( 決定 ) 無關的純肉體上反射動作, 都不是刑法上所稱的 行為 問題 : 閃躲是反射動作, 還是行為? 有學者認為, 鹽水蜂炮觀賞 2
者閃躲蜂炮傷及旁人, 此閃躲純屬反射動作, 刑法不過問 1 但也有學者認為, 衝動性之防衛反應或激情下的行為 ( 如, 興奮過度 ), 則仍屬刑法上行為 2 行為理論與犯罪理論的關係 : 古典犯罪理論是採取因果行為論, 當一個致人死亡的行為發生, 行為理論只是在說明這個行為是由意志所運作, 而且此行為導致死亡結果 至於行為人對此結果是否有意追求則屬於罪責所要探討的問題 例如, 使用瓦斯爐於點火時發生火爆, 延燒旁邊木板引起火災, 致他人被燒死亡 所謂行為點火並導致死亡的過程 之後再進一步探討意思內容之關係 : 如果針對結果有預見, 則屬於故意, 但如果沒有預見, 但有預見可能性, 則屬過失 因果行為論理論之深入探討 : 貝林與李斯特所建立的古典犯罪理論中所採的理論即是因果行為理論 ( 或稱為自然行為論 ) 此說強調, 無法從事態過程背後的運作力量去理解意志是什麼, 意志本身也是無法被經驗, 只能從它產生的作用 ( 亦即結果 ) 去推斷它的存在 刑法上的行為是 意志行為 或 意志行為 (Willensakt), 也就是 由意志惹起的因果歷程 (ein vom Willen verursachter Kausalvorgang) 從此可知, 行為三個要素 : 意志決定 身體動作兩者與結果間的因果歷程 之所以稱為因果行為論之重點在 因果 二字, 意志是原因而導致顯現於外在世界的身體動作, 然後引起結果 換句話說, 行為就是因果歷程, 在外在世界產生因果變化, 在性質上是中性, 未曾受過評價 據此以論, 海嘯造成人們傷亡與財產損失與槍擊造成傷亡都是一種因果歷程, 也都是自然界的現象 這樣見解即是貫徹古典犯罪理論的機械因果觀點 在古典犯罪理論下, 犯罪行為是構成要件該當性 違法性與罪責的行為 並認為意志內容 (Willensinhalt) 應從行為概念中分離 不同的人即使有不同的意志內容, 在行為判斷上都是等值的 至於意志內容的問題只對罪責判斷有意義 故意行為與過失行為的區別不在於 行為 概念中, 另屬於意志內容的問題 舉例而言, 甲以殺乙的意思而舉槍射乙, 致乙死亡, 與甲因不慎讓手槍走火, 流彈射穿乙的頭部, 致乙死亡等兩種情形, 就因果行為論觀點而言, 因果歷程相同, 都是意思支配下的行動 3 1 參林東茂, 刑法縱覽, 學林文化事業有限公司,2003 年 1 月一版再刷, 頁 64 2 參黃常仁, 刑法總論 - 邏輯分析與體系論證,2001 年 8 月增訂一版, 頁 11 3 參林山田, 刑法通論上冊, 自版,2002 年 12 月增訂八版一刷, 頁 173-174 3
屬於抽象的心理現象之 意志決定 在行為階段考慮, 屬於具體內容之心理現象之 故意 在罪責階段考慮 因為過失與故意的區別只有在依據意志內容才能為之, 而意志內容則被列入罪責 因果行為論的優點是它能發揮行為理論的界線功能 此理論自始即將動物與法人的積極行為 思維與單純感官刺激排除在行為概念之外 經常面對的批評是界線過於廣泛, 一個謀殺者的父母的生育行為也是一個殺人行為 ( 因為與後來死亡結果有因果關係 ) 但也由於太過強調必須是有意識的意思決定 ( 此處之有意識可理解為知覺 ), 以致於在面對本能反應 自動化行為 情緒行為與酒醉行為是否為行為, 面臨困難 自然科學思考的影響下, 因果行為論對行為所設定的最基本要件就是經由身體動作 ( 肌肉 神經作用 ) 而對外在世界造成改變 就以侮辱為例, 至少已經引起空氣流動, 足以構成行為 據此以論, 要將不作為認為是行為便有困難 畢竟, 不作為被理解為物理上之 無, 對於這個世界現象的運行而言, 並沒有介入, 因此也沒有任何作用, 可以說與任何結果都沒有因果關係可言 在先天上就假設, 所謂因果關係就是改變世界現象的作用關係 因此自然導出一個結果就是, 不作為並沒有改變世界, 就不可能有因果關係 不作為不是因果行為論定義下的行為 後來, 有些因果行為論者便修正, 不作為是沒有實施一個由意志驅動的身體動作 為解決這一問題, 後來因果行為論決定放棄外在世界改變要件, 而只堅守意志性要件, 畢竟, 通常而言, 要證明不作為犯具有肌肉或神經緊張是困難的 由於運動神經不是自己發動, 在退縮時, 不需要運作運動神經 此外, 在無認識過失的不純正不作為犯, 沒有意志存在, 無論如何行為人對被期待的行為缺乏一個放棄意志 在不作為的情形, 意志可能可以實現而非已經完成支配外在事實 意志最多只是作為犯的基礎, 因此, 意志支配的人類行為仍無法創造一個上位概念來涵蓋故意與過失 作為與不作為 4 有學者認為這樣的作法根本不可能, 例如,Radbruch 即認為, 作為與不作為是 A 與 ~A 的關係, 不可能有共同的上位概念, 刑法從頭便應依據作為與不作為貫徹兩套犯罪理論系統 ( 二 ) 目的行為論 因果行為論無法充份說明人類行為, 因為單從是否產生因果作用 ( 意志產生結果 ) 而界定行為是什麼, 無法清楚突顯出人類的特質, 畢竟, 自界然力量也會產生因果作用 後來又學說以 目的性 取代 4 Roxin, Strafrecht AT I, 2003, 8 II, Rn. 13. 4
因果性 來說明人的行為 依據目的行為論, 行為是人為達到一定目的而在評估各個可能結果後的有計劃行動 目的行為論的基本出發點是所有人類的行為都是目的性, 為達成一定結果而為目的設定, 然後實現此目的 而為了實現此目的, 必須憑藉因果知識, 選擇能夠達到目的之手段 不同於古典犯罪理論之因果行為論所主張之故意與過失應被排除在行為概念之內, 而將之置於罪責階段 目的行為論之行為概念則是將故意與過失納入行為概念之內 由於目的性與故意都是一種意志實現, 就此而言, 兩個概念是等同 此也因而影響犯罪理論體系, 故意與過失在構成要件階段即應於已考慮 目的行為論如果在多階段分析方法下, 則顯出侷限性 雖然某種程度上與故意行為一樣, 是目標設定下的行為, 但針對沒有預見到的構成要件結果並無實現此結果的意志 現今目的行為論逐漸喪失重要性, 因為目的行為不適合作為刑法上所有行為的基礎, 因為此理論不適合來說明不作為犯 不作為犯與結果並無因果關係, 因此他不能以此結果作為目的 目的行為論者也曾嘗試將故意與過失整合在目的性行為之下 : 故意行為是現實上的目的, 過失行為是潛在的 可能的目的性 有學者指出, 現實中並不存在潛在的目的性, 因此, 就目的行為論之標準而言, 過失行為並非刑法上之行為 例一 : 護士為了止痛而為病人注射嗎啡針劑, 不意因過量致死病人死亡, 護士所做的固然是目的性的注射行為, 卻不是一個目的性的殺人行為 例二 : 棒球選手甲奮力一擊, 且擊出全壘打, 但該球亦擊中看台上觀眾乙, 並造成乙輕微腦震盪 此例中, 擊傷乙並非行為意思所在, 但就打擊 揮棒動作而言, 係甲的目的行為 5 目的行為論之背景 : 行為人處在不會有所行為的情況叫知足或滿足 當行為人想以較滿意的情況代替較不滿意的, 他心裡想到一些更適合他的情況, 他的行為是以實現心中所希望情況為目的 一個充分滿足現狀的人, 不會有改變事物的誘因 但是, 要使人為行為, 僅僅是不安逸與想像一個較滿意的情況, 還不足夠 另一個必要條件即預料其行為足以消除或至少足以減輕所感覺的不安逸 不具備這個條件, 就不可能有行為 刑法上認為, 欲望獲得滿足必須是無害而溫和 5 黃常仁, 刑法總論 - 邏輯分析與體系論證,2001 年 8 月增訂一版, 頁 10 5
舉例而言, 一個極想豐收的農夫 ( 不滿足於現在的成果 ), 可能依照他自己的想法, 選擇不同的方法 他可能舉行某種神秘祭天儀式或是施加更多肥料 但是不管他做什麼, 都是行為 亦即, 為達到目的而採取的手段 巫術是一個有意識與有目的的行為, 或許作為行為基礎的世界觀, 被現代人斥為迷信, 而認為是不適當 但是, 行為的概念中並沒有意涵行為必須基於正確理論, 與受一個可成功的技術所指導 也不意涵著行為會達到所追求的目的 他只是意涵著行為者本人相信他所採取的手段可以達成所要取得的結果 從目的行為論推演可知 : 人生是由一個一個單獨行為不中斷的連續起來 但是個別行為絕不是孤立的 多個行為連結成為一個較高層次的行為, 用以達成一個較遠的目標 每個行為都有兩方面 一方面是一個較大行為當中的部份行為 是在完成那個較遠目標行為當中的一部份 另一方面, 就它自己這部份所要完成的行為來講, 它本身是全部, 並非部份 至於明白顯現出來的, 是那個較大行為, 還是只在於完成直接目標的一部份行為, 那就必須取決於行為人當時塑要完成的計畫的範圍 大事業的完成, 總得從部份工作做起 一個大教堂當然不同於許多石塊連結在一起 但是建築一個大教堂的唯一程序, 卻是一個石塊砌上一個石塊 就這位工程師而言, 他的全部計畫是這個大教堂 ; 就泥水匠而言, 是那一面牆 就砌石工人而言, 就是那一石塊 一個人的各個行為是一個連續一個 絕不可能同時發生 他們是以快或慢的時間間格彼此連接 在繼續犯與連續犯的討論中就是使用這一概念 此外, 有些行為是可以一舉達成多項目的 附帶說明 在修正前刑法第五十五條所規定 牽連犯 中, 強調行為人所從事複數行為中的方法目的關係 所謂牽連犯必有一雙 方法行為 與 目的行為 例如, 侵入住宅強姦, 侵入住宅是方法行為, 而強姦是目的行為 但是無論是方法行為與目的行為, 既然是個行為, 本身就是為達目的所採取的手段, 行為本身含有目的要素, 因此, 我們也可以說, 所謂的方法行為也就是目的行為 難道侵入住宅不是有意識或目的性行為? 因此, 就目前通說所使用的名稱而言, 似有不妥之處 ( 三 ) 人格行為論 有人格表現的行為, 有 心理 / 精神現象 的行為方有刑法上的意義, 為刑法所關心 舉例而言, 遇人不打招呼 裸奔 吹牛 拍馬屁 打耳光 把人關在狗龍 見死不救 製造噪音 偷窺洗澡, 是心理 / 6
精神現象, 都可能為刑法所過問 6 與社會行為論一樣, 人格行為論強調將行為定義為個人人格的表現, 適合來涵蓋所有的犯罪型態, 而且兩種行為理論都承認在本體論上故意過失或作為不作為無法有共同上位概念, 因此主張從評價觀點來決定是否是行為 故意行為 過失行為與不作為都是一種人格表現 即使是無認識過失之不作為也可算是人格的表現 人格責任論判斷人格表現是整體關照, 不僅考慮行為人主觀的目標設定, 也考慮客觀的效果, 包括 : 個人 社會 法律或其他觀點而整體形塑成行為的意義內涵 只有人才有人格 但迷信行為沒有科學根據, 無法評價是否是人的行為? 不同行為理論之不同主要在如何處理過失與不作為犯罪型態, 但共同的交集是運動或不運動直接由神經系統的刺激所引發反射動作 無意識動作非屬於刑法上行為 7 例如, 行為人觸動電線被嚇一跳而傷了他人 司機由於無意識 ( 由於過去不知道的癲症 ) 而造成撞車 某個站在游泳邊的人被推進游泳池, 撞倒池中的游泳者 8 ( 四 ) 社會行為論 由於因果行為論不能說明不作為是否是行為, 目的行為論也無法說明不作為與過失行為, 不作為並不是一個目的性行為, 反而是沒有去做一個被期待的目的性行為 晚近的理論又提出社會行為論 9 Jescheck 所代表的社會行為論認為作為是目的性行為與不作為是沒有去做一個被期待的目的性行為, 但對有事件發展具支配性, 兩者在存在論上不同, 要綜合兩種類型, 唯有採取評價觀點, 才可以涵蓋刑法上所有類型的行為 比較適當的切入觀點在於人類行為與周遭環境的關係 刑法上的行為就是社會上重要的人類舉止 此處之 舉止 是指人類面對已知或至少可知情境之要求所為的回應 舉止可以包括目的性的行動, 也可包含無認識下造成結果, 但此發展過程卻是行為人可以目的性行為介入 ( 過失 ) 也可以表達面對某個被期待的行為卻不行動 至於社會上重要是指個體與環境之互動關係, 與因此對社會 ( 自己 別人或他人 ) 產生的影響 如果沒有與社會聯繫, 有所接觸, 而且影響及於他人, 個人的行為也就沒有意義 據此以論, 必須有表現於外在的現象, 不作為的不介入既然可產生效果, 即已足成為 6 林東茂, 刑法綜覽, 一品, 修訂四版,2006 年 2 月,2-145 頁 7 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl., 23 VI 1. 8 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl., 23 VI 1. 9 社會行為論出現在目的行為理論之前, 在 Liszt 刑法教科書上便已被介紹, 但由於比較晚進才又發展, 因此, 在理論編排上被置於目的行為論之後 參 Roxin, Strafrecht AT I, 2003, 8 II, Rn. 28. 7
行為 此外, 由於行為代表了人類面對現實處境所為的反應, 行為本身必須至少是具有潛在精神上作用 據此, 身體上的動作或不動作直接由神經系統刺激所引發, 或來自不可抗拒力量 ( 絕對強制下 ) 之無意識身體動作, 均非屬於行為 10 雖然闡述了人類舉止的概念, 但 Jescheck 並沒有提出可用來判斷社會重要性的標準, 這正是社會行為論被批評所在 11 本來人類行為不僅是由內而形之於外, 更有本身為適應外在環境而所為之反應 因果行為論只重視前一種型態 依據社會行為論, 人們在各種特定社會環境中的表現都可以被認為是行為 魯賓遜那樣獨居孤島, 不與他人相通, 無論做什麼事, 刑法也不在乎 據此以論, 對情境做出反應, 如開車常超速, 而且喜歡闖紅燈 ; 路上與人偶然相撞而使他人身體發生疼痛 ; 被拒絕而暴跳如雷 ; 每天喜歡看電視或外出找朋友遊蕩 ; 一位精神病患總是跟別人說些十分荒謬的事 ; 一個智能不足的人接過醫護人員的藥立即將它丟棄, 只要是與他人產生互動, 均屬於行為 顯然, 社會行為論可以涵蓋所有作為與不作為 故意與過失的型態 至於社會重要性, 作為社會控制手段的刑法不應該是盲目的觀點而自外於社會, 帶有價值 ( 評價 ) 觀點是刑法不能不認真看待的行為 所謂評價觀點就是評價行為與法律所強調社會價值之間關係 所謂評價的觀點是相對於記述性觀點, 後者是敘述客觀現象 紀錄事實, 而必先確定一定標準, 以作為判斷或評價的依據 因果行為論只是客觀記述人類行為如何運作, 所以是中立性 無價值的概念 由於採用此種方法, 人類行為與物理現象 生物現象均一視同仁 所以也被稱為機械的因果行為論 在中立性的因果行為論上進行評價, 所以, 不同行為理論間不矛盾 此說將行為定位在人的活動 舉止與環境關係上, 行為就是, 人的意思所支配或所可支配之具有社會重要性的活動 舉止 12 舉凡人類的舉動 ( 舉止 ), 無論是故意或過失, 作為或不作為, 只有具有社會意義, 即可視為行為 有學者定義 受意思支配且具有相當程度法益侵害能力的人類舉止 至於 意思支配 乃指大腦對肌肉和關節下達某種特定動作或不動作的指示 13 10 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl., 23 VI 1. 11 關於社會行為理論的批評主要是社會上重要意義也難以明確 而且也可能僭越了構成要件的評價不法的功能, 而被質疑賦予行為概念過多的要件 12 參黃常仁, 刑法總論 - 邏輯分析與體系論證,2001 年 8 月增訂一版, 頁 10-11 13 鄭逸哲, 罪刑法定主義下的實例刑法, 三民書局,2003 年 9 月初版一刷, 頁 13 8
二 行為 構成要件行為 ( 一 ) 行為之檢驗 例一 母親甲將七歲兒子反鎖在房子內後外出, 後因七歲兒子玩火, 導致失火燒死自己, 並將整棟公寓燒毀 說明 : 七歲兒童玩火是出於意志支配的身體動作 兒童可以選擇去玩火, 也可以選擇去玩水, 由於有選擇可能性, 由意志進行選擇, 兒童的玩火舉動也是一個行為 母親也是經由意思活動而決定外出, 因為母親是為避免小孩跑出來而決定鎖門, 當然母親也可以選擇將小孩帶出門, 這也是屬於刑法上的 行為 至於兒童與母親是否要對燒毀房子之事受罰, 還要進行犯罪理論之檢驗才能確定 例二 一名一個月大的嬰兒睡在她的小床上遭數以千計的螞蟻咬死, 這些螞蟻是被溢在她毛毯上的嬰兒奶粉吸引 說明 : 嬰兒在小床上被螞蟻咬死, 看起來雖像是意外, 但螞蟻是被奶粉吸引而來, 而奶粉也不會無緣無故在地毯上, 一定是有人在餵食奶粉時掉在地毯上, 故這件死亡事件中一定有人的行為介入 最有可能的情形是, 母親在泡牛奶時, 灑下奶粉, 由於選擇 ( 決定 ) 去忙別事, 而未將溢出奶粉清除乾淨 這個舉動明顯是人的行為 當然也有可能是來自嬰兒的身體動作, 例如翻身時將奶粉罐傾倒 或許, 調皮自己玩而導致傾倒 ( 或許, 在嬰兒的情形較少 ) 若是屬於後者, 則屬於意志支配之身體動作 注意 : 在刑法理論上, 在行為階段之判斷, 不需考慮行為人之年齡 精神狀態, 也不需要區分行為屬於故意行為或過失行為 只要判斷出是否屬於行為即可 據此以論, 精神病患的行為也是刑法上所稱的 行為 唯有當具備行為之要件後, 才能進入犯罪階層理論之檢驗 而故意與過失行為之判斷是屬於犯罪階層理論中第一階層構成要件該當性之判斷 至於年齡與精神狀態則是罪責階段才要討論的問題 ( 二 ) 犯罪理論 ( 三階理論 ) 依據刑法學說上犯罪理論的定義, 犯罪是具有構成要件該當性 違法性與罪責的行為 行為 是貫穿整個犯罪理論的概念 參考 : 刑法第一條 行為之處罰, 以行為時之法律有明文規定者 9
為限 刑法第十二條 行為非出於故意或過失者, 不罰 可用如下的表示法 : A: 行為的構成要件該當性 : 行為人所為的行為符合刑法所規定的犯罪成立要件 B: 行為的違法性 : 行為人做了錯事 ( 錯的行為 ) C: 行為的罪責性 : 行為人應該為所做的錯事接受譴責 A+B+C= 行為的犯罪性 = 刑罰的合理性 ( 或處罰的正當性 ) 茲於下分述以上的圖表 : A: 行為的構成要件該當性 行為人的行為符合刑法所規定的犯罪構成 ( 成立 ) 要件 說明 : 法無明文不為罪 是一個古老的法律諺語 它被規定在各國的刑法典內與及與憲法有關的憲法文件 目前民主國家所普遍遵行的 正當程序 內涵也強調類似的概念 : 除非在法律所規定的情況下, 並按照法律所指示的程序, 不得侵害人民的自由 在構成要件該當性檢驗這個階段要區分清楚以下二個概念 : 是 或者 可能是 在還沒有進入判斷之前, 我們說, 某行為 可能是 刑法構成要件所要處罰的行為, 而等到判斷結果成為 肯定 時, 我們才能說某行為 是 構成要件該當行為 > 何謂構成 ( 犯罪 ) 要件? 構成 ( 犯罪 ) 要件要素的集合 所謂的 構成要件 就是構成犯罪必須具備的要件, 是法條中扣除刑罰部分 構成要件是所有構成要件要素集合而成 每個構成要件都可被拆解成以下各個要素 : 行為主體 行為客體 行為 結果 行為與結果間的因果關係 而又依據行為當時所伴隨的心理狀態而分成故意行為與過失行為 故意與過失的心理狀態被稱為 主觀構成要件 至於行為 結果 行為與因果關係則被稱為 客觀構成要件 何謂構成要件行為? 行為與不法構成要件相符合時, 就可稱為 構成要件行為 刑法上的各種犯罪罪名都有屬於自己的構成要件 以殺人罪為 10
例, 構成要件要素分別為 : 殺人行為 死亡結果 殺人行為與死亡結果間的因果關係 至於行為當時所伴隨的心理狀態則包括故意型態與過失型態 故意殺人罪是規定在刑法第二百七十一條第一項 至於過失致死罪則規定在第二百七十六條第一項 基於上段所述可知, 在故意殺人罪構成要件內的 構成要件行為 是 故意殺人 在過失致人於死罪構成要件內的 構成要件行為 是 過失殺人 在竊盜罪構成要件內的 構成要件行為 是 竊取 必須與上述 構成要件行為 相區別的是行為理論中的 行為 結論 : 在犯罪理論上, 行為 是在進入犯罪階層判斷之前就必須具備的要件 在進入構成要件該當性之審查後, 以前在行為理論所談的行為, 都開始配合罪名而有更特定名稱, 如殺人行為 強制性交行為 偽造有價證券行為 非法持有槍械行為等 三 行為之型態 ( 方式 ): 作為與不作為 ( 一 ) 不作為 能不能構成犯罪? 與單純的思想如何區別? 只要是意思支配的身體動作都是行為 嚴格意義而言, 靜止不動可說是沒有行為意思, 但有行為決意 在不採取某些作為的情況下 ( 例如, 不去或沒有救火 ), 可以區別出行為人是有意的不採取作為, 或無意的不採取作為 只要是意思支配下所為的身體動作, 就是行為 就行為本身的定義而言, 作為和不作為並沒有區別 既然作為和不作為都是行為, 作為可能構成犯罪, 不作為也可以構成犯罪 至於它不是一個作為, 而是不作為, 這一點並不重要 犯罪的構成上所要求的, 是一個行為, 而不是一個作為 刑法是不處罰單純的思想, 也就是, 不處罰有壞的想法的人 在幾世紀以前的英國, 只要想像或希望英王死亡 (image the King's death) 就構成犯罪 那是單純的處罰思想 然而, 在現代 行為刑法 原則下, 即使說出自己的希望或所計畫的犯罪行為, 雖然具有達到目的的特徵, 但是絕不能與能夠實現希望與計畫的行為相混 所想的 所說的與所做的, 不是同一件事 行為是實在的東西 算數的只有一個人的行為, 而不是他關於計畫中而尚未實現的行為 易言之, 刑法要評價的是行為, 也就是人們所做的事 在通常情形下, 希望或計畫的實現必依賴身體的勞力 ( 此即 身體的動作 ), 但並不總是如此 在特殊情形下, 所需要的只是一句話 11
發號命令或禁令, 不必消耗體力, 就可以實現希望或計畫 講話或沈默, 笑一笑或保持嚴肅, 也會是行為 換句話說, 在行為理論上, 積極行為與消極行為的作用是一樣的 因為不做什麼也是行為, 他們也決定事情進展的方向 凡是在 人所可干涉的情形下, 不管他干涉與否, 都是在行為 一個人忍耐他所能改變的而不去改變, 其行為並不會不同於另一個人為達成另一情況 ( 也就是改變現狀 ) 而積極從事干涉 行為不僅是做, 而且也包括能做而不做 進而言之, 嚴格就因果關係而論, 只有積極的身體動作才能主動的創造出足以產生犯罪結果之因果關係, 身體靜止狀態沒有創造出任何因果關係, 因此, 刑法上所稱的 不作為 並不是指身體的靜止狀態 刑法上的 不作為 本身亦可能是意思決定下的行為, 當行為人被動的利用已經存在的因果關係 ( 來自他人所創造的因果關係 ), 來產生犯罪結果, 則在刑法評價上, 不作為 與 作為 是等價 通常被動利用已存在的因果關係是無法被譴責的, 但有時, 法律會去要求去介入已經存在因果關係 換言之, 法律不容許事實發展自然發展下去 舉例而言, 太太因為生命而陷於危險狀態, 依據此狀態時自然發展下去, 太太會死亡, 此時, 法律會要去先生或其醫生去救, 如果不救, 則可能成立不作為型態的殺人罪, 因此, 刑法上之 不作為 是評價性概念 一般而言, 藉由外部的積極行為可以證明行為人已經將行為決意顯現出來 但在不作為的情形, 如何證明行為人具有不作為的 決意? 例如, 計程車司機清楚知道即將後座乘客間發生何事, 為了不要捲入, 而 決意 不阻止發生在車內的強制性交行為 或者, 甲發現屋內神案上的蠟燭傾倒, 極有可能引起火災 但他想到若著火, 將可得到一筆保險費, 從而能順利清償債務, 因此決定不顧失火的可能性而外出 果真該蠟燭引起了火災 此即屬於不作為 ( 二 ) 純正不作為犯與不純正不作為犯 純正不作為犯 : 應為 而 不為, 此 不為 即不作為犯 刑法學說上所稱的 純正不作為犯 是指立法者本身已經將他所要處罰的 不作為 的樣態規定出來 刑法要求乃人民應為一定 作為, 如果 不作為, 則加以處罰 純正不作為犯是行為犯 在檢驗是否構成行為犯之不法構成要件時, 不必去考慮到是否有不好的結果產生 例如 : 刑法第一百四十九條, 公然聚眾, 已受該管公務員解散命令三次以上 ( 法律要求解散 ), 而不解散, 是違背刑法對於解散 ( 作 12
為 ) 的要求 此 不作為 所強調的行為人的意思決定所表現出的 意義性 換言之, 伴隨不離開現場的 意思決定 就是對刑法離開現場誡命的違反 在應該離開的時間點上, 行為人可能正在示威廣場上唱歌或與警察起肢體衝突 因此, 純正不作為犯下之 不作為 是只針對刑法要求的特定義務的 不作為 再例如, 貪污治罪條例第十四條規定 : 辦理監察 會計 審計 犯罪調查 督察 政風人員, 因執行職務, 明知貪污有據之人員, 不為舉發者, 處一年以上七年以下有期徒刑 此不舉發之犯罪屬於純正不作為犯 再舉以下假設例子說明 : 為強力取締酒後駕車, 行政院擬提出如下的立法草案 : 經警察要求進行酒精含量測試而拒絕者, 處六個月以下有期徒刑 今有某甲酒後駕車被警察攔截後不遵命作酒精測試, 反而快速逃逸 則甲屬於純正不作為犯 不純正不作為犯 : 以 不作為 之行為方式而實現本以作為之行為方式而規定之犯罪構成要件 舉例而言, 不為妻子送醫而實現殺人罪之犯意 因此, 純正不作為犯與不純正不作為犯兩者差別在於 : 純正不作為犯是只有 不作為 才能實現法定構成要件, 例如, 刑法第一百四十九條聚眾不解散罪 但不純正不作為犯是 作為 與 不作為 均能實現構成要件, 例如, 刑法第二百七十一條 與純正不作為犯一樣, 都是應為而 不為 不為 屬於不作為犯 純正不作為犯之 作為義務 與不純正不作為犯之 作為義務 有所不同, 此處之 作為義務 屬於積極義務 純正不作為犯之 作為義務 是對與構成要件有關的個人, 要求他應做法律所要求的事, 例如, 刑法第一四九條聚眾不解散罪之聚眾者, 去 解散 但不純正不作為犯之 作為義務 是對所有的人課與防止一定結果發生之義務 以殺人罪為例, 一方面是禁止誡命 ( 不應殺人 ), 另一方面是要求誡命 ( 應救人 ) 都是以所有人為規範對象, 如果沒有去 救人, 就是以不作為方式犯殺人罪 刑法第十五條是有關 不作為犯 的特別規定, 這是因為刑法原來只處罰 作為 : 身體的積極動作 舉例而言, 殺人罪之拿刀或開槍行為 但犯罪目的之達成多靠作為方式, 但也有可能以不作為方式達成目的, 但畢竟屬於例外 因為 不作為 型態是例外, 才要明文規定, 以保護人民法益不受到他人不作為之侵害 13
圖示 : 行為 作為 不作為 271 272 320 : : : 作為犯 不純正不作為犯 149 306Ⅱ 純正不作為犯 ( 三 ) 作為與不作為競合 當有作為與不作為競合時, 以作為犯為優先 不過也應該考慮非難的重點 例一 台中衛爾康餐廳大火造成多人死亡可以說台中市政府違法發照 ( 作為 ) 所造成, 也可說怠於執行職務 ( 沒有取締 斷水斷電 ) 所造成 例二 瓦斯技工裝置瓦斯, 後該瓦斯爆炸而造成多人死亡 我們可以說, 沒有加裝安全裝置 ( 不作為 ) 或沒有按照正常步驟裝置瓦斯 ( 不作為 ) 造成爆炸, 也可以說是裝置有瑕疵的瓦斯設備 ( 作為 ) 造成爆炸 分析 : 從因果關係來區別積極創造或利用別人所創造的因果關係 在本例中, 可能發生爆炸 ( 死亡 ) 的因果關係應是來自於先前裝置瓦斯 此裝置啟動了因果關係 例三 醫生甲因為疏忽而在施打麻醉劑時, 未取用本於該治療時所應使用之麻醉劑, 而誤取他種麻醉劑, 以致造成病患乙死亡 就此案例而言, 存有醫生過失作為行為 ( 注射錯誤麻醉藥劑 ), 亦存有過失之不作為行為 ( 未取用正確的麻醉藥 ) 例四 登山嚮導甲帶領遊客登山, 登山客乙跌落山崖, 由於希望乙死亡, 甲在救生員上山援救時, 故意帶錯路, 最後乙因為未獲救援而死亡 結語 : 刑法上所談的大多數不作為犯都是指不純正不作為犯 例如, 以不作為方式 ( 沒有從事法律所期待行為 ) 構成殺人罪或詐欺罪 而依據行為人決定不作為時的心理狀態是故意與過失而可區分成故意不純正不作為犯或過失不純正不作為犯 14
四 行為數與構成要件行為數之關係 一名少年載著兩名少女兜風, 警方示意停車受檢, 他不僅不理會, 還在街道上鑽來鑽去, 短短十三分鐘連闖十一個紅燈, 依規定可以告發廿九件違規, 經他苦苦哀求, 警方開出五張罰單並移送法辦, 檢察官飭回 警方通知他的家人到場, 並當場檢視錄影帶, 逃逸過程中, 他在短短十三分鐘時間內, 連續違規廿九件 不但無照駕駛, 光是闖紅燈就高達十一次 如果悉數告發, 罰款高達廿多萬元 經他一再哀求, 加上他有悔意, 警方祇開五張罰單, 包括無照駕駛罰六千元 闖紅燈罰兩千七百元 危險駕駛罰一萬兩千元 逆向超車罰九百元 不服交通稽查罰三千元, 合計要罰兩萬四千六百元 2005/07/05 聯合報 當個案中行為所涉罪名 ( 數個構成要件 ) 有數罪時, 必須先探究一行為或數行為, 這是為了競合問題做準備 法律競合 ( 法律單數 ) 是一行為數罪名, 但數罪名保護相同法益 ( 功能可已被相互取代 ) 想像競合是一行為數罪名, 但數罪名保護不同法益 ( 刑法第五十五條 ) 實質競合是數行為 數罪名 ( 刑法第五十條 ) 問題與討論 1 遊覽車司機因熬夜精神不濟致使遊覽車失控跌入山谷, 全車除司機外, 十人死亡 二十人受重傷 問, 此案例共有幾行為? 提示 : 所有的傷害都是來自於一個精神不濟行為所導致 甲從事一個法所不容許之行為 問題是, 侵害客體或法益客體是否是應該被納入行為數之考量? 此外, 這一系列行為是否可以拆開來獨立看? 2 甲見一排公寓, 逐一丟火把, 計十五次而燒毀一排十五棟住宅 問, 此案例共有幾行為? 提示 : 從表面證據看 ( 從旁觀者的地位 ), 由於放十五次火間有時空密接性, 甲應該只有一個放火之意思決定, 最初就是要燒整排公寓, 由於不可能只丟一次 所以, 十五次放火只能說是為完成一個決意之連續性動作 但如果進一步調查發現, 甲是在放火燒毀第一棟後, 由另行起意, 則將有數個意思決定 問題是, 侵害客體或法益客體是否是應該被納入行為數之考量? 此外, 這一系列行為是否可以拆開來獨立看? 由於不同住宅住不同之人, 拆開來看亦無不可 顯然, 此種情形與殺一個人卻殺很多次, 或 15
偷一間倉庫, 卻分多次搬運不同 再者, 在每一次放火前, 都有機會停手, 這樣就會減少一些生命與財產之損失 此時, 應該是法律的價值衡量, 因為我們重視法益的保護, 所以, 我們認為每個人都應該受到獨立的保護 因此, 有學者認為此種情形屬於數行為 又因為害怕處罰過嚴, 所以, 我們創造了連續犯之處罰 在本例中甲從事數行為 縱火違反相同或相類似之罪名 在放火前, 便已經計畫好要從第一棟到第十五棟放火 審查完行為數, 便要進入構成要件行為之判斷 這時, 法官便要調查主觀, 看放火故意是否成立 3 甲決意竊取乙住宅之現金, 某日上午趁乙上班時, 以萬能鎖開啟乙住宅大門而進入乙住宅竊取五十萬元, 以及明朝古董花瓶 問, 此案例共有幾行為? 提示 : 從表面證據看 ( 從旁觀者的地位 ), 甲只有一個要偷竊乙財物之意思決定 不過學過刑法之人可能會多加入一個意思決定, 如侵入住宅之意思決定 因為刑法上有竊盜罪, 也有侵入住宅罪 但從行為目的而言, 開門鎖都只是為竊取財物之最終目的做準備 所以, 只有一個行為決意, 不過可能會構成三個構成要件 ( 侵入住宅罪 普通竊盜罪 加重竊盜罪 ), 由於行為間有手段目的關係, 刑法學說上稱為 牽連犯 或者也有學者稱之為主行為與伴隨行為 基於上文重複闡述概念可知, 行為是基於意思決定所做的身體動作 因此, 行為數的計算以意思決定為主, 至於構成要件行為數的計算要看犯意 由於意思決定內容由於是與犯罪有關, 故還必須參考構成要件之內涵, 而決定行為人具有幾個犯意, 應成立幾個構成要件行為 意思決定是主觀 內界事實, 必須以行為人客觀上所表現出的身體動作為推論依據 如果多個身體動作或數個被害人, 經常被推論為數個犯意 如果針對同一對象之數個動作具有時空密接關係, 則可以支持單數意思決定之推論 例一 連續數槍殺同一個被害人 但如果有時空間隔, 例如, 兩個動作間間隔數日 ( 因為人類是以日為時間切割單位 ) 或場所變更, 可以被認為中止行為後再重新為新的意思決定, 則可以支持複數意思決意之推論 例二 甲毒販分別在星期一與星期二這二天販賣安非他命給乙 雖 16
是賣給同一個人, 而且第一次 第二次的時間接近, 但如果販賣行為是獨立的, 可以分開的, 刑法還是要清算為二個行為 這二天的二次販賣行為在什麼情形可能會是獨立的行為或是同一個行為? 舉例而言, 乙這二天打了二次電話訂貨, 並且付了二次款項 第一次所定的貨用完了, 第二次再訂貨 這應該就是二個獨立的行為 例子換一下 : 乙打第二次電話是因為第一次訂貨所送來的貨品質不佳或重量不足, 因此, 甲第二次補送貨 乙雖打兩二次電話, 甲也跑了二趟, 但這是一個販毒行為過程中的一部份行為, 只應該被認為是一個行為 理解行為數與構成要件行為數之重要性在解決刑法上之競合問題, 以下便是有關行為數與構成要件行為之進一步說明 : 例一 甲某日持有他人偽造之刮刮樂彩券向人兌換現金, 屬於一個意思決定, 屬於一個 行為, 但如果進行犯罪第一階層之構成要件該當性判斷, 檢驗相關構成要件之後, 便可以知道這一個行為, 同時具有犯二罪之犯意, 亦即, 違反刑法第二百零一條第一項之行使為造有價證券罪之犯意, 成立行使偽造有價證券行為與違反刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之犯意, 成立詐欺行為 例二 甲以每桶比真品少約 20 元以上的價格販賣仿冒知名廠商的劣質油給乙, 之後造成食用者身體不適 此一行為同時具有犯二罪之犯意, 亦即, 違反刑法第三百三十九條詐欺罪之犯意, 成立詐欺行為與違反刑法第一百九十一條製造 販賣妨害衛生之飲食物品罪之犯意, 成立販賣妨害衛生之飲食物品 例三 甲從去年四月至六月間, 多次雇工, 以燃放沖天炮方式驚嚇驅趕乙所飼養在某處的一百一十七隻水牛, 並在沿途搭建圍籬, 防止牛群四散, 讓飽受驚嚇的水牛群集中到他承租土地搭建的牛欄內 說明 : 要分析甲的行為數必須先分析 多次雇工 這個重點, 多次雇工顯非同時同地的多次行為, 在客觀上行為是可以區隔得出來 但主觀之意思決定呢? 應可分成以下兩種情形 : 情形一 : 甲一開始就是想全部偷完乙所有之一百十七頭水牛, 但由於水牛數量過多, 難以控制牛群行為而分次完成 由於只有一個意思決定, 所以行為數是單數 刑法上名詞是同一行為之單一性 再就構成要件行為之竊取動產討論 甲想偷完所有牛群, 具有一個犯偷竊罪的犯意, 僅構成一個竊盜罪, 成立一個竊盜構成要件行 17
為 刑法學說上稱此種類型的犯罪行為為 接續犯 此種情形類似於一般之倉庫大搬家, 多次來回搬運, 或走私同一批貨物之意思決定而多次運送 至於甲雇工燃放沖天炮 驅趕到他所搭建圍籬內之一連串之行為都是實施竊盜行為的方法, 不會影響行為數與構成要件行為數之判斷 情形二 : 偷了幾隻後, 食髓知味, 而再重新決意去驅趕水牛 由於多次決意去偷, 則構成數行為 再者, 甲也具備數個犯竊盜罪之犯意, 所以, 成立數個竊盜罪行為 這些行為中, 由於時空密接, 而所犯罪名均屬第三百二十一條竊盜罪 學說上稱為之連續犯, 不同於上述之接續犯 例四 甲於一個月間在桃園地區侵入數十戶住宅竊取財物 甲每次都會先觀察電表, 看哪一戶人家的電表度數很少 接著, 甲再打電話刺探主人是否在家 以此種方法決定是否要侵入偷竊, 以及偷竊哪一家 很清楚, 甲的行為屬於數個意思決定, 每戶的搬家行為是可以切割得出來 ( 特別是有選擇性搬家, 偷哪一戶而不偷另一戶 ) 所以屬於數行為 至於構成要件行為有哪些? 由於甲有多次犯竊盜罪之犯意, 故成立數個竊盜行為 這些行為中, 由於時空密接, 而所犯罪名均屬第三百二十一條加重竊盜罪, 同上例屬於之連續犯 ( 修正前刑法第五六條 ), 而非接續犯 相類似情形 : 某竊車集團在大台北地區作案長達半年之久, 平均每天行竊兩輛車 納莉颱風過後, 市面上出現數萬輛損壞之泡水車, 亟需各種零件修復, 該集團更是天天加班, 至少偷回五部車因應所需 據警方保守估計, 六個月以來已犯案 350 起以上 這類案件與前述之侵入住宅案件稍有不同 偷車大致上可以隨機與隨意去偷, 所以, 較不容易去切割行為 例五 某甲定期都會到唱片行蒐購最新暢銷音樂光碟片, 並在未獲得著作財產權人同意或授權下, 大量重製多人合集之光碟 甲重製行為由於多次進行, 雖然客觀上屬於可以切割而相互獨立之複數行為, 但是否數個意思決定 ( 每次重製完畢後又要重新決定是否與重製哪一張光碟 )? 幾次重製行為可能彼此相關無法分割 此時, 應屬於一行為 儘管有可能是基於數個意思決定的數行為, 但可能只有一個犯著作權法第九十四條常業重製罪之犯意, 僅成立一個常業重製行為 此乃因 18
著作權法第九十四條常業重製罪的性質就已經包括數個重製行為 相似的情形還有收集偽造貨幣或有價證券罪 例六 甲於某日將乙捕獲綑縛, 私禁於後山某山洞中, 期間乙數次脫逃, 但總是被甲發現而捉回重新拘禁 由於甲僅提供些許禦寒衣物與食物, 使得乙感染風寒 甲見乙發高燒不退, 改將乙拘禁在自家後院花園, 禁至三十日, 始行放出, 乙因高燒不退, 不及醫治而身亡 說明 : 因為乙逃亡多次, 甲是出於數個意思決定而要囚禁乙, 構成數個行為 儘管可能有數個意思決定, 而構成數個行為, 但由於自始至終都只有一個犯私行拘禁罪之犯意, 就構成要件行為而論, 只成立一個私行拘禁行為 再者, 上述之私行囚禁行為同時可被評價忽視他人生命法益之輕率行為, 所以可被刑法評價為成立兩個構成要件行為 : 具有違反刑法第三百零二條第一項私行拘禁罪之犯意, 成立私行拘禁行為與刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪之犯意成立過失致人於死行為 19
專題二之補充 一 行為能力 ( 刑法 ) 與責任能力 前文已經說明過, 刑法上之行為是意志驅動之身體動作, 也就是基於意思決定所做的身體動作 因此, 只要有為意思決定的能力 ( 簡稱 意思能力 ), 就是有行為能力 據此以論, 即使是未滿七歲兒童仍是有刑法上行為能力 這一點是與民法行為能力所不同之處 ( 民法第十三條第一項 未滿七歲人之未成年人, 無行為能力 ) 即使有刑法上行為能力, 也不代表就有成為犯罪人之資格, 還必須看是否具備責任能力, 具備行為能力與責任能力, 才有犯罪能力 14 七歲以下兒童雖有行為能力, 但卻沒有責任能力 ( 民法第十八條第一項 未滿十四歲人之行為, 不罰 ), 即使做出侵害他人法益的行為, 仍不必接受刑法制裁 接下來要討論組織體 ( 法人 ) 犯罪的問題 接續上文之討論可知, 刑法上所謂的行為是行為人內在意思決定而形諸於外, 只要有為意思決定的能力, 就是有行為能力 很明顯地, 組織體 ( 法人 ) 法律所創設之組織體, 它是由人與財產組成, 雖然在民法上有權利能力 行為能力 侵權行為能力, 但其本身無法為意思決定, 沒有為意思決定之能力, 唯有組織體成員 ( 如公司之董事或經理 ) 才有, 因此, 刑法通說之見解是認為沒有行為能力 既然沒有行為能力, 也就不必討論責任能力 二 組織體犯罪 法人犯罪 公司犯罪 刑法學說上, 關於組織體 ( 法人 ) 能否作為刑法處罰的對象, 是有爭議的 關於此可以下例說明之 : 中和市中安街一七八巷八米計劃道路旁, 原有一條市公所花費百萬元興建的排水溝, 溝面上方還有路燈及植樹綠化, 但建商 漢陽建設 未經知會市公所, 便擅自將該處排水溝道內移至道路用地下方, 施工中造成樹木與路燈毀壞 何人的行為構成毀損公物罪? 本案最後由市公所與建商達成民事和解而沒有涉及刑事追訴程序 而就法院實務而言, 我國刑事判例與解釋, 向來主張法人原則上無犯罪能力, 僅於有特別法明文規定法人之處罰, 始例外承認其犯罪能力 14 林山田, 刑法通論上冊, 頁 146-50 20
此實務立場其實只是反映我國目前的法制現況, 而較少對此種立場提出不同角度的思考 雖然核心刑法之刑法法典的總則條文沒有處罰法人的規定, 但在許多 附屬刑法 中卻設有兩罰的規定, 同時處罰個人與法人 此兩罰規定背後的根據應該是肯定組織體 ( 法人 ) 本身能夠負擔刑法上的罪責 不過限於公司不是自然人, 無身體可以被限制自由, 故對公司所科處的刑罰種類都限於 罰金 關於法人是否有刑法上行為能力? 能成為刑法上之行為人? 還可從以下觀點思考 : 如果我們不處罰法人 ( 公司 ), 則會使法人較自然人獲得更有利之地位, 實有悖於憲法上之平等原則 而就刑事政策而言, 處罰法人也有必要 但一個爭論在, 如果處罰法人, 無異將其他未為犯罪行為之團體成員議付之處罰 此外, 以罰金刑為例, 最後將由股東與消費者負擔 美國最高法院在一九 九年以判決表示, 法院所為宣告法人有罪的判決是合憲的 目前的見解是法人可以犯所有的罪名, 甚至包括殺人罪 然而這並非表示所有刑罰條款都可以適用於法人 決定刑罰條款適用的前提是, 法條文字上所表示的 人 是否能經由解釋, 使範圍同時包括自然人與法人 除了必須探求立法者意思, 還必須看是否有處罰法人的意思, 要斟酌以下情形 : 一 法律是否允許或授權處罰法人 ( 雖然法律允許但法人幾乎不可能入獄服刑 ) 二 是否課法人本身責任? 三 是否藉課法人本身責任, 能達到額外的預防效果? ( 指除了處罰行為人外, 例如犯罪將法人的名稱向大眾公佈或藉由能影響公司執行的股東處的壓力 ) 四 犯罪是否能為法人創造利益或其他東西 ( 一 ) 我國刑法典中法人犯罪的立場 1 刑法典之總則篇內之各條文沒有針對公司或法人犯罪這個問題為規定 2 刑法典之分則篇內之各條文 : 最近一次修正的刑法第一百九十條之一第二項雖有針對公司犯罪而為規範, 但仍沒有直接處罰公司的規定 所以我國刑法還是堅持大陸法系之法人不得犯罪的傳統 參 : 刑法第一百九十條之一第二項規定 : 廠商 事業場所負責人或監督策劃人, 因事業活動而犯前項之罪者 ( 投棄有毒物質而污染河川致生公共危險 ), 處七年以下有期徒刑 ( 二 ) 附屬刑法中法人犯罪的立場 21
我國最早採用兩罰規定, 對法人科以 罰金 刑責的立法例是民國五十九年八月十七日公布施行的 藥物藥商管理法, 該法第七十七條採用兩罰的立法方式 後在民國八十二年本法經修正並改名為 藥事法, 兩罰規定改於第八十七條 藥事法八十七條 法人之代表人 法人或自然人之代理人 受雇人或其他從業人員, 因執行業務, 犯第八十二條至八十六條之罪者, 除依各該條規定處罰其行為人外, 對該法人或自然人亦科以各該條之罰金 水污染防治法第三十七條規定 : 法人之負責人 法人或自然人之代理人 受僱人或其他從業人員, 因執行業務犯上述之罪 ( 事業無排放許可證且其排放廢水所含之有害健康物質超過放流水標準 ) 該法人或自然人亦各科該條之罰金 著作權法第一 一條第一項規定 : 法人之代表人 法人或自然人之代理人 受雇人或其他從業人員, 因執行業務, 犯第九十一條至第九十六條之一之罪者, 除依各該條規定處罰其行為人外, 對該法人或自然人亦科各該條之罰金 三 組織體犯罪 (organizational crime) 與組織犯罪 (organized crime) 之區別 ( 一 ) 組織體犯罪 (organizational crime) 組織體犯罪 (organizational crime) 是 與組織體結構與其功能運作有關的犯罪, 討論某個組織體 ( 法律上較常使用的用語是法人或公司 ) 是否應為它的成員的犯罪行為負擔刑事責任 在法律脈絡下的問題意識是, 法人是否能與自然人一樣要負刑事責任 在過去, 刑法上比較經常使用的用語是 法人犯罪 在現行民法制度下, 僱用人 ( 包括法人 ) 應對受僱人的侵權行為或債務不履行的行為負責, 但在刑法上則是一個尚未被納入刑法典之內, 屬於學說層次上的討論 過去以來的刑法傳統是集中焦點在個人 ( 個別的罪犯 ), 但隨著公司活動日益增加, 公司在社會上諸多的違規行為遂引出了刑法理論上 組織體犯罪 公司犯罪 企業犯罪 等問題的熱烈討論 22
最為人知曉的組織體犯罪行為便是公司的犯罪行為 這類型犯罪的特色在關係複雜 一方面, 這種關係是介於董事會成員 管理階層 執行者之間, 另一方面是介在公司與分公司, 公司各部門與各地的職務執行輔助機關之間 由於組織體內複雜關係的特色, 再加上以個人主義為根基的刑法向來重視個人勝於團體, 使得組織體犯罪與罪責理論成為刑法理論上最為薄弱的一環 組織體犯罪 對社會的影響主要是在經濟領域, 畢竟公司等組織體所從事的犯罪行為大都是與利潤的追求有關 除了經濟犯罪, 近年來, 與公司有關的犯罪行為最經常出現的型態是環境犯罪 舉例而言, 去年高雄長興化工傾倒廢棄溶劑, 污染河川周圍的生態與環境的犯罪事件 ( 二 ) 組織犯罪 (organized crime) 與上段所述 組織體犯罪 (organizational crime) 不同, 需要被區分的概念是 組織犯罪 組織體犯罪 與 組織犯罪 都是晚近才在刑事法領域內獲得重視 雖都借用了 組織 概念, 但兩者卻有以下明顯的區別 : 在以公司或企業犯罪為典型的 組織體犯罪 中, 組織 一詞是指為某項特定目的存在, 獨立於個別成員的組織 但從英文原文看, 組織犯罪 (organized crime) 的 組織 概念不是上述法律上承認 ( 經過許可與登記程序 ) 與成員相互獨立的正式組織, 而是強調 組織 一詞的形容詞 : 有組織性的 這裡所要強調的重點是有一種犯罪類型的特徵是有 有組織性的 : 以犯罪為目的之多數人組織性結合 因此, 使用 有組織的犯罪 一詞較為妥當 在立法院審查 組織犯罪防制條例 草案時, 曾發生法案名稱究竟該使用 組織犯罪, 抑或是 有組織性的犯罪 組織性犯罪 的爭議 最後選擇 組織犯罪 故本文沿用 組織犯罪 一詞 一直以來, 刑法是以個人責任為基礎 所以, 刑法典是以單獨正犯為主要處罰的對象, 但刑法也想到, 人是團體動物, 一群人必然會會集結在一起成團體 團體內的每個成員個人擁有某些資源 ( 如技能 金錢等等 ), 經由分工與利用團體的力量來達成特定目的, 是人類歷史發展上的必然現象 為回應這種現象, 刑法也建立了共犯理論 不過, 刑法上的共犯是臨時的多數人聚合 而隨著社會進化與犯罪的複雜化, 有一種犯罪現象特別值得注意, 卻被刑法所遺漏的對象 這就是多數人組成具有繼續性與組織性等性質 ( 也就是 結社性質 ) 的犯罪團體 23
關於犯罪結社的處罰雖早有刑法第一百五十四條的規定, 實務界卻是很少使用該條文 除此之外, 我國 檢肅流氓條例 實施已十數年, 不過立法迄今引起不少批評, 雖歷經大法官解釋部分條文違憲, 透過修法, 形式上已經具有初步的合憲性, 不至於因為違憲而無法適用 但是缺點是此條例僅能對付犯罪個體戶, 較不易適用於大型犯罪組織 一方面由於刑法第一百五十四條的規定過於簡略, 而 檢肅流氓條例 也顯不足, 另一方面也因為 組織犯罪 在刑事法上產生的新問題遍及刑法總則 刑法分則 刑事政策與犯罪調查之刑事訴訟程序方面, 必須有全面性的配套措施, 故我國特別針對此一需要而制訂 組織犯罪防制條例 24
專題二之作業 一 行為理論與犯罪理論之關係 1. 為什麼在犯罪檢驗時, 必須先檢驗是否有人的 行為 牽涉在內? 2. 行為的定義為何? 與因果行為理論之關係為何? 3. 在刑法理論上, 行為 與 構成要件行為 是否相同? 二 分析以下的案例, 判斷有哪些刑法上之行為牽涉在內 1. 出差多天的甲為了給太太一個驚喜而提前一天回家 未料, 回家後看到太太乙與丙在臥房同床共枕 一氣之下, 甲衝進廚房拿起菜刀將丙砍死 2. 甲乙二人共乘一部機車正在返家途中, 突然遭到雷擊, 機車倒地, 甲被燒焦當場死亡, 乙從機車上摔到路旁壓到丙, 導致丙昏迷不醒, 但送醫後挽回一命 3. 甲在納莉颱風前一天晚上外出, 遭台電設置在地上的人孔蓋漏電電擊, 變成植物人 4. 甲推乙以致於乙失去平衡而撞傷丙 5. 甲舉槍命令乙開車去撞死丙 6. 正在開車的甲受到一群蜜蜂攻擊, 他出於本能用手企圖將牠們從臉上趕跑之時, 車子失去控制衝上人行道撞傷乙 7. 懷有身孕之甲騎機車載三歲小女兒到市場買菜 回家途中為了躲避從高處俯衝而下飛鳥攻擊而在彎道失控撞及護欄, 人飛出護欄, 機車掉落十多公尺外下的鐵軌旁, 她與三歲小女兒被送醫後救活, 但胎兒卻不保 8. 正在開車的甲因為心絞痛, 使他失去對車子控制衝上人行道撞傷乙 9. 甲在夜裡夢遊而刺殺他的太太乙 10. 正在砍樹之甲因為動脈硬化血流不暢引起短暫的休克, 在休克倒下時手上斧頭掉落砍傷他的兒子 11. 甲在酒精的作用下, 不知道自己在做什麼事, 在此情形下, 他用啤酒杯打傷他的朋友乙 12. 甲先被深山內的猴子抓傷, 後又被鄰居所豢養的獒犬所咬傷 13. 某小學生甲沈迷殭屍電影, 曾傳說殭屍怕童子尿, 將自己小便裝在塑膠袋裡, 甚至在書包貼符令 手掛佛珠後才敢去上學 這一系列動作是否是行為? 25
三 關於不作為犯之題組 1. 為什麼立法者要規定刑法第十五條? 2. 為加強犯罪預防, 行政院提出如下的立法草案 : 對於犯罪之計畫或實施, 在犯罪之實施或犯罪結果仍可避免時, 已確實知悉而不向有關司法或警察機關告發者, 處三年以下有期徒刑 今某甲得知有人乙正計畫殺人, 但卻沒有向警察機關告發 很明顯的, 甲的行為違反上述的規定, 但甲的行為究竟屬於 作為犯 或 純正不作為犯, 還是 不純正不作為犯? 3. 刑法第一八五條之之四 駕駛動力交通工具肇事, 致人死傷而逃逸者, 處六月以上五年以下有期徒刑 (hit and run), 可能以不作為方式違反嗎? 屬於純正不作為犯或不純正不作為犯? 4. 重度中風的老人甲在被送入老人安養院後三天便發現在病床死了, 在檢察官偕同法醫驗屍時發現, 他的身體顯示出嚴重的虛脫與瘦弱 檢察官初步調查後發現, 甲可能由於院內人手不足, 未被餵食而死亡 請問, 本案例中是否有人的行為牽涉在內?, 並請假設一下, 哪一種的行為可能被論以故意殺人罪之不純正不作為犯? 哪一種的行為可能被論以過失殺人罪之不純正不作為犯? 5. 某法律規定 無正當理由在申報期間不提出申報, 處三年以下有期徒刑 另一法律規定 在申報書中, 虛偽記載者, 處三年以下有期徒刑 不回答稅務人員詢問, 處三萬元以下罰金 何者為純正不作為犯, 何者為不純正不作為犯之規定? 26