卓纬律师事务所 限定最低转售价格 中国应该走哪条路? 锐邦诉强生案和茅台 五粮液被罚带给企业的启示 周照峰博士周潇平律师助理 2013 年 3 月
2012 年 5 月 18 日, 上海市第一中级人民法院审理了 反垄断法 生效以来我国首例纵向价格垄断协议案 ( 限定转售价格 ) 北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生 ( 上海 ) 医疗器材有限公司和强生 ( 中国 ) 医疗器材有限公司案 ( 简称 锐邦诉强生案 ) 1[1] 2013 年 2 月 22 日, 贵州省物价局和四川省发改委分别对贵州省茅台酒销售有限公司 ( 茅台 ) 和宜宾五粮液酒类销售有限责任公司 ( 五粮液 ) 因违反 反垄断法 有关限定转售价格的行为进行了处罚 1[2] 锐邦诉强生案和茅台五粮液所遭受的反垄断处罚都是源于纵向限定最低转售价格 尽管目前很多文章都分析了上述案例, 但是很少有文章将上述案例结合起来就其共性进行分析 本文旨在通过介绍美国和欧盟对限定转售价格的认定原则, 并结合上述案例来探讨中国目前对于认定限定最低转售价格时所采取的原则及带给企业启示 限定转售价格 : 限定最低转售价格 (resale price maintenance) 是纵向垄断协议的表现形式之一, 指上游生产商为控制自己的商品或服务的最终售价而与其下游零售商达成协议的行为 限定最低转售价格方式有很多种, 如设定最低售价 最高售价 固定价格或者建议价格 上述案例中涉及的限定最低转售价格的形式为限定最低转售价格 由于经济学关于限定转售价格的行为是否具有有利于竞争的分析并没有得到完全肯定的认识, 所以目前各国和地区对于认定限定转售价格是否违反其反垄断法时所采取的原则不尽相同 主要分为合理分析原则 (rule of reason) 和本身违法原则 (per se illegal) 合理分析原则是基于限定转售价格的行为可能会对竞争产生有利的影响, 因此要对具体的限定转售价格的行为进行具体分析, 才能认定其是否违反反垄断法 本身违反原则认为限定转售价格的行为对竞争只有不利的影响, 基本不会对竞争产生有利的影响, 因此一旦出现限定转售价格的行为就认定该行为违反反垄断法, 而不对该行为是否具有有利于竞争的可能性进行详细分析论证 下面以美国和欧盟为例详细介绍这两种原则 一直是一种十分具有争议性的行为, 也在学界引起极为广泛的讨论 正是由于限定最低转售价格对市场竞争的影响十分复杂, 限定最低转售价格是否限制竞争这一问题一直是反垄断法学界争论的焦点 特别是 2007 年美国 Leegin Creative Leather Products v.psks,inc.,( 简称 Leegin 案 ) 1[3] 后, 合理性原则 (rule of reason) 也给限定最低转售价格在反垄断学界带来了新的理论研究方向 美国与合理性原则 (rule of reason)
目前, 美国在认定限定转售价格是否违反其反托拉斯法时适用合理分析原则 在 2007 年的 Leegin Creative Leather Products v.psks,inc.,( 简称 Leegin 案 ) 1[4], 美国法官确立了在认定限定转售价格是否 违反其反托拉斯法时适用合理分析原则 而此前, 美国在在认定限定转售价格是否违反其反托拉斯法 时适用本身违反原则 该原则在 1911 年美国最高法院通过 Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park & Sons Co. 1[5] 案 ( 简称 Dr.Miles 案 ) 中被首次适用 直到 2007 年, 美国最高法院通过 Leegin 案推翻了已经 适用近百年的限定最低转售价格本身违法原则, 而是采用合理性原则来重新认定和评价限定最低转售 价格行为 这一变化主要是因为经济学对于限定转售价格是否存在有利于竞争的分析发生了变化 经济学家 开始意识到限定转售价格并不完全是对竞争没有好处的 一些经济学家认为限定转售价格在一定程度 上可以促进竞争 例如, 限定转售价格可以促进品牌间的竞争, 减少品牌内部的竞争, 而保护品牌间 的竞争正是反垄断法的首要目的 正是由于生产商的垂直价格限制减少了品牌内部竞争, 因此经销商 为了协助生产商与其他品牌生产商竞争, 而努力地提高服务以提升品牌形象 垂直价格限制也在一定 程度上给消费者提供了更多选择 欧盟 2007 年美国 Leegin 案后, 欧盟也对其对待转售价格限制行为的认定原则进行反思 目前欧盟正在 讨论是否需要修改相关指南以体现相关经济学理论对于限定最低转售价格的分析 目前, 欧盟还是将 限定最低转售价格的行为认定为卡特尔 尽管卡特尔也适用欧盟条约第 101(3) 关于除外适用的规 定, 但是实践中很少有限定最低转售价格的卡特尔可以得到豁免 因为欧盟竞争法的首要目的就是为 了保护欧盟市场统一性, 所以限定最低转售价格经常被视作是一种市场分割行为而遭到禁止 在这种 情况下, 限定最低转售价格的经济和福利分析便不再那么重要, 即使其满足了豁免的条件, 也往往遭 1[6] 到禁止, 或者说在竞争委员会面前, 达成限定最低转售价格协议的厂商们的任何抗辩理由和情形都 不能够足以豁免 由此可以看出, 欧盟在认定限定最低转售价格的行为是否违反垄断法时所适用的原 则更接近于本身违反原则, 而不是倾向于合理分析原则 中国对待限定最低转售价格的态度与实践 我国 反垄断法 第 14 条第 2 款禁止经营者与交易相对人达成下限定向第三人转售商品的最低价 1[7] 格的协议 我国 反垄断法 第 15 条还规定了除外适用第 14 条的规定, 其中包括 :(1) 为改进技 术 研究开发新产品的 ; (2) 为提高产品质量 降低成本 增进效率, 统一产品规格 标准或者实行专业 3
化分工的 ; (3) 为提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力的 ; (4) 为实现节约能源 保护环境 救灾救助等社会公共利益的 ; (5) 因经济不景气, 为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的 ; (6) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的 1[8] 因此, 从我国 反垄断法 的立法结构上看, 我国在认定限定最低转售价格是否构成垄断协议而违反反垄断法时采取的是合理分析原则 然而, 我国目前有关限定最低转售价格的案例并不完全支持这一结论 在 2012 年的锐邦诉强生案中, 法官在判决中明确提出, 不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准, 而需要结合 反垄断法 第十三条第二款所规定的内容, 即需要进一步考察此等协议是否具有排除 限制竞争效果 从本案中可以看出, 审理法官对待限定最低转售价格行为的认定更倾向于适用合理性原则进行分析 目前本案还在上诉中, 还不能判断此判决能否被二审法院认同或者可以成为中国其他法院遵循的先例 然而, 执法机关对待限定转售价格行为的认定所采用的原则似乎与法院不同 通过茅台与五粮液被罚案看, 茅台和五粮液均被认定通过合同约定 价格管控等方式, 对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定, 违反了 反垄断法 第十四条之规定, 对市场竞争秩序产生了不利影响, 对消费者的合法权益造成了损害 尽管上述执法机关对于茅台和五粮液的违法行为进行了分析, 但是这分析都非常简单, 并且都是结论性的语言, 缺乏具体的数据和其他证据支持 因此, 如果据此认为发改委在认定限定最低转售价格是否违反反垄断法是采用合理分析原则, 那么该结论有些过于牵强 发改委在茅台和五粮液案中所采取的原则更接近于本身违法原则, 更准确的说更接近于欧盟所采取的将限定最低转售价格认定为卡特尔行为 从目前有限的限定最低转售价格的案件中, 我们可以看出目前我国在认定限定最低转售价格是否违反反垄断同时存在本身违反和合理分析两种原则 对企业的启示我国目前在认定限定最低转售价格是违法时适用的原则的不同给企业的商业策略带来了很大的不确定性与潜在风险, 因为这两种原则下, 企业达成并实施限定最低转售价格协议的风险是完全不同的 在本身违反原则下, 企业绝对不能达成有关限定最低转售价格的协议 但是在合理分析原则下, 企业可以根据其合理商业需要达成限定最低转售价格的协议, 只要达成该协议的理由可以适用 反垄断法 第 15 条 4
根据目前现有的几例限定转售价格案件的情况, 还很难判断我国在认定限定最低转售价格协议是否违反反垄断法时最终会采用哪个原则 在此种情况下, 企业应该考虑尽可能避免达成和实施限定最低转售价格的协议, 以免因此为其带来反垄断法上的风险, 因为毕竟我国的反垄断执法机关在对待限定最低转售价格协议是可能更倾向于本身违法原则, 而不是遵循合理分析原则对相关协议进行深入分析 因此, 对于企业而言采取有效的措施防范违反反垄断法风险是非常重要的 那么企业在面对如此严厉的处罚风险中, 又应该如何调整和规范企业的行为以规避被处罚的风险呢? 简而言之, 企业内部应建立健全有效的反垄断合规政策, 而这正是被大多数中国企业所忽略的 然而在反垄断法律逐渐发展与健全的中国, 面对罚金共达 4.49 亿的茅台 五粮液的先例, 企业更应认识到建立企业内部反垄断合规政策以及提前防范反垄断法律风险的重要性 同时, 建议企业聘请有经验的反垄断法专业律师为企业保驾护航, 并为企业高管及所有员工提供相关培训, 以达到防范风险的目的 1 1 全国首例纵向垄断纠纷案一审宣判,2012 年 5 月 18 日, 人民法院报, http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-05/19/content_44995.htm 1 2 贵州物价局公布罚单茅台价格垄断被罚 2.47 亿,2013 年 2 月 22 日, 新浪财经 http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20130222/172414620873.shtml, 四川发改委罚单正式开出 : 五粮液被罚 2.02 亿元,2013 年 2 月 22 日, 扬子晚报网 http://www.yangtse.com/system/2013/02/22/016338799.shtml 13 Leegin Creative Leather Products, inc. v. PSKS, inc. 551 U.S. 877 (2007). 4 Leegin Creative Leather Products, inc. v. PSKS, inc. 551 U.S. 877 (2007). 5 Dr. Miles Medical Co v John D Park & Sons Co., 220 U.S.373(1911). 6 转售价格维持(RPM) 的反垄断研究, 李思扬, 中国复旦大学,p17 7 中华人民共和国反垄断法第 14 条,2008.08.01 8 中华人民共和国反垄断法第 15 条, 2008.08.01 5