杜文俊 陈洪兵 我国正当防卫的规定具有不同于其他国家的特点 关于正当防卫的正当化根据应解读 为自我保全 优越利益以及法确证原理 否定防卫挑拨成立正当防卫应从挑拨者基准说 被侵害者基准说和防卫者基准说三方面进行把握 第三人为保护挑拨人利益实施防卫的 成立假想防卫 被 挑拨者对第三人实施攻击 第三人自己以及挑拨者为保护第三人的利益实施防卫行为 成立正当防 卫 唆使 帮助正当防卫行为的 不应评价为共犯予以处罚 利用他人正当防卫杀人 不成立杀人 罪的间接正犯 性 个别判断 而是成立杀人罪的教唆犯 数人共同实施防卫行为的 是否防卫过当 应进行相对 正当防卫 防卫挑拨 防卫过当 收稿日期 作者简介 杜文俊 男 江西樟树人 上海社会科学院法学所副研究员 法学博士 研究方向 刑法学 经济 刑法学 陈洪兵 男 湖北荆门人 南京师范大学法学院讲师 法学博士 研究方向 刑法学

一 有意制造法益冲突状态的情形 甲对乙实施防卫挑拨 乙对甲实施反击 不明真相的丙以为甲正受到不法攻击 与甲一起对乙实施防卫行为 导致乙伤亡 甲对乙实施防卫挑拨 乙因为错误 对丙实施反击 丙奋起自卫 将乙杀伤 乙的反击因甲的挑拨而生 若反击甲 甲自然 是咎由自取 不成立正当防卫 现在被挑拨者反击 的对象是无关的丙 对于丙而言 作为被侵害者 无疑存在需要法保护的利益 又因为丙没有参与挑 拨行为 不会没有防卫者的资格 故不仅从被侵害 者基准说 还是防卫者基准说 其对被挑拨者的行 为都能成立正当防卫 问题是 如果被挑拨者的反 击行为本身属于正当防卫 对于正当防卫行为不能 再进行正当防卫 这样 丙就失去了正当防卫的前 提 在知情时可主张紧急避险 不知情时成立假想 防卫 但这只是理论上的设想 事实上被挑拨者误 把他人当作挑拨者加以反击 本身就已属于假象防 卫 故基本上没有被评价为正当防卫的余地 甲对乙实施防卫挑拨 导致乙错误 地向无关的人丙实施反击行为 甲为保护丙单独对 本文将实施挑拨行为人的人称为挑拨者 被挑拨的对象称为被挑拨者 被挑拨者所侵害反击的对象称为被侵害者 针对被挑拨者的反击行为实施防卫行为的人称为防卫者 事实上 挑拨的行为有轻有重 被挑拨者的反击行为也千差万别 本文限于篇幅不详加区别探讨 当然 如果挑拨行为人以可能给对方造成轻微侵害的事实进行挑拨 但对方反应过于强烈 挑拨人的生命 健康权 利受到严重威胁的 可以认为防卫挑拨人具有正当防卫权 参见周光权 刑法总论 中国人民大学出版社 年版 第 页

乙实施了防卫 将乙杀伤 由于甲不是被侵害者 说 甲作为防卫者 无需考虑被侵害者基准 是否有资格为保护丙的利益实 施防卫 固然防卫挑拨的事态是甲一手造成的 自己欠缺值得法保护的利益 但对于丙而言 存在 值得法保护的利益当无疑问 无论是甲 还是其他 人 都有资格为保护丙的利益对被挑拨者进行防 卫 因此 甲为保护丙的利益对被挑拨者实施防 卫行为的 成立正当防卫 甲对乙实施防卫挑拨 甲 乙对甲和无 关的人丙进行反击 甲 丙共同对乙实施防卫 致乙被杀伤 就丙而言 因为其既是为保护自己的利益 也 是为保护挑拨者的利益进行防卫 尽管理论上可以 很明快地认为 导 丙为保护自己的利益而实施的防卫 部分 根据防卫者及被侵害者基准说 都能肯定正 当防卫 但事实上无法将两部分截然分开 即便如 此 我们还是应该认为 其有权实施必要的防卫行为 丙没有甘受乙侵害的义务 故总体上还是以肯定 正当防卫为宜 对甲来说 同样存在既为保护的利益进行防卫的部分 也存在为保护丙的利益进行防 卫的部分 就为保护自己的利益进行防卫的部分而 言 由于其是防卫挑拨者 无论是被侵害者基准说 还是防卫者基准说 均应否定正当防卫 就为保护 丙的利益进行防卫的部分而言 状态的肇始者 尽管其是法益冲突 但从防卫的时点看 甲为保护丙实 施防卫与他人为保护丙实施防卫 不会存在本质的 不同 我们也不应因为甲是防卫挑拨者而剥夺其为 保护他人的利益而实施防卫的权利 同时也没有理 由让丙甘受乙的反击而限制甲实施防卫的资格 此 只要在防卫的必要限度内 因 甲为保护丙的利益 而实施的防卫行为 还是以评价为正当防卫为宜 甲对乙实施防卫挑拨 乙错误地对 无关的人丙进行攻击 就丙的体质和当时的紧急情 况而言 丙不使用菜刀不足以保护自己的生命 甲 见丙受到乙的攻击 立即对丙大喊一声 干掉他 并递给丙一把菜刀 丙不得已杀伤了乙 本案不同于上述几个案例的地方在于 没有亲自实施防卫行为 挑拨者 而是教唆并帮助合法权益 受到侵害的人实施防卫行为 甲是防卫挑拨者 主 观上对乙存在积极加害的意思 若甲单独实施反击 行为 属于典型的防卫挑拨的情形 防卫的余地 就丙而言 如前所述 己的利益实施的必要限度内的防卫行为 没有成立正当 其是为保护自 应当评价 为正当防卫 本案涉及的问题属于刑法理论上的利 用他人的适法行为的情形 本文认为 除背后者一 手导演了法益冲突的状态而可能被评价为间接正犯 的情形外 通常情况下 背后者的行为因为正犯的合法行为所产生的是合法的结果 从结果无价值论 立场看 欠缺法益侵害结果 缺乏处罚共犯的前提 条件 因而不宜在正犯合法的情况下 单独将教唆 者 帮助者评价为共犯加以处罚 就本案而言 尽 管是挑拨者一手制造了法益冲突状态 尽管挑拨者 一开始就具有积极加害的意思而不具有防卫意图 但是 不管挑拨者事先是否预料到了被挑拨者会向 无关的人丙进行反击 只要丙的防卫行为在必要限 度内 挑拨者鼓励并递给丙菜刀以防卫乙的反击行 为 与其他人实施同样的行为 在所产生的正当防 卫的效果上没有本质的不同 事实上 法律也不可能希望看到丙因为没有实施有效的防卫而被乙杀伤 这种结果 因此 唆 帮助的行为 挑拨者对丙实施正当防卫进行教 还是宜评价为合法行为 甲预料到乙要是去挑衅身强力壮的 丙极有可能被杀死 为了除掉乙 于是怂恿乙去杀 丙 乙果然去杀丙 结局恰如甲所料 乙杀丙未成 反被丙正当防卫杀死 这是国外刑法理论所经常讨论的利用他人的正 当防卫杀人的事例 日本刑法理论的通说认为 利 用他人的正当防卫杀人 构成间接正犯 但也有持 最小从属性说的学者主张利用者单独成立教唆犯 还有观点认为 因为被利用者存在规范的障碍 成立间接正犯存在疑问 同时 由于被利用者的行为 成立正当防卫 按照限制从属性说 成立教唆犯也 存在疑问 不过 由于利用者是唆使他人去杀人 故评价为杀人罪的教唆犯没有问题 国内的通说 也持间接正犯论的观点 如认为 利用他人的正 当防卫实施犯罪 防卫人不负刑事责任 利用者则 构成间接实行犯 例如 甲对乙有仇 但又不想亲 为使讨论简便 本文基本不考虑被挑拨者的行为可能属于的正当防卫的情形 需要说明的是 本文中将挑拨者有些情形下的行为评价为正当防卫 并非意味着挑拨者的行为终局评价就是无罪 而是说就防卫行为本身而言无罪 由于是防卫者制造了法益冲突状态 对挑拨者完全可能被评价故意或过失的单独正犯 包括间接正犯

自下手 遂设一计 乙听后勃然大怒 壮 又曾从甲处得知乙将来寻衅 因此 对乙谎称丙曾经在背后诽谤乙 对丙进行不法侵害 但丙身强力 早已有所防备 丙对乙实行正当防卫 致乙死亡 丙的行为 没有超过正当防卫的必要限度 依法不负刑事责任 而甲则应对乙的死亡承担间接实行犯的刑事 责任 性评价 二 不存在违法前提事实的各参与者的相对 甲男对乙男和丙女进行不法攻击 乙男身强体壮 丙女身体羸弱 即使单独赤手空拳也能制服甲男 不用刀就无法有效保护自己 受到 甲男攻击的乙男十分恼火 于是对丙女说 咱们狠 狠教训这个家伙一下 于是 乙男与持刀的丙女 共同对甲男实施了防卫行为 导致甲男被杀伤 本案中 的不法攻击 由于乙男单独赤手空拳就能制服甲男 乙女单独实施防卫时只有用刀才足以 保护自己的生命 身体安全 但是 在两人共同实 施防卫行为时 乙男的赤手和丙女手中的刀合并起 来 不得不说已经超出正当防卫的必要限度 这与 乙男单独赤手防卫就足够却用刀进行防卫而会被认 为防卫手段过当一样 应成立防卫过当 乙男和丙女共同防卫的行为 甲男向与乙男在一起的丙女实施不 法攻击 丙女不用刀不足以保护自己 若乙男单独 防卫赤手空拳即可制服甲男 目睹丙女受到攻击的 乙男心想 正好可以借此机会好好教训一下甲男 于是指示丙女用刀反击 导致甲男被杀伤 本案中 若乙男不在场 丙女独自用刀具进行 防卫 导致甲男被杀伤 会被评价为正当防卫 问 题在于 结论 诚然 乙男在场的情况下 还能不能得出同样的 若乙男见义勇为 为保护弱女子勇斗 歹徒 固然可歌可泣 但是 其袖手旁观 也不应 受到法律上的非难 丙女自己想到用刀防卫 与在 乙男的指示下用刀实施防卫 结果都是导致甲男被 杀伤 应否做出不同的评价 再假如 乙男不是在 现场对丙女进行指示 而是在千里之外通过手机对 丙女进行指示 乙男是法科高材生 电话里对丙女 进行普法 新刑法第 条第 款增设了特殊防卫权 的规定 结果是否会有所不同 还假设 本案中 乙男心中萌生了利用此机会好好 修理 一下甲的 不良想法 与心中没有这种不良想法的情形相比较 结局都是导致甲男被杀伤 做出不同的评价 两种情形在刑法上应否

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