1 一 A 是籃球發展協會 ( 社團法人 ) 的會員 在本年度會員總會開會時, 發現 A 欠繳會費達三年之多, 因此立刻有會員提議, 以 有害協會發展為由, 要開除 A 的會員資格 在未給 A 適當解釋機會下, 經會員 100 人投票, 45 票贊成 40 票反對,15 票棄權, 通過決議開除 A 會員資格 A 向法院提起確認總會決議無效之訴, 因為章程並無 有害協會發展 的相關規定, 更無欠繳會費開除會員的相關規定, 而且決議亦未符合章程的 出席會員過半數 要求 是否有理? 提示 : 請以決議的形式及實質要件, 對所有可能的理由加以檢討 101 東吳法研 (E 組 ) 本題測驗考生對於社團法人中總會決議之瑕疵 社員總會決議, 如有違法情事, 為維護少數社員權益, 法律上不能無救濟管道, 對此, 民法第 56 條規定 : Ⅰ 總會之召集程序或決議方法, 違反法令或章程時, 社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議 但出席社員, 對召集程序或決議方法, 未當場表示異議者, 不在此限 Ⅱ 總會決議之內容違反法令或章程者, 無效 以下針對本案所涉及總會決議之形式違法及實質違法分別論述 : 總會決議形式違法事由 : 以臨時動議提出開除會員資格 : 依民法第 51 條第 4 項規定 : 總會之召集, 除章程另有規定外, 應於三十日前對各社員發出通知 通知內應載明會議目的事項 因此, 會員以臨時動議之方式提出開除 A 社員案, 無法事前得知而決定是否前往開會之機會, 因此有違法之虞
2 101 Law Institute 年法研所試題解析 未給予 A 解釋機會 : 依正當法定程序, 開除 A 社員前應賦予其有陳述意見之機會, 以保障其權益, 決議在未給予 A 適當解釋機會下, 即予以開除, 以侵害其程序權, 因此有違法之虞 決議門檻未過半數 : 依民法第 50 條第 2 項第 4 款規定, 開除社員, 應經總會決議 又依民法第 52 條第 1 項規定, 總會決議, 除本法有特別規定外, 以出席社員過半數決之 因此, 出席會員有 100 人, 過半數應有 51 人決議, 始得開除 A 而本決議僅有 45 人贊成, 未逾過半數之門檻 且 15 票之棄權並不能將之視為贊成, 因此本決議有違反決議方式之違法 總會決議實質違法事由 : 章程未規定 有害協會發展, 然章程中應有除列舉事由以外之概括規定, 如有重大事由得予以開除社員之規定, 因此,A 已欠繳會費達三年之久, 應認為乃重大事由而符合可以開除社員之規定, 退步言之, 開除社員, 依第 50 條第 2 項第 4 款規定, 以有正當理由為限 依學者見解, 社員長期積欠會費, 符合本款所稱之正當事由, 故得據以開除社員 因此, 本決議無違反章程之違法 本題為劉昭辰老師所出, 雖然本題考比較冷門的法人, 但是就社團法人總會瑕疵的部分, 可以與公司法股東會瑕疵作個對應, 應該可以在考場想出一些瑕疵方法 老師重視邏輯推演, 縱使法條寫不出來, 將理由充分論述應該也會有些分數 邱聰智, 民法總則 ( 上 ), 三民書局,2005 年版 施啟揚, 民法總則, 三民書局, 七版,2005 年
3 三 麻醉師甲與乙女有婚外情, 乙女意外懷孕, 想要生下小孩, 甲極力反對, 於是某日於乙家中用藥迷昏乙女, 並央請任職於婦產科的友人 A 前來幫忙打胎 甲向 A 表示, 乙為了避免尷尬, 已請其先為之進行全身麻醉,A 信以為真, 誤以為乙知情同意墮胎, 雖明知不合優生保健法之規定, 仍為之施行人工流產手術, 將胎兒殺死並取出死胎後離開 在刑法上應如何評價 A 之所為? 相關法條 : 刑法第 289 條 : Ⅰ 受懷胎婦女之囑託或得其承諾, 而使之墮胎者, 處二年以下有期徒刑 Ⅱ 因而致婦女於死者, 處六月以上五年以下有期徒刑 致重傷者, 處三年以下有期徒刑 刑法第 291 條 : Ⅰ 未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾, 而使之墮胎者, 處一年以上七年以下有期徒刑 Ⅱ 因而致婦女於死者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑 致重傷者, 處三年以上十年以下有期徒刑 Ⅲ 第一項之未遂犯罰之 101 東吳法研 (B 組 ) 本題為蔡聖偉老師命題, 其重點在於現行刑法下排他互斥構成要件所可能產生 的處罰漏洞 A 之刑責 :
4 101 Law Institute 年法研所試題解析 A 為乙墮胎之行為可能構成刑法第 289 條第 1 項受囑託或得承諾墮胎罪 : 本罪以行為人得到孕婦之囑託或得其承諾而為其墮胎為本罪之構成要件 客觀上, 並不存在乙有囑託或 A 有得乙之承諾而為其墮胎, 故客觀構成要件不該當,A 不構成本罪 A 為乙墮胎之行為可能構成刑法第 291 條第 1 項未得孕婦同意使之墮胎罪 : 本罪以行為人未得到孕婦之囑託或未得其承諾而為其墮胎為本罪之構成要件 客觀上,A 有為乙墮胎之行為, 且 A 並無得到孕婦乙之囑託, 亦未得其承諾, 而為墮胎行為, 故客觀構成要件該當 ; 惟主觀上,A 係認識到其有得到孕婦乙之囑託而為其墮胎, 故其並未認識到其並未得到孕婦乙之囑託, 因此主觀構成要件不該當,A 不構成本罪 本案互斥之構成要件係產生了不應忍受之處罰漏洞 : 本案 A 為孕婦乙施行墮胎手術,A 誤以為其已得有乙之承諾或囑託, 而實際上乙並無為囑託或承諾, 純就形式上來看, 本案中 A 所實現者為刑法第 291 條第 1 項未得懷胎婦女囑託及得其承諾之墮胎罪, 但因 A 主觀上並不具違犯本罪之故意, 故主觀構成要件不該當 ; 而甲主觀上所想像之事實雖然符合了刑法第 289 條第 1 項受懷胎婦女囑託或得其承諾之墮胎罪, 但因為客觀上並不存在著受懷胎婦女囑託或得其承諾之事實, 故亦無法論以該罪 而因為刑法第 291 條並未處罰過失, 而第 289 條亦未罰及未遂, 故最後所得到的結果 A 係無罪 而造成 A 無罪的結果, 竟係因為 A 發生了錯誤, 而在客觀上實現了較其主觀計畫更高度的不法, 而得以脫免應受之處罰, 就本案而言, 若甲無發生錯誤, 則客觀上確有得到乙之囑託, 則甲本應構成刑法第 289 條第 1 項之故意既遂犯, 但是在本案之真正情形, 居然變成甲在客觀上實現了更高度的不法 ( 即其未得乙之囑託或得其承諾, 同時有侵害到乙之意思決定自由 ), 竟反而因此無罪, 此係不應忍受之處罰漏洞 1 為避免產生此種不應忍受之處罰漏洞, 學者有提出見解認為, 因為立法者此立法類型的初衷, 其實係因其自始便只想將透過互斥罪名的共通要素來劃定處罰的範圍, 所以這裡必須透過解釋來消弭互斥構成要件所可
5 能引起的處罰漏洞, 在每一組排他互斥的要素中, 僅可能其中之一具有建構不法的功能, 而另一個要素便僅係此一不法事實的否定, 而不可能兩者間均係在建構不法, 既然確認了其中一個要素與不法的建構無關, 那麼在適用含有這個要素的構成要件時, 自然就不需要去證明該要素的前提事實, 行為人就也不需要對於這些事實有所想像 2 此時法律適用者應透過解釋, 否定其中一個互斥要素具有不法構成要件的性質, 讓這兩個構成要件變成係處於一種規範上的包含關係, 即解釋上將兩個看起來互斥的構成要件, 其中一個解釋為基本構成要件, 另一個為加重構成要件 在墮胎罪章這裡, 學者認為應將第 289 條第 1 項受懷胎婦女囑託或得其承諾之墮胎罪解釋為基本構成要件, 而 未得懷胎婦女囑託或得其承諾 則為加重要件 因此, 本案 A 雖就有無得到孕婦乙之囑託或得其承諾一事產生錯誤, 惟此時應認為對於有得到孕婦乙之囑託或得其承諾此一構成要件係屬基本構成要件, 故本案 A 應構成刑法第 289 條第 1 項受囑託或得承諾墮胎罪 關於此觀念之詳細論述建議閱讀蔡聖偉老師於東吳法律學報第 21 卷第 4 期所著 一文 : 論排他互斥的犯罪構成要件, 應可獲得不錯的分數 蔡聖偉, 論排他互斥的犯罪構成要件, 東吳法律學報, 第 21 卷第 4 期, 頁 99 蔡聖偉, 論排他互斥的犯罪構成要件, 東吳法律學報, 第 21 卷第 4 期, 頁 113
6 101 Law Institute 年法研所試題解析 二 A 股份有限公司 ( 以下簡稱 A 公司 ), 為 B C 有限公司 ( 以下簡稱 B 公司 C 公司 ) 的控制公司,B C 公司均係從事貨物運輸業 今 B 公司因其車輛保管場發生大火, 造成短期內無法出車運送貨物, 從而將可能產生 100 萬元的違約賠償, 故 A 公司乃協調 C 公司協助運送 B 公司應送之貨物, 但卻因此致使 C 公司對自身之貨物運送契約的履行產生遲延, 而須向其長期往來客戶 D 公司負 50 萬元違約金的賠償責任, 且進一步導致 D 公司不再與 C 公司續約, 使 C 公司減少未來獲利的商機, 試問 :C 公司對 A 公司 B 公司有否權利可主張? 請附理由回答 101 東吳法研 (E 組 ) 本題考點為公司法第 369 條之 4 及揭穿公司面紗原則之理解與操作 C 公司對 A 公司所得主張之權利 : 按公司法第 369 條之 4 第 1 項及第 2 項規定, 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營, 而未於會計年度終了時為適當補償, 致從屬公司受有損害者, 應負賠償責任 控制公司負責人使從屬公司為前項之經營者, 應與控制公司就前項損害負連帶賠償責任 本案,C 公司本於從屬公司之地位, 若欲依公司法第 369 條之 4 第 1 項及第 2 項規定, 請求控制公司 A 及其公司負責人連帶賠償 C 公司之 50 萬元違約金的賠償責任, 及喪失客戶 D 公司續約機會之損害 需 A 公司協調 C 公司協助運送 B 公司應送貨物之行為, 構成不合營業常規或其他不利益之經營, 按常規交易之原則認定下,B C 公司各具獨立之法人格,C 公司並無義務為 B 公司履行契約責任, 因此 C 公司違反自身所負之契約責任而為 B 公司運送貨物, 自屬不合營業常規或其他不利益之經營
7 準此,C 公司得請求 A 公司依公司法第 369 條之 4 第 1 項及第 2 項規定, 於會計年度終了時為適當補償 若 A 公司未於會計年度終了時為適當補償, 得請求 A 公司及其負責人連帶賠償 C 公司之損害 此外, 依公司法第 369 條之 4 第 3 項規定,C 公司之債權人或繼續一年以上持有 C 公司已發行有表決權股份總數或資本總額百分之一以上之股東, 得以自己名義為 C 公司主張權利 C 公司對 B 公司所得主張之權利 : 所謂揭穿公司面紗原則 (Piercing the Corporate Veil), 係指公司法原則承認公司具有獨立之法人格, 與其關係企業或股東各為不同之法律主體, 從而其責任各自分離, 但在某些例外情形下, 為保護更高的法益, 得否認公司之法人格 按公司法第 369 條之 4 規定, 僅落實揭穿公司面紗之部分精神, 在控制公司使從屬公司為不合營業常規之經營始有適用 1 故本案中,C 公司對同為從屬公司之 B 公司, 無法依該條規定主張權利 參酌揭穿公司面紗之法理, 在關係企業中揭穿公司面紗使關係企業之兄弟姐妹公司, 對其他關係企業負責 2 準此,C 公司得類推適用公司法第 369 條之 4 規定, 主張 B 公司應於會計年度終了時對 C 公司所受損害為適當補償, 否則應與其公司負責人連帶賠償 C 公司之損害 關於揭穿公司面紗之法理, 考生務必要搞懂, 因為是研究所考試, 只有寫法條 的答案是無法獲得改題老師的青睞的 參閱劉連煜, 揭穿公司面紗原則及否認公司人格理論在我國實務之運用, 台灣本土法學雜誌, 第 67 期,2005 年 2 月, 頁 40~41 參閱劉連煜, 揭穿公司面紗原則及否認公司人格理論在我國實務之運用, 台灣本土法學雜誌, 第 67 期,2005 年 2 月, 頁 46