高层要论 公证业务通讯 GONG ZHENG YE WU TONG XUN 2013 2 52 高层要论 落实四年规划提出的工作任务把公证工作融入实现中华民族伟大复兴的中国梦... 丁露 2 工作指导 关于转发 司法部中国银行业监督管理委员会关于在办理继承公证过程中查询被继承人名下存款等事宜的通知 的通知... 5 青岛市推广市中公证处关于小额继承公证的工作方式... 8 工作动态 省司法厅下发 关于表彰全省二〇一二年度考核优秀等次公证机构和执业公证员的通报... 11 省司法厅厅长王本群深入一线调研公证工作... 14 全省公证员助理任职培训班在济南举办... 15 省协会举办全省公证质量检验员培训班... 15 省协会出台 全省公证机构信息化建设暂行规范... 16 全省上半年公证办证件数取得历史性突破... 16 泰安市岱宗公证处未雨绸缪图发展人才储备创新篇... 17 烟台公证行业开展服务小微企业活动... 18 高唐县人民政府出台 关于进一步加强公证工作的意见... 19 攀亲避税 假赠与真买卖 东阿公证行不通... 20 公证论坛 浅议保全证据公证... 于海霞 22 以人为本 视角下的公证公信力探析... 许勇 26 公证证明标准及其民事责任的再认识... 王静 31 案例分析 一起复杂的继承权公证... 丁春霞 42 如何办理赋予强制执行效力的 房产典当合同 公证... 董旭青 43 办理判决书权益继承公证, 助力当事人领取赔偿金... 王希军 46 媒眼看公证 大众日报 对我省公证工作给予宣传报道三则... 47 主办 : 山东省公证协会地址 : 济南市经十路 15743 号邮编 :250014 电话 :(0531)82923249 传真 :(0531)82667086 电子邮箱 :sdgzxh@163.com 印刷 : 济南槐荫英华包装印刷厂 2013.2 1
高层要论 ( 中国公证协会会长丁露 ) 新一届协会开始工作以来, 司法部党组 吴部长非常关心协会工作, 多次做出指示 四个月来, 在赵大成副部长的直接领导下, 中国公协开展了一次较大范围的工作调查研究, 制定了 第七届中国公证协会工作规划 (2013-2016 年 )( 讨论稿 ) ( 以下简称 四年规划 ), 开展了秘书处机关建设和四川芦山 4.20 地震抗震救灾等活动, 取得了良好的开局 在此, 我谨代表中国公协, 对部律公司 各省 ( 区 市 ) 司法厅 ( 局 ) 地方公证协会的大力支持, 对各位常务理事的辛勤工作, 表示衷心的感谢! 按照会议议程安排, 我向常务理事报告近期的主要工作 一是制定 四年规划 为科学制定 四年规划, 根据中国公协党组决定, 按照赵大成副部长的指示, 经中国公协和部律公司共同研究,3 月 13 日至 4 月 2 日期间, 由中国公协各位负责同志带队, 组成 6 个调研组深入 12 个省 区 市进行工作调研 此次调研是中国公协新一届领导班子组建以来贯彻落实中国公协党组会议精神的一项重要工作, 是公证行业在新形势下推进司法行政和行业协会 两结合 管理体制建设的一次实践 在调研基础上, 根据赵大成副部长关于 四年规划 的专门指示和党组会议意见, 综合征求各副会长 地方省司法厅 ( 局 ) 以及地方公证协会的修改意见, 组织 秘书处反复修改形成 四年规划 调整后的 四年规划 在鲜明的指导思想 明确的工作目标下, 按照赵大成副部长关于首先要考虑中国公协自身做什么, 然后才是指导地方做什么的指示, 遵循自身工作为主, 兼顾指导各地的原则, 基本回答了中国公协未来四年开展工作的总体思路 改革创新 重点工作 方式方法等问题, 体现了中国公协减少一般号召 杜绝空话套话, 努力向提高自身业务和自律管理水平 增强行业服务和维权保障能力 注重工作实效和公证公信力的转变 二是组织开展秘书处机关建设 司法部领导从中国公协的长期建设和健康发展出发, 对加强中国公协秘书处机关建设高度重视 赵大成副部长在协会党组会上专门做出指示, 要求通过机关建设活动增强中国公协全体人员责任感和自豪感, 特别要增强忠诚党的事业的责任感 奉献行业发展的责任感 推进秘书处工作的责任感, 要求中国公协全体人员要在肩负使命 忠于职守的过程中焕发出担当的自豪感 集体的荣誉感, 在行业 在社会树立其良好的公众形象 根据吴爱英部长关于 加强机关建设, 很有必要 望抓出成效, 推进公协工作新发展 的批示精神, 中国公协推进机关建设活动提出四个 见到成效, 即见到政治上的成效 见到自身发展的成效, 见到素质提升的成效, 见 2 2013.2
高层要论 到党的建设的成效 通过机关建设活动, 秘书处完善规章制度 健全工作程序 改进工作作风 加强队伍建设 改进会风文风 加强党风廉政建设和优化办公环境, 取得了丰硕的成果 三是组织指导抗震救灾 四川芦山 4.20 地震发生后, 中国公协迅速向灾区发出慰问电, 研究贯彻落实司法部抗战救灾领导小组和部长办公会会议精神的意见, 并就做好理赔 捐赠 信息通报 灾后重建援助等工作做了具体部署 此外, 中国公协及时组织学习中央和司法部有关重要会议精神并研究贯彻落实意见 在这四个月中, 协会领导班子成员和秘书处全体工作人员努力工作 在此, 我对他们也表示诚挚的感谢! 同志们, 本次会议认真学习 深刻领会了全国 两会 精神和习近平总书记在十二届全国人大一次会议闭幕式上的重要讲话精神, 研究了贯彻意见 当前, 我国仍处于可以大有作为的重要战略机遇期 社会主义市场经济不断深入发展, 中国特色社会主义法律体系已经形成, 司法体制和工作机制改革深入推进, 经济社会发展和人民群众对公证法律服务的需求日益增长, 赋予了公证工作新的时代使命, 为公证职能作用的发挥提供了更加广阔的空间, 也提出了新的更高的要求 我们要认真贯彻落实党的十八大和全国 两会 精神, 准确把握习近平总书记重要讲话的精神实质, 积极把公证工作融入到实现中华民族伟大复兴的中国梦中去, 毫不自满, 毫不懈怠, 再接再厉, 一往无前, 继续推进公证改革发展, 为全面建成小康社会作出新贡献 大家作为中国公协的常务理事, 同时又是公证机构的负责人或者公证行 政管理人员, 身上担负着多重责任 在此, 我对各位常务理事的工作提出四点希望 第一, 增强大局意识, 确立全局观念 增强大局意识就是要增强坚定不移地走中国特色社会主义的道路自信 理论自信 制度自信, 忠诚履行中国特色社会主义法律工作者的职责使命, 始终坚持正确的政治方向 确立全局观念就是要紧紧围绕党和政府中心工作, 把握当前经济社会发展的大势, 把握法制建设的大势, 把握公证事业发展的大势 不谋一世者不足谋一时, 不谋全局者不足谋一隅 只有增强大局意识, 确立全局观念, 我们才能统一思想, 统一步调, 齐心协力, 朝着既定目标前行 增强大局意识, 确立全局观念不是一句空话 它要求同志们始终坚持正确的政治方向, 保持高度的政治敏感性, 将贯彻落实党的路线方针政策转变为坚定的信念和自觉的行动 要求同志们立足于公证事业的长远发展, 始终从有利于推进国家法制建设进程 促进公证事业健康持续发展的目标出发, 把本职工作和协会决策工作有机结合起来, 勇于担当, 身体力行, 履行好常务理事的各项职责, 引领全国公证行业的发展和进步 要求同志们立足于围绕本地党和政府的中心工作, 认真谋划, 积极进取, 在各自的工作岗位上切实发挥骨干作用和带头作用, 始终做讲政治 顾大局 重诚信的表率, 为党和政府分忧, 为人民群众办事, 促进本地经济社会发展, 维护本地社会和谐稳定 第二, 增强忧患意识, 确立改革观念 党的十八大报告中明确提出, 全党务必要增强忧患意识 生于忧患, 死于安乐 一个行业的发展, 大体也遵循古语揭示的规 2013.2 3
高层要论 律 提出增强忧患意识, 就是要让同志们看到, 国家经济和社会发展中的深层次矛盾是前进中的问题, 必须依靠改革来破解, 必须通过创新去改变, 要更加坚定改革开放的信念和决心, 更加振奋攻坚克难的勇气和力量 就是要让同志们看到, 公证事业的发展离党和政府的要求以及人民群众的期待还有不小的距离, 我们已经面临着诸多紧迫的问题, 我们还将要面对更加复杂的新问题, 必须通过加快公证改革步伐, 推动社会主义公证制度的自我完善机制走向成熟 就是要让同志们看到解放思想 凝聚力量的必要和艰巨, 在困难和艰险面前, 任何倒退与停滞, 任何迟缓与观望都是不可取的, 必须将全行业动员起来, 坚决破除一切妨碍科学发展的思想观念和体制机制弊端, 坚定不移推进公证事业改革发展 第三, 增强责任呢意识, 确立服务观念 各位都是中国公证协会的常务理事, 承担着为行业发展进行决策的重担 你们必须对行业发展承担起责任, 应当以服务公证行业为己任, 做潜心学习的模范 勇于实践的模范 贯彻民主集中制的模范和廉洁自律的模范 你们作为中国公协工作委员会和专业委员会的负责人, 要通过积极设计 主动开展各委员会活动, 调动委员工作积极性, 提高委员会活动质量和工作水平, 切实发挥各委员会的核心作用, 提升行业自律水平 你们作为上下沟通的桥梁纽带, 一边承担着中国公协赋予的推动行业发展的重任, 一遍联系着基层公证机构和广大公证员, 要在常务理事这个平台上, 将党的各项路线方针政策贯彻到行业, 落实在基层, 把群众的呼声和社会的需求体现在工作中, 为中国公协健全工作运行机制和增强行业凝聚力做出自己 应有的贡献 特别要请大家发挥常务理事的作用, 提升公证队伍的综合素质, 努力为行业培养出更多优秀的青年公证人才 第四, 狠抓工作落实, 推进事业发展 这次会议研究的本届中国公协四年规划和 2013 年度工作要点, 关系到当前和今后一个时期推进中国公协和各地方公证协会工作的目标 任务和工作措施, 会后将根据会议讨论意见再做修改完善并印发执行 即将印发的规划和要点, 就是我们在座同志今年和今后四年按照党中央 部党组 中国公协党组的要求, 着眼于服务党和国家工作大局, 着眼于推进平安中国 法治中国建设, 着眼于健全完善有中国特色社会主义公证制度的总体考虑和安排, 也可以说是我们本届协会要做什么, 怎样向部党组交上合格答卷的总体设计 同志们要高度重视, 分工负责, 团结奋斗, 积极实践, 确保四年规划和 2013 年度工作要点落到实处 会后, 中国公协将提出落实规划和要点的分工方案, 狠抓工作落实 同志们, 当前我国公证事业进入了稳步发展的新时期, 公证改革已经进入攻坚期和深水区, 公证工作任重道远 各位常务理事要在以习近平同志为总书记的党中央领导下, 以邓小平理论 三个代表 重要思想 科学发展观为指导, 在协会党组领导下, 恪尽职守 奋力进取, 为完成四年规划提出的各项工作任务, 为促进我国公证事业科学发展, 为全面建成小康社会做出新贡献 ( 本文是丁露会长 2013 年 5 月 9 日在中国公证协会七届二次常务理事会上的讲话, 题目系编者所加 ) 4 2013.2
工作指导 关于转发 司法部中国银行业监督管理委员会关于在办理继承公证过程中查询被继承人名下存款等事宜的通知 的通知 各市司法局, 各银监分局, 各国有商业银行 邮储银行 股份制商业银行 城商行 外资银行 山东省联社及济南办事处 农村中小金融机构 齐鲁银行 : 现将司法部中国银行业监督管理委员会 关于在办理继承公证过程中查询被继承人名下存款等事宜的通知 ( 司发通 [2013]78 号 ) 转发给你们, 并结合我省实际提出如下要求, 请一并贯彻落实 一 公证机构在办理查询事务中应当恪守 公证法 所规定的保密义务 查询函的出具应当经过公证机构负责人或其授权的人员审批, 并按照公证档案保管标准保管所留存的查询函 二 继承人有数人的, 公证机构可以根据继承人的请求为其中一人出具 存款查询函, 也可为其中数人或全体继承人出具共同查询的 存款查询函 三 公证机构出具 存款查询函 应当严格遵循规定格式 ( 包括列明全部附注内容 ) 查询申请人本人查询的, 附注第 2 项内容可以表述为 本查询函仅用于 XXX 本人亲自查询, 委托他人查询无效 四 查询申请人可以委托继承人或者继承人以外的其他人代为查询银行存款, 但申请人必须亲自在公证员面前按照规定格式 ( 包括附注内容 ) 签署 委托书 五 银行业金融机构出具 存款查询情况通知书, 应当在通知书中注明 本通知书仅用于办理继承公证, 不得用于其他用途 六 山东省各公证机构已于 2011 年 7 月 1 日启用 山东公证专用水印纸 打印公证书 银行业金融机构在办理继承存款过户过程中应当注意核验公证书所用纸张中有无 山东公证专用 字样水印和天平徽章水印 请各市司法局和银监分局将本 通知 分别发至辖区内各公证机构 各银行业金融机构 各银行业金融机构应当积极协助公证机构核实在办理继承公证过程中所需的被继承人银行存款情况 附 : 关于在办理继承公证过程中查询被继承人名下存款等事宜的通知 山东省司法厅 中国银行业监督管理委员会山东监管局 2013 年 5 月 21 日 2013.2 5
工作指导 附件 : 各省 自治区 直辖市司法厅 ( 局 ), 新疆生产建设兵团司法局, 各银监局, 各国有商业银行 股份制商业银行, 邮储银行 : 为保障存款人及其继承人的合法权益, 便利当事人申办存款继承公证, 及时办理银行存款过户或者支付手续, 根据我国 商业银行法 公证法 继承法 等法律法规的规定, 现就办理继承公证过程中查询被继承人名下存款等事宜通知如下 : 一 经公证机构审查确认身份的继承人, 可凭公证机构出具的 存款查询函 查询作为被继承人的存款人在各银行业金融机构的存款信息 公证机构出具 存款查询函, 应当审查确认存款人的死亡事实及查询申请人为存款人的合法继承人 二 银行业金融机构接到 存款查询函 后, 应当及时为继承人办理查询事宜, 并出具 存款查询情况通知书 继承人为多人的, 可以单独或者共同向银行业金融机构提出查询请求 查询申请人可在公证机构签署 委托书, 授权他人代为查询 三 公证机构在办理继承公证过程中需要核实被继承人银行存款情况的, 各银行业金融机构应当予以协助 四 在办理继承公证过程中查询或者核实银行业金融机构管理 知悉的具有遗产性质的其他财产权益的情况依照本通知执行 五 公证机构 银行业金融机构要加强协作 配合, 积极做好存款查询和核实工作, 切实保障存款人及其继承人的合法权益, 维护银行存款过户和支付秩序 六 本通知自发布之日起施行 本通知执行过程中遇到的问题, 由司法部会同中国银行业监督管理委员会解释 请各省 ( 区 市 ) 司法厅 ( 局 ) 和银监局, 分别将本通知转发至本辖区内各公证机构 各银监分局和银行业金融机构 附件 :1. 存款查询函 格式 2. 存款查询情况通知书 格式 3. 委托书 格式司法部中国银行业监督管理委员会 2013 年 3 月 19 日附件 1 存款查询函 ( ) 第号各有关银行业金融机构 : 本公证机构已经受理 ( 查询申请人姓名 )( 身份证件类型及号码 ) 的继承公证申请, 并对存款人 ( 存款人姓名 )( 身份证件类型及号码 ) 的死亡事实 ( 死亡时间 : 年 月 日 ) 及 ( 查询申请人姓名 ) 的继承人身份进行了审查确认 请根据 ( 查询申请人姓名 ) 的申请, 协助查询被继承人 ( 存款人姓名 ) 名下的个人银行存款信息以及银行管理 知悉的理财产品 股票 基金 信托等其他财产权益的关联信息 公证机构联系人 : 联系电话 : 公证处 ( 公章 ) 年 月 日 6 2013.2
工作指导 注 : 1. 本函仅用于查询被继承人遗产信息, 不作为相关财产支付或者过户的凭据 2. 如查询申请人另行委托他人查询的, 请在本函中附注如下内容 : 查询申请人 委托 ( 受托人姓名 )( 身份证件类型及号码 ) 代为查询上述信息 ( 见所附当事人签署的 委托书 ) 3. 本函由接受查询的银行业金融机构收执留存, 公证机构依照查询需求出具相应份数 附件 2 存款查询情况通知书 公证处 : ( 查询申请人姓名 ) 于 年 月 日提交了你处出具的 存款查询函 [( ) 第 号 ] 现将查询情况通知如下 : 一 存款信息存款人姓名 ( 户名 ): 存款人身份证件类型及其号码 : 存款基本情况 : 账号 / 存入 截止 存款 币 备 卡号 时间 时间 余额 种 注 注 : 1. 本通知书仅用于办理继承公证, 不得用于其他用途 2. 定期存款应当列明存款的存入时问 ; 对于活期存款, 如果被继承人死亡后仍有存取记录的, 应当列明该存取记录 上述存款记录以打印清单的形式附在本通知后 3 存款如处于冻结等权利受限状态的, 请在 备注 栏中予以注明 附件 3 委托书本人 ( 查询申请人姓名 )( 身份证件类型及号码 ) 系存款人 ( 存款人姓名 )( 身份证件类型及号码 ) 的 ( 亲属关系 ) 现存款人 ( 存款人姓名 ) 已经于 年 月 日去世, 我作为其合法继承人, 现在 公证处签署此委托书, 授权 ( 受托人姓名 )( 身份证件类型及号码 ) 代为办理查询被继承人 ( 存款人姓名 ) 名下的个人银行存款信息及银行管理 知悉的理财产品 股票 基金 信托等其他财产权益的关联信息 二 管理 知悉的理财产品 股票 基金 信托等其他财产权益的关联信息 :( 可另纸出具 ) 金融机构联系人 : 联系电话 : 金融机构 ( 印章 ) 年 月 日 委托人 :( 签名 ) 年 月 日 注 : 该委托书应当与 存款查询函 相粘连, 并加盖公证机构钢印 2013.2 7
工作指导 青岛市推广市中公证处关于小额继承公证的工作方式 为真正破解小额继承公证难题, 切实为群众排忧解难 化解社会矛盾,3 月 29 日, 青岛市公证协会出台 关于创新公证工作方式提高小额继承公证工作效率切实解决市民遇到疑难法律问题的指导意见, 指导全市公证行业开展小额继承公证业务 意见主要内容如下 : 一 青岛市小额继承公证的现状与突破 : 根据目前的法律法规规定, 办理法定继承公证必须由全体法定继承人作出意思表示, 继承人死亡的需提交书面证明材料, 还要提供被继承人亲属关系 婚姻等证明材料, 公证程序比较复杂和严谨, 对于房产继承等标的额较大的继承公证, 当事人基本还能够理解和接受 但是, 对于标的额比较小的 ( 一般为一万元以内 ) 继承公证也需按照上述复杂程序办理, 部分公证事项因为年代久远 当事人迁徙 转移户口 缺乏出具证明材料部门等原因, 导致当事人提交证据材料十分困难, 取证过程非常繁琐, 人力和财力成本比较大, 有市民反映办理起来有得不偿失的感觉, 对此感到难以理解, 极易引发上访和投诉 为配合司法行政机关落实和践行 执政为民 的服务理念, 切实为群众排忧解难 化解社会矛盾, 从创新公证工作方式入手, 真正破解小额继承公证难题 二 小额继承公证的探讨 : 在全国公证行业内, 小额继承公证改革是近年来一个比较集中的研讨课题, 云南省等地的公证协会去年已经发文提出了解决方案, 社会效果比较好 目前我省个别公证处也在尝试, 基本做法是将 继承公证 改变为 领取和保管存款 具体办法是, 继承开始时, 由法定继承人中一人或一人以上向公证机构提出申请 提交申请人和被继承人的亲属关系证明材料 申请人书面承诺其领取财产后负责分配和保管, 并承担相应的法律责任 此项工作创新, 有效地简化了公证程序, 大大减轻了当事人举证负担和办理公证的成本 三 小额继承公证参考样本 : 青岛市市中公证处在全市较早开展小额继承公证业务的研究和探讨, 形成了比较明晰和统一的意见, 并于今年年初起草下发了青岛市市中公证处 关于办理小额继承公证的指导意见 ( 草案 ), 对 小额继承公证 进行了界定, 对办理该类公证的程序进行了规定和明确, 制定了 保证书 承诺书 公证书格式 等文书格式 青岛市公证协会决定在全市公证行业内推广该做法, 并希望各公证机构及时组织所属公证人员学习 掌握, 及时开展好小额继承公证业务 ( 青岛市公证协会 ) 关于办理小额继承公证的指导意见 ( 暂行 ) 第一条本意见所称小额继承仅适用于遗产为本金不超过 5000 元的银行存款的继承 第二条遗产为其他需要进行权利人变更登记的动产 财产权利及不动产的, 不适用本意见 第三条遗产为不需要进行权利人变更登记的其他动产或财产权利的, 是否适用小额继承, 逐案处理 第四条每一被继承人, 其遗产适用小额继承程序的本金价值原则上不超过 5000 元 公证员在受理小额继承公证申请之前, 应通过本处公证管理系统查询按小额继承公证程序处理被继承人遗产的历史记录 第五条为保障第四条第三款查询结果的实现, 公证员应在公证管理系统中输入可供查询的 被继承人 信息 8 2013.2
工作指导 第六条法定继承公证, 申请人应签署包含如下内容的专项承诺书 : ( 一 ) 继承人之间不存在纠纷 ( 二 ) 其他继承人同意由其领取 保管相应存款遗产 ; ( 三 ) 领取后会妥善保管并向其他继承人交付相应存款遗产 第七条申请人应提交如下证明材料 : ( 一 ) 申请人本人的身份证 户口簿 ; ( 二 ) 银行存款证明 ; ( 三 ) 被继承人的死亡证明 ; ( 四 ) 被继承人的婚姻情况证明 ; ( 五 ) 申请人与被继承人的亲属关系证明 ; ( 六 ) 其他需要提交的证明, 如遗嘱 第八条公证员应重点审查并确认下列证据及其所证事实的真实性 : ( 一 ) 被继承人的死亡证明 ; ( 二 ) 申请人与被继承人之间的亲属关系证明 第九条法定继承公证, 由一个继承人提出公证申请即可 遗嘱继承或受遗赠, 如遗嘱 ( 遗赠抚养协议 ) 文本为公证形式或经裁判等其他有关程序认定有效, 无需征询其他继承人或利害关系人意见, 但应查证遗产是否为被继承人的个人财产 第十条法定继承公证中, 申请人的优先顺位如下 : ( 一 ) 至被继承人死亡之日, 婚姻关系一直存续的原配 ; ( 二 ) 再婚配偶 被继承人的子女 ; ( 三 ) 其他 后一顺位继承人做申请人的, 应提交前一顺位继承人死亡或丧失继承权的证明 被继承人的再婚配偶或子女做申请人的, 应提交其他继承人同意由其领取和保管遗产的声明书并附声明人的身份证件复印件 第十一条下列情况, 不适用小额继承程序 : ( 一 ) 有证据证明继承人之间就遗产继承发生争议的 ; ( 二 ) 有证据证明通过小额继承程序继承的被继承人的遗产已经超过 5000 元的 ; ( 三 ) 限额内的存款与其他不适用小额 继承程序的遗产一并办理继承公证的 ; ( 四 ) 其他情况 第十二条小额继承公证, 不适用继承类要素式公证书, 按照本处另行拟定的格式和内容出具 第十三条按照本意见出具的小额继承公证书, 公证员无过错的, 其个人不因公证书被撤销或索赔而承担责任 第十四条公证收费标准如下 ( 略 ) 第十五条本意见由处主任会议负责解释 第十六条本意见自 2013 年 3 月 1 日起施行 附件 : 1 承诺书 2 声明书 3 公证书 ( 注明 : 市中公证处的限额为 5000 元以内, 市公证协会建议各公证机构将限额确定为 10000 以内 ) 承诺书 ( 法定继承 ) 本人现向青岛市市中公证处申办小额继承公证以领取被继承人名下的如下存款 : 账号金额截止日期 就此承诺如下 : 1 本人为被继承人的合法继承人, 有权依照我国 继承法 的规定领取 保管和分割被继承人的遗产 ; 2 被继承人就上述存款生前无遗嘱 遗赠扶养协议 捐赠协议 夫妻财产协议 ; 3 被继承人的继承人之间就被继承人的遗产继承事宜无争议, 且一致同意由本人为代表申办公证, 领取上述存款 ; 4 本人在领取上述存款后将善尽保管义务, 并依法将之与其他继承人进行分配 ; 5 如有继承人或他人向公证机构主张分配遗产, 给公证机构造成损害的, 本人愿就此承担包括赔偿公证机构全部经济损失在内的一切法律责任 以上承诺真实无讹且不可撤销 2013.2 9
工作指导 承诺人 : 年月日 声明书 ( 法定继承 ) 声明人 : 姓名 性别, 出生日期, 联系电话 : 作为被继承人的继承人, 就其遗留的元存款及其孳息继承一事声明如下 : 1 我们一致同意由代表我们公证领取和保管上述遗产 ; 2 我们自愿承担因此不能分割获得上述遗产的风险, 不予追责公证机构 附 : 声明人的身份证件复印件 ( 由声明人签字 按手印 填写日期, 加注 仅限于小额继承公证使用 ) 声明人 : 年月日 公证书 ( 法定继承 ) 申请人 : 姓名, 性别, 出生日期, 现住址, 公民身份号码被继承人 : 姓名, 性别, 出生日期, 死亡日期, 与申请人的亲属关系公证事项 : 领取和保管存款申请人张 XX 于 XXXX 年 XX 月 X 日向本处申请办理用以领取和保管被继承人李 XX 名下银行存款的公证 经查 :1 被继承人李 XX 于 XXXX 年 XX 月 X 日死亡, 遗留有如下存款 (XXXXXXX);2 申请人张 XX 系被继承人李 XX 的 XXX( 亲属关系 );3 张 XX 承诺, 其领取上述存款后, 负保管责任并与其他继承人依法进行分割 综上, 根据 中华人民共和国继承法 第十条 第二十四条, 中华人民共和国物权法 第九十六条等有关规定, 兹证明申请人张 XX 是被继承人李 XX 的法定继承人之 一, 具有领取和保管上述存款的资格 1 本公证书的 脚注 内容为本公证书不可分割的组成部分 XXXXXXXXX 公证处公证员 XXX 年月日 公证书 ( 遗嘱继承或受遗赠 ) 申请人 : 姓名, 性别, 出生日期, 现住址, 公民身份号码被继承人 : 姓名, 性别, 出生日期, 死亡日期, 与申请人的亲属关系公证事项 : 遗嘱继承 ( 受遗赠 ) 申请人张 XX 于 XXXX 年 XX 月 X 日向本处申请办理用以继承被继承人李 XX 名下银行存款的公证 经查 :1 被继承人李 XX 于 XXXX 年 XX 月 X 日死亡, 名下遗有如下存款 (XXXXXXX);2 上述存款 ( 或一半 ) 系被继承人李 XX 的遗产 ;3 被继承人李 XX 曾于 XXXX 年 XX 月 X 日订立公证遗嘱, 将该笔遗产留于张 XX 继承 ;3 截止本公证书出具之日, 未发现有可能导致该遗嘱被撤销 被更改或无效或部分无效之情形 故根据 中华人民共和国继承法 第五条之规定, 上述存款 ( 或一半 ) 由张 XX 继承 本公证书仅用于继承该笔遗产, 用于其他事由无效 XXXXXXXXX 公证处公证员 XXX 年月日 1 (1) 本公证书系申请人领取和保管上述存款的有效法律文书, 但也仅用于领取和保管上述存款, 用于其他事由无效 (2) 在申请人与其他继承人按 最高人民法院关于贯彻执行 < 中华人民共和国继承法 > 若干问题的意见 第 49 条之规定进行分割之前, 上述存款推定为属于全体合法继承人共有, 故本公证书不证明申请人为上述存款的最终所有人 (3) 申请人应将领取和保管的上述存款与其他继承人分割, 否则可能因 故意隐匿 侵吞或争抢遗产 而减少其应继承的遗产 10 2013.2
工作动态 〇 根据司法部 省司法厅关于对公证机构 公证员进行年度考核的办法和实施细则, 全省于今年第一季度对二 一二年度工作进行了认真考核 经各市汇总上报 省厅审查同意, 共评选出优秀等次公证机构 42 个, 优秀等次执业公证员 196 名 4 月 22 日, 省司法厅下文予以通报表彰 二〇一二年度考核优秀等次公证机构 济南市 (3 个 ): 山东省济南市泉城公证处山东省济南市长清公证处山东省章丘市公证处青岛市 (3 个 ): 山东省青岛市市中公证处山东省青岛市市南公证处山东省青岛市崂山公证处淄博市 (2 个 ): 山东省淄博市鲁中公证处山东省淄博市博山公证处枣庄市 (2 个 ): 山东省枣庄市鲁南公证处山东省滕州市公证处东营市 (2 个 ): 山东省东营市黄河公证处山东省广饶县公证处烟台市 (4 个 ): 山东省烟台市芝罘公证处山东省烟台市牟平公证处山东省龙口市公证处山东省海阳市公证处潍坊市 (3 个 ): 山东省潍坊市寒亭公证处山东省青州市公证处山东省诸城市公证处济宁市 (3 个 ): 山东省济宁市诚信公证处山东省兖州市公证处山东省曲阜市公证处 泰安市 (2 个 ): 山东省泰安市岱宗公证处山东省泰安市岱岳公证处威海市 (2 个 ): 山东省威海市环翠公证处山东省乳山市公证处日照市 (2 个 ): 山东省日照市阳光公证处山东省日照市德信公证处莱芜市 (1 个 ): 山东省莱芜市钢都公证处临沂市 (3 个 ): 山东省临沂市兰山公证处山东省沂水县公证处山东省莒南县公证处德州市 (3 个 ): 山东省德州市鲁北公证处山东省乐陵县公证处山东省宁津县公证处滨州市 (2 个 ): 山东省博兴县公证处山东省阳信县公证处聊城市 (2 个 ): 山东省莘县公证处山东省阳谷县公证处菏泽市 (3 个 ): 山东省菏泽市牡丹公证处山东省曹县公证处山东省单县公证处 2013.2 11
工作动态 二〇一二年度考核优秀等次执业公证员 济南市 (19 人 ): 山东省济南市泉城公证处 白 晓 孙 涛 陈 欣 李 倩 山东省济南市历下公证处 范 鹏李继伟 山东省济南市鲁源公证处 刘颖颖 刘晓舟 马晓宁 山东省济南市天桥公证处 刘 阳 山东省济南市槐荫公证处 杜振东 山东省济南市历城公证处 李 峰陈允林 山东省济南市长清公证处 董庆旺罗 炜 山东省章丘市公证处 张在文陈业茂 山东省济南市齐鲁公证处 于海霞张景钟 青岛市 (27 人 ): 山东省青岛市市中公证处 张红光 于 岩 刘宗芳 沈洁英 曹新颖 肖常季 孙舒冰 谢少燕 陈晓莉 山东省青岛市市南公证处 舒 文 山东省青岛市市北公证处 张云兰董旭青 山东省青岛市四方公证处 卜玉春宁 雪 山东省青岛市李沧公证处 臧佳鹏 山东省青岛市崂山公证处 付 燕 山东省青岛市城阳公证处 刘玉翠 山东省青岛市黄岛公证处 赵海颖 山东省即墨市公证处 逄承倩 山东省胶州市公证处 顾玉芬孙桂丽 山东省胶南市公证处 田平基毕本华 山东省莱西市公证处 孙 祎张译丹 山东省平度市公证处 彭淑香李江丽 淄博市 (9 人 ): 山东省淄博市鲁中公证处 张军红陈双双 山东省淄博市淄川公证处 宗 玲 山东省淄博市博山公证处 苏 伟 山东省淄博市周村公证处 韩 鹏丁 钰 山东省淄博市临淄公证处 万守鸿邵 亮 山东省桓台县公证处 周 磊 枣庄市 (9 人 ): 山东省枣庄市鲁南公证处 崔培山刘 敏 山东省枣庄市兴鲁公证处 靳 敏 山东省枣庄市薛城公证处 胡 敏 山东省枣庄市运兴公证处 徐玉吉 山东省枣庄市山亭公证处 刘 捷 山东省滕州市公证处 李鹏 孙润溥 陈华 东营市 (5 人 ): 山东省东营市渤海公证处 韩 辉毕延树 山东省东营市黄河公证处 高 丽 山东省东营市河口公证处 刘 静 山东省利津县公证处 赵友华 烟台市 (22 人 ): 山东省烟台市鲁东公证处王丽萍 牟慧君 万 霞 山东省烟台市芝罘公证处 刘广军 白 梅 曲 晖 山东省烟台市莱山公证处 钟 英 山东省烟台市业达公证处 李振华李素萍 山东省烟台市福山公证处 张 红王 强 山东省烟台市牟平公证处 贺 荔 山东省蓬莱市公证处 周建东 山东省龙口市公证处 解菊萍 山东省莱州市公证处 谭瑞英 山东省招远市公证处 宫翠华 山东省莱阳市公证处 吕秀琴 山东省栖霞市公证处温 利 刘胜开 王春国 山东省海阳市公证处 隋 霞 山东省长岛县公证处 林源家 潍坊市 (13 人 ): 山东省潍坊市昌潍公证处 刘瑞清任艳华 山东省潍坊市潍城公证处 孙建云 山东省青州市公证处 王 静 山东省寿光市公证处 王乃刚 山东省诸城市公证处 刘明政 山东省安丘市公证处 高 举 山东省高密市公证处 单国强 山东省昌邑市公证处 魏英丽曲向东 12 2013.2
工作动态 山东省昌乐县公证处 陈庆华刘振生 山东省临朐县公证处 王 琴 济宁市 (13 人 ): 山东省济宁市诚信公证处 强 力 刘建新 张 弢 何 锋 董吉红 山东省兖州市公证处 荀宏伟张庆鑫 山东省曲阜市公证 胡美政 山东省邹城市公证处 郑祥伟 山东省微山县公证处 李志伟 山东省金乡县公证处 张念伦 山东省嘉祥县公证处 刘法伟 山东省汶上县公证处 孙丽艳 泰安市 (7 人 ): 山东省泰安市岱宗公证处 李 鹏 山东省泰安市泰山公证处 朱绍波 山东省泰安市岱岳公证处 刘泰松 山东省新泰市公证处 滕 伟 山东省肥城市公证处 刘 霞 山东省宁阳县公证处 李 燕 山东省东平县公证处 郑 雷 威海市 (7 人 ): 山东省威海市威海卫公证处郭红玉毕庶霞 山东省威海市环翠公证处 王 健 山东省威海市世纪公证处 张 华杨晓妍 山东省文登市公证处 邱鸿雁 山东省乳山市公证处 高玉川 日照市 (7 人 ): 山东省日照市阳光公证处 司欣刚王世彬 山东省日照市德信公证处 刘 文 山东省日照市岚山公证处 马 波 山东省莒县公证处 戴安达 山东省五莲县公证处 于 迅邢 伟 莱芜市 (6 人 ): 山东省莱芜市中信公证处 王方军 李鹭红 陈红 黄宪忠 山东省莱芜市凤城公证处 李旭艳 山东省莱芜市钢都公证处 陈 波 临沂市 (18 人 ): 山东省临沂市沂蒙公证处 陈韶华朱 青 山东省临沂市兰山公证处 马丽达王明明 山东省临沂市罗庄公证处 李 梅 山东省临沂市东信公证处 徐晓宁 山东省莒南县公证处 庄会平张海红 山东省沂水县公证处 赵会峰贾荣勋 山东省蒙阴县公证处 伊永霞 山东省费县公证处 刘 峰 山东省沂南县公证处 薛念光 山东省临沭县公证处 李南军 山东省平邑县公证处 陈 华 山东省苍山县公证处 刘志汉 山东省郯城县公证处 王国铭张 磊 德州市 (10 人 ): 山东省德州市鲁北公证处 付朝志郝俊华 范晋玲 山东省德州市众信公证处 许振禹刘书新 山东省乐陵市公证处 范俊凯 山东省禹城市公证处 李爱玲 山东省宁津县公证处 张 灵 山东省夏津县公证处 宋青银 山东省武城县公证处 张肖梅 滨州市 (7 人 ): 山东省滨州市鲁滨公证处 于红云许 珍 山东省滨州市滨城公证处 孙宗江王 虎 山东省无棣县公证处 孙新峰 山东省博兴县公证处 曲海波 山东省邹平县公证处 孙秀娟 聊城市 (9 人 ): 山东省聊城市鲁西公证处 刘 楠 周玉霞 张 博 山东省临清市公证处 许海燕 山东省冠县公证处 郭立娟 山东省莘县公证处 白轶先 山东省阳谷县公证处 王 静孙艳红 山东省东阿县公证处 田 敏 菏泽市 (8 人 ): 山东省菏泽市曹州公证处 李 腾 山东省菏泽市牡丹公证处 朱 林曹文生 山东省曹县公证处 贺 丽 山东省单县公证处 孙 义孙少青 山东省郓城县公证处 祝巧丽 山东省东明县公证处 周永丽 2013.2 13
工作动态 为了在更高起点上推动我省司法行政事业尤其是公证工作的科学发展, 进一步提高法律服务的层次和水平, 新一届司法厅领导班子坚持解放思想 求真务实, 多次深入基层深入一线, 在调研实情的基础上办实事, 谋发展 今年 4 月份以来, 省司法厅党委书记 厅长王本群先后到齐鲁公证处 德州市鲁北公证处 日照市德信公证处调研指导工作, 省司法厅副厅长 省公证协会会长齐延安, 厅办公室主任刘淼, 厅公证管理处处长 省公证协会副会长兼秘书长李邦喜, 厅办公室副主任杜章等先后陪同调研 在齐鲁公证处, 王本群厅长一行实地察看了公证办证现场, 查阅了相关材料, 听取了工作汇报并与公证处全体同志进行了座谈交流 王本群厅长对齐鲁公证处的工作给予充分肯定, 指出, 齐鲁公证处工作思路清晰, 业务增长快, 内部管理规范, 注重文化建设, 班子队伍精神面貌好 在鲁北公证处, 王本群厅长参观了办证大厅 公证处装订室和录音录像室, 详细询问了办证程序和翻译系统的使用情况, 对该处引进胶装机, 规范卷宗装订给予了充分肯定, 对录音录像室专业化 规范化办理有关公证事项表示认可, 并对鲁北公证处的公证质量管理 档案管理及队伍整体面貌等给予了高度的评价 在德信公证处, 王本群厅长听取了公证处 工作汇报, 仔细询问了公证处新办公场所的具 体使用情况, 实地察看了德信公证处的办证大厅, 对工作运行情况进行了细致地了解, 对德信公证处在业务拓展 质量管理等各方面的工作给予了充分肯定和认可 谈到下一步的工作时, 王本群厅长对公证处的同志们多次强调, 要解放思想 开拓创新, 求真务实 加快发展, 并对各公证处提出如下要求 一要更加注重科学发展 以创建全国优秀公证处为抓手, 用宏伟发展目标凝聚人 激励人, 强化发展意识, 制定发展规划, 激发发展活力 二要更加注重公证质量 公证质量是核心 是灵魂, 它决定公证的生存和发展 要加大监管力度, 健全完善公证质量管理 监督制度, 切实提高公证公信力 三要更加注重文化建设 开动脑筋, 多想办法, 将文化建设作为提升队伍素质和促进业务发展的重要抓手, 不断创新载体 形式, 展现公证处的文化内涵, 树立公证处良好社会形象 四要更加注重班子队伍建设 公证代表着国家的形象, 班子队伍建设要常抓不懈, 坚持严格要求, 严格管理, 努力提高职业道德水平和业务技能, 提高公证服务大局和服务群众的能力 要树立以人为本 一切依靠群众 一切为了群众的观念, 时刻把干部职工的切身利益放在心上, 多为大家办好事 实事, 不断改善公证人员的工作条件和生活待遇, 让大家感到温暖, 有干头 有奔头, 从而更好地推进公证事业科学发展 14 2013.2
工作动态 全省公证员助理任职培训班在济南举办 4 月 27-28 日, 省公证协会在济南举办全省公证员助理任职培训班, 共有 257 名人员参加了培训 3 名老师分别就公证法与公证程序 公证询问笔录的制作和常用公证书的分类与起草进行了专题辅导 省司法厅公证管理处副处长王德宏主持培训班, 省公证协会副会长 省司法厅公证管理处处长李邦喜参加培训活动并讲话 李处长指出, 本次培训圆满成功, 概括起来有四个特点 一是规模大 以往参训人员 100 名左右, 本期达到 250 多人, 为我省公证行业兴旺发达储备了人才 二是素质高 这次参训人员有相当一部分全日制本科生, 还有一些研究生, 有 30 人已通过司法 考试, 具有较强的专业素质 三是讲得好 3 名老师都是来自公证一线, 有多年的实践经验, 都是省讲师团成员 高级公证员, 讲课内容丰富, 有很强的针对性 四是秩序好 所有参训人员都严格遵守培训纪律, 听课认真, 课堂秩序良好, 达到了预期培训效果 最后, 李处长对全体学员提出两点要求 一要坚持抓好学习 要求大家边学习边工作, 让学习成为工作伙伴 终身朋友 如果说公证员助理和公证员之间有一条鸿沟的话, 学习就是连接两岸的桥梁 二要终身不做假证 要求学员无论是做公证员助理还是以后做公证员, 都要始终牢记, 永远不做假证, 切实维护公证公信力, 做一名合格公证人 省协会举办全省公证质量检验员培训班 6 月 19-21 日, 省公证协会在泰安举办全省公证质量检验员培训班 全省公证质检员 各市司法局公管科 ( 处 ) 长共 252 人参加培训 我省对质量检验员进行培训尚属首次 本次培训的重点内容是山东省公证文书质量标准的理解与适用, 该标准于去年下半年重新修订, 今年 1 月 1 日起施行 新标准总结吸收了我省近年来公证质量管理的做法和成果, 尤其针对存在的突出问题, 补充了新的内容, 提升了质量层级 同时培训了适用定式公证书格式的若干实务问题 保全证据与强制执行公证等三个方面的业务 省公证协会副会长 省司法厅公证管理处处长李邦喜参加培训活动并提出相关要求, 公证管理处副处长王德宏主持培训班, 四个方面的内容均由省公证协会副会长刘疆同志培训讲解 举办质检员培训, 是提高公证质量的需 要 实行公证质检员制度是我省首创, 自 2004 年开始研究探索,2007 年正式实行, 为健全完善质量监控体系 提高公证质量发挥了积极作用 去年, 根据公证工作新变化 新要求, 省协会重新修订了质检员管理办法, 提高了质检员的任职条件, 规范了质检员任职程序, 强化了质检员权利和责任, 重申未经质检的公证书不得签发和归档, 质检员和发生问题的公证员同步追责 今年 5 月, 211 名质检员经各公证机构推荐 各市司法局审批 省公证协会备案并公告, 获准持证上岗 大力加强质检员培训, 进一步提高质检员能力水平, 降低公证业务瑕疵率, 对于提高全省公证质量乃至业务发展意义重大 培训期间, 还召开了全省公证管理科 ( 处 ) 长会, 部署了信息化建设及相关工作 ( 省公证协会 ) 2013.2 15
工作动态 近日, 省协会根据司法部要求和山东实际, 研究制定了 全省公证机构信息化建设暂行规范, 进一步强化公证信息化建设, 推动全省公证信息化管理再上新水平 在全省公证实现顺利联网基础上, 针对电子流程办证和公证信息管理平台运行中存在的突出问题, 省协会经过调研论证, 形成了硬件配置 软件环境 人员操作 数据处理等方面 12 条规范性要求, 同时对各项内容进行细化分解, 制定了 全省公证机构信息化建设自查表 一并下发各市执行 目前, 全省各公证机构对照要求积极开展自查自评, 认真进行整改 省协会下半年集中开展一次专项检查, 拟筹集 350 万元经费, 专项用于县域公证机构信息化建设和省厅公证平台建设, 突出优化基础设施, 下决心解决部分公证机构条件落实 标准不一的瓶颈问题, 确保实现全省公证网络运行正常化和电子办证率达到 95% 的目标 今年以来, 全省公证行业紧紧围绕经济社会发展新要求, 不断深化服务内容, 拓展服务领域, 全面提升工作层次 截止 6 月 30 日, 全省共办理公证 29.87 万件, 同比增长 18%, 其中国内公证 20.6 万件, 同比增长 29%, 创 公证法 实施以来历史最好成绩 一是细化业务增长指标, 积极培植新的业务增长点 年初, 省厅公管处经过充分调研论证, 要求继续保持东部地区可持续发展态势, 突出提升经济欠发达地区业务比重, 并根据各市经济社会发展状况和公证工作实际, 细化增长指标, 提出人均业务 600 件以上的 9 个市实现较大幅度正增长,500-600 件的 3 个市增幅不低于 10%,500 件以下的 5 个市至少提升 30%, 每个公证机构年内都要开拓 1-2 项公证新业务 各市积极行动, 通过召开业务发展座谈会 同公证机构鉴定责任状等措施, 确保业务增长任务落实 德州 滨州 聊城等市公证机构积极加强与金融部门联系合作, 金融公证业务发展态势良好 二是相关宏观政策对公证业务增长推动明显 今年 2 月, 国务院常务会议出台楼市调控 国五条, 再次重申坚持执行以限购 限贷为核心的调控政策, 坚决打击投资投机性购房, 引起房产市场集中放量, 全省公证机构抓住有利时机, 加大房产继承 委托类公证业务承办力度, 上半年全省办理继承类公证 2.1 万件, 办理委托公证 2.4 万件, 两项业务均同比增长 46% 另外, 我省各市陆续开展农村集体土地所有权和使用权确权登记, 部分市土地使用权 宅基地继承等业务也有不同增长 三是队伍素质提升带动业务增长 省公证协会大力加强业务技能培训,4 月份, 在济南举办全省公证员助理任职培训班, 就公证法与公证程序 公证询问笔录的制作和常用 16 2013.2
工作动态 公证书的分类与起草等内容, 对全省 257 名公证员助理进行了专题辅导 6 月份, 在泰安举办全省公证质量检验员培训班, 全省公证质检员 各市公管科 ( 处 ) 长共 253 名人员参加培训, 重点讲授了山东省公证文书质量标准的理解与适用 适用定式公证书格式的若干实务问题 保全证据与强制执行公证等三个专题 培训内容丰富, 针对性 实用性强, 对解决业务办理中存在的问题具有重要的启发和借鉴, 极大提高了公证人员办证水平和工作积极性, 推动了业务健康快速发展 四是公证信息化建设为业务发展提供了有力的技术支撑 年初, 按照司法部提出的 8 个方面技术规范要求, 省协会系统优化了全省办证业务软件和管理系统软件, 委托专业机构对全省信息化建设进行了集中检查 针对电子流程办证和公证信息管理平台运行中存在的突出问题, 经过调研论证, 形成了硬件配置 软件环境 人员操作 数据处理等方面 12 条规范性要求, 连同信息化建设自查表一并下发执行, 全省公证机构认真抓好自查自评和升级整改工作, 网络运行质量和电子办证率大幅提升, 为提高办证效率和业务发展提供了有力的科技支撑 ( 省公证协会 ) 近几年, 泰安市岱宗公证处加大人才引进力度, 人才短缺状况得到了根本改善 该处自 1987 年 2 月成立以来, 人员构成以部队军转干部及外单位调入人员为主, 一直存在人员老化严重, 公证员法律职业化水平偏低的问题 近三年来, 公证处领导班子积极响应省厅提出的素质强处计划, 依靠上级司法行政机关支持, 通过招考 招聘 调入等方式强化人才储备战略 通过近三年的努力, 面向全省共计招考公务员四名, 招聘专业技术人员四名, 调入公务员一名, 其中, 法学硕士研究生一名, 法学及外语双学位本科生一名, 本科外语留学生一名, 法学本科生四名, 外语本科生一名, 上述八名同志中 有五人通过国家司法考试, 有两人具有法官背景身份 通过人才储备, 泰安市岱宗公证处办证件数及收费均实现了稳定增长, 另一显著效果是论文 案例水平有了明显提高, 今年共有五名同志的五篇论文 ( 其中一等奖两篇, 二等奖两篇, 三等奖一篇 ) 六篇案例获得省厅的表彰, 顺利地实现了省厅提出的素质强处计划 5 月 7 日, 山东省公证协会副会长刘疆到泰安市岱宗公证处调研考察公证工作时, 对岱宗公证处的人才储备情况给予了高度评价 ( 泰安市司法局公证管理科 ) 2013.2 17
工作动态 为认真贯彻落实十八大提出的支持小微企业特别是科技型小微企业发展要求, 进一步拓展公证服务领域 发展经济类公证 优化公证业务结构, 烟台市制定出台了 烟台市公证行业服务小微企业发展的意见, 组织全市公证行业主动走进小微企业 牵手小微企业, 建立适合小微企业特点的服务模式, 积极为小微企业明晰产权 股权转让 贷款融资 知识产权保护 债权债务处理 劳资关系规范 经济交往等提供优质高效的公证法律服务 一是构建公证行业与小微企业交流互动机制 采取走访小微企业 发放征求意见函 聘请小微企业人员担任公证信息员以及与中小企业局 工商局 各类行业协会等联合召开座谈会 建立网站 QQ 群等形式, 建立公证机构与小微企业常态化的沟通交流机制, 及时深入地了解小微企业的公证法律需求, 重点就企业运营特别是存在困难和问题的解决, 公证能够提供什么服务 达到什么法律效果等与小微企业相关人员进行详细讲解与沟通, 实现公证机构与小微企业的有效对接 二是建立公证行业服务小微企业特色服务模式 在工业园区 产业园区 批发市场 农贸市场等小微企业相对集中的地方, 探索通过在园区和市场管理部门聘请公证联络员等形式 ; 在广大乡村, 通过设置在乡镇的公证宣传服务站, 对小微企业的公证法律需求予以登记 汇总并及时向公证机构进行反馈, 公证机构根据情况确定时间现场集中提供服务, 尽量缩短办证时限, 同时实行双休日和节假日预约加班制度 三是增强公证行业服务小微企业工作效能 根据小微企业公证法律需求, 积极开拓新的业务领域, 从企业的角度去考虑问题, 进一步提高公证服务的广度和深度, 使公证服务不仅仅停留在办证环节, 而能事前介入, 并向事后延伸, 提高公证服务的附加值, 充分体现出公证应有的专业内涵和水准, 达到小微少企业所预期的效果 四是提供公证法律援助 对经营困难 资金紧张的小微企业特别是科技型小微企业, 主动向其提供公证法律援助 对符合 山东省法律援助条例 规定法律援助条件的, 积极提供公证法律援助, 同时简化援助申请程序, 对于情况紧急的可以先提供援助, 后补办手续 对不属于 山东省法律援助条例 规定的法律援助范围 而又确需提供援助的, 根据情况给予减 免或缓交费用 五是加强公证行业服务小微企业活动宣传 在认真调查并对近年来办理的涉企公证事项进行归纳梳理的基础上, 形成了包括小微企业常用公证事项 公证的特殊作用与优势 办理相关公证事项需要提供的材料 要求以及公证机构地址 联系方式等内容的书面材料, 通过中小企业局 工商局 行业协会 市场管理部门以及基层公证服务网络广泛向小微企业进行发放, 并与电视台 广播电台 报刊 网络等新闻媒体联系沟通, 广泛宣传公证在维护企业权益 促进企业发展方面的独特作用和效果 目前, 烟台市共向各类小微企业发放宣传材料 5000 余份, 走访企业 200 余家, 提供现场服务近 300 场次, 取得了较好反响 ( 烟台市司法局公证管理科 ) 18 2013.2
工作动态 为更好地发挥公证机构在全县重点项导相关当事人向公证机构申请办理公证 :1. 目建设 经济社会发展 民生稳定和招商引企业承包 租赁 联营 破产 拍卖和职工资工作中的服务 沟通 证明和监督职能, 招入 职工辞退 职工安置补偿协议 ;2. 借依法调节社会关系, 规范市场秩序, 维护社款合同及其担保合同, 需要赋予强制执行效会稳定,6 月 6 日, 高唐县人民政府出台了力的债权文书 ;3. 商品房的预售 出售 出 高唐县人民政府关于进一步加强公证工租 抵押 商品房买卖 抵押 ;4. 房屋产权作的意见 ( 高政字 [2013]34 号 ), 意见主及林权的确认 变更 赠与 分割 拍卖和要有三项内容 : 委托代管 ;5. 财产继承 委托 遗嘱 ;6. 离一是充分认识加强公证工作的重要意婚协议 婚姻状况声明 婚前和婚后财产约义 全县各级各部门要从依法行政, 建设法定 收养手续协议 ;7. 交通事故调处协议 ; 治 廉洁 高效政府的高度, 切实提高对公 8. 法律法规规定的其它事项 ( 三 ) 为进一证工作重要性的认识, 进一步强化工作措步缓解 三农 及小微企业贷款担保难问题, 施, 推动全县公证事业持续健康发展 拓宽贷款担保范围和方式, 依据 中华人民二是有效发挥公证的独特作用 ( 一 ) 共和国担保法 及司法部 公证机构办理抵依据有关法律法规, 开发区 各镇 ( 街 ) 和押登记办法 的规定, 重点明确了县公证处各单位凡涉及以下行政行为及相关的民事 为抵押财产的登记机关 经济活动, 向公证机构申请办理公证 :1. 拆三是进一步加强对公证工作的组织领迁补偿 安置协议及强制拆迁的证据保全 ; 导 一要加强组织领导, 积极为公证法律服 2. 国有土地使用权的出让 转让 抵押和拍务创造良好的工作环境 ; 二要改善执业环卖, 农村土地使用权的流转 ;3. 政府投资建境, 及时有效地帮助解决公证执业活动中的设项目及政府采购项目及建设工程项目等实际困难和问题 ; 三要加大宣传力度, 扩大各类的招投标等 ;4. 重大募捐 开奖活动等 ; 公证工作的社会影响力 5. 行政执法主体实施行政许可 行政处罚过该意见的出台, 为高唐县公证机构进一程中证据保全 物品查封 样品封存等 ;6. 步拓宽公证服务领域奠定了坚实基础, 为公行政机关比较重大的经济活动 ;7. 法律 法证处充分发挥职能作用 更好的服务于全县规规定应当办理公证的其他事项 ( 二 ) 开经济发展提供了强有力的保障 发区 各镇 ( 街 ) 和各单位在行政管理过程 ( 聊城市公证管理科 ) 中涉及下列经济 民事活动时, 应鼓励 引 2013.2 19
工作动态 攀亲避税 假赠与真买卖 东阿公证行不通 您好, 俺想办赠与公证得多少钱啊 同志, 如果办理赠与公证需要哪些手续? 三月份以来, 聊城东阿县公证处值班电话不时响起, 咨询房产赠与的群众明显比以往增多 也有的群众来电称 : 人家有亲属关系证明信, 公证处为什么不给办赠与公证? 甚至有的人找到局相关领导要求通融, 县司法局及公证处明确表示, 攀亲避税 假赠与真买卖 的公证一律不办 假赠与真买卖 对于房地产市场并非 新生事物, 早在国家调整营业税政策之后, 房产买卖双方就开始了这种有悖于法律的避税交易方式 2013 年 2 月 20 日 国五条 中 出售自有住房应依法严格按转让所得的 20% 征税 的政策出台之后, 这种违法避税行为更有愈演愈烈之势 针对这种情况, 东阿县公证处把维护公证的社会公信力放在首位, 公证员坚持 真实 合法 的原则严格把关, 认真审查, 杜绝错假证的发生 赶搭 末班车 房产赠与咨询爆满 国五条 出台后, 东阿县公证处办理赠与公证的当事人熙熙攘攘, 公证员也忙得不亦乐乎, 但是翻开受理登记本发现, 一个多月来的业务量并没有大幅度地增长 由于 假赠与真买卖 的交易方式是卖主通过 赠与 进行产权转让, 私下收取买主的房款, 房产过户时表面上没有任何金钱往来, 业主就不用缴纳营业税和个人所得税 在办理公证的过程中, 当事人为了达到房产过户少交钱的目的, 要求本来是房屋买卖公证写成房屋赠与公证, 所以, 为避税当 事人前来公证处咨询 申请办理房产赠与公证的居多, 实际是 假赠与真买卖 居多, 真正符合赠与条件的少, 受理的公证案件就相应少一些 然而, 面对一些心存侥幸想通过办理假证明省钱的群众, 公证处表示, 这样做是违法的 中华人民共和国公证法 规定, 当事人虚构 隐瞒事实, 或者提供虚假证明材料, 骗取公证书的, 要依法承担民事责任, 违反治安管理法规的, 给予行政处罚, 构成犯罪的依法追究刑事责任 因此, 对于为攀亲避税办理 真买卖假赠与 公证的, 公证处一律不予办理 识辨 假赠与真买卖 有招数首先, 缩小范围 申请办理房产赠与公证的当事人仅限于有血缘关系公民以及配偶之间 ; 没有血缘关系的当事人之间赠与房屋要有充分的理由和条件, 凡是以 我自己的东西我有权处分, 我就是愿意给他, 没有任何原因 为理由的都拒绝受理 第二, 严格审查 有血缘关系的证据必须以户口簿为准, 凡是当事人不能提供户口簿而提供户籍部门出具的证明信的, 公证员一定要核实证明信的真伪 ; 对于既不能提供户口簿也不能提供户籍部门的证明信的, 一般不予办理 ; 如果确实是亲属关系的, 要提供居住地或单位等多方面的证据, 多个证据必须形成证据链方能够受理 第三, 必须核实 凡是房产赠与公证, 公证员都要履行核实义务, 不能仅仅依靠当事人提供的证明材料就出具公证书 虽然 20 2013.2
工作动态 赠与 是赠与人的个人权利, 但是办理房产赠与公证, 公证员都要找赠与人的近亲属核实情况, 一是可以避免家庭纠纷, 二是了解是否是真正的房产赠与, 能最大限度地避免错误公证书的发生 勤者多得, 对于通过正当收益获取多套房产无可厚非, 然而, 依法纳税是每一个公民应尽的义务, 如果出卖房屋想通过假赠与来逃避营业税, 以合法形式掩盖非法目的是法律明令禁止的偷税行为, 是坚决行不通的 这种假赠与代替真买卖方法, 既无法律保障又无太大成本优势, 群众实在没有必要冒险采用这样的方法, 而且对于逃避税收的假赠与, 公证处一律拒绝办理公证 假赠与真买卖 是把双刃剑公证员提醒之一 : 假赠与真买卖 是违法行为 从税收征收管理法的角度看, 为了偷逃国家税收而给真实的房屋买卖交易披上 赠与 的外衣, 违背了国家税收政策, 交易属于违法行为, 必须承担相应的法律责任 根据 中华人民共和国税收征收管理法 的规定, 对纳税人偷税的, 由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款 滞纳金, 并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款 构成犯罪的, 还要依法追究刑事责任 从合同法的角度来说, 假赠与真买卖 是恶意串通, 损害国家利益 以合法形式掩盖非法目的以及违反法律 行政法规的强制性规定的行为 根据中华人民共和国合同法 的规定, 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益的合同 以合法形式掩盖非法目的订立的合同以及违反法律 行政法规的强制性规定的合同均属于无效合同 公证员提醒之二 : 房产交易双方都承担 风险 对于卖方 : 中华人民共和国合同法 规定, 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人 由于赠与合同为无偿合同, 房产交易过程中, 卖主将面临得不到房款的巨大风险 按照赠与合同特有性质, 受赠人无需向赠与人支付任何房款, 即使事先私下有付款的约定, 但如果买方不给卖方支付房款, 卖方也无法通过法律手段要回房款, 最终可能陷入房财两空的窘境 对于买方 : 首先, 按照赠与合同, 如果房屋的质量存在缺陷, 除非在 交易 之前有所约定, 赠与方将不承担这些房屋瑕疵所带来的责任, 这无疑给日后买方的房屋使用带来了不少风险 ; 其次, 在进行 假赠与真买卖 的过程中, 受赠人都会给赠与人一定的定金 如果赠与方在房屋产权过户之前撤销赠与, 收回房产, 并拒绝返还定金, 那么受赠人可能无法索回自己的定金 ; 第三, 买方未来如要转让房产将交纳更多税费 国家税务总局明确, 受赠人取得赠与人无偿赠与的不动产后, 再次转让该项不动产的, 在缴纳个人所得税时, 以财产转让收入减除受赠 转让住房过程中缴纳的税金及有关合理费用后的余额为应纳税所得额, 按 20% 的适用税率计算缴纳个人所得税 ; 第四, 受赠房屋不能办理按揭贷款业务, 银行会认定受赠方不需要付出任何金钱, 在办理房屋过户后的抵押贷款业务中房屋的贷款额较低 另外, 由于同一交易行为中存在一份 房屋买卖合同, 又存在一份 房屋赠与合同, 容易引发当事人之间的争议, 而且一旦发生争议, 双方都有可能受到经济损失 ( 聊城市公证管理科 ) 2013.2 21
公证论坛 于海霞济南市齐鲁公证处 近年来随着我国法制社会建设的不断深入 进步, 人们法律意识不断增强, 尤其是随着 谁主张 谁举证 等民事审判方式 民事诉讼制度的改革, 为了保护自己的合法权益, 越来越多的当事人 ( 包括公民 法人和其他组织 ) 来到公证处申请办理保全证据公证, 以便为日后的法庭诉讼 仲裁或是直接向侵权人索赔提供证据, 而公证处出具的保全证据公证书也的确有效地防止了证据的灭失, 为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供了可靠的依据, 在预防纠纷 减少诉讼和维护当事人合法权益上发挥了重要的作用, 因而保全证据公证在实践中获得了广阔的业务领域 空间和发展前景 一 保全证据公证的概念及特征保全证据公证作为一种制度创始于寺院法, 后继德国普通法并沿传至今, 为许多国家立法所采用, 其含义是指公证机构根据自然人 法人或者其他组织的申请, 对与申请人权益有关的 日后可能灭失或以后难以取得的证据, 依法进行实现收存和固定, 以保持证据的真实性和证明力的公证活动 保全证据公证具有如下特征 : 1 非诉讼性 即当事人申请办理保全证据公证必须是在诉讼活动之外 此特征是区别于法院诉讼程序中的保全而言的, 属诉讼外保全 但并非意味着保全证据公证仅限于在诉讼之前进行, 而并不受当事人提起诉讼条件限制 2 及时性和时间的不可逆性 保全证据公证中涉及的证据存在可能灭失或日后难以取得的特点, 这就决定了保全证据公证 必须赶在证据灭失或难以取得之前及时进行, 机不可失, 失不再来, 及时获取充分可靠的证据将为案件的及时解决赢得宝贵的时机和主动权 这与人民法院自行调查收集证据不同, 后者一般不具有时间上的紧迫性 3 适用范围的广泛性 新颖性 除了大家都已熟悉的证人证言保全 传统意义上的书证物证保全 房屋拆迁保全 当面送达与邮寄送达保全等业务外, 近年来新兴的手机短信保全 网上电子证据保全 知识产权侵权案件的证据保全越来越受到人们的广泛关注, 并越来越多地在实践中得以应用 4 高度的执业风险性 由于近年来证据保全公证涉及的领域不断扩展 保全的对象纷繁复杂, 个别法律前沿问题出现法律法规滞后的现象, 增加了办理证保全据公证的执业风险 二 从公证机构与人民法院实施保全证据之比较看保全证据公证的优势我国现行法律规定的可以实施保全证据的机构有两个 : 一个是公证机构, 一个是人民法院 1 公证机构实施保全证据的法律依据 中华人民共和国公证法 第十一条: 公证机构办理下列公证事项 : ( 九 ) 保全证据 ; 我国 民事诉讼法 第 67 条规定 : 经过法定程序公证证明的法律行为 法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据 但有相反证据足以推翻公证证明的除外 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 第 9 条第 6 款规定 : 已 22 2013.2
公证论坛 为有效公证书所证明的事实, 当事人无需举证证明 第 77 条第 2 款规定 : 物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或者经过公证 登记的书证, 其证明力一般先于其他书证, 视听资料和证人证言 最高人民法院 关于行政诉讼证据若干规定 第 63 条第 2 款规定 : 鉴定结论 现场笔录 勘验笔录 档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证, 视听资料和证人证言 综上, 保全证据公证不仅可以适用于民事诉讼 行政诉讼, 并且法律还规定了其证据效力 ( 即证据的法定效力 ) 直接证明的作用和采证的优先性 2 从人民法院实施保全证据的现状看保全证据公证的优势 我国 民事诉讼法 第 74 条规定 : 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据, 人民法院也可以主动采取保全措施 但人民法院实施的保全证据同公证机构实施的保全证据存在着不少的差异 :(1) 人民法院一般只在审理民事案件 经济案件需要时进行保全证据, 而且必须进入诉讼程序后由诉讼参加人申请或人民法院认为有必要时才进行 ( 特殊案件, 人民法院也可以进行诉前证据保全, 但如果案件最终未进入诉讼程序, 将会使法院陷入被动局面 ), 在保全证据的时间 范围 申请人等方面受到诸多限制, 而保全证据公证在时间上不受诉讼中的限制, 无论在诉前 诉中 甚至执行阶段都可以办理, 在受理范围上既适用于非诉讼范围, 也适用于诉讼范围, 至于公证申请人只要与被保全的证据有利害关系即可 (2) 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 第 23 条规定 : 当事人申请保全证据的, 人民法院可以要求其提供相应的担保 向人民法院申请保全证据需要提供相应的担保, 这显然加重了 申请人的负担, 而向公证机构申请保全证据, 则只须有利害关系的当事人申请即可, 不必提供担保 (3) 证据保全公证具有涉外的效力, 出具的公证书可以发往域外使用, 而人民法院的证据保全仅限于定案依据 另外, 随着我国民事审判方式和诉讼制度的改革, 使举证原则由法院职权主义逐步向当事人主义转变, 即 谁主张 谁举证, 人民法院在审理民事案件和经济案件时, 大多要求当事人举证, 极少主动采取诉讼证据保全措施 3 从司法公正的角度看保全证据公证的优势 人民法院在诉讼中执行审判职能, 系居于诉讼的中立地位, 如果人民法院既是实施证据保全的主体, 又行使证据的质证 认证和采证, 很容易引发司法不公等问题 然而公证机构办理证据保全公证是站在第三者立场上活动, 既不参与案件审理, 又与案件的原 被告没有法律上的利害冲突, 故能够为案件提供真实 客观 可靠的证据材料, 从而更有利于实现司法公正 三 保全证据公证活动中的职业风险控制 1 严格按程序办理保全证据公证 程序是一个让人看得见的过程, 一个缺乏程序的结果是很难让人心服口服的 法律应该是在程序控制下对实体结果的追求 公证活动从申请和受理开始, 直到公证书的产生, 完全是一个程序性的过程 在办理保全证据公证的过程中, 如果程序不合法或者出现程序瑕疵, 往往会导致一方当事人或质证人的质疑甚至提出撤销公证书, 因证据的不可逆转性而给公证申请人带来的损失进而引发的公证责任将使公证机构和公证员陷入被动局面 对保全证据过程设置必要的全面的步骤和程序, 按照程序的进程开展工作, 有利 2013.2 23
公证论坛 于防止错证的发生 保全证据公证的程序一定要合法, 主要体现在 :1) 公证机构和公证员必须是应当时人的申请方可启动相关的公证程序, 而不得为了扩大业务或因其他因素而主动进行保全证据公证 ;2) 申请人具有合法的主体资格, 必须与被保全的证据有利害关系 ;3) 被保全的证据有灭失或难以取得的可能 ;4) 证据取得的方式必须合理 得当 合法 凡属技术问题邀请专业技术人员协助解决 ; 凡属专门知识问题, 应通过鉴定予以解决, 并由公证员审查上述人员的资格 关于民事诉讼证据规则的若干规定 第 65 条规定, 只有合法收集的证据材料才能作为证据 2 必须实行全面性审查 包括对申请人的主体资格 公证事项和相关材料的真假有效性 来源的合法性, 当事人的民事行为能力和意思表示的真实性和合法性 保全证据方式是否得当以及保全的证据是否与当事人的合法权益有密切关联等方面等予以充分 认真 全面的审查 3 始终坚持公证的中立性 中立性是公证员永恒的法律角色, 所以在证据保全的过程中必须全面地查明事实, 客观公正地反映事实, 不能有偏颇之嫌 公证员在证据保全过程中只是对当事人行为或事实发生过程的一种客观 真实地证明, 并不能够对证据的真伪 效力等做出判断 所以公证员应当始终保持中立 客观, 严格遵守公证的职业道德和纪律 4 充分认识和发挥谈话笔录在保全证据公证中的地位和作用 谈话笔录是指公证员对于当事人办理公证的证明对象 办证目的 真实意思表示 实体权力和义务告知 公正权利和义务告知 公证特殊要求等事项通过询问方式现场记录的专门司法文书 谈话笔录为保全证据公证实施全面审查的一 部分 要根据不同种类的证据保全公证, 在谈话笔录中履行相应的告知义务 公证是一种非诉讼制度, 其作用是不能直接解决纠纷, 而只起到预防和减少纠纷的作用, 因此要将当事人公证后所享有的权利和义务及法律后果告知当事人 如果告知不充分, 达不到预防和减少纠纷的作用, 公证机构和公证员极有可能变成被告, 被推向法庭 5 保全证据公证书采用要素式公证书格式 撰写公证词时在证词遣词造句上必须准确 详尽, 规范专业, 对于时间 地点 行为等事项的表述要力求准确到位, 证词的描述只能是对具体事实给与固定保存, 不宜对待证事实做出有结论性的认定及判断, 确保公证书的中立和客观 6 提高公证队伍的整体素质 提高公证队伍的整体素质应当从三个方面入手 : 一要加强公证员的职业道德教育 对于公证员而言, 最重要的职业要求是真实 合法, 公平 公正, 这既是公证员执业的基本准则, 又是一种道德要求 ; 二要提高公证员的职业技能 公证人的职业技能决定着办证质量, 主要依赖于实践经验的积累, 公证人只有在长期的公证实践活动中不断的积累才能逐渐成长 ; 三要提高公证员的法律专业学识, 近年来随着我国司法准入制度的改革 完善, 法官 检察官 律师 公证人逐渐形成法律职业共同体, 公证人作为这一行列的一员, 就应该努力使自己具备法律职业共同体所应具备的专业知识 四 针对不同情况的证据保全公证应当侧重注意的问题 1 保全留置送达证据公证 此类公证习惯于简称其为 送达公证 因法律仅规定了人民法院可以留置送达 ( 见 民事诉讼法 第 79 条 ), 并没有规定申请人可以留置送达, 故即使送达公证无一点瑕疵, 也难 24 2013.2
公证论坛 以保证一定能起到中断诉讼时效的作用 因此, 公证机构在办理该项公证时一定要在谈话笔录中充分履行告知义务, 如下 :1) 待送达的文书是由申请人送达, 不是由公证处送达, 公证处仅是对申请人的送达行为进行现场证据保全, 是记录申请人送达的现场情况 因此, 送达的地点 时间 送给何人接受都由申请人决定, 并承担送达错误的责任 ;2) 法律对平等地位的当事人之间的留置送达并没有具体规定, 留置送达能否起到中断诉讼时效的作用是不确定的 ;3) 公证处仅是保全证据, 至于据此出具的公证书能否中断诉讼时效, 不做任何承诺, 因为法律目前赋予公证处的职权不足以使公证员能够准确无误地核实接受人的相关情况 ;4) 民事诉讼法 第 78 条和最高人民法院 关于适应 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见 第 81 条规定送达应当由法人的法定代表人, 该组织的主要负责人或者办公室 收发室 值班室等负责收件的人签收或盖章 ;5) 在送达过程中, 公证员不可能采用拍照或录像等手段, 而只能采用文字记录, 但文字记录具有其局限性 ;6) 保全送达证据公证只是保全送达行为证据, 不涉及送达文书内容的真实性 合法性, 不对送达文书的内容负责 2 涉及网络资料的保全证据公证 涉及网络资料的保全证据公证是近年来新拓展的公证业务, 办理该项公证除了遵循保全证据公证的一般原则外, 应当重点注意以下问题 :1) 尽量使用公证处配备的计算机或者使用权威机构如计算机中心的计算机, 以防因使用当事人提供的计算机影响公证书的证据效力 ;2) 保证获取证据手段的合法性 对于设置了限制性权限的服务器 网页等, 必须审查操作人是否具有相应的权限, 而不是非法登陆, 以防止在公证员监督下的 侵权行为的产生 ;3) 保证获取网络证据的操作过程和获取内容的完整性 连贯性和公开性 由专业人员在公证员的监督下在计算机上操作, 公证员详细记录上网 进入相关网址 网页 下载 打印相关内容的整个过程, 并对全过程进行录像 3 涉及 隐名公证取证 的保全证据公证 隐名公证取证 源于 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第 8 条第 2 款之规定 : 公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下, 如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书, 应当作为证据使用, 但有相反证据的除外 隐名公证取证 是指公证人员在没有表明身份的情况下, 对某些具有法律意义的实事 文书或者法律行为进行固定和保存的一种证据保全手段和方法 办理该类公证应当注意的问题 :1) 正确把握 隐名公证取证 中的 陷阱取证 衡量 陷阱取证 合法与否的标准在于是否侵犯了他人的合法权益, 只要当事人进行的是合法的民事交易行为, 民事活动的主体 对象 方式等各方面都符合法律的要求, 公证机构就可以对其予以公证 为了确保公证书的权威性, 公证机构在面对申请人申请参与 陷阱取证 时, 应当加强审查程序 ;2) 根据 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第 8 条第 2 款之规定, 隐名公证取证 的保全证据方式仅适用于著作权民事纠纷案 ;3) 隐名公证取证 的对象仅限于 涉嫌侵权的一方, 这就需要公证员在启动 隐名取证 时必须对保全对象进行审查和判断, 至少要求申请人提供证据表明另一方当事人确实存在侵权的事实 2013.2 25
公证论坛 以人为本 许勇枣庄市司法局公证管理处 [ 摘要 ] 公证是社会发展所需要的一项司法制度, 其公信力是国家赋予的, 是国家公信力的重要组成部分 公证公信力是公证存在的基础, 是公证事业健康发展的关键和核心 从 以人为本 为视角, 对公证公信力相关方的需求和公证公信力现状进行分析, 提出关于维护并增强公证公信力的建议 [ 关键词 ] 以人为本公证公信力公证是社会发展所需要的一项司法制度, 其公信力是国家赋予的, 是国家公信力的重要组成部分 随着经济的发展和社会的进步, 公证工作的重要性已经在社会各领域得以充分体现, 公证公信力成为公证事业健康发展的关键和核心, 因此在构建和谐社会进程中, 公证工作应坚持科学发展观, 不断提升公证工作的公信力, 维护法律的威严和公证的尊严 既然公证公信力对公证事业成败有着生死攸关的重大意义, 那么究竟如何才能维护并增强公证公信力呢? 下面就从 以人为本 视角加以分析 一 公证公信力相关方的需求分析 2003 年 9 月, 我党在十六届三中全会上明确提出了科学发展观的思想 即 : 坚持以人为本, 树立全面 协调 可持续的发展观, 促进经济 社会和人的全面发展 其中, 坚持以人为本是科学发展观的本质和核心, 它揭示了经济社会发展的最终目标就是实现人的全面发展 易言之, 以人为本的科学发展观, 就是把人作为经济和社会发展的本原 本 体, 把人的发展视为发展的本质 目的 动力和标志的经济社会一体化的发展观念 这个原理要求我们分析问题, 必须全方位考虑, 必须充分关注人的因素 在公证公信力问题上, 主要的相关方有 : 司法行政部门 公证协会 公证机构 公证员 公证当事人 这五个相关方对公证公信力的需求是什么呢, 或者说公证公信力对于这五个相关方的意义何在? 逐一分析如下 : ( 一 ) 司法行政部门 公证法 第五条规定司法行政部门依照本法规定对公证机构 公证员和公证协会进行监督 指导, 因此作为政府一个工作部门的司法行政部门代表国家和政府行使监督 指导权力 由于政府是国家的代言人, 政府对公证公信力的需求, 也就是国家对公证公信力的需求, 易言之, 国家设立公证制度并赋予公证国家证明力, 是基于何种目的 希望达到何种目标 首要原因是, 现代社会的发展需要公证, 需要公证公信力 从经济基础上讲, 公证制度产生于商品经济, 公证的社会需求是由于商品交换而产生的, 是人们在经济交往过程中由于言而无信 背信弃义造成千万次交易失败而引发的一种预防机制 为了防止失信行为和交易失败, 需要找一个 中间人 来证明某事件 行为曾经发生的真实性, 这就产生了 私证 后由于私证的权威性不够, 尚不能阻止某些失信之人对交易的破坏作用, 进而借用国家强力来维持交易的秩序, 遂产生了 公证 由此可知, 公证产生的根本原因在于预防纠纷, 保证交易的正常进 26 2013.2
公证论坛 行, 保证各方利益按事先约定的原则有预见性地实现 因此公证是社会发展所需要的不可替代的一项证明制度, 所以作为政府一个工作部门的司法行政机关, 其工作目标就是全力维护并增强公证的公信力, 充分发挥公证在社会发展中的作用, 这需要做的工作 : 一是立法方面, 根据社会发展情况和公证业的发展需要, 加强调研, 向国家有权机关提出立法建议, 并根据法律制定相关的配套政策, 为公证发展提供一个良好的法律环境 ; 二是依法对公证机构 公证员和公证协会进行监督 指导 ( 二 ) 公证协会 公证协会是公证业的自律性组织, 依据章程开展活动, 对公证机构 公证员的执业活动进行监督 公证协会是一个行业组织, 它要考虑的是通过何种方式加强公证机构 公证员的职业道德水平, 对其执业活动进行监督, 维护并增强整个行业的公信力, 从而保障整个行业的健康发展 公证公信力是公证的基础, 作为行业自律性组织, 为维护公信力, 其主要工作是制定各种执业纪律 加强职业道德教育, 制定行业规范, 加强监督, 对外提高公证公信力, 维护整个行业的荣誉, 对内, 让每个公证员意识到公证公信力是公证的生命线 ( 三 ) 公证机构 公证机构是依法设立, 不以营利为目的, 依法独立行使公证职能 承担民事责任的证明机构 公证法 对公证机构的要求 : 公证机构办理公证, 应当遵守法律, 坚持客观 公正的原则 ; 公证机构应当建立业务 财务 资产等管理制度, 对公证员的执业行为进行监督, 建立执业过错责任追究制度 ; 公证机构应当参加公证执业责任保险 这些规定目的在于促使公证机构谨慎地行使手中的公证权利, 加强对公证员的管理, 从而保障公证的公信力不受损害, 增强社会对公证制度的信任度 对公证机构而言, 公证公信力是其生存的前提条件, 失去了公信力, 公证机构不仅是受到处罚的问题, 更重要的是将失去公证业务, 从而无法生存下去 公证机构为了增强公信力, 主要工作是加强对公证员的管理, 提高公证员的职业道德和执业水平, 提高公证质量 ( 四 ) 公证员 简言之, 公证员是符合 公证法 规定的条件, 在公证机构从事公证业务的执业人员 公证法 第二十二条, 公证员应当遵纪守法, 恪守职业道德, 依法履行公证职责, 保守执业秘密 公证员有权获得劳动报酬, 享受保险和福利待遇 ; 有权提出辞职 申诉或者控告 ; 非因法定事由和非经法定程序, 不被免职或者处罚 这是保障公证员依法行使公证权力的法律依据 公证工作是公证员的职业, 是其在社会上生存的凭借, 公证公信力是关系到其生活条件 社会地位的关键因素, 因此维护公证公信力是其首要职责 公证员是直接面向当事人的, 带给当事人对公证公信力的认识是最直观的 因此, 对于公证员而言, 主要是加强自身的职业道德修养, 提高个人的执业水平, 保障每一个公证都办成精品, 从而让公证公信力深入人心 ( 五 ) 公证当事人 公证程序规则 第九条规定, 公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请, 在公证活动中享有权利和承担义务的自然人 法人或者其他组织 公证公信力对于申请公证的当事人而言, 其意义更多的表现在法律程序方面 公证公信力实际上为当事人提供了一种法律救济的途径, 通过国家证明权的行使, 从而使申请公证的当事人获得了一种权利证明上的便利, 同时这种证明在诉讼法上又具有一种举证责任转换 2013.2 27
公证论坛 的功能, 只要没有相反的证明, 那么经公证的当事人之间的权利义务关系 相关事实状态就都被认为是真实 合法的 简言之, 公证当事人需要的就是获得公证公信力带来的一种便利或利益 作为公证当事人, 其义务是保证其所申请的公证事项必须是真实 合法, 这是公证公信力得以维护的一个重要方面 试想一下, 公证当事人提供虚假材料, 导致公证的事项不真实 不合法, 最终出现错证 如果这样的事情大量出现, 公证公信力严重受损, 公证业也将消失 当事人如果再想得到公证公信力带来的好处, 将是一个空想, 最终损害的仍是当事人的利益 综上所述, 公证公信力各相关方在维护并增强公证公信力出发点和目的有所不同, 但公证公信力是公证各相关方都需要的, 同时也需要全力维护和增强的, 这是不容置疑的 易言之, 公证公信力各相关方的关系是 一荣俱荣, 一损俱损, 维护并增强公证公信力, 是他们共同的需求和目标 二 公证公信力现状分析目前, 我国公证业出现以下情况 : 少数公证人员公信观念缺失 ; 部分公证人员业务水准不高, 个别公证处和公证人员片面追求经济效益, 忽视公证质量和信誉, 导致出现错证 瑕疵公证 ; 在一些地方, 由于认识不到位 制度设计欠缺和措施不配套, 公证文书效力没有得到有效的落实 ; 个别当事人提供虚假材料, 伪造公证书, 损害公证公信力的事件时有发生等等 1 究其原因, 主要有 : ( 一 ) 立法方面 1 公证本身性质定位尚未明确, 官 民 身份未明 公证机构目前有三种体制, 分别是事业 行政 合伙三种, 其中行政体制与 公证法 中规定的公证处作为民事主体并为自己的公证活动承担民事赔偿责任 发生冲突, 但由于全国经济发展的不均衡, 致使中西部地区无法改为事业体制, 易言之, 仅仅依靠公证收费无法自我生存 在很多地方, 公证处还是司法机关的下属机构, 人财物不独立 公证处不是国家行政机关, 不能提起行政诉讼 公证处究竟是什么性质, 应该作为民事侵权纠纷的被告, 还是作为行政诉讼的被告? 审视我们目前的公证制度, 公证制度改革不彻底, 是引发这类案件的症结所在 2 法定公证事项的缺失 我国缺乏民法传统, 尽管有了公证制度, 但对公证的认识却相当肤浅, 还未做到把公证制度真正当作一种保障民事 经济法律实施的程序性法律制度 在法律中明确规定必须公证的事项, 这是大陆法系国家充分发挥公证的预防监督职能, 确保公证业务的正常开展而经常采取的保障措施 但我国立法对法定公证事项采取了漠视的态度, 表明了立法者对公证没有足够的信任, 这又如何要求公证公信力被社会大众充分认可呢? 没有法定公证, 公证行业就是自己找米下锅, 整个行业的发展处于一种不稳定状态 ( 二 ) 行业自律水平不高 规范化程度低在我国大政府的环境下, 虽然大力提倡发挥行业组织的作用, 但行业自律水平低是一个共有现象 公证协会的行业自律水平需要大力加强 公证业务规范化程度低, 主要表现为缺乏程序性操作 由于程序法对各种具体公证程序及要件缺乏具体规定, 不同公证机构或不同公证人员对同一公证事项所采取的程序不尽统一, 具有一定的随意性, 公证质量不可能得到有效的保障, 公证的公信力受到置疑 ( 三 ) 分配机制不科学, 公证质量不能 28 2013.2
公证论坛 全面保证科学合理的分配机制, 对于调动公证员的积极性 吸引人才 提高队伍素质 确保公证质量等都会起到促进作用, 进而提升公证公信力, 推动公证事业的发展 当前公证机构分配机制存在两种倾向 : 一是公证员的业务创收与个人的收入过度挂钩, 不考虑工作量等综合因素 ; 一是公证员的工作量与个人收入没有任何关系, 即 干多干少一个样 前一个倾向过度重视经济利益, 公证员就会多办收费高的案件, 有时会为了多收费, 可能会办一些有瑕疵的公证甚至是错证 ; 后一个倾向, 无法调动公证员的积极性 这两种倾向都不利于公证业的发展, 忽视了公证的公益性, 公证质量得不到保障 ( 四 ) 公证员素质整体水平低从网络查到一组数字,2005 年公证员学历构成, 本科及以上学历占公证员总数的 51.12%, 专科学历占公证员总数的 44.08%, 高中及以下学历占全国公证员总数的 4.8% 从 2001 年司法考试实行后, 法律职业的门槛设置为本科学历, 到 2005 年公证员的学历情况仍是不容乐观, 要知道提高学历的方式很多, 如自学 成人教育, 特别是网络教育拿到文凭更容易 这从一侧面说明, 公证员起点低 学习动力不强, 导致素质低, 与法律职业的其他三类相比有太大的差距 现在提起法律职业共同体, 只提到法官 检察官 律师, 却对公证员视而不见, 就已说明了这个问题 ( 五 ) 公证当事人为获得非法权益, 提供虚假材料公证不仅能给公证当事人带来一定的便利, 更重要的能给公证当事人带来一定的权益 为了获得这种权益, 个别当事人提供虚假材料, 伪造公证书, 损害公证公信力的 事件时有发生 这是因为我国的市场经济和法制建设还在发展中, 社会生活中仍然存在欺瞒使诈 损人利己的不良现象 由于公证具有较高的公信力, 少数人更是把利用公证弄虚作假作为牟取不当利益的手段 这类行为扰乱了公证秩序, 损害了公证形象, 恶化了公证执业环境, 已经成为目前制约我国公证事业发展的突出问题之一 三 关于维护并增强公证公信力的建议 ( 一 ) 加快公证体制转变, 引入法定公证按照国际惯例, 公证处不是行政机构, 而是一个具有高度公信力的独立法人 公证处同司法局脱钩, 是我国公证体制改革的大方向 公证处转制为事业法人 长期以来, 绝大多数的公证处在人 财 物上没有自主权, 公证人员的积极性得不到有效的激发, 经济效益和社会效益不明显, 公证事业停滞不前 实践证明, 只有从组织形式 运行机制 方式方法 管理模式等方面, 真正建立起公证处的独立法人地位, 方能充分调动公证人员的主观能动性和工作积极性, 促进公证事业的健康发展 在我国民商事和经济立法中, 立法者应本着兼顾安全 效率和意思自治的原则, 适当而又充分地规定法定公证的内容, 尤其在政府采购 重大公共工程项目招投标等领域作此规定 这样, 既可通过法律确认的形式提高公证的公信力, 又将有利于民事 经济生活安全 高效的进行 另一方面, 考虑到在实体法律部门中对必须公证内容作出立法规定难免涉及泾渭森严的部门利益问题, 立法层面上则可考虑在程序法中提高和扩大公证的法律效力, 包括规定虽非法定公证项目, 但凡是经合法公证机构按法定程序真实 合法地作出的公证文书皆具有优势 2013.2 29
公证论坛 证明力, 提高其证据价值, 对赋予强制执行效力的公证文书在条件成就时得以顺利执行等 ( 二 ) 提高行业自律水平, 强化业务规范化中国公证员协会制定的 公证员道德基本准则, 即 忠于事实 忠于法律 ; 爱岗敬业, 规范服务 ; 加强修养, 提高素质 ; 清正廉洁, 同业互助 这是对公证员树立诚信, 提高公证公信力的具体要求, 在工作中要大力宣传和严格遵守 此外, 建立公证赔偿制度是解决公证行业抵制风险的有效措施 公证赔偿实行有限责任, 以公证处产资产为限, 赔偿范围为公证机构及其工作人员在履行公证职务中, 因过错给当事人造成的直接经济损失 它的意义在于增强公证人员的风险意识, 从而不断提高办证质量, 对公证机构的发展起着极大的保障作用 加强公证业务的规范化水准, 提高公证业务水平 推行要素式公证书就是一个很好的尝试, 为了使公证书真正达到 中华人民共和国民事诉讼法 要求的 作为认定案件事实的根据 的标准, 满足当事人的需求, 对保全证据 现场监督 合同之类等公证书实行要素格式, 这就要求公证人员不断提高自身的业务素质, 从而在办理上述公证事项时, 准确认定事实, 正确适用法律 ( 三 ) 改革分配机制, 坚持质量为本分配机制改革的原则, 一方面要注重社会效益, 即坚持公证的公益性不动摇, 引导公证机构 公证人员以社会公益为重, 有强烈的职业荣誉感 ; 另一方面要坚持综全考核的原则 根据公证行业的特点, 考核项目要有综合性, 特别是对公证员的考核项目要包括 : 办证质量 办证数量 办证繁简程度 公证收费 职业道德和执业纪律 遵守各项 管理制度 同行互助 调研 提出合理化建议 参加社会公益活动 办理法律援助事项等内容 质量是公证公信力的重要体现, 因此质量问题在公证工作中要反复强调, 从管辖 申请审查 受理 笔录制作 告知 审核 审批 出证直至归档等各个环节的公证行为都直接影响到办证质量 推行主任领导下的主办公证员负责制是一个好的尝试, 它有利于在公证行业建立起 以人为本 的理念, 对素质高 经验丰富 办证质量好的公证, 究其原因, 可从各相关方出发, 进员, 授予其独立办证权利, 减少审批环节 作为公证处中流砥柱的主办公证员, 其聪明才智将得到更充分的发挥 ( 四 ) 公证员的素质要提高 一是诚信教育, 公证工作要始终维护和不断增强公信力, 关键是要让公信观念深深扎根于广大公证人员的头脑中, 自觉把诚信理念变为诚信行为, 把维护和增强公信力转化为自觉行动 二是加强公证岗位业务训练, 重点进行公证人法律知识 办证技能的培训, 进一步提高全国公证人员的综合素质 三是善于发现维护公证公信力的先进典型和事例, 大力表彰典型, 积极运用典型指导工作和推动工作 四是面向社会招考公证员 要建立公证员考试考核选拔制度, 公证员考试要面向社会 公证人员长期来量少质弱, 除了体制上的原因外, 主要问题在于只进行内部招考, 这种内部考试考核选拔制度, 使公证行业无法吸纳社会上有志于从事公证事业的优秀人才 ( 五 ) 加强对公证当事人的公证法律教育, 完善惩罚体系 公证法 第十二条, 根据自然人 法人或者其他组织的申请, 公证机构可以办理 30 2013.2
公证论坛 下列事务 : 法律 行政法规规定由公证机构登记的事务 ; 提存 ; 保管遗嘱 遗产或者其他与公证事项有关的财产 物品 文书 ; 代写与公证事项有关的法律事务文书 ; 提供公证法律咨询 最后一款明确规定, 提供公证法律咨询, 是公证机构的业务工作之一 通过公证法律咨询, 加强对公证当事人的公证法律教育工作, 提高公证当事人的公证法律知识, 有利于防止当事人提供虚假材料的情况出现, 在全社会树立公证公信力 对于公证当事人提供虚假材料等违法行为, 不仅需要对公证机构和公证员进行严格的管理, 还要对利用公证弄虚作假的当事人以及其他个人或者组织予以法律制裁 公证法 第四十四条列举了提供虚假证明材料, 骗取公证书等三类违法行为, 明确了行为人应当承担的民事责任 行政责任和刑事责任 但这些规定过于笼统 概括, 在实践中的操作性不强, 应该予以细化, 加以完善以便在现实生活中适用更加明确 1. 赵大程. 始终维护和不断增强公证公信力 [J]. 中国司法,2006,(4) 2. 2005 年公证员学历构成 [OL]. 中国人民大学法学院网. http://www.law.ruc.edu.cn/fazhan/ ShowArticle.asp?ArticleID=23968, 2012-6-11. 公证证明标准及其民事责任的再认识 王静山东省青州市公证处 [ 内容摘要 ] 公证 两性 即真实性 合法性的证明标准由于公证立法规定的过于笼统, 在实践中对同样的公证事项公证员办证的标准不一, 致使确定公证员责任缺乏统一的标准 尺度 本文试从公证证明标准概念及其意义入手, 分析公证证明标准中的 真实性 合法性 原则的内涵, 继而提出在 法律真实 基础上 具有高度盖然性 接近排除合理怀疑 的公证证明标准, 从而更好地判断并区分公证机构 公证员在执业过程中的民事责任的承担问题 [ 关键词 ] 公证证明标准 ; 真实性 ; 合法性 ; 客观真实 ; 法律真实 ; 高度盖然性 ; 接近排除合理怀疑 ; 民事责任我国现行的 中华人民共和国公证法 及 公证程序规则 中对公证证明标准规定 的过于笼统, 从而导致对同样的公证事项公证员办证的标准不一, 出现了一系列诸如 出具公证文书前证明材料怎样才算达到齐备? 核实活动应达到何种程度才算尽到核实义务? 公证员怎样才算是尽到应尽的审查责任 等等问题, 这些问题若无统一的标准 尺度, 会直接影响公证机构 公证员在执业过程中的民事责任的承担 因此有必要对公证证明标准及其民事责任进行再认识 再探讨 笔者试从分析公证证明标准中 真实性 和 合法性 的内涵入手, 通过借鉴我国民事诉讼领域中的证明标准制度, 进一步提出 法律真实 基础上 具有高度盖然性 接近排除合理怀疑 的公证证明标准, 继而提出根据不同公证事项采用不同的公证证明方式 证明标准的观点, 以更好地判断区分公证机构 公证员在执业过程中的民事责任 2013.2 31
公证论坛 的承担问题 一 公证证明标准的概念及意义证明标准原是诉讼法上的概念, 指的是法律规定的对特定的待证事项承担证明责任的人运用证据对该待证事项进行证明应当达到的程度和要求, 是使案件事实得以证明而对证据的质和量所提出的具体要求 公证活动是一种具有法律意义的证明活动, 公证证明标准, 指的是公证证明主体针对证明对象所进行的证明活动所必须达到的程度和水平 我国 公证法 第 2 条规定 公证是公证机构根据自然人 法人或者其他组织的申请, 依照法定程序对民事法律行为 有法律意义的事实和文书的真实性 合法性予以证明的活动 ; 第 28 条规定 公证机构办理公证, 应当根据不同公证事项的办证规则, 分别审查 ( 三 ) 提供的证明材料是否真实 合法 充分,( 四 ) 申请公证的事项是否真实 合法 第 31 条规定 下列情形之一的, 公证机构不予办理公证 : ( 五 ) 当事人虚构 隐瞒事实, 或者提供虚假证明材料的, ( 七 ) 申请公证的事项不真实 不合法的 通过上述条文, 我们可以总结出我国 公证法 对公证证明的标准应当是 真实性 和 合法性 真实 合法是我国公证制度的基本出发点和归宿, 是衡量公证质量的试金石, 是判断公证业务能否受理 出证的重要标准和原则, 它既要求公证实体即证明的对象要真实 合法, 同时要求公证程序也要真实 合法 公证的证明标准概念的提出, 有利于明确公证活动的性质, 指导公证员的公证执业活动, 也为判断区分公证机构 公证员在执业过程中的民事责任提供一定的标准和尺度, 有利于公证的规范化和标准化 二 公证证明标准中 真实性 原则的内涵理解我国 公证法 第 28 条和 公证程序 规则 第 24 条 25 条明确规定公证机构应对当事人提供的材料以及申请公证的事项是否真实 合法进行审查, 因此 真实性 作为公证证明标准主要体现在对公证证据材料的真实性以及待证事项的真实性的审查判断及事实认定上 ( 一 ) 我国由于受传统诉讼证明标准 案件事实清楚, 证据确实 充分 影响, 很多人往往想当然的将公证审查任务 真实 定格为 客观真实 客观真实指的是不以人的意志为转移的, 反映案件事实本来面目的, 与客观上实际发生的事实完全符合, 确定无疑的事实 由此可见客观真实是 理想化的真实, 是 绝对真实 在办证过程中, 每位公证员都希望自己所出具的公证书的内容完全符合客观实际, 绝对的真实无误, 但由于受主客观条件所限, 在实际的公证证明活动中往往却不易实现, 因此把 客观真实 作为公证事实认定的标准确有 强人所难 之嫌 原因在于 : 由于时间的不可逆转性决定了公证员不可能目睹客观事实类证明事项发生的过程和结果, 客观事实作为已经发生过的事实, 它只能被证实而不能复现, 证明某一事实为客观事实需依赖于人的主观能动性和特定的技术手段, 而公证机构人力 物力 技术条件所限及公证核查权缺乏强制力保障等原因, 仍存在着不能发现客观事实真相的可能 ; 再加上个别公证申请人为了达到自己的目的, 只陈述对自己有利的事实或只提供对自己有利的证据, 而对自己不利的事实或证据则不陈述 不提供甚至故意隐瞒事实真相, 从而干扰了公证员的认知判断, 也为寻求客观真实设置了种种障碍 ; 再如我国房产 国土 人事 户籍等职能部门的原始档案缺失 相关信息查询系统不完备及个别部门出具与实际情况不符的证明等情况, 都会严重干扰公证员的正确的思维判断 ; 由于公证员个人的知识水平 业 32 2013.2
公证论坛 务素养 执业经验 职业操守的不同, 对同一事实的认知程度 判断结果也会有所不同, 都会可能导致公证的审查判断及内容结果不能完全符合 客观真实 另外从公证成本 效率与社会效益的角度来看, 不惜一切代价追求客观真实也是对公证有限资源的浪费, 与公证制度所设计的降低社会交易成本 预防社会矛盾纠纷的价值理念不符 ( 二 ) 法律真实 是指公证员依照法定程序运用证据认定的事实达到了法律所规定并认可的真实程度, 并在法律规定范围内符合公证制度的设计目的, 其中包含有符合客观真实实际情况的内容, 也包含有可能不符合客观真实情况的内容 法律真实是在客观真实无法完全实现的情况下, 最接近客观真实 最能反映事实本来面目且更容易操作的证明标准 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 第 63 条规定 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判, 这一规定明确提出了我国民事诉讼中实行 法律真实 的证明标准 以民法制度为基础而建立的公证制度作为我国司法制度中非诉讼法律制度的重要组成部分, 我国公证证明活动 ( 包括证明标准等 ) 在一定程度上应比照民事诉讼活动的有关规定, 这符合我国的法律传统和公证证明活动的具体要求, 相比难以实现的 客观真实, 法律真实 才应是切实可行的, 但它并不排除公证员在公证个案事实认定中积极追求 客观真实 坚持 法律真实 有利于实现公证程序正义和公证效率, 但过于坚持, 可能会陷入形式主义的泥潭, 一旦证明内容与客观真实不符也有推卸责任之嫌 公证文书所证明的民事法律行为 有法律意义的事实和文书是否是客观存在是衡量公证文书正确错误的重要标准, 一旦发现公证文书所证明的内容与客观实际不符, 即使公证员在办理公证时 对事实的认定已经达到了 法律真实 的要求, 公证机构也应当依法撤销公证书或出具补正公证书 ( 三 ) 在对公证证据材料的 真实性 以及待证事项的 真实性 的审查判断及事实认定上, 不可一概而论地认为应该选择 客观真实 标准还是 法律真实 标准, 应区分公证事项的不同类别, 对不同公证事项或同一公证事项的不同环节, 适用不同的标准 对于过去发生的事实, 或公证员无法亲自感受的事实, 如审查出生日期 亲属关系 标的物的产权证明等情形, 则采用 法律真实 的标准是比较适宜的 ; 而对于公证员亲身经历待证事项的发生 亲眼目睹 亲身感知的事实, 如在公证员面前签约 立遗嘱及大多数现场监督 保全证据类情形, 则应坚持 客观真实 标准, 同时结合公证员的内心确信 另外, 法律真实并不排斥客观真实, 客观真实与法律真实是辩证统一的, 是目的和手段的关系, 客观真实是公证证明所追求的最高目标, 是公证证明活动的最理想化状态, 在证明要求上应追求最大限度地反映待证事项的客观实际为目标, 而法律真实是实现这个目标的手段和保障, 二者共同统一于维护司法正义的这一价值理念中 因此公证 真实 应当是以追求客观真实为目标的法律真实, 是客观真实与法律真实的现实统一 三 公证证明标准中 合法性 原则的内涵理解我国 公证法 第 28 条和 公证程序规则 第 24 条 25 条明确规定公证机构应对当事人提供的材料以及申请公证的事项是否真实 合法进行审查, 公证证明标准中的 合法性 原则是指公证的证明对象及待证事项符合以 公证法 为核心的相关公证法律 法规 部门规章的要求, 其中 公证 2013.2 33
公证论坛 法 第 2 条规定公证的证明对象是 民事法律行为 有法律意义的事实 有法律意义的文书, 其中民事法律行为是民事主体以意思表示为要素 以发生一定的民事法律后果为目的而进行的一种合法行为, 包括传统上所称的商事法律行为 ; 有法律意义的事实, 指能够引起民事法律关系发生 变更或者消灭的客观事实或者现象, 具体可分为事件和行为两类 ; 有法律意义的文书, 是指有特定法律意义的各种文件 证书以及文字材料的总称 ( 一 ) 我国公证的上述三种证明对象对目前公证业务领域而言, 仍具有相当大的局限性, 具体表现在 : 1 如此一来, 很多在现实社会中工商 税务 城管 公安等部门的行政执法过程中的行政处罚决定书 行政裁决书送达取证和行政机关的调查取证等行为的保全证据公证的法律依据则不明确, 尤其是近年来, 我国公证在促进行政管理部门依法行政过程中发挥了重要作用, 如国有土地使用权招标 拍卖 挂牌出让活动及国有土地使用权出让合同的签订活动, 引入公证监督机制后, 大大减少了暗箱操作 幕后交易等行为, 而国有土地使用权出让合同作为典型的行政合同, 与其相关的招标 拍卖 挂牌出让活动则是 行政合同的订立方式, 严格讲都属于行政法律关系领域 ; 另外公证机构介入所在城市的旧城改造 强制拆迁 拆迁补偿安置协议 摇号选房抓阄等活动, 都体现了一定的行政法律关系范畴, 严格来说, 上述行为都不属于公证的上述三种证明对象的范畴 2 在刑事诉讼领域, 证人证言在我国刑事证据体系中也居于十分重要的地位, 而证人出庭作证是充分发挥证人证言这种证据作用的关键环节, 但是, 在我国刑事诉讼实践中, 证人由于各种因素的原因, 出庭作 证的情况是少之又少, 在这种现状下, 证人证言公证就有了较大的现实需求, 特别是辩方证人, 因为在我国刑事诉讼领域, 控辩双方地位 权利的不平等也是一种客观现状 辩护律师自行调取的证人证言可能在法庭上会受到种种责难, 甚至引发 刑法 第三百零六条规定的妨害证据罪, 证人大都不愿亲身出庭作证, 但愿意提供证言, 这时证人证言公证就成了一种折中最好的选择, 如果证人提供的是书面证言, 按照 公证法 的规定, 公证机构可以按 有法律意义的文书 进行办理, 但如果律师想把其询问证人的整个过程予以保全, 公证机构就难以着手了, 因为这种行为显然不是一种 民事法律行为, 也谈不上 有法律意义的事实 ; 另外对于在刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼案件中, 法律规定举证责任在被害人一方, 被害人往往为了证据具有法律效力, 申请办理保全证据公证, 若严格按照我国 公证法 和 公证法释义 的规定的三种证明对象的内涵来讲, 该行为也不是一种 民事法律行为, 也谈不上 有法律意义的事实 3 随着我国社会的发展进步, 公证业务的拓展, 陆续出现了一系列新型的公证业务, 如公证机构对基层民主选举 村委会换届 党政干部竞聘上岗或公开选拔活动进行公证 ; 对人民法院强制执行的过程办理的公证 ; 对日军侵华证据罪证的保全以及 2012 年上海市国内首例 征途 2 网游虚拟账号公证, 这些都说明在我国公证实践活动中, 公证的证明对象范围都已经远远超越了民事法律关系的领域, 不但及于行政法律关系, 刑事法律关系 甚至及于宪法法律关系 国际法法律关系等领域 实践证明, 公证证明对象范围的拓展是社会需求的结果, 立法应当来源于实践, 立足于实践, 服务于实践, 而且应当在实践的基础上具有一定的前瞻性, 公证立法应当尊 34 2013.2
公证论坛 重国情, 尊重社会发展的现实需求, 笔者认为, 除了公证证明涉足刑事法律关系尚待探讨外, 其他领域的法律行为 有法律意义的事实和文书均可作为公证证明的对象, 我国 公证法 及其 公证法释义 中不应将公证证明的对象范围限制过死, 对一些真实 合法, 又有实际社会需求的事项, 公证机构均可以纳入受理范围, 应根据公证业务的实践发展, 制定较为宽松的公证证明对象范围, 以给公证业务的发展和突破留下足够的空间 ( 二 ) 实际上, 在当前公证实践业务中, 许多公证事项无法简单地以合法或违法来衡量, 根据民法适用的基本原则, 待证事项只要不违反法律 法规的强制性规定, 不违反公序良俗即可, 因此公证员在审查待证事项的 合法性 时, 不应是 法无规定就不受理, 法有规定才受理 出证, 而是应当从现代民法适用的基本原则角度出发, 从 私权救济最大化 中 法无明文禁止即享有权利 的民法价值理念的角度理解 合法性 原则, 来综合审查 判断公证事项的 合法性, 只要符合 公证法 的规定, 申请事项真实, 法律又没有禁止性规定, 公证机构就可以受理, 当然, 是否受理出证还应考量公证机构所承担的风险大小及自身实际情况酌情确定 另外, 公证员在办理公证业务中, 应综合运用法学理论知识, 分清公证事项的法律关系, 尤其要判断 确定当事人申请公证的事项是否属于广义的民事法律关系范畴, 比如说, 行政机关的行为不一定都是行政行为, 如民政 体育部门发行福利 体育彩票 财政部门发行国债 各级政府机关部门采购办公用品等这些都是民事行为, 而非行政行为 ; 政府责令有关部门实施的行政强制拆迁行为虽然是一种典型的行政行为, 但是在这个行政行为实施过程中, 拆迁人申请办理对 房屋现状及物品清点的保全证据公证, 这些保全证据行为和物品清点行为实际上都是民事行为 ; 申请人申办购买假冒商标产品过程公证, 公证机构证明的不是产品是否假冒, 而是证明申请人购买这一产品的过程是否真实 合法 ( 三 ) 在办理公证业务中, 公证证据材料的 合法性 以及待证事项的 合法性 是公证机构审查判断的重要内容, 但是我国 公证法 第 28 条和 公证程序规则 第 24 条 25 条的所规定的 合法性 并非要求公证机构像审判机关一样对某一事项是否合法作出深入地 自始地 最终地认定, 而是指依照不同公证事项的办证规则进行可行的审查 四 法律真实 基础上的 具有高度盖然性 接近排除合理怀疑 公证证明标准的内涵理解公证证明事项的 真实 合法 是我国公证制度的证明标准, 不过, 在公证实践中, 这种标准其实比较抽象, 尤其体现在 真实性 上, 判断 真实性 在现有公证制度框架下却较难, 公证事项的 真实性 难以判断, 则公证的证据效力就无从谈起, 公证程序中大量的审查 核实工作都是为了确保证明对象的 真实 而进行的, 在公证实践中以此为标准显得有些要求过高, 其结果影响了公证效率等价值的实现, 阻碍了公证工作进一步的发展, 因此, 笔者在上述公证事项的 真实 合法 的证明标准框架下, 进一步提出 法律真实 基础上的 具有高度盖然性 接近排除合理怀疑 公证证明标准 ( 一 ) 高度盖然性, 是指根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法, 是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段, 由此可知, 所谓高度盖然性的证明标准, 是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审 2013.2 35
公证论坛 判中, 在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下, 如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性, 人民法院即可对该事实予以确定 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第七十三条规定 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据, 但都没有足够的依据否定对方证据的, 人民法院应当结合案件情况, 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力, 并对证明力较大的证据予以确认 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的, 人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判 该条规定表明, 我国在司法实践中已经承认了 证据优势 的高度盖然性证明标准, 且体现了 法律真实 的内涵 以民法制度为基础而建立的公证制度作为我国司法制度中非诉讼法律制度的重要组成部分, 因此, 笔者认为, 在公证活动中可借鉴上述规定, 将高度盖然性占优势的认识手段运用于公证实务过程中, 应要求公证申请人提交的证明材料真实 合法, 经公证员运用法律思维核实 判断后, 可相互印证 能形成完整的证据链, 相关证明材料已经可证明该待证事实发生具有高度的盖然性, 即使在证据对待证事实的证明无法达到确实 充分的情况下, 如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有 高度的盖然性, 该证据便有理由被认定为真实的, 其中对这种证明材料所具有的高度盖然性真实必须达到令一名普通执业公证员确信的程度 ; 另外公证员对证明标准的把握必须坚持 规则法定 的原则, 它要求办理各类公证事项的程序规则的设置都必须是明确的 具体的和具有可操作性的, 以最大限度地避免和克服公证员在公证活动中的主观随意性, 同时, 这些具体规则也是在发生错误公证书时衡量公证员 公证机构是否已尽 到合理注意义务的基本依据 ( 二 ) 虽然 高度盖然性 的标准有利于认定事实, 但它毕竟不是必然性认识, 存在着错误的可能, 为此我们应当完善相应的机制以便及时补救因 高度盖然性 的标准带来的负面效应, 笔者认为, 排除合理怀疑 标准可及时补救带来的可能的负面效应 排除合理怀疑 标准起源于刑事诉讼领域, 是更为严格的证明标准, 有必要为公证所借鉴 因为公证证明活动中仅有盖然性还不够, 为了追求客观真实, 公证员还必须在审查全部证明材料之后, 以自身经验 逻辑推理等理念进行冷静 中立思考, 对于发现的所有疑点, 要求公证申请人补充材料并做出合理解释, 并再次进行核实 印证, 以最终排除合理怀疑并出具公证书 ( 三 ) 高度盖然性标准 和 排除合理怀疑标准 缺一不可, 高度盖然性标准 是公证证据 量 的标准, 主要适用于证据材料收集阶段, 要使证据材料的收集的数量达到充分证明案件事实程度上 ; 排除合理怀疑 则是公证证据 质 的标准, 主要适用于证据判断阶段, 要在大量证据材料之上, 统揽全局 环环相扣 排除合理怀疑, 确认案件事实 在公证活动中, 当证明材料显示待证事实存在的可能性显然大于不存在的可能性, 公证员再据此进行判断以排除合理疑问, 并在达到内心确信其存在的程度时, 即可根据已有证明材料得出确认其真实性的结论, 然后在此基础上出具公证书 五 公证证明标准理论在公证实践中的运用 存在问题及解决方式 ( 一 ) 在公证业务实践中, 并非所有的公证事项都要求 真实 合法, 在一些公证业务中, 只存在真实性问题, 不存在合法性问题, 如出生 死亡公证等 ; 有些公证只涉及形式上的真实 合法, 不涉及内容 36 2013.2
公证论坛 的真实 合法, 如密封遗嘱公证等 ; 还有些公证事项既真实也合法, 但风险太大, 如异地委托购房 售房公证等 ; 还有些公证事项, 其形式 内容均违法, 公证员也应受理, 对其违法状况进行记录, 如民事证据领域的保全使用盗版软件证据公证等 因此, 在公证业务实践中, 根据公证事项的不同, 对真实性 合法性的具体内涵和要求也不同, 所以不同办证规则应有不同的标准, 比如遗嘱公证主要证明立遗嘱人意思表示的真实性, 所立遗嘱的内容形式上合法, 不违反强制性规定即可 ; 但像继承权公证 合同公证等则要强调真实 合法, 要同时具备真实性 合法性条件才能公证 所以, 对真实性 合法性的具体把握, 须根据不同办证规则来确定, 不宜简单地作为一种模式来理解 ( 二 ) 由于公证业务实践的复杂性和多样性, 即使公证员严格按照上述所说的公证证明标准来操作, 但由于受主客观条件所限, 仍很难达到尽善尽美, 如证明当事人的学历, 公证员往往并不清楚该学校的基本情况, 也不知道它的印鉴什么样, 校长是谁, 即使通过学校出具证明信和网上电子信息查询的方式, 但也不能保证完全准确, 尤其是对一些年代久远的 没有任何电子信息的中专 技校毕业证书, 甚至由于学校合并 撤销 更名等原因, 证书的颁发单位已不存在, 更无法确定其真实性 ; 另外房屋委托书公证, 由于房产往往在异地, 公证员无法查实房产的基本情况, 很难对公证事项做出 真实 合法 的实质审查, 既然不能保证这类公证的真实性, 而当事人又需要这类公证, 我们就应找到与其相适应的证明方法, 既符合当事人的要求, 又尽量符合公证的证明标准 ( 三 ) 而在我国当前实行的要素式和定式公证书格式中, 由于公证证明标准尚不完全明确, 公证管理部门 公证员 当事人的 理解往往并不一致, 致使公证员在执业过程中缺乏保障, 一不小心就会遭到责难, 从而无限扩大了公证员的责任, 一旦出现错证 假证, 无论是在公证业内部还是采用者都会以公证的不真实为由追究公证员的法律责任, 如果给采用者带来了损失, 而其从造假的公证申请人身上得不到赔偿时, 则就会把赔偿的请求转嫁到公证处, 向公证处索赔, 理由也很简单 : 你们出具的公证书不真实而导致我受到损失, 你们公证机构就要承担赔偿责任 你公证了不就是绝对合法了, 绝对真实了吗 你公证了就得保证绝对不出问题, 否则就要承担责任, 不然要你公证干什么 等等类似的话, 从而给公证业的发展带来了不利影响, 因而根据当事人对公证事项的不同要求, 采用不同的证明方法, 实行不同的证明标准, 从而区分 合理判断公证员在执业过程中的法律责任就显得很有必要, 因此, 笔者认为, 可借鉴世界上通行的以英 美为代表的英美法系公证制度中的认证式的证明方式, 并建议在我国 公证法 中区分公证与认证, 对两者的权限 办证程序 业务范围进行明确界定 1 我国现行 公证法, 对公证内涵界定的过于宽泛, 且没有区分公证和认证, 将认证一并归入公证, 从而使证明的形式在公证实践中产生了不少冲突, 出现了实体公证和形式公证 直接公证与间接公证等混乱 模糊的各种说法, 以对学历的证明为例, 一种是将当事人的学历直接做成公证证书, 其证词格式为 : 兹证明 XXX 于 XX 年 XX 月至 XX 年 XX 月在 XX 大学 XX 系 XX 专业学习, 学制 X 年, 于 XX 年 XX 月 XX 日毕业, 这种形式在目前的实践中通常称为实体公证或者直接公证 ; 另一种则是对该学历证书进行证明, 其证词格式为 : 兹证明前面的复印件与 XX 学校于 XX 年 XX 月发给 XXX 的 XXX 毕业证书 的原件相符, 2013.2 37
公证论坛 原件属实, 这种在实践中也被称为形式公证或者间接公证, 上述两种证明方式各地公证处都在公证实践中采用, 而实际上第一种学历证明是以公证形式的证明, 第二种证明方式则是对毕业证的认证 ; 公证和认证采用不同的审查标准, 公证是实质审查而认证是形式审查, 在我国公证实践中, 由于 公证法 对此未作区分, 公证机构对待证事项究竟是采取实质审查还是形式审查缺乏一个统一的标准, 尤其是对于遗嘱 保证书 声明书等以认证方式证明的文书, 或者以认证方式证明的学历证书 成绩单 公司章程等事项究竟要不要进行实质审查, 无论理论界还是实务界都有着较大的争议, 如果我国 公证法 将公证与认证区分开界定, 就不会出现这种不一致的现象, 这不仅给公证机构的证明活动造成障碍, 也一定程度上影响了公证书的效力 2 现代公证制度, 按其历史渊源分有两大分支, 一为以英 美为代表的英美法系公证制度 ; 一为以法 德为代表, 以大陆法系国家为主的拉丁公证制度, 两者在公证证明方式 证明标准 公证程序及公证人的法律责任等方面存在较大差异, 前者主要为认证式形式, 一般是公证人对待证文书 行为进行形式审查, 对行为人的身份进行确认, 对文书上的签名 印鉴 日期或者文书的副本 复印本 译本与原本相符是符合法定手续或方式的进行证明即可, 目前英美法系国家公证人出具的大量公证书, 实际上是这种认证书性质 ; 后者主要为实体式公证, 要求公证人运用自己的法律专业知识, 需要对待证事项的真实性 合法性进行全面的实质审查, 对当事人的身份 权限 行为能力和意思表示进行审查 判断, 并对当事人的权利 义务和风险予以说明或告知, 另外目前在实行拉丁公证制度的国家和地区, 公证立法一般都对公证和认证在证明权限 程序以及目 的上作出了区分 在证明权限上, 虽然两者都属公证机构的职责, 在公证立法中通常以公证人的职责或职权来统一表述, 但具体的权限仍然有所区别 例如 德国公证人法 第三章第二十条规定 : 公证人拥有制作各种公证书及认证签名 画押 副本的权利 从以上可以看出, 公证的权限在于对订立契约或者合同过程中的意思表示或者法律行为过程进行证明, 公证证书中必须记载行为人的权限 行为的内容或者意思表示, 认证的权限仅在于对文书上的签名 画押或文书的副本 译本等真实性的证明, 认证证书中一般只记载认证的场所 时间和签名人的签名 当然, 公证和认证并非不可交叉使用, 在公证证书中往往也会出现对签名的认证 3 在公证业务实践中, 应向公证当事人明确告知公证与认证的效力区别, 当事人可以有选择地向公证员要求其出具公证书或是认证书, 这样既保证了公证的严肃性, 也能适应经济和社会发展的需要 如在办理房屋委托书公证业务中, 公证机构可根据当事人的不同需求和自身对该类公证事项风险的把握能力, 既可根据 公证程序规则 第 38 条规定, 仅对委托人的签名 ( 印鉴 指印 ) 签署日期予以证明, 而公证员对委托书的内容仅作形式审查的形式, 也可根据 公证程序规则 第 36 条规定, 不但对委托人的签名 ( 印鉴 指印 ) 签署日期进行审查, 同时也对申请人的委托行为 权限 委托书的内容作实质审查, 并对当事人的权利 义务和风险予以说明或告知, 同时公证与认证两种形式在办证中的区别也必须在公证书格式中进一步明确体现, 对认证式的证明方式应当在公证书或公证笔录中做特别注明, 以为判断 区分公证员和当事人的法律责任提供依据 4 我国司法部 2011 年 10 月实行新的 公证书定制式格式, 尤其是涉外公证中 38 2013.2
公证论坛 也存在大量运用认证式公证书的形式, 如 : 证明文件上的签名 印鉴属实 ; 证明文件的副本 节本 译本 影印件与原本相符公证等等, 但与以英 美为代表的英美法系公证制度相比还不系统完善 应将以英 美为代表的英美公证制度中的认证式的证明方式系统地引入到我国公证实践中来, 作为实体式公证的补充而办理公证事务, 更好的吸收 借鉴英 美为代表的英美法系公证制度中认证式公证方式, 更好地适应我国公证业务的实际和满足公证当事人的需求, 但是对认证式的证明方式必须设限, 不可无节制, 形式审查尤其不易滥用, 对应当采用实质审查的公证事项却适用了形式审查, 则会大大降低公证文书的法律效力 毕竟简单的证明签字印鉴属实, 是任何大多数人都可以 胜任 的, 公证员承担的责任应是专家责任, 其审查义务不是仅仅形式审查所能概括的, 公证员应对大多数公证事项进行实质审查, 进行实体式公证, 以切实发挥公证的应有作用, 维持好公证应有的公信力 因此, 应建立实体式公证为主, 认证式证明方式为辅, 认证式的证明方式做为实体式公证的良好的补充方式, 以更好地适应我国公证业务的实际需要 随着经济的全球化 一体化, 英美法系公证制度与大陆法系公证制度正在不断的融合和靠拢, 亦存在相互借鉴与移植的趋势与可能, 目前, 中国公证制度主要是借鉴以法 德模式, 但又不彻底, 我国公证模式尚在不断探索与完善当中, 我国自 2003 年 10 月 10 日加入国际拉丁公证联盟后, 中国的公证制度已成为世界公证体系的一个组成部分, 中国公证制度的发展面临着新的发展形势, 应不断更好的吸收 借鉴世界公证制度中尤其是拉丁公证制度的优秀的公证成果 制度, 在我国国情的现实条件下, 建立适应我国国情实际 意识形态 历史文化传 承的具有中国特色的公证制度 六 公证证明标准理论下的公证机构 公证员赔偿责任认定的标准 依据及方式 ( 一 ) 根据 中华人民共和国公证法 第四十三条 公证机构及其公证员因过错给当事人 公证事项的利害关系人造成损失的, 由公证机构承担相应的赔偿责任 ; 公证机构赔偿后, 可以向有故意或者重大过失的公证员追偿 可知公证机构和公证员承担的是一种以过错原则为归责原则的民事赔偿责任, 它在法律责任的构成上要求承担法律责任的主体有主观上的故意或有重大过失, 其中故意指公证机构和公证员与当事人恶意串通, 出具虚假公证文书, 损害国家 集体及他人利益的行为 ; 重大过失指公证机构和公证员违反从事公证执业活动通常应有的注意义务, 这种注意义务不是要求社会普通人的, 而是从事公证这个特定的职业所应达到的特殊注意义务, 公证执业特殊注意义务源于法律 法规 各种规章制度的规定和行业规范, 在判断公证机构及其公证员是否有重大过失时, 应当以公证管理的法律 法规 部门制度的规定和公证行业行为规范为准, 公证机构及其公证员只要达到公证业的特殊注意义务, 在事实认定上达到 法律真实 基础上的 具有高度盖然性 接近排除合理怀疑 的证明标准即可以免责 ; 公证法是特别法, 区分故意与过失, 会产生不同的法律效果, 相对于故意, 过失有可能免于承担责任, 如 德国联邦公证员法 第 19 条第 1 项规定 : 如果一个公证员因为故意或者过失违背了他对另一人所负有的职业义务, 则他需对由此所造成的损害进行赔偿 如果公证员确因过失所致职业义务的违背, 则他仅只在被损害人不可能从其他途径获取赔偿的情况下被要求进行赔偿, 由此也可以看出, 若公证机构是因故意而承担赔偿责任的, 一般是承担连带赔偿责任, 若公 2013.2 39
公证论坛 证机构是因过失而承担赔偿责任的, 一般是承担补充赔偿责任 ( 二 ) 根据前述 法律真实 基础上的 具有高度盖然性 接近排除合理怀疑 的证明标准的特点和要求, 在发生错误公证书时, 应主要从以下两个方面来判断公证员 公证处是否应当承担责任或承担责任的大小 : 首先, 从主观方面看, 该项公证文书的承办公证员是否已尽到了一名普通执业公证员应尽的合理注意义务, 即对证明材料的审查是否已达到足以使一名普通公证员排除了合理的怀疑和确信的程度 ; 其次, 从客观方面看, 则依据公证机构及公证员是否已尽到应有的义务, 是否严格依照法律 法规 办证规则及司法行政规章的规定出具公证书与办理公证事务, 是否按照当地公证行业一般审查标准进行审查等情节, 公证员 公证处在证明活动中有无违反或在多大程度上违反了 法律真实 基础上的 具有高度盖然性 接近排除合理怀疑 证明标准下的具体规范要求, 综合判断其是否具有过错, 只要公证机构在履行职责过程中依法定程序 采用合理方式 审慎作出审查, 即使最终不能发现当事人提供资料的虚假, 也应认为公证机构已依法履行其审查义务而不能认为公证机构存在过错 ; 另外, 公证是有限证明, 其证明标准仅限于公证的证明对象, 即公证书中证明的民事法律行为 有法律意义的事实和文书, 只对公证证明对象的真实性 合法性负责, 而不可能是对公证事项中涉及的所有内容都证明, 公证机构和公证员应当在公证的证明对象的有限范围内承担有限责任, 而不因当负无限责任, 而对于公证书中注明使用范围的, 公证机构 公证员只应在限定范围承担责任, 公证机构的注意义务及责任范围不能无限制地扩大, 否则, 将会过分地加重公 证机构的负担 ; 公证实践中, 由于认证式证明方式和实体式公证两者的内涵 程序 审查标准的不同, 判断公证员应承担的法律责任和风险也应有所不同, 认证业务和公证业务相比较, 其程序相应简便, 对文书的真实性和合法性只进行形式审查, 文书内容主要有申请人本人承担责任, 公证员通常只证明该当事人是亲自在公证员面前签名 按指印 盖章, 或者文件的副本 节本 译本 影印件与原本相符即可, 除非有明显违法内容和疑点, 公证员对文书内容不承担核实的责任, 而办理公证业务的程序由于比较复杂, 除对申请人和代理人的身份 权限 行为能力进行审查外, 还需要对待证事项的真实性 合法性进行全面的实质审查, 公证员应了解当事人的真实意思, 澄清事实, 并告知当事人相关的权利义务, 公证员对待证事项的真实性和合法性承担全部责任 因此, 应合理划分公证机构 公证员和当事人的责任界限, 明确公证机构 公证员 当事人的职责, 更好地防范公证执业活动 降低公证员在执业过程中思想负担和责任风险, 促进我国公证业的规范发展 ( 三 ) 从权利义务相一致角度而言, 公证机构作为一个不以营利为目的的证明机构, 在现阶段是执行的由国家相关部门制定的低收费标准, 收费体现的是公益性 非营利性, 因此与低收费相对应的公证赔偿责任也应当需要适度对应, 不能把本应由当事人 公证事项利害关系人 假证明人所应承担的风险也转嫁到公证处, 既不合理也不现实地扩大公证机构执业风险 ; 在公证实践过程中, 当事人在错证发生后, 为逃避责任而把公证当作挡箭牌, 擅自将本应由其承担的责任人为地转嫁给公证机构 公证员, 这种提供虚假证明材料骗取公证的非法行为, 其结果严重扰乱了正常的公证秩序, 削弱了公 40 2013.2