97 黃 惠 婷 * 1999 99 7 1 * 現 任 中 央 警 察 大 學 刑 事 警 察 學 系 教 授 1 立 法 院 第 7 屆 第 5 會 期 第 15 次 會 議 議 案 關 係 文 書 院 總 第 1642 號 委 員 提 案 第 9780 號 62
1 1 175 1 2 222 227 2 2 25 27 22 233 2 2 例 如 依 立 法 院 議 案 關 係 文 書 院 總 第 1642 號 委 員 提 案 第 9780 號, 將 增 訂 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 部 分 條 文, 草 案 中 的 第 17 條 之 1 增 訂 對 兒 童 ( 未 滿 十 二 歲 之 人 ) 的 強 制 性 交 或 權 勢 性 交 者, 處 20 年 以 上 有 期 徒 刑, 然 而 刑 法 第 222 條 以 被 害 人 未 滿 十 四 歲 之 人 為 特 別 保 護 對 象, 顯 然 地, 草 案 一 方 面 架 空 刑 法, 另 方 面 無 法 說 明 為 何 十 三 歲 至 十 四 歲 之 人 與 未 滿 十 二 歲 之 人 的 保 護 程 度 為 何 會 有 如 此 差 異, 立 論 基 礎 不 僅 應 合 理 且 須 符 合 罪 刑 原 則, 方 有 說 服 力 63
97 1999 221 229 3 221 229 3 進 一 步 可 參 閱 李 聖 傑, 從 性 自 主 權 思 維 刑 法 的 性 行 為, 中 原 財 經 法 學,2003/6 第 10 期, 頁 2 以 下 64
4 5 6 7 8 4 蔡 碧 玉, 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介, 月 旦 法 學 雜 誌 第 51 期,1999/8 頁 54 5 如 薛 文 郎, 刑 法 上 性 交 與 妨 害 性 自 主 兩 詞 涵 意 之 商 榷, 刑 事 法 雜 誌,93 年 第 48 卷 第 5 期, 頁 115 6 Sick, Sexuelle Selbestbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff, 1993, S.83. 7 有 論 者 認 為, 不 論 新 法 的 強 制 性 交 罪 與 舊 法 的 強 姦 罪 都 同 時 侵 害 婦 女 的 性 自 由 權 與 貞 操 權, 並 舉 出 民 法 第 195 條 有 明 文 列 出, 見 薛 文 郎, 同 註 5, 頁 115 但 貞 操 權 不 應 是 強 制 性 交 罪 的 保 護 法 益, 假 設 貞 操 也 是 一 種 權 利, 也 應 歸 屬 於 名 譽, 而 非 自 由 雖 然 時 下 仍 有 初 夜 權 的 迷 思, 但 刑 法 沒 有 理 由 去 強 化 或 合 理 化 男 性 偏 執 的 觀 念, 甚 至 違 背 憲 法 的 平 等 原 則, 認 為 男 性 完 全 沒 有 貞 操 問 題 8 Sick, aao., S.86. 65
97 9 10 11 221 224 221 10 5 12 2005 13 9 主 張 無 性, 也 是 一 種 性 自 主 的 表 現 10 Sick, aao., S.87. 11 國 內 學 者 有 分 為 性 自 主 侵 害 與 性 自 主 擬 制 侵 害, 前 有 又 有 絕 對 侵 害 與 相 對 侵 害 之 分, 李 聖 傑, 同 註 3, 頁 10 以 下 12 林 山 田, 性 與 刑 法 - 以 強 制 性 交 罪 為 例 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 2 期,1999/6, 頁 50; 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正 月 旦 法 學 誌,51 期,1999/8, 頁 76 以 下 66
14 15 16 17 13 薛 文 郎, 同 註 5, 頁 114 以 下 ; 李 聖 傑, 性 行 為 與 性 的 行 為, 月 旦 法 學 教 室, 第 21 期,2004/7, 頁 93 14 學 者 也 認 為 將 猥 褻 定 義 為 性 交 以 外, 一 切 足 以 引 起 或 滿 足 性 慾 而 使 人 感 到 厭 惡 或 畏 怖 的 行 為, 應 該 是 一 個 不 過 度 擴 張 或 限 縮 的 定 義, 許 玉 秀, 妨 害 性 自 主 之 強 制 乘 機 與 利 用 權 勢 - 何 謂 性 自 主?- 兼 評 台 北 地 院 九 一 年 訴 字 第 四 六 二 號 判 決 -, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,42 期,2003/1, 頁 26 15 Sick, aao., S.83. 16 許 福 生, 風 險 社 會 與 犯 罪 治 理,2010, 頁 148 以 下 67
97 18 19 222 1 2 221 20 21 17 立 法 院 第 7 屆 第 5 會 期 第 15 次 會 議 議 案 關 係 文 書 院 總 第 1642 號 委 員 提 案 第 9780 號 18 類 似 見 解 也 出 現 於 德 國 文 獻 上, 參 閱 Lenckner/Perron/Eisele, in: Schoenke/Schroeder, Strafgesetzbuch, 2006, 174 Rn.1. 19 中 國 時 報 200/8/8 時 報 廣 場, 矮 化 主 體 妖 魔 化 跨 年 齡 的 戀 童 症 論 述 - 防 止 兒 童 性 侵 害 不 應 強 調 兒 童 不 能 自 主 受 害 嚴 重 20 許 玉 秀, 同 註 14, 頁 25 21 黃 惠 婷, 證 明 違 反 意 願 非 強 制 性 交 罪 之 必 要 條 件 - 簡 評 九 九 年 度 台 上 字 第 四 八 九 四 號 判 決 與 九 九 年 刑 事 庭 第 七 次 會 議 決 議, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,161 期,2010/10/01, 頁 194 以 下 68
227 22 225 23 24 228 227 22 許 玉 秀, 同 註 14,2003/1, 頁 18; 李 聖 傑, 同 註 3, 頁 4 23 Troendle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 2003, 176 Rn.2 24 因 為 祇 是 一 種 干 擾 而 已, 論 者 視 為 是 一 種 相 對 侵 害, 李 聖 傑, 同 註 3, 頁 14 以 下 69
97 25 227 26 225 227 228 27 28 70 25 Lenckner/Perron/Eisele, aao., 176 Rn.1; Troendle/Fischer, aao., 176 Rn.2. 26 Troendle/Fischer, aao., 176 Rn.2.; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 1, 1995, 20I Rn.2ff. 27 Troendle/Fischer, aao., Vor 174 Rn.5ff. 28 依 性 騷 擾 防 治 法 第 27 條 意 圖 性 騷 擾, 乘 人 不 及 抗 拒 或 為 親 吻 擁 抱 或 觸 摸 其 臀 部 胸 部 或 其 他 身 體 隱 私 之 處 之 行 為 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 併 科 新 台 幣 十 萬 元 以 下 罰 金
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97 222 222 1 3 222 225 233 227 72
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97 233 225 29 30 29 台 灣 高 等 法 院 台 南 分 院 82 年 2 月 份 法 律 座 談 會, 許 玉 秀 主 編, 學 林 分 科 六 法 - 刑 法,2006,A-454 30 許 玉 秀, 同 註 14, 頁 24 74
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97 32 235 1999 31 釋 字 第 617 號 解 釋 : 憲 法 第 十 一 條 保 障 人 民 之 言 論 及 出 版 自 由, 旨 在 確 保 意 見 之 自 由 流 通, 使 人 民 有 取 得 充 分 資 訊 及 實 現 自 我 之 機 會 性 言 論 之 表 現 與 性 資 訊 之 流 通, 不 問 是 否 出 於 營 利 之 目 的, 亦 應 受 上 開 憲 法 對 言 論 及 出 版 自 由 之 保 障 惟 憲 法 對 言 論 及 出 版 自 由 之 保 障 並 非 絕 對, 應 依 其 性 質 而 有 不 同 之 保 護 範 疇 及 限 制 之 準 則, 國 家 於 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 意 旨 之 範 圍 內, 得 以 法 律 明 確 規 定 對 之 予 以 適 當 之 限 制 惟 為 貫 徹 憲 法 第 十 一 條 保 障 人 民 言 論 及 出 版 自 由 之 本 旨, 除 為 維 護 社 會 多 數 共 通 之 性 價 值 秩 序 所 必 要 而 得 以 法 律 加 以 限 制 者 外, 仍 應 對 少 數 性 文 化 族 群 依 其 性 道 德 感 情 與 對 社 會 風 化 之 認 知 而 形 諸 為 性 言 論 表 現 或 性 資 訊 流 通 者, 予 以 保 障 刑 法 第 二 百 三 十 五 條 第 一 項 係 指 對 含 有 暴 力 性 虐 待 或 人 獸 性 交 等 而 無 藝 術 性 醫 學 性 或 教 育 性 價 值 之 猥 褻 資 訊 或 物 品 為 傳 布, 或 對 其 他 客 觀 上 足 以 刺 激 或 滿 足 性 慾, 而 令 一 般 人 感 覺 不 堪 呈 現 於 眾 或 不 能 忍 受 而 排 拒 之 猥 褻 資 訊 或 物 品, 未 採 取 適 當 之 安 全 隔 絕 措 施 而 傳 布, 使 一 般 人 得 以 見 聞 之 行 為 32 Lenckner/Perron/Eisele, aao., 184 Rn..3. 76
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