目 錄 誌 謝... VI 摘 要... VIII ABSTRACT... X 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 第 一 項 動 機 之 緣 起 第 二 項 研 究 目 的 第 三 項 研 究 之 方 法 及

中 國 文 化 大 學 法 學 院 法 律 系 碩 士 論 文 Department of Law Faculty of Law Chinese Culture University Master Thesis 政 府 資 訊 公 開 於 行 政 行 為 中 對 人 民 權 利 之 保 護 - 兼 論 大 陸 信 息 公 開 條 例 Freedom of Information and Privacy Protection 艾 克 難 撰 Ai Ko Nan 指 導 教 授 : 謝 榮 堂 博 士 Advisor:Dr.iur. Jungtang Shieh 中 華 民 國 九 十 九 年 七 月 二 十 八 日 July,28,2010

目 錄 誌 謝... VI 摘 要... VIII ABSTRACT... X 第 一 章 緒 論...- 1 - 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的... - 1 - 第 一 項 動 機 之 緣 起...- 1 - 第 二 項 研 究 目 的...- 6 - 第 三 項 研 究 之 方 法 及 其 限 制...- 7 - 第 四 項 預 期 之 研 究 結 果...- 9 - 第 二 節 研 究 方 法... - 10 - 第 一 項 政 府 資 訊 公 開 之 專 書... - 10 - 第 二 項 資 訊 公 開 之 相 關 專 論... - 11 - 第 三 節 研 究 目 的... - 11 - 第 一 項 政 府 資 訊 公 開 與 行 政 程 序 法 間 之 關 係... - 11 - 第 二 項 案 例 之 分 析... - 14 - 第 三 項 兩 岸 政 府 資 訊 公 開 之 法 制 變 遷... - 16 - 第 四 節 研 究 之 範 圍 與 限 制... - 16 - 第 一 項 研 究 之 限 制... - 16 - 第 二 項 預 期 研 究 之 結 果... - 18 - 第 三 項 論 文 之 架 構... - 18 - 第 二 章 憲 法 基 本 權 利 之 保 障 與 資 訊 自 由 權... 20 第 一 節 憲 法 之 意 義 與 演 進... 20 第 一 項 憲 法 之 意 義 與 演 進... 20 第 二 項 中 華 民 國 憲 法 之 增 修... 20 第 二 節 憲 法 與 資 訊 權 之 保 障... 20 第 一 項 憲 基 本 權 利 之 保 障... 20 第 二 項 資 訊 權 之 形 成... 20 第 三 章 資 訊 公 開 與 隱 私 權 之 衝 突 關 係... 20 第 一 節 我 國 資 訊 三 法 之 立 法 沿 革... 20 第 一 項 我 國 資 訊 三 法 之 立 法 緣 起... 20 第 二 項 我 國 資 訊 三 法 之 立 法 歷 程... 20 第 三 項 我 國 資 訊 三 法 執 行 現 況... 20 ii

第 二 節 資 訊 公 開 法 與 資 訊 接 近... 20 第 一 項 資 訊 接 近 權 之 定 義... 21 第 二 項 資 訊 接 近 權 如 何 合 理 使 用... 21 第 三 項 資 訊 公 開 法 對 資 訊 接 近 權 之 規 範... 21 第 三 節 隱 私 權 保 護 與 大 法 官 相 關 解 釋... 21 第 一 項 大 法 官 相 關 解 釋 對 隱 私 權 保 護 之 核 心 概 念... 21 第 二 項 大 法 官 相 關 解 釋 中 不 同 意 見 或 協 同 意 見 之 探 討... 21 第 三 項 大 法 官 相 關 解 釋 之 結 論 對 落 實 隱 私 權 保 護 之 影 響... 21 第 四 章 兩 岸 資 訊 公 開 制 度 與 隱 私 權 保 護 比 較... 21 第 一 節 大 陸 地 區 信 息 公 開 條 例 主 要 內 涵... 21 第 一 項 立 法 目 的... 21 第 二 項 法 條 架 構... 21 第 二 節 兩 岸 資 訊 公 開 揭 露 制 度 之 比 較... 21 第 一 項 兩 岸 資 訊 公 開 之 方 法 異 同... 21 第 二 項 兩 岸 資 訊 公 開 之 範 圍 異 同... 21 第 三 項 兩 岸 對 資 訊 公 開 之 使 用 目 的 異 同... 21 第 三 節 兩 岸 隱 私 權 保 護 制 度 之 比 較... 22 第 一 項 兩 岸 對 隱 私 權 保 護 認 知 之 異 同... 22 第 二 項 兩 岸 對 隱 私 權 保 護 方 式 之 異 同... 22 第 四 節 資 訊 權 保 護 之 權 利 救 濟 途 徑... 22 第 一 項 資 訊 權 保 護 之 權 利 救 濟 概 說... 22 第 二 項 我 國 資 訊 三 法 中 權 利 救 濟 機 制 之 探 討... 22 第 四 節 隱 私 權 保 護 之 權 利 救 濟 途 徑... 22 第 一 項 個 人 對 隱 私 權 侵 權 之 救 濟 途 徑... 22 第 二 項 國 家 對 隱 私 權 侵 權 之 救 濟 途 徑... 22 第 五 章 結 論 與 建 議... 22 第 一 節 結 論... 22 第 二 節 建 議... 22 參 考 資 料... 22 附 錄... 22 第 二 章 憲 法 基 本 權 利 之 保 障 與 資 訊 自 由 權... 23 第 一 節 憲 法 之 意 義 與 演 進... 23 第 一 項 憲 法 之 意 義 與 演 進... 23 第 二 項 中 華 民 國 憲 法 條 文 之 增 修... 38 iii

第 三 項 資 訊 公 開 之 司 法 審 查... 58 第 二 節 憲 法 與 資 訊 權 之 保 障... 60 第 一 項 憲 基 本 權 利 之 保 障... 60 第 二 項 資 訊 權 之 形 成... 74 第 三 章 資 訊 公 開 與 隱 私 權 之 衝 突... 80 第 一 節 我 國 資 訊 公 開 制 度 之 萌 芽... 80 第 一 項 資 訊 公 開 制 度 之 憲 法 基 礎... 80 第 二 項 我 國 資 訊 公 開 觀 念 之 演 變... 87 中 華 人 民 共 和 國 成 立 1949.10.1... 101 中 華 民 國 政 府 正 式 遷 至 臺 灣 台 北 1949.12.7... 101 第 二 節 我 國 資 訊 公 開 制 度 之 建 構 與 資 訊 三 法 之 制 定... 130 第 一 項 我 國 資 訊 公 開 制 度 之 建 構... 130 第 二 項 資 訊 公 開 之 法 理 基 礎... 139 第 二 節 資 訊 公 開 法 與 行 政 程 序 法 之 關 係... 151 第 一 項 資 訊 公 開 與 文 書 閱 覽 制 度... 151 第 二 項 資 訊 公 開 與 隱 私 權 保 護... 157 第 三 節 隱 私 權 保 護 之 變 遷 與 深 化... 159 第 一 項 隱 私 權 法 律 概 念 之 形 成... 159 第 二 項 近 代 隱 私 權 之 意 義... 162 第 三 項 隱 私 權 法 之 原 則 與 實 現... 169 第 四 節 我 國 資 訊 公 開 法 制 之 現 況... 182 第 一 項 我 國 資 訊 公 開 法 制 化 之 緣 起... 182 第 二 項 資 訊 公 開 與 行 政 救 濟... 191 第 三 項 最 高 行 政 法 院 對 相 關 政 府 資 訊 公 開 判 決 之 案 例 評 析... 203 第 四 章 兩 岸 資 訊 公 開 制 度 與 隱 私 權 保 護 比 較... 207 第 一 節 中 國 大 陸 信 息 公 開 之 立 法 內 涵... 207 第 一 項 政 府 信 息 公 開 制 度 之 憲 法 理 論 基 礎... 207 第 二 節 中 國 大 陸 資 訊 公 開 之 背 景... 221 第 一 項 行 政 信 息 公 開 及 具 體 架 構... 221 第 二 項 中 國 大 陸 資 訊 公 開 之 形 式... 245 第 三 節 中 國 大 陸 資 訊 公 開 之 沿 革... 262 第 一 項 中 國 大 陸 資 訊 公 開 之 需 求... 262 第 二 項 影 響 中 國 大 陸 政 府 資 訊 公 開 之 國 際 因 素... 268 第 三 節 中 國 大 陸 政 府 資 訊 公 開 法 制 之 建 構... 280 第 一 項 中 國 大 陸 政 府 資 訊 公 開 制 度 之 建 構... 280 第 二 項 我 國 政 府 資 訊 公 開 制 度 與 大 陸 政 府 資 訊 公 開 制 度 之 比 較... 281 iv

第 五 章 結 論 與 建 議... 284 第 一 節 結 論... 284 第 二 節 建 議... 294 參 考 文 獻... 307 壹 專 書... 307 一 國 內 部 分 依 作 者 姓 名 筆 劃 順 序 排 列... 307 二 大 陸 部 分 依 作 者 姓 名 筆 劃 順 序 排 列... 309 三 英 文 書 籍 依 英 文 字 母 排 列... 310 貳 期 刊 論 文 依 作 者 姓 名 筆 劃 順 序 排 列... 311 一 期 刊... 311 二 學 位 論 文... 316 參 政 府 出 版 品 研 究 報 告... 317 一 政 府 出 版 品 依 作 者 姓 名 筆 劃 順 序 排 列... 317 二 研 究 報 告... 318 肆 網 站 資 料... 318 一 國 內... 318 二 國 外... 319 附 錄... 320 I... 320 II... 328 v

誌 謝 望 著 漸 漸 轉 暗 的 電 腦 螢 幕, 徐 徐 地 將 座 椅 推 離, 吐 出 一 口 長 氣 心 中 不 禁 湧 出 一 種 五 味 雜 陳 的 感 覺, 其 中 有 酸 有 甜 有 苦 有 辣 隨 著 電 腦 的 關 閉, 標 誌 一 段 追 夢 階 段 結 束, 另 一 個 階 段 的 開 始 即 將 年 屆 花 甲, 能 夠 重 溫 學 生 之 夢, 是 一 種 難 得 機 會 與 福 份, 感 謝 我 所 信 仰 的 神 於 個 人 經 歷 人 生 的 大 起 大 落 之 後, 仍 能 開 出 一 條 路, 做 我 腳 前 的 燈, 路 上 的 光, 使 我 起 伏 的 心 情 能 夠 逐 漸 趨 於 平 復 修 習 法 律 一 直 為 個 人 的 夢 想, 歷 經 兩 年 的 學 習, 使 我 從 一 個 對 法 律 一 知 半 解 的 門 外 漢, 得 以 窺 其 堂 奧, 期 間 中 國 文 化 大 學 法 律 學 碩 專 班 的 恩 師 們 誠 屬 功 不 可 沒, 若 無 師 長 引 領, 個 人 至 今 可 能 仍 於 法 律 門 外 徘 徊, 不 得 其 門 而 入 其 中 本 人 之 指 導 教 授 謝 榮 堂 博 士, 對 個 人 影 響 至 深, 無 恩 師 之 啟 迪, 本 人 就 無 法 對 公 法 產 生 興 趣 ; 何 曜 琛 教 授 的 比 較 司 法 制 度, 奠 定 個 人 檢 索 資 訊 技 巧 的 基 礎 ; 邱 駿 彥 教 授 民 法 紮 實 的 基 礎 及 勞 動 法 的 廣 闊 同 樣 令 人 難 忘 ; 張 耿 銘 老 師 的 大 陸 經 濟 法 之 案 例 實 作, 令 人 印 象 深 刻 ; 鄭 冠 宇 教 授 對 大 陸 物 權 法 的 嫻 熟, 使 人 受 益 無 窮 另, 鄭 欽 哲 老 師 的 英 美 法 導 論 與 方 元 沂 老 師 的 國 際 司 法 使 人 茅 塞 頓 開, 王 冠 雄 老 師 的 國 際 公 法, 精 闢 之 vi

見 解, 亦 使 人 回 味 無 窮, 欲 罷 不 能 ; 謝 庭 晃 老 師 的 刑 事 訴 訟 法 的 嚴 謹, 使 人 難 以 忘 懷, 個 人 於 此 要 向 師 長 們 致 上 十 二 萬 的 謝 忱, 老 師! 你 們 辛 苦 了, 謝 謝! 本 人 雙 腿 不 良 於 行, 須 賴 輪 椅 代 步 在 學 期 間 承 蒙 推 廣 部 及 大 新 館 相 關 同 仁 所 給 予 之 諸 多 協 助, 個 人 於 此 亦 致 上 謝 忱 班 上 同 學 所 給 予 之 協 助, 個 人 銘 感 於 心, 在 此 謝 謝 大 家 俗 諺 有 云 : 學 海 無 涯, 取 得 碩 士 學 位 僅 是 一 個 起 步, 追 求 學 術 之 路 卻 是 無 止 盡 的, 學 位 之 授 予 更 是 責 任 的 開 始, 應 不 斷 地 鞭 策 自 己, 於 學 術 之 路 須 苟 日 新, 日 日 新, 以 此 惕 勵, 不 可 懈 怠 ; 聞 道 有 先 後, 術 業 有 專 攻, 本 論 文 雖 為 個 人 盡 力 之 作, 然, 宥 於 個 人 之 學 才, 疏 漏 之 處 尚 屬 難 免, 尚 祈 法 學 先 進 不 吝 指 正 最 後, 個 人 更 要 感 謝 本 人 之 雙 親, 艾 立 精 先 生 與 謝 鎮 如 女 士, 家 有 身 障 兒, 肩 頭 千 斤 擔, 謝 謝 你 們 二 老 的 包 容 與 支 持, 今 日 終 能 完 成 此 本 論 文, 謹 以 此 陳 於 雙 親 膝 下, 並 容 我 大 聲 說 : 爸 爸! 媽 媽! 謝 謝 你 們! 我 愛 你 們! 克 難 書 於 草 廬 2010 年 父 親 節 vii

摘 要 我 國 社 會 於 經 歷 長 期 戒 嚴 之 解 嚴 陣 痛 期 後, 其 發 展 已 日 趨 民 主 化, 公 眾 對 自 身 權 利 之 保 護 日 漸 重 視, 對 政 府 提 供 之 服 務 亦 期 望 日 殷, 為 達 成 此 一 目 的, 政 府 資 訊 公 開 已 是 不 可 迴 避 之 潮 流 政 府 任 何 一 項 公 共 政 策 之 執 行, 皆 需 公 民 參 與 及 理 性 監 督, 使 其 施 政 能 符 合 人 民 之 期 待 資 訊 自 由 為 憲 法 明 定 保 障 之 自 由, 作 為 一 項 消 極 之 自 由 權, 僅 可 保 障 個 人 隱 私 權 不 受 侵 犯, 從 積 極 面 論 之, 資 訊 自 由 權 作 為 一 項 憲 法 所 賦 予 之 權 利, 如 何 應 用 資 訊 公 開 自 由 權, 促 進 公 眾 福 祉 善 用 資 訊 公 開, 創 建 一 個 公 平 公 正 及 公 義 之 福 利 國 家 為 現 代 政 府 不 可 規 避 之 責 任 本 論 文 試 就 自 憲 法 之 法 治 國 原 則 之 角 度 切 入, 探 討 政 府 資 訊 公 開 於 行 政 行 為 中 如 何 對 人 民 之 權 利 加 以 保 護, 並 析 論 我 國 政 府 資 訊 公 開 法 制 之 發 展 歷 程 與 架 構, 且 嘗 試 就 現 況 待 改 進 之 處 提 出 建 議, 並 略 論 中 國 大 陸 政 府 信 公 開 條 例, 以 收 他 山 之 效 本 論 文 共 分 五 章 ; 第 一 章 為 緒 論, 概 述 本 論 文 之 研 究 動 機 研 究 方 法 預 期 之 研 究 結 果 研 究 之 限 制 及 論 文 架 構 ; 第 二 章 為 憲 法 基 本 權 利 之 保 障 與 資 訊 自 由 權, 概 述 憲 法 之 演 進 與 變 遷, 後 闡 述 法 治 國 原 則 等 基 本 概 viii

念, 後 逐 漸 切 入 資 訊 自 由 加 以 探 討 ; 第 三 章 為 資 訊 公 開 與 隱 私 權 之 衝 突, 概 述 我 國 之 資 訊 公 開 制 度 之 萌 芽 建 立 法 制 現 況, 並 與 鄰 國 日 本 之 政 府 資 訊 公 開 制 度 與 隱 私 權 之 保 護 做 一 比 較 ; 第 四 章 為 概 述 兩 岸 資 訊 公 開 制 度 與 隱 私 權 保 護 比 較, 概 述 中 國 大 陸 政 府 信 息 公 開 之 法 制 現 況, 並 論 述 其 政 府 信 息 公 開 條 例 之 立 法 沿 革 並 以 其 地 方 政 府 資 訊 公 開 法 制 為 之 論 述 ; 第 五 章 為 結 論 與 建 議 ; 以 此 章 作 為 本 論 文 之 總 結, 就 我 國 政 府 資 訊 公 開 法 制 提 出 若 干 建 議, 以 作 為 日 後 修 正 之 參 考 關 鍵 字 : 資 訊 公 開 行 政 行 為 權 利 保 護 資 訊 接 近 權 法 治 國 ix

Abstract Chinese community in the long period of martial law martial pains, its development has become increasingly democratic, Right Protection of the public about their growing importance, the Government has also provided services to aspiration, to achieve this goal, government information is not public avoid the trend. Implementation of a public policy of any government, who must monitor citizen participation and rational, so the policy can meet the people expect. Freedom of information for the protection of the Constitution stipulates that freedom, negative freedom as a right, not only the protection of personal privacy violations, on the positive side, the right to freedom of information as a constitutional right to public freedom of information how to apply the right to promote the public welfare, use of information, create a fair, just and justice of the modern welfare state, the government can not evade responsibility. This paper tries to self-constitution, rule by law the principle of the viewpoint, of the Government Information Disclosure in administrative acts to the people the right to be protected, and analysis of Chinese government information public legal system, the development process and structure, and try on the current situation to be improved between recommendations and the letter On the Regulations on Open Government in China to receive his mountain effect. The thesis is divided into five chapters; the first chapter is an introduction, an overview of this research motivation, research methods, expected results of the study limitations and paper structure; second chapter of the Constitution to protect the basic rights of freedom of information, an overview of the Constitution Evolution and change, after the principles expounded the basic concepts of the rule of law country, gradually cut into the free flow of information to be explored; x

the third chapter of the conflict, information disclosure and privacy, the information outlined in our open system of germination, establishment of rule of law, the current situation, and with neighboring Japan open system of government information protection and privacy of a comparison; the fourth is an overview of the open system of cross-strait information and privacy protection compared with an overview of open government information in China the status of the legal system, and discusses its Open Government Information Ordinance Legislative History and local information in its public discourse whom the rule of law; fifth chapter is the conclusion and recommendations; this chapter as a summary of this thesis, the Chinese government information disclosure law a number of proposals to serve as a reference for future amendments. Keywords: information publicity, administrative action, rights protection, information access to the right to rule of Law xi

第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 第 一 項 動 機 之 緣 起 憲 法 為 國 家 根 本 大 法, 國 家 之 立 國 緣 起 與 組 織 基 本 國 策 及 社 會 安 全 皆 必 須 明 載 於 條 文 內, 以 讓 人 民 知 曉 與 依 循 為 達 成 此 一 目 的, 立 法 機 關 必 須 依 憲 法 授 權 制 定 各 種 法 律, 以 使 人 民 之 基 本 權 利 能 夠 獲 得 實 現, 更 有 利 於 國 家 政 務 推 行, 為 國 民 謀 取 最 大 之 福 祉 然, 由 於 國 家 之 事 務 隨 著 社 會 發 展 變 得 益 絲 治 紛, 遠 非 立 法 者 制 定 法 律 時 所 能 預 見, 為 讓 政 府 能 夠 順 利 進 行 施 政, 立 法 者 經 常 採 用 授 權 立 法 或 委 託 立 法 之 方 式, 同 意 行 政 機 關 法 律 授 權 範 圍 內, 自 行 發 布 相 關 之 行 政 規 章 與 命 令 民 主 國 家 之 政 府 經 由 定 期 選 接 受 民 意 檢 驗 及 改 組 但 不 管 政 府 如 何 更 迭, 意 識 形 態 之 轉 變 皆 不 影 響 國 家 日 常 政 務 推 行 或 法 令 之 更 廢, 國 家 必 須 基 於 法 治 國 原 則, 嚴 格 依 法 行 政 - 1 -

隨 著 社 會 之 發 展, 現 代 國 家 行 政 與 人 民 之 關 係 亦 日 益 密 切 且 不 可 分 割, 大 從 國 民 社 會 安 全 之 保 障, 小 至 廢 棄 物 地 處 理, 皆 有 公 權 力 之 介 入, 不 論 此 種 權 力 係 屬 委 託 或 是 直 接 行 使, 皆 是 行 政 行 為 之 範 疇 前 文 曾 論 及 國 家 行 政 與 人 民 之 關 係, 國 家 應 以 人 民 福 祉 為 念 但 就 反 面 之 觀 點 加 以 論 述, 就 某 程 度 上 論 國 家 有 無 侵 犯 人 民 基 本 權 利 之 可 能? 若 人 民 基 本 權 利 已 被 侵 犯 時, 國 家 應 如 何 補 救? 上 述 問 題 均 為 人 民 基 本 權 利 保 護 中 之 重 要 課 題 憲 法 第 十 一 條 保 障 人 民 有 言 論 著 作 講 學 及 出 版 自 由, 為 實 現 前 述 基 本 權 利, 人 民 必 須 取 得 足 夠 之 資 訊, 始 得 為 之 另 外, 為 實 施 民 主 制 度, 獲 取 必 要 之 資 訊, 才 能 夠 對 於 政 治 議 題, 甚 至 國 家 政 策, 作 出 正 確 之 判 斷 我 國 憲 法 雖 然 未 明 文 將 資 訊 自 由 列 入 憲 法 條 文 之 中, 但 是 依 據 憲 法 第 二 十 二 條 之 權 利 保 障 概 括 條 款, 亦 可 導 出 資 訊 權 利 之 保 障 但 是 資 訊 權 利 保 障 之 同 時, 則 有 可 能 侵 害 人 民 之 隱 私 權 因 此, 兩 者 之 間 如 何 取 得 必 要 之 平 衡, 為 本 論 文 研 究 之 重 點 除 此 之 外, 本 論 文 亦 將 研 究 兩 岸 對 於 前 述 兩 項 權 利 之 立 法, 以 及 學 說 及 實 務 上 相 關 見 解 當 人 民 之 上 述 權 利 遭 受 國 家 違 法 不 當 侵 害 時, 依 據 憲 法 第 24 條 規 定 凡 公 務 員 違 法 侵 害 人 民 之 自 由 或 權 利 者, 除 依 法 律 受 懲 戒 外, 應 負 刑 事 及 民 事 責 任 被 害 人 民 就 其 所 受 損 害, 並 得 依 法 律 向 國 家 請 求 賠 償 前 - 2 -

開 條 文 係 憲 法 為 國 家 於 為 行 政 行 為 中 對 人 民 權 利 保 護 之 重 要 條 文 由 於 憲 法 條 文 僅 只 作 概 括 之 規 定, 未 對 具 體 事 項 為 之 規 範 是 故, 為 落 實 憲 法 保 護 人 民 權 利 之 意 旨, 我 國 於 民 國 69 年 7 月 2 日 制 定 國 家 賠 償 法, 課 以 國 家 於 行 政 行 為 侵 害 人 民 之 權 益 時, 人 民 能 夠 據 以 向 國 家 請 求 賠 償 之 法 律 依 據 因 以 往 各 個 行 政 機 關 同 一 案 件 之 適 用 法 令 法 規 認 知 不 同, 以 致 其 所 為 之 行 政 量 裁 或 行 政 處 分 歧 異 甚 大 為 避 免 此 一 情 形 之 發 生, 我 國 於 民 國 91 年 1 月 1 日 施 行 行 政 程 序 法, 凡 是 國 家 行 政, 都 必 須 嚴 格 遵 守 行 政 程 序 法 之 相 關 規 定, 避 免 侵 害 人 民 權 益 但, 政 府 於 制 定 政 策 時, 必 須 進 行 資 料 之 蒐 集 行 政 調 查 及 意 見 收 集, 皆 可 能 侵 害 人 民 之 隱 私 權 因 為 國 家 所 擁 有 之 公 權 力, 只 要 國 家 認 為 有 其 必 要 性, 即 能 輕 易 行 使 資 訊 接 近 Information Access 權, 並 將 所 獲 悉 之 資 訊 加 以 保 密, 不 讓 第 三 者 得 知 相 對 而 言, 一 般 人 民 於 資 訊 接 近 權 之 行 使, 即 顯 得 困 難 政 府 一 旦 就 其 行 政 行 為 或 決 定 作 出 結 論 後, 對 利 害 關 係 人 權 利 影 響 極 鉅 當 事 人 若 有 不 服, 僅 能 依 循 訴 願 行 政 訴 訟 尋 求 救 濟, 法 諺 云 : 有 權 利, 必 有 救 濟 我 國 憲 法 第 16 條 人 民 有 請 願 訴 願 及 訴 訟 之 權 由 憲 法 前 開 條 文 之 意 旨, 人 民 享 有 訴 訟 之 基 本 權 利 應 予 保 障, 殆 無 疑 義 無 論 是 行 政 訴 訟 或 司 法 訴 訟 於 程 序 中 當 事 人 雙 方 皆 立 足 於 平 等 基 - 3 -

礎 之 上, 尤 應 重 視 程 序 之 正 義 行 政 機 關 制 定 一 行 政 行 為 或 於 遇 到 訴 訟 時, 由 於 其 對 資 訊 接 近 權 行 使 較 為 容 易, 且 為 資 訊 之 蒐 集 及 提 供 者, 故 如 何 於 衡 平 原 則 下, 充 分 將 資 訊 揭 露 Information Disclosure, 使 訴 訟 當 事 人 雙 方 之 訴 訟 武 器 對 等, 資 訊 所 具 有 知 之 特 質 亦 成 為 保 障 人 民 基 本 權 利 之 重 要 途 徑 行 政 機 關 於 行 政 作 為 中, 會 產 出 大 量 之 資 訊, 其 所 呈 現 之 方 式 泰 半 以 文 字 作 成 文 件 當 一 項 行 政 作 為 完 成 後, 該 類 文 件 如 簽 稿 及 意 見 書 等 及 其 附 件 即 轉 為 檔 案, 政 府 必 須 妥 為 保 存, 以 防 滅 失 此 舉 除 為 歷 史 文 獻 之 保 存 外, 另 於 必 要 時 亦 可 提 供 與 人 民 閱 覽 我 國 為 建 立 檔 案 保 存 制 度, 於 民 國 97 年 7 月 2 日 修 正 公 布 檔 案 法, 其 第 1 條 規 定 為 健 全 政 府 機 關 檔 案 管 理, 促 進 檔 案 開 放 與 運 用, 發 揮 檔 案 功 能, 特 制 定 本 法 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 令 規 定 觀 其 條 文 意 旨 可 知, 政 府 所 掌 控 之 資 訊 檔 案 依 法 必 須 為 公 開 揭 露 但 其 公 開 程 序 應 如 何 進 行? 公 開 之 資 訊 範 圍 如 何 界 定? 於 檔 案 中 並 無 規 定 為 此, 政 府 於 民 國 94 年 12 月 8 日 制 定 政 府 資 訊 公 開 法 對 資 訊 公 開 程 序 與 公 開 資 訊 範 圍 作 一 明 確 之 規 範 ; 國 家 所 獲 得 之 資 訊 常 與 國 家 安 全 或 外 交 利 益 有 關, 彼 等 資 訊 並 不 適 宜 揭 露, 必 須 加 以 保 護 然, 前 項 資 訊 之 保 護 其 等 級 及 程 序 如 何? 何 人 可 以 擁 有 機 密 決 定 權? 法 無 明 文 因 之, 我 國 於 民 國 92 年 2-4 -

月 6 日 制 定 國 家 機 密 保 護 法 為 前 開 之 問 題 作 一 明 確 規 定 至 此, 我 國 之 資 訊 公 開 與 國 家 機 密 保 護 制 度 之 法 律 體 系 已 臻 完 備 於 行 政 訴 訟 實 務 中, 受 行 政 處 分 不 利 之 一 方 為 維 護 自 身 權 益 通 過 訴 願 行 政 訴 訟 等 手 段 為 權 利 之 主 張 行 政 程 序 法 第 46 條 第 1 項 條 文 當 事 人 或 利 害 關 係 人 得 向 行 政 機 關 申 請 閱 覽 抄 寫 複 印 或 攝 影 有 關 資 料 或 卷 宗 但 以 主 張 或 維 護 其 法 律 上 利 益 有 必 要 者 為 限 及 同 法 同 條 第 2 項 行 政 機 關 對 前 項 之 申 請, 除 有 下 列 情 形 之 一 者 外, 不 得 拒 絕.. 一 行 政 決 定 前 之 擬 稿 或 其 他 準 備 作 業 文 件 二 涉 及 國 防 軍 事 外 交 及 一 般 公 務 機 密, 依 法 規 規 定 有 保 密 之 必 要 者 三 涉 及 個 人 隱 私 職 業 秘 密 營 業 秘 密, 依 法 規 規 定 有 保 密 之 必 要 者 四 有 侵 害 第 三 人 權 利 之 虞 者 五 有 嚴 重 妨 礙 有 關 社 會 治 安 公 共 安 全 或 其 他 公 共 利 益 之 職 務 正 常 進 行 之 虞 者 由 前 開 條 文 立 法 意 旨 觀 察, 可 以 得 知 我 國 資 訊 公 開 制 度 係 採 原 則 公 開 與 例 外 禁 止 之 立 法 技 術 但 我 國 資 訊 公 開 及 法 律 施 行 已 逾 七 年, 行 政 程 序 法 自 民 國 88 年 2 月 3 日 公 布, 民 國 91 年 1 月 1 日 施 - 5 -

行 迄 今 亦 有 十 年 前 述 四 部 法 典 行 政 程 序 法 國 家 機 密 保 護 法 檔 案 法 與 資 訊 公 開 法 於 我 國 施 行 之 現 況 究 竟 如 何? 是 否 有 達 成 善 盡 憲 法 上 保 護 人 民 基 本 權 之 責 任? 人 民 之 資 訊 接 近 權 有 否 得 到 滿 足? 前 述 三 項 疑 問 長 久 以 來 一 直 縈 繞 於 個 人 之 思 緒 中, 亦 引 發 個 人 研 究 此 一 問 題 之 興 趣, 故 爰 擬 以 從 政 府 資 訊 公 開 揭 露 探 討 其 於 行 政 行 為 中 對 人 民 權 利 之 保 護 為 研 究 主 題, 對 前 文 所 論 及 之 問 題 做 一 深 入 探 討 並 撰 述 論 文, 期 對 此 主 題 能 得 窺 堂 奧 第 二 項 研 究 目 的 本 研 究 目 的, 就 我 國 建 構 資 訊 公 開 法 制 之 沿 革 法 典 手 段 與 目 的 進 行 探 究, 就 國 家 機 密 保 護 法 檔 案 法 及 資 訊 公 開 法 於 行 政 機 關 內 外 為 行 政 作 為 時, 所 扮 演 之 角 色 與 執 行 現 況, 是 否 能 夠 達 成 立 法 者 目 的? 並 從 憲 法 對 人 民 基 本 權 利 保 障 地 觀 點 切 入, 研 究 上 述 三 法 於 人 民 基 本 權 利 保 護 之 實 質 意 義 同 時, 本 研 究 亦 將 對 中 國 大 陸 最 近 通 過 之 中 華 人 民 共 和 國 信 息 公 開 條 例 為 探 討, 與 我 國 相 關 資 訊 公 開 法 律 相 互 比 較, 探 求 彼 此 法 律 保 護 內 容 及 施 行 之 異 同 - 6 -

第 三 項 研 究 之 方 法 及 其 限 制 一 文 獻 整 理 法 擬 就 中 外 學 者 有 關 憲 法 行 政 法 資 訊 公 開 法 所 著 之 專 書 論 文 及 論 文 合 輯, 我 國 大 法 官 就 資 訊 公 開 與 人 民 基 本 權 利 之 保 護 所 為 之 解 釋 文 行 政 機 關 之 訴 願 決 定 行 政 法 院 所 為 之 判 決, 外 國 法 院 美 國 聯 邦 最 高 法 院 歐 洲 人 權 法 院 相 關 議 題 之 判 決, 進 行 整 理 分 析 二 案 例 分 析 法 擬 蒐 集 近 二 年 行 政 機 關 對 人 民 請 願 案 所 為 之 訴 願 決 定 行 政 法 院 之 判 決 依 資 訊 三 法 國 家 機 密 保 護 法 檔 案 法 及 資 訊 公 開 法 所 揭 櫫 之 原 則 加 以 分 析, 並 佐 以 美 國 最 高 法 院 歐 洲 人 權 法 院 對 資 訊 公 開 與 人 民 基 本 權 利 之 保 護 所 為 之 判 決 進 行 比 較 分 析 三 歷 史 回 顧 法 本 研 究 擬 就 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 資 訊 公 開 之 原 因, 與 其 立 法 歷 程 為 歷 史 之 回 顧, 探 討 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 對 資 訊 接 近 權 詮 釋 之 異 同 - 7 -

四 條 文 比 較 法 本 研 究 擬 就 探 討 臺 灣 地 區 之 資 訊 公 開 法 與 大 陸 地 區 之 信 息 公 開 條 例 之 條 文 相 互 比 較 並 將 之 表 格 化, 以 彰 顯 雙 方 立 法 體 例 及 條 文 之 異 同 論 及 政 府 提 供 資 訊 時, 首 重 探 究 其 法 理 基 礎 之 立 足 點, 討 論 之 實 益, 便 在 於 經 過 分 析 此 一 法 律 體 系 對 人 民 權 利 之 保 護 應 界 定 為 何 種 類 型 之 保 護? 究 屬 公 法 上 之 請 求 權 抑 或 只 是 反 射 利 益, 於 確 定 資 訊 公 開 請 求 全 權 為 憲 法 之 獨 立 基 本 權 後, 本 論 文 擬 從 基 本 權 作 用 之 面 向 進 行 觀 察 與 詮 釋, 期 待 於 確 認 政 府 提 供 資 訊 請 求 權 之 界 限 時, 可 以 有 所 依 循 論 述 之 先 後, 首 先 將 闡 述 主 觀 權 利 之 功 能 面 向, 再 論 及 客 觀 規 範 功 能 面 向 上 述 過 程, 對 於 政 府 提 供 資 訊 請 求 權 作 為 基 本 權 之 適 格 地 詮 釋, 確 立 其 具 有 成 為 憲 法 之 基 本 權 重 要 性 政 府 應 公 開 其 所 擁 有 之 資 訊 基 於 前 段 之 憲 法 法 理, 已 至 為 明 確 惟 政 府 機 關 所 擁 有 之 資 訊 檔 案 其 種 類 及 內 容 過 於 龐 雜, 其 中 不 乏 於 國 家 社 會 安 全 及 與 人 民 權 有 關 者, 若 一 併 予 以 公 開, 基 於 利 益 衡 平 原 則, 亦 非 允 當 例 如 國 家 機 密 之 保 護 無 法 於 憲 法 中 直 接 找 到 依 據, 但 因 與 憲 法 中 保 障 全 體 國 民 之 安 全 及 利 益 目 的 一 致, 故 國 家 機 密 保 護 與 憲 法 並 無 抵 觸 ; 於 資 訊 公 開 之 關 係 中, 除 行 政 機 關 及 受 資 訊 提 供 之 民 眾 外, 尚 包 括 第 三 人, 從 而 人 民 要 求 政 府 公 開 資 訊 之 權 利 與 可 能 因 該 公 開 行 為 而 權 利 受 影 響 之 第 三 - 8 -

人 的 法 益 是 否 位 階 相 當, 同 有 保 護 之 必 要 應 是 建 立 政 府 資 訊 公 開 法 制 前, 必 須 首 先 釐 清 之 問 題 既 然 人 民 請 求 政 府 資 訊 公 開 與 第 三 人 之 基 本 權 所 欲 保 護 之 法 益 於 憲 法 上 均 具 同 等 價 值 之 可 能 性, 故 皆 應 給 予 相 同 嚴 謹 之 制 度 設 計, 至 於 兩 者 於 制 度 下 可 能 所 產 生 之 衝 突 及 競 合, 如 何 相 互 調 整, 實 有 賴 於 政 府 資 訊 公 開 法 就 各 種 類 型 之 案 件 中 作 利 益 衡 量 然, 我 國 有 關 行 政 公 開 資 訊 之 法 律 及 命 令 錯 綜 複 雜, 缺 乏 縱 向 及 橫 向 之 聯 繫, 因 此 往 往 使 政 府 於 資 訊 公 開 時 或 於 行 政 行 為 中 對 人 民 權 利 之 保 護 出 現 疏 漏, 本 論 文 將 就 我 國 政 府 資 訊 公 開 與 人 民 權 利 之 保 護, 如 何 取 得 衡 平 作 一 討 論 第 四 項 預 期 之 研 究 結 果 通 過 文 獻 整 理 案 例 分 析 歷 史 回 顧 及 條 文 比 較 等 研 究 方 法 將 我 國 資 訊 三 法 與 人 民 基 本 權 利 保 護 關 係 作 一 清 晰 之 闡 述, 使 法 治 國 之 概 念 更 加 鞏 固, 人 民 之 資 訊 取 得 自 由 與 隱 私 權 之 保 障, 而 研 究 最 後 將 提 出 兩 者 平 衡 之 可 能, 以 及 未 來 修 法 改 革 建 議 並 經 由 對 大 陸 地 區 制 定 之 信 息 公 開 條 例 探 討 及 比 較, 使 國 人 於 面 對 對 岸 行 政 機 關 所 為 之 行 政 行 為 或 處 分 時, 能 依 法 主 張 自 身 權 益, 當 屬 上 述 權 利 受 到 侵 害 時, 亦 得 透 過 訴 訟 途 徑 尋 求 權 利 保 護 - 9 -

第 二 節 研 究 方 法 第 一 項 政 府 資 訊 公 開 之 專 書 本 研 究 擬 先 從 憲 法 之 觀 點 探 討 其 對 人 民 之 權 益 保 護 之 法 源 依 據 ; 我 國 憲 法 第 11 條 人 民 有 言 論 講 學 著 作 及 出 版 之 自 由,16 條 人 民 有 請 願 訴 願 及 訴 訟 之 權 有 關 人 民 知 的 權 利 憲 法 中 並 未 明 文 規 定, 但 吾 人 可 由 第 22 條 凡 人 民 之 其 他 自 由 及 權 利, 不 妨 害 社 會 秩 序 公 共 利 益 者, 均 受 憲 法 之 保 障 之 文 義, 可 推 定 社 會 大 眾 知 的 權 利 仍 屬 我 國 憲 法 上 所 保 障 之 基 本 權 利 然, 我 國 憲 法 對 人 民 所 擁 有 之 知 情 權 之 相 關 規 範, 不 似 外 國 憲 法 明 確, 如 : 德 國 聯 邦 基 本 法 第 五 條 第 1 項 明 文 規 定 人 人 有 以 語 言 文 字 及 圖 畫 自 由 表 示 及 傳 布 其 意 見 之 權 利, 並 有 自 一 般 公 開 之 來 源 接 受 知 識 而 不 受 阻 礙 之 權 利 出 版 自 由 及 廣 播 與 電 影 之 報 導 自 由 應 保 障 之 檢 查 制 度 不 得 設 置 ; 同 法 第 五 條 第 2 項 復 規 定 : 此 等 權 利, 得 依 一 般 法 律 之 規 定 保 護 少 年 之 法 規 及 因 個 人 名 譽 之 權 利, 加 以 限 制 由 此 可 知, 德 國 係 將 對 人 民 之 資 訊 公 開 之 基 本 權 利 保 障 明 載 於 其 具 有 憲 法 位 階 之 聯 邦 基 本 法 條 文 內, 並 採 原 則 公 開, 例 外 禁 止 之 原 則 - 10 -

本 論 文 將 就 現 有 之 有 關 憲 法 行 政 法 行 政 程 序 法 資 訊 公 開 法 等 專 書 其 中 之 理 論 加 以 整 理 並 闡 述 之 第 二 項 資 訊 公 開 之 相 關 專 論 本 研 究 亦 將 參 酌 諸 法 學 先 進 所 撰 寫 之 資 訊 公 開 相 關 論 文, 對 我 國 資 訊 公 開 制 度 與 人 民 基 本 權 利 之 保 障 作 一 研 析, 並 對 我 國 自 資 訊 公 開 制 度 建 立 迄 今 施 行 之 現 況 作 一 探 討 第 三 節 研 究 目 的 第 一 項 政 府 資 訊 公 開 與 行 政 程 序 法 間 之 關 係. 我 國 政 府 為 落 實 行 政 行 為 之 民 主 化 及 程 序 之 透 明 化, 於 民 國 8 8 年 2 月 3 日 制 定 行 政 程 序 法 以 下 簡 稱 行 程 法, 並 於 94 年 12 月 28 日 修 正 行 程 法 第 1 條 開 宗 明 義 規 定 : 為 使 行 政 行 為 遵 循 公 正 公 開 與 民 主 之 程 序, 確 保 依 法 行 政 之 原 則, 以 保 障 人 民 權 益, 提 高 行 政 效 能, 增 進 人 民 對 行 政 之 信 賴, 特 制 定 本 法 由 上 開 條 文 之 文 義 觀 之, 吾 人 可 推 定 政 府 於 從 事 行 政 行 為 時, 必 須 將 可 公 開 之 資 訊 予 以 公 開, 並 遵 循 依 法 行 政 之 原 則, 以 保 障 人 民 權 益 為 目 的 行 程 法 第 1 章 第 7 節 標 題 為 資 訊 公 開 之 條 文 中, 第 44 條 第 1 項 現 已 刪 除 首 先 揭 示 行 政 機 關 資 訊 公 開 之 基 本 原 則 ; 即 以 公 開 為 - 11 -

原 則, 限 制 為 例 外 同 時 並 規 定 其 公 開 及 限 制, 除 本 法 規 定 者 外, 另 以 法 律 定 之 從 第 44 條 第 1 項 之 立 法 之 意 旨 觀 察, 顯 然 有 兩 項 目 的 ; 其 一 是 先 行 確 定 資 訊 公 開 之 原 則, 何 者 為 最 重 要 及 優 先 適 用 之 順 序, 故 行 政 院 版 之 資 訊 公 開 法 草 案 現 已 完 立 法 第 2 條 規 定 : 政 府 資 訊 之 公 開, 依 本 法 之 規 定 但 其 他 法 律 另 有 規 定 者, 依 其 規 定 於 其 立 法 說 明 中 直 接 敘 明 行 政 程 序 法 之 規 定 條 文 與 資 訊 公 開 法 之 條 文 相 重 疊 時, 應 優 先 適 用 行 程 法 之 規 定 故 行 程 法 中 有 關 資 訊 公 開 之 規 定 具 有 準 則 性 或 基 礎 性 規 範 之 性 質, 其 理 至 明 行 程 法 從 第 44 條 第 1 項 之 另 一 個 目 的 為 凸 出 其 仍 有 不 足 之 處, 尚 須 另 定 其 他 更 為 詳 盡 地 法 律 規 範 加 以 補 充 立 法 院 亦 於 同 條 第 3 項 進 一 步 制 定 所 謂 日 出 條 款, 要 求 有 關 行 政 機 關 資 訊 公 開 及 其 限 制 之 法 律, 應 於 本 法 公 布 二 年 內 完 成 立 法 ; 如 此 立 法 機 關 自 我 限 縮, 限 期 立 法 之 模 式 甚 為 罕 見 由 此 可 以 證 明 立 法 者 對 於 資 訊 公 開 之 關 注 與 重 視 ; 不 僅 一 舉 確 定 行 政 程 序 法 中 有 關 資 訊 公 開 規 定 之 優 越 地 位, 防 杜 日 後 有 任 何 意 外, 藉 制 定 相 關 法 律 機 會 時, 浸 蝕 或 掏 空 資 訊 公 開 之 美 意 甚 至, 立 法 院 尚 要 求 行 政 院 於 立 法 完 成 前, 應 會 同 有 關 機 關 訂 定 辦 法 實 施 之 對 照 於 行 程 法 第 3 條 第 1 項 規 定 : 行 政 機 關 為 行 政 行 為 時, 除 法 律 另 有 規 定 外, 應 依 本 法 規 定 為 之, 觀 察 前 開 條 文 之 文 義, 係 將 - 12 -

行 政 程 序 法 定 位 為 普 通 法, 容 許 其 他 法 律 針 對 個 別 事 務 之 特 性, 制 定 不 同 於 行 程 法 之 特 別 規 定, 用 以 排 除 行 程 法 適 用 之 立 法 體 例, 立 法 院 對 資 訊 公 開 之 堅 持 與 決 心, 顯 然 是 不 言 可 喻 但, 依 行 政 程 序 法 為 修 正 前 第 7 節 有 關 資 訊 公 開 之 規 定 中, 除 第 44 條 為 資 訊 公 開 之 相 關 原 則, 第 45 條 係 政 府 主 動 公 開 資 訊 之 規 定 外, 第 46 條 尚 明 定 當 事 人 及 利 害 關 係 人 有 卷 宗 閱 覽 抄 錄 之 權 利 故 論 者 多 將 其 解 讀 為 該 條 係 屬 於 所 謂 應 人 民 申 請 被 動 公 開 政 府 資 訊 之 立 法 1, 批 判 當 時 行 政 院 版 之 資 訊 公 開 法 草 案 中, 有 關 人 民 申 請 政 府 提 供 資 訊 之 規 定 第 11 條 至 第 19 條, 完 全 未 能 與 行 程 法 之 規 定 相 契 合, 尤 其 是 第 46 條 作 有 系 統 之 聯 結 2, 不 禁 令 人 有 對 相 關 立 法 各 行 其 是, 各 自 為 政 之 負 面 印 象 細 究 行 程 法 第 1 章 第 7 節 與 資 訊 公 開 有 關 之 四 個 條 文 中, 不 難 發 現 前 開 條 文 是 由 三 組 形 同 實 異 之 立 法 例 拼 湊 而 成 第 44 條 及 第 45 條 之 條 文 固 屬 引 用 自 美 國 立 法 例 之 資 訊 公 開 規 定, 即 要 求 政 府 必 須 對 一 般 社 會 大 眾 當 然 包 括 具 體 個 案 之 當 事 人 及 利 害 關 係 人 資 訊 公 開 之 規 定, 但 卻 只 見 主 動 公 開 之 例, 有 關 被 動 公 開, 因 人 民 申 請 而 公 開 之 規 定, 則 付 之 闕 如 第 46 條 之 規 定, 係 針 對 處 理 特 定 個 案 時, 針 對 主 管 行 政 機 關 所 為 之 特 別 1 2 李 震 山, 論 人 民 要 求 政 府 資 訊 之 權 利 與 落 實, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 62 期, 第 41 頁,2006 年 7 月 林 明 鏘, 資 訊 公 開 與 行 政 程 序 評 政 府 資 訊 公 開 與 國 家 機 密 保 護 法 草 案, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 62 期, 第 51 頁 - 13 -

要 求 條 文 之 基 本 精 神 乃 是 移 植 行 政 救 濟 法 制 中 常 見 之 卷 宗 閱 覽 規 定 ; 例 如 訴 願 法 第 48 條 至 第 51 條 行 政 訴 訟 法 第 95 條 至 第 97 條 亦 皆 然, 德 國 及 日 本 之 行 政 程 序 法 中 均 定 明 文 3 前 開 條 文 雖 亦 有 含 攝 資 訊 公 開 之 意 涵, 但 法 源 有 別, 目 的 亦 殊 異, 宜 自 分 別 加 以 觀 察, 不 應 混 同 4 或 有 進 者, 第 44 條 第 1 項 既 已 感 覺 相 關 資 訊 公 開 之 規 定 內 容, 行 程 法 規 定 仍 有 不 足, 須 另 以 法 律 定 之, 又 於 同 條 第 3 項 明 文 規 定 於 二 年 內 完 成 立 法 然, 細 究 第 46 條 之 用 語, 不 僅 未 使 用 資 訊 一 詞, 且 其 規 定 之 內 容 頗 為 具 體 明 確, 應 無 再 行 立 法 之 必 要 前 後 參 照 之 下, 分 別 處 理 原 則 至 為 明 顯 至 於 第 47 條 程 序 外 接 觸 禁 止 之 規 定 亦 是 仿 自 美 國 行 政 程 序 法 之 規 定 而 來, 但 一 般 並 未 納 入 資 訊 公 開 法 制 射 程 之 內 所 以 行 政 院 經 濟 建 設 委 員 會 簡 稱 經 建 會 草 擬 之 行 程 法 草 案, 即 將 三 者 分 別 規 定 5 立 法 機 關 別 出 心 裁, 以 資 訊 公 開 統 攝 之, 雖 非 全 無 理 由, 但 牽 強 附 會 之 結 果, 卻 無 法 避 免 造 成 概 念 上 之 混 淆 或 體 系 上 之 錯 亂, 詮 釋 時 是 不 能 不 慎 重 第 二 項 案 例 之 分 析 一 部 法 律 之 制 定, 固 屬 社 會 趨 勢 之 所 需 然 俗 語 有 云 : 徒 法 不 足 以 自 行 此 一 俗 諺 深 刻 地 反 映 法 律 之 特 質, 蓋 其 為 人 類 生 活 之 規 3 4 5 德 國 行 政 程 序 法 第 29 條 日 本 行 政 程 序 法 第 18 條 蔡 茂 寅 李 建 良 林 明 鏘 周 志 宏 等 合 著, 行 政 程 序 法 實 用, 第 84-85 頁, 台 北, 新 學 林 出 版 社, 三 版 2006 年 1 月 ; 高 仁 川, 前 引 註 4, 第 208-212 頁 行 政 程 序 法 第 29 條 第 30 條 及 31 條,88 年 2 月 3 日 公 布 - 14 -

範 也 資 訊 公 開 法 為 晚 近 所 興 起 之 法 學 領 域, 雖 然 學 者 仍 將 其 歸 類 於 行 政 法 學 門 中, 但 無 可 諱 言, 資 訊 公 開 與 人 民 權 利 之 保 護 已 成 為 行 政 法 上 之 重 要 分 支 我 國 於 1999 年 2 月 3 日 公 布 施 行 行 政 程 序 法 開 啟 資 訊 公 開 之 先 河 行 政 程 序 法 第 44 條 至 第 47 條, 該 法 復 於 2000 年 12 月 27 日 修 訂 增 列 第 174 條 之 1 條 文, 後 於 2001 年 6 月 20 日 及 同 年 12 月 28 日 對 前 開 條 文 進 行 兩 度 修 正 ; 行 政 程 序 法 最 後 一 次 修 正 於 2 005 年 12 月 28 日 完 成, 該 次 修 正 主 要 係 配 合 資 訊 公 開 法 之 立 法, 將 本 法 第 44 條 及 45 條 條 文 予 以 刪 除 因 為 資 訊 公 開 與 民 主 政 治 發 展 有 著 密 切 關 係, 我 國 雖 已 有 若 干 零 星 之 規 定 散 見 於 法 律 之 中, 但 仍 欠 缺 整 體 之 規 劃 與 決 心 6, 因 之 故, 我 國 於 1985 年 由 行 政 院 研 究 發 展 考 核 委 員 會 以 下 簡 稱 研 考 會 委 託 翁 岳 生 教 授 展 開 研 究 7, 至 1996 年 完 成 相 關 立 法 可 行 性 之 研 究 8 復 於 2 005 年 12 月 6 日 由 立 法 院 完 成 立 法, 自 翁 岳 生 教 授 研 究 伊 始 至 法 律 公 布 施 行 為 止, 已 經 歷 二 十 載 寒 暑 矣 資 訊 公 開 法 自 2005 年 12 月 6 日 公 布 實 施 以 來, 於 法 律 實 務 中 是 否 達 成 該 法 立 法 之 初 所 欲 達 到 之 目 的? 亦 是 本 論 文 所 將 探 討 之 部 分, 6 法 治 斌, 前 揭 註 1, 第 11 頁 7 翁 岳 生, 資 訊 立 法 研 究, 行 政 院 研 究 發 展 考 核 委 員 會 委 託 研 究 第 145-147 頁,1985 年 8 葉 俊 榮, 前 揭 註 2, 第 148-150 頁 - 15 -

針 對 此 一 主 題, 本 文 將 利 用 案 例 分 析 進 行 論 述, 吾 人 將 蒐 集 近 二 年 來 行 政 法 院 因 政 府 資 訊 公 開 所 為 之 判 決 判 例 等 進 行 研 析, 探 究 對 人 民 權 利 之 保 障 程 度 如 何? 是 為 此 一 主 題 之 核 心 第 三 項 兩 岸 政 府 資 訊 公 開 之 法 制 變 遷 本 論 文 之 主 要 重 點 為 探 討 我 國 政 府 資 訊 公 開 之 法 制 9 建 構 與 實 施 現 況, 同 時 並 將 兼 論 大 陸 地 區 於 2007 年 1 月 17 日 經 國 務 院 第 1 65 次 常 務 會 議 通 過 之 中 華 人 民 共 和 國 政 府 資 訊 公 開 條 例 10, 吾 人 將 就 兩 岸 之 政 府 資 訊 公 開 制 度 立 法 體 例 作 一 比 較, 論 者 將 以 二 者 法 律 條 文 間 之 異 同, 及 其 於 對 人 民 權 利 保 護 之 涵 蓋 面 是 否 周 延? 作 一 闡 述, 以 期 對 大 陸 地 區 之 相 關 法 制 有 一 理 解 第 四 節 研 究 之 範 圍 與 限 制 第 一 項 研 究 之 限 制 論 及 政 府 提 供 資 訊 時, 首 重 探 究 其 法 理 基 礎 之 立 足 點, 討 論 之 實 益, 便 在 於 經 過 分 析 此 一 法 律 體 系 對 人 民 權 利 之 保 護 應 界 定 為 何 種 類 型 之 保 護? 究 屬 公 法 上 之 請 求 權 抑 或 只 是 反 射 利 益, 於 確 定 資 訊 公 開 請 求 全 權 為 9 翁 岳 生, 前 揭 註 11, 第 145-147 頁 10 中 華 人 民 共 和 國 國 務 院 第 429 號 令,2007 年 4 月 5 日 公 布, http://www.gov.cn/zwgk/2007-04/24/content_592937.htm, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年,1 月 12 日 - 16 -

憲 法 之 獨 立 基 本 權 後, 本 論 文 擬 從 基 本 權 作 用 之 面 向 進 行 觀 察 與 詮 釋, 期 待 於 確 認 政 府 提 供 資 訊 請 求 權 之 界 限 時, 可 以 有 所 依 循 論 述 之 先 後, 首 先 將 闡 述 主 觀 權 利 之 功 能 面 向, 再 論 及 客 觀 規 範 功 能 面 向 上 述 之 過 程, 對 於 政 府 提 供 資 訊 請 求 權 作 為 基 本 權 之 適 格 地 詮 釋, 確 立 其 具 有 成 為 憲 法 之 基 本 權 的 重 要 性 政 府 應 公 開 其 所 擁 有 之 資 訊 基 於 前 段 之 憲 法 法 理, 已 至 為 明 確 惟 政 府 機 關 所 擁 有 之 資 訊 檔 案 其 種 類 及 內 容 過 於 龐 雜, 其 中 不 乏 於 國 家 社 會 安 全 及 與 人 民 權 有 關 者, 若 一 併 予 以 公 開, 基 於 利 益 衡 平 原 則, 亦 非 允 當 例 如 國 家 機 密 之 保 護 無 法 於 憲 法 中 直 接 找 到 依 據, 但 因 與 憲 法 中 保 障 全 體 國 民 之 安 全 及 利 益 目 的 一 致, 故 國 家 機 密 保 護 與 憲 法 並 無 抵 觸 ; 於 資 訊 公 開 之 關 係 中, 除 行 政 機 關 及 受 資 訊 提 供 之 民 眾 外, 尚 包 括 第 三 人, 從 而 人 民 要 求 政 府 公 開 資 訊 之 權 利 與 可 能 因 該 公 開 行 為 而 權 利 受 影 響 之 第 三 人 的 法 益 是 否 位 階 相 當, 同 有 保 護 之 必 要 應 是 建 立 政 府 資 訊 公 開 法 制 前, 必 須 首 先 釐 清 之 問 題 既 然 人 民 請 求 政 府 資 訊 公 開 與 第 三 人 之 基 本 權 所 欲 保 護 之 法 益 於 憲 法 上 均 具 同 等 價 值 之 可 能 性, 故 皆 應 給 予 相 同 嚴 謹 之 制 度 設 計, 至 於 兩 者 於 制 度 下 可 能 所 產 生 之 衝 突 及 競 合, 如 何 相 互 調 整, 實 有 賴 於 政 府 資 訊 公 開 法 就 各 種 類 型 之 案 件 中 作 利 益 衡 量 然, 我 國 有 關 行 政 公 開 資 訊 之 - 17 -

法 律 及 命 令 錯 綜 複 雜, 缺 乏 縱 向 及 橫 向 之 聯 繫, 因 此 往 往 使 政 府 於 資 訊 公 開 時 或 於 行 政 行 為 中 對 人 民 權 利 之 保 護 出 現 疏 漏, 本 論 文 將 就 我 國 政 府 資 訊 公 開 與 人 民 權 利 之 保 護, 如 何 取 得 衡 平 作 一 討 論 第 二 項 預 期 研 究 之 結 果 通 過 文 獻 整 理 案 例 分 析 歷 史 回 顧 及 條 文 比 較 等 研 究 方 法 將 我 國 資 訊 三 法 與 人 民 基 本 權 利 保 護 關 係 作 一 清 晰 之 闡 述, 使 法 治 國 之 概 念 更 加 鞏 固, 人 民 之 資 訊 取 得 自 由 與 隱 私 權 之 保 障, 而 研 究 最 後 將 提 出 兩 者 平 衡 之 可 能, 以 及 未 來 修 法 改 革 建 議 並 經 由 對 大 陸 地 區 制 定 之 信 息 公 開 條 例 探 討 及 比 較, 使 國 人 於 面 對 對 岸 行 政 機 關 所 為 之 行 政 行 為 或 處 分 時, 能 依 法 主 張 自 身 權 益, 當 屬 上 述 權 利 受 到 侵 害 時, 亦 得 透 過 訴 訟 途 徑 尋 求 權 利 保 護 第 三 項 論 文 之 架 構 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 第 一 項 動 機 之 緣 起 第 二 項 研 究 之 目 的 第 三 項 研 究 之 方 法 及 其 限 制 - 18 -

第 四 項 預 期 之 研 究 結 果 第 二 節 研 究 方 法 第 一 項 政 府 資 訊 公 開 之 專 書 第 二 項 資 訊 公 開 之 相 關 專 論 第 三 節 研 究 目 的 第 一 項 案 例 分 析 第 二 項 資 訊 公 開 之 司 法 審 查 第 三 項 兩 岸 政 府 資 訊 公 開 之 法 制 變 遷 第 四 節 研 究 之 範 圍 與 限 制 第 一 項 研 究 之 限 制 第 二 項 預 期 研 究 之 結 果 第 三 項 論 文 之 架 構 - 19 -

第 二 章 憲 法 基 本 權 利 之 保 障 與 資 訊 自 由 權 第 一 節 憲 法 之 意 義 與 演 進 第 一 項 憲 法 之 意 義 與 演 進 第 二 項 中 華 民 國 憲 法 之 增 修 第 二 節 憲 法 與 資 訊 權 之 保 障 第 一 項 憲 基 本 權 利 之 保 障 第 二 項 資 訊 權 之 形 成 第 三 項 資 訊 公 開 之 司 法 審 查 第 三 章 資 訊 公 開 與 隱 私 權 之 衝 突 關 係 第 一 節 我 國 資 訊 三 法 之 立 法 沿 革 第 一 項 我 國 資 訊 三 法 之 立 法 緣 起 第 二 項 我 國 資 訊 三 法 之 立 法 歷 程 第 三 項 我 國 資 訊 三 法 執 行 現 況 第 二 節 資 訊 公 開 法 與 資 訊 接 近 20

第 一 項 資 訊 接 近 權 之 定 義 第 二 項 資 訊 接 近 權 如 何 合 理 使 用 第 三 項 資 訊 公 開 法 對 資 訊 接 近 權 之 規 範 第 三 節 隱 私 權 保 護 與 大 法 官 相 關 解 釋 第 一 項 大 法 官 相 關 解 釋 對 隱 私 權 保 護 之 核 心 概 念 第 二 項 大 法 官 相 關 解 釋 中 不 同 意 見 或 協 同 意 見 之 探 討 第 三 項 大 法 官 相 關 解 釋 之 結 論 對 落 實 隱 私 權 保 護 之 影 響 第 四 章 兩 岸 資 訊 公 開 制 度 與 隱 私 權 保 護 比 較 第 一 節 大 陸 地 區 信 息 公 開 條 例 主 要 內 涵 第 一 項 立 法 目 的 第 二 項 法 條 架 構 第 二 節 兩 岸 資 訊 公 開 揭 露 制 度 之 比 較 第 一 項 兩 岸 資 訊 公 開 之 方 法 異 同 第 二 項 兩 岸 資 訊 公 開 之 範 圍 異 同 第 三 項 兩 岸 對 資 訊 公 開 之 使 用 目 的 異 同 21

第 三 節 兩 岸 隱 私 權 保 護 制 度 之 比 較 第 一 項 兩 岸 對 隱 私 權 保 護 認 知 之 異 同 第 二 項 兩 岸 對 隱 私 權 保 護 方 式 之 異 同 第 四 節 資 訊 權 保 護 之 權 利 救 濟 途 徑 第 一 項 資 訊 權 保 護 之 權 利 救 濟 概 說 第 二 項 我 國 資 訊 三 法 中 權 利 救 濟 機 制 之 探 討 第 四 節 隱 私 權 保 護 之 權 利 救 濟 途 徑 第 一 項 個 人 對 隱 私 權 侵 權 之 救 濟 途 徑 第 二 項 國 家 對 隱 私 權 侵 權 之 救 濟 途 徑 第 五 章 結 論 與 建 議 第 一 節 結 論 第 二 節 建 議 參 考 資 料 附 錄 22

第 二 章 憲 法 基 本 權 利 之 保 障 與 資 訊 自 由 權 第 一 節 憲 法 之 意 義 與 演 進 第 一 項 憲 法 之 意 義 與 演 進 人 類 於 歷 史 發 展 之 長 河 中, 經 歷 過 許 多 階 段 方 演 進 至 今 日 之 高 度 地 文 明 社 會 從 上 古 時 代 之 部 族 社 會 漁 獵 社 會 等 遊 牧 之 生 活 形 態, 由 逐 水 草 而 居 發 展 至 較 為 安 定 地 圍 地 而 居 之 農 業 社 會, 然 無 論 歷 史 軌 跡 如 何 演 進, 人 類 與 生 俱 來 之 群 居 及 社 會 性 等 特 質 卻 無 任 何 改 變 上 古 時 期 之 人 民 為 其 生 存 及 防 衛 上 之 需 要, 起 初 以 家 族 Family 為 單 位 形 成 一 個 聚 落 Clue, 於 此 一 組 織 中 之 成 員 多 半 是 以 具 有 血 緣 之 同 宗 或 同 姓 之 人 組 成, 成 為 最 早 之 政 治 組 織 芻 型, 謂 之 宗 族 政 治 Family Politics 宗 族 政 治 之 特 色, 是 族 內 所 有 之 成 員 皆 聽 命 於 其 中 最 年 長 者, 即 族 長 也 隨 著 發 展 之 變 遷, 單 一 宗 族 無 法 完 全 地 滿 足 於 前 述 目 之 之 需 要 為 改 善 此 一 情 況, 原 有 之 宗 族 開 始 接 納 具 有 相 同 血 源 之 人 成 為 其 聚 落 中 之 一 份 子, 透 過 此 一 過 程 使 原 有 以 家 族 為 單 位 之 組 成 形 態 出 現 轉 變, 逐 漸 擴 大 成 為 一 支 民 族 People, 為 有 效 地 達 成 生 存 及 防 衛 之 所 需, 遂 形 成 部 落 Tribe 部 落 中 一 如 宗 族 政 治 般 其 權 力 皆 掌 握 於 酋 長 Chief 手 中, 大 多 數 之 部 落 成 員 對 其 領 袖 所 為 之 決 定, 並 不 能 多 予 置 喙 23

隨 著 部 落 勢 力 之 擴 展, 無 論 是 藉 武 力 貿 易 等 手 段 使 其 領 域 向 外 延 伸 而 將 其 受 影 響 力 之 其 他 部 落 納 入, 進 而 組 成 所 謂 城 邦 Cities, 城 邦 之 領 袖 可 能 有 許 多 種 形 式, 有 以 君 主 為 體 制 者, 亦 有 以 寡 頭 壟 斷 為 體 制 者, 前 者 如 希 臘 之 雅 典 城 邦 或 斯 巴 達 城 邦, 後 者 則 以 羅 馬 元 老 院 最 為 著 名 元 老 院 之 組 成 份 子 係 以 當 時 被 稱 為 菁 英 份 子 之 貴 族 或 掌 握 兵 權 之 軍 人 及 富 商 巨 賈 等 少 數 人 方 能 與 聞 強 盛 城 邦 之 領 袖 有 時 因 個 人 權 力 慾 望 或 藉 著 貿 易 Trade 文 化 Culture 等 軟 實 力 之 方 法 向 外 開 疆 闢 土, 將 弱 小 城 邦 或 部 落 之 領 地 及 人 民 盡 納 入 掌 握 之 中, 從 而 慢 慢 地 演 化 成 為 國 家 之 芻 形 國 家 11 一 詞 於 希 臘 城 邦 時 代 就 已 出 現 對 國 家 之 定 義 可 以 由 不 同 之 角 度 加 以 詮 釋, 但, 若 從 現 代 立 憲 主 義 之 發 展 加 以 觀 察, 前 項 之 定 義 則 涉 及 政 治 學 Politics 與 國 際 公 法 International Law 之 觀 點 然, 近 代 國 家 之 意 義 與 憲 法 Constitution 是 息 息 相 關, 故 有 必 要 就 相 關 議 12 題 加 以 明 確 地 闡 述 一 政 治 學 上 國 家 之 定 義 政 治 學 之 教 課 書 中 對 國 家 之 通 說 認 為 : 國 家 乃 是 一 群 人 之 團 體, 永 久 占 有 一 定 之 土 地, 獨 立 且 不 受 外 國 之 管 轄 ; 同 時, 國 家 必 須 11 12 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 第 3 頁, 註 1, 元 照 出 版 公 司,1997 年 初 版,2009 年 5 版, 臺 北 市 前 揭 註, 第 4-5 頁 24

有 一 組 織 完 整 且 有 效 之 政 府, 人 民 對 該 政 府 表 示 應 有 之 服 從 所 以, 國 家 之 要 素 有 下 列 三 項 : 1 主 權 - 國 家 須 有 主 權 及 行 使 主 權 之 獨 立 且 不 受 外 國 管 轄 之 政 府 ; 2 人 民 - 一 群 為 共 同 之 目 之 結 合 之 人 群 ; 3 領 土 - 占 有 一 定 領 域 之 土 地, 提 供 予 屬 於 該 國 家 之 人 民 能 夠 有 一 住 居 所 吾 人 若 非 強 調 主 權 之 單 一 性 及 不 可 分 性, 聯 邦 制 度 下 所 轄 之 各 邦 例 如 美 國 之 各 州 及 德 國 之 各 邦 宗 主 國 權 下 之 附 庸 國 委 託 管 理 下 之 受 管 國 及 具 自 主 性 之 屬 國 如 英 國 之 自 治 領, 雖 於 名 義 上 共 事 一 個 元 首, 但 仍 可 視 為 國 家 二 國 際 公 法 學 中 之 國 家 依 據 蒙 地 維 歐 國 家 權 利 及 義 務 公 約 Montevideo Convention Rights and Duties of States 所 界 定 之 國 家, 於 國 際 法 中, 國 家 必 須 具 備 四 項 要 件 : 1 常 住 之 人 民 ; 2 確 定 之 領 土 ; 3 有 效 之 政 府 ; 4 13 主 權 獨 立 及 與 他 國 交 往 或 建 立 法 律 關 係 之 能 力 不 同 於 政 治 學 上 國 家 之 意 義, 國 際 公 法 中 之 國 家 著 重 其 具 有 與 他 國 交 往 及 建 立 法 律 關 係 之 能 力, 並 14 可 善 盡 國 際 公 法 中 所 課 以 之 責 任 國 家 加 入 以 主 權 為 主 體 之 國 際 組 織, 例 13 Montevideo Convention Rights and Duties of States, Signed at Montevideo, 26 December 1933; Entered into Force, 26 December1934. Article I:The state as a person of international law should possess the following qualification: (a) a permanent population;(b) a defined territory;(c)government; and (d) capacity to enter into relations with the other states. http://www.taiwandocuments.org/montevideo01.htm, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 19 日 14 俞 寬 賜, 國 際 法 新 論, 第 93 頁, 啟 英 出 版 社,2006 年 9 月, 臺 北 市 25

如 : 聯 合 國 United Nations, 若 未 加 入, 亦 無 法 否 認 未 加 入 之 國 家 原 本 所 有 之 國 際 法 人 格 對 其 獨 立 並 無 影 響, 蓋 為 事 實 上 之 國 家 Facto Country 也 國 際 公 法 中 所 稱 之 承 認 Recognition, 其 意 義 是 為 個 別 之 既 存 國 家 對 新 成 立 國 家 之 地 位 予 以 確 認, 同 時 並 表 明 願 意 與 其 建 立 外 交 關 係 之 行 為 ; 就 承 認 行 為 而 言, 各 國 是 否 給 予 新 成 立 之 國 家 外 交 承 認, 則 屬 政 治 上 之 選 擇, 就 反 面 言, 國 際 社 會 並 無 對 已 具 備 國 家 要 件 之 政 治 實 體 Political Entities 予 以 法 律 承 認 之 義 務, 是 故, 承 認 與 國 際 公 法 15 中 國 家 之 成 立 要 件 並 無 相 關 近 代 民 主 國 家 之 存 立, 其 基 礎 不 似 古 代 大 部 分 是 使 用 武 力 為 之, 相 反 地, 必 須 取 得 被 統 治 民 眾 之 同 意 民 主 國 家 依 據 憲 法 組 織 國 家, 並 通 過 選 舉 制 度 讓 被 統 治 之 國 民 能 夠 有 定 期 表 達 出 接 受 統 治 之 意 願 國 家 統 治 之 合 法 性 Legality 乃 植 基 於 根 本 大 法 - 憲 法 之 上 ; 定 期 選 舉 使 國 家 統 治 者 能 夠 探 求 最 新 之 民 意 缺 乏 定 期 且 民 主 之 選 舉, 將 無 法 落 實 憲 法 第 2 條 中 華 民 國 之 主 權 屬 於 國 民 全 體 即 主 權 在 民 原 則, 縱 使 有 國 家 憲 法 之 制 定 亦 無 法 歸 類 於 憲 政 國 家, 民 有 民 治 民 享 之 民 主 核 心 價 值 亦 是 徒 負 空 言 矣 憲 法 條 文 之 主 軸 係 規 範 人 民 權 利 之 保 障 與 國 家 組 織 權 限 分 配 及 如 何 運 作 ; 選 舉 制 度 應 更 進 一 步 維 護 選 舉 之 自 由 與 平 等, 並 保 障 政 治 上 見 解 不 15 前 揭 註, 第 117 頁 以 下 26

同 之 反 對 言 論 及 結 社 自 由 通 過 選 舉 活 動 之 進 行, 人 民 大 眾 能 夠 落 實 國 家 意 志 由 下 而 上 之 形 成 過 程 16 國 家 法 人 格 之 彰 顯, 首 推 主 權 Sovereignty 主 權 一 詞 其 語 源 係 出 自 拉 丁 文 Superanus, 原 始 之 意 義 是 為 較 高 之 謂, 然 隨 著 時 間 地 推 移, Superanus 轉 變 為 有 至 高 之 字 義 從 主 權 之 演 進 史 加 以 觀 察, 主 權 之 意 義 事 實 上 是 存 在 著 分 岐, 可 由 下 列 三 項 論 述 佐 證 之 : 1 主 權 之 意 義 係 指 國 家 權 力 自 身, 即 立 法 行 政 與 司 法 之 統 治 權 ; 2 主 權 之 意 義 係 表 彰 國 家 權 力 之 特 性, 此 一 論 述 之 主 軸 係 指, 對 內 具 有 最 高 性 Superanus, 對 外 則 具 有 排 他 獨 立 性, 然, 國 家 可 將 部 分 主 權 予 以 讓 渡, 參 加 組 成 17 國 際 組 織, 例 如 現 今 世 界 上 最 著 名 之 歐 洲 聯 盟 European Union, 簡 稱 歐 盟, 然 此 種 主 權 之 意 義 仍 是 泛 指 國 家 之 權 力 矣 ; 3 主 權 之 意 義 意 指 國 家 意 志 之 最 高 決 定 權 18 主 權 既 是 國 家 之 象 徵, 然 其 歸 屬 究 竟 屬 誰, 從 歷 史 之 演 進 加 以 論 述 曾 經 出 現 過 不 同 之 見 解 : 16 17 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 第 6 頁, 註 7, 元 照 出 版 社,2009 年 9 月 五 版 歐 盟 創 始 於 1951 年 及 1957 年 分 別 創 建 了 歐 洲 煤 鋼 共 同 體 與 歐 洲 經 濟 共 同 體, 丹 麥 愛 爾 蘭 及 英 國 於 1973 年 加 入 歐 盟, 希 臘 1981 年 加 入, 西 班 牙 及 葡 萄 牙 於 1986 年 加 入, 奧 地 利 芬 蘭 及 瑞 典 於 1995 年 加 入 2004 年, 歐 盟 史 上 規 模 最 大 的 一 次 擴 大 出 現, 共 有 10 位 新 成 員 國 加 入 2007 年 羅 馬 尼 亞 以 及 保 加 利 亞 的 加 入, 使 歐 盟 會 員 國 增 加 到 27 個 網 站 : http://www.deltwn.ec.europa.eu/modules.php?op=modload&name=news&file=article&sid=30, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 21 日 18 前 揭 註 6, 第 6 頁, 註 8 27

一 君 主 主 權 說 : 此 一 論 述 指 出, 主 權 是 國 家 之 權 力, 此 處 國 家 權 力 等 於 國 家 意 志 決 定 權 君 主 主 權 說 是 十 六 世 紀 法 國 政 治 理 論 家 布 丹 Jean Bodin 19 所 主 張 君 為 主 權 學 說 之 創 始 者, 其 學 說 之 核 心 主 張 為 君 王 不 論 對 內 或 對 外 均 享 有 至 高 無 上 之 權 力, 同 時 具 有 永 久 性 及 絕 對 性 君 主 主 權 說 對 國 家 之 建 立 有 相 當 地 助 益 ; 當 時 盛 行 朕 即 是 國 家 之 概 念, 故 其 與 往 後 發 展 之 國 家 主 權 論 有 異 曲 同 工 之 妙 二 國 家 主 權 說 : 國 家 主 權 說 之 理 論 為 德 國 著 名 哲 學 家 黑 格 爾 George Wilhelm Friedrich Hegel 20 所 倡 議 ; 此 位 哲 學 大 師 認 為 國 家 為 一 法 人, 主 權 即 歸 屬 國 家 自 身 21 三 議 會 主 權 說 : 此 理 論 為 英 國 學 者 奧 斯 丁 John Austin 於 十 九 世 紀 所 提 倡 之 法 律 主 權 論 ; 其 理 論 之 核 心 認 為, 議 會 是 人 民 所 選 出 之 代 表 組 成, 故 其 所 制 定 之 法 律 當 然 具 備 拘 束 君 王 及 全 體 人 民 之 效 力 同 時, 議 會 制 定 之 法 律, 不 受 外 國 之 干 涉, 於 內 國 各 項 事 務 擁 有 最 高 及 最 19 讓 布 丹 (Jean Bodin,1530-1596) 是 近 代 西 方 最 著 名 的 憲 政 專 家, 他 的 國 家 六 論 也 被 譽 為 西 方 關 於 國 家 主 權 學 說 的 最 重 要 論 著 布 丹 出 生 於 法 國, 年 青 時 在 大 學 攻 讀 法 律, 畢 業 留 校 任 講 師, 後 在 巴 黎 任 律 師,16 世 紀 70 年 代 任 王 室 檢 察 官, 被 聘 為 亨 利 三 世 的 宮 廷 法 律 顧 問 1576 年 布 丹 發 表 了 國 家 六 論, 在 西 方 政 治 法 律 思 想 史 中, 他 是 第 一 個 有 系 統 地 論 述 了 國 家 主 權 相 關 學 說, 為 國 家 主 權 之 啟 迪 者 ; 網 站 : http://baike.baidu.com/view/437005.htm, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 21 日 20 喬 治 威 廉 弗 里 德 里 希 黑 格 爾 (Georg Wilhelm Friedrich Hegel,1770 年 8 月 27 日 -1831 年 11 月 14 日 ), 德 國 哲 學 家, 出 生 於 今 天 德 國 西 南 部 巴 登 - 符 騰 堡 首 府 斯 圖 加 特, 重 要 著 作 有 : 精 神 現 象 學 哲 學 全 書 邏 輯 學 及 法 哲 學 原 理 網 站 :http://zh.wikipedia.org, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 22 日 21 黑 格 爾 之 國 家 主 權 論 深 深 地 影 響 1930 年 代 德 國 政 治 發 展, 自 第 一 次 世 界 大 戰 後, 德 國 百 廢 待 舉, 人 心 思 變 ; 希 特 勒 乃 創 立 國 家 社 會 簡 稱 納 粹 黨 黨, 於 國 會 選 舉 中 取 得 過 半 數 之 席 位, 接 任 總 理, 並 於 興 登 堡 總 統 去 世 後, 繼 任 為 德 國 總 統 開 始 其 獨 裁 統 治 28

終 之 決 定 權, 奧 斯 丁 認 為 主 權 並 不 屬 於 君 王, 而 歸 屬 於 議 會, 此 理 論 之 著 眼 乃 植 基 於 主 權 之 特 性 闡 述 其 歸 屬 四 國 民 主 權 說 : 國 民 主 權 之 概 念, 最 早 發 軔 於 基 本 人 權 保 障 學 說 之 十 七 十 八 世 紀, 美 國 之 獨 立 及 法 國 大 革 命 22 皆 是 受 到 前 述 學 說 之 啟 22 18 世 紀 的 法 國 是 歐 洲 大 陸 上 的 典 型 封 建 專 制 國 家 它 的 農 業 佔 統 治 地 位, 工 商 業 發 達 的 程 度, 也 在 歐 洲 大 陸 首 屈 一 指 但 是 專 制 政 府 不 斷 提 高 稅 收, 加 重 了 對 企 業 的 盤 剝 全 國 關 卡 林 立, 阻 礙 了 國 內 貿 易 的 發 展 當 時, 法 國 有 許 多 手 工 工 場, 紡 織 冶 煉 煤 礦 造 船 等 工 業 出 現 了 集 中 的 大 規 模 生 產 ; 對 外 貿 易 僅 次 於 英 國 ; 酒 類 服 飾 家 具 等 行 銷 歐 洲 各 地 阿 爾 薩 斯 的 染 色 布 和 印 花 織 品, 里 昂 的 絲 綢, 在 世 界 各 地 享 有 盛 名, 被 當 作 奢 侈 品 高 價 出 售 在 重 工 業 方 面, 昂 贊 公 司 開 發 北 部 煤 礦, 僱 用 了 數 千 名 礦 工 東 部 的 勒 克 佐 公 司, 擁 有 巨 大 煉 鐵 爐 但 是 在 工 業 中, 小 的 分 散 的 手 工 工 場 和 作 坊 還 普 遍 革 命 前 夕, 法 國 社 會 分 為 三 個 等 級 其 中 第 一 第 二 等 級 為 特 權 等 級, 佔 有 大 量 土 地, 享 受 官 厚 祿, 卻 不 向 國 家 交 納 賦 稅 第 三 等 級 包 括 農 民 工 人 城 市 平 民 和 資 產 階 級, 佔 總 人 口 的 97% 農 民 少 地 或 無 地, 工 人 和 平 民 生 活 困 苦, 資 產 階 級 要 求 享 有 政 治 權 利 社 會 等 級 對 立 嚴 重 特 權 等 級 包 括 教 士 和 貴 族, 只 佔 總 人 口 的 3%, 卻 佔 有 全 國 1/3 以 上 的 土 地 佔 全 國 人 口 90% 的 農 民, 只 佔 有 全 國 1/3 左 右 的 土 地 他 們 被 沉 重 的 地 租 和 其 他 封 建 貢 賦 壓 的 喘 不 過 氣 來, 即 使 豐 收 年 景, 也 很 難 維 持 一 家 溫 飽 資 產 階 級 包 括 銀 行 家 船 主 商 人 工 場 主 律 師 等 他 們 有 錢, 有 才 能, 有 文 化, 有 政 治 要 求, 在 即 將 到 來 的 革 命 中, 起 著 領 導 作 用 18 世 紀, 法 國 政 府 受 到 財 政 的 困 擾 國 王 路 易 十 六 被 迫 召 集 三 級 會 議, 企 圖 解 決 財 政 危 機 問 題, 卻 由 此 導 致 大 革 命 的 爆 發 網 站 : http://www.winnerschool.cn/independence_study/20sjmy/0510/2.htm, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 22 日 29

迪 基 本 人 權 保 障 說 為 現 代 之 民 主 國 家 所 秉 持 之 理 論 基 礎 是 故, 美 國 及 法 國 憲 法 與 其 後 之 各 國 憲 法 均 明 示 國 家 主 權 屬 於 全 體 國 民 無 論 是 君 主 主 權 說 國 家 主 權 說 與 議 會 主 權 理 論, 於 發 展 及 演 進 之 過 程 中, 是 將 主 權 與 行 使 合 併 論 述 ; 然, 國 民 主 權 理 論 因 受 權 力 分 立 學 說 之 影 響, 必 須 將 主 權 之 歸 屬 與 其 行 使 權 分 立 國 民 主 權 論 為 現 代 民 主 國 家 賦 予 合 法 統 治 權 之 基 礎 夫 國 家 主 權 既 然 係 指 國 家 意 志 之 最 高 決 定 權, 歸 全 體 國 民 擁 有, 但 其 行 使 權 卻 無 法 由 全 體 國 民 行 使, 因 之, 主 權 之 如 何 行 使? 即 成 為 法 學 者 所 欲 探 討 之 問 題 三 行 使 主 權 之 態 樣 國 家 主 權 既 然 為 全 體 國 民 擁 有, 然 其 行 使 權 卻 無 法 由 全 體 國 民 行 使 ; 國 家 於 處 理 各 種 事 務 時, 如 何 凸 顯 國 民 主 權 之 內 涵, 即 成 為 人 權 保 障 中 之 重 要 議 題 一 般 言 之, 國 民 主 權 之 內 涵 可 經 由 下 列 四 種 途 徑 之 表 現 予 以 彰 顯 : 一 憲 法 制 定 權 及 修 憲 權 憲 法 之 所 以 被 稱 為 國 家 之 根 本 大 法, 對 內 國 具 有 最 高 之 規 範 23 效 力, 此 為 肇 因 於 憲 法 制 定 權 是 國 民 主 權 最 直 接 之 體 現 憲 法 制 定 權 24 於 23 中 華 民 國 憲 法 前 言 : 中 華 民 國 國 民 大 會 受 全 體 國 民 之 付 託, 依 據 孫 中 山 先 生 創 立 中 華 民 國 之 遺 教, 為 鞏 固 國 權, 保 障 民 權, 奠 定 社 會 安 寧, 增 進 人 民 福 利, 制 定 本 憲 法, 頒 行 全 國, 永 矢 咸 遵 網 站 : 30

憲 政 制 定 後, 並 不 因 之 喪 失, 反 而 必 須 繼 續 存 在, 以 監 督 憲 法 運 行 之 情 況 若 憲 法 運 行 產 生 問 題 時, 就 加 以 修 改 ; 如 憲 法 與 社 會 現 況 脫 節, 通 過 修 憲 之 程 序 仍 無 法 改 正 時, 即 必 須 另 行 制 定 新 憲 時 間 上 之 限 制 修 憲 權 為 制 憲 權 之 延 伸, 亦 為 主 權 行 使 之 方 法, 但 修 憲 權 應 受 制 憲 權 之 拘 束, 使 修 憲 時 會 產 生 有 界 限 之 問 題 釋 字 第 499 號 解 釋 因 制 憲 成 之 於 力, 修 憲 受 之 以 法, 此 處 所 言 之 法 當 係 指 憲 法 也 二 公 民 投 票 Volksabstimmung : 我 國 憲 法 第 17 條 人 民 有 選 舉 罷 免 創 制 及 複 決 之 權, 由 前 開 條 文 可 知 直 接 民 權 當 為 我 25 所 以, 制 定 新 憲 地 時 機 並 無 國 憲 法 所 保 障 之 基 本 權 利 之 一, 亦 是 彰 顯 直 接 民 權 之 條 文 然, 憲 法 第 17 條 僅 就 直 接 民 權 為 原 則 性 之 規 定, 對 其 應 如 何 行 使 之 步 驟 及 方 法 並 未 論 及 ; 是 故, 我 國 於 2006 年 5 月 30 日 公 布 之 公 民 投 票 法 第 1 條 規 依 據 憲 法 主 權 在 民 之 原 則, 為 確 保 國 民 直 接 民 權 之 行 使, 特 制 定 本 法 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律 之 規 定 以 落 實 憲 法 國 民 主 權 之 規 定 http://law.moj.gov.tw/lawclass/lawall.aspx?pcode=a0000001, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 22 日, 公 布 日 期 :1947 年 1 月 1 日 24 25 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 第 7 頁, 註 10; 元 照 出 版 社,2009 年 9 月 五 版, 臺 北 市 許 慶 雄, 憲 法 入 門, 第 37 頁 以 下 ; 月 旦 出 版 社,1992 年 9 月, 臺 北 市 31

三 選 舉 近 代 之 民 主 國 家, 為 探 求 最 新 之 民 意, 國 家 通 過 定 期 之 選 舉 推 舉 民 意 代 表 或 行 政 首 長 當 國 家 建 立 之 後, 為 彰 顯 主 權, 會 辦 理 制 憲 代 表 選 舉, 由 其 代 表 人 民 制 定 國 家 之 最 高 法 律 規 範 - 憲 法, 以 遂 行 國 家 意 志 是 故, 制 憲 權 常 被 用 以 做 為 主 權 之 代 名 詞 ; 此 一 權 力 地 行 使 是 屬 於 間 接 行 使 之 態 樣 26 四 權 力 委 託 國 家 行 使 主 權 就 功 能 而 言 對 外 具 有 排 他 性 即 獨 立 性, 於 內 國 中 則 具 最 高 性, 故 處 於 此 種 情 況 下, 主 權 之 意 義 意 兼 指 國 家 之 權 力 作 為 主 權 主 體 之 國 民 通 過 憲 法 規 定, 利 用 擬 制 之 方 法 將 國 家 權 力 委 託 予 不 同 之 國 家 機 關 行 使 於 實 施 權 力 分 立 之 國 家, 主 權 依 其 性 質 分 別 委 託 予 最 高 之 行 政 立 法 司 法 機 關 行 使 憲 法 Constitution 既 為 國 家 之 根 本 大 法, 制 定 之 良 窳 即 與 國 家 制 度 之 運 行 及 人 民 權 利 之 保 障 有 密 不 可 分 地 關 係 然, 憲 法 者 何 謂 也? 乃 人 民 權 利 之 保 障 書 也, 如 此 口 語 之 闡 述, 讓 一 般 大 眾 可 輕 易 得 窺 其 精 髓 夫 憲 法 之 語 詞 起 源 甚 早 27, 此 字 之 意 義 是 由 英 文 法 文 constitution 與 德 文 verfassung 意 譯 產 生, 然 此 三 個 與 憲 法 相 關 26 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 第 8 頁, 元 照 出 版 社,2009 年 五 版, 臺 北 市 32

之 外 文 又 源 出 自 拉 丁 文 constitutio 演 進 而 來, 其 原 始 之 文 義 為 組 織 結 構 或 組 成 於 西 洋 史 中 之 古 希 臘 時 代, 先 哲 亞 里 斯 多 德 所 著 之 政 治 學 politica 一 書 中 已 有 原 始 憲 法 之 概 念, 其 認 為 國 家 應 有 一 個 組 成 之 根 本 大 法, 作 為 立 法 與 國 權 行 使 地 指 導 原 則 憲 法 是 國 家 權 力 如 何 分 配? 何 者 能 擁 有 最 高 權 力, 人 民 應 遵 從 何 種 社 會 目 標 等 之 規 範 ; 法 律 是 依 此 根 本 大 法 制 定 之 法 規, 俾 執 行 國 家 權 力 及 制 止 違 法 之 行 為 因 此, 亞 里 斯 多 德 認 為 認 同 一 個 國 家, 必 須 認 同 其 憲 法, 假 若 憲 法 之 被 廢 止, 亦 代 表 國 家 之 滅 亡 ; 新 憲 法 之 產 生, 亦 象 徵 新 國 家 之 誕 生 28 規 範 公 眾 之 法 rem publicam constituere 之 名 詞 即 是 日 後 英 法 文 憲 法 語 源 之 濫 觴 ; 希 臘 時 代 之 憲 法 概 念 只 是 理 論 之 探 討, 並 未 成 為 國 家 之 制 度 同 樣 地, 歐 洲 於 十 四 世 紀 時, 法 國 亦 有 拘 束 國 王 之 基 本 法 lois fondamentales;lex fondamentalis 或 憲 法 lois constitutionnelles ; 神 聖 羅 帝 國 亦 有 基 本 法 leges fundamentales 然, 神 聖 羅 帝 國 之 基 本 法 僅 規 範 極 特 定 之 事 項, 如 向 貴 族 或 僧 侶 徵 稅, 或 是 諸 侯 之 選 舉 ; 前 述 之 基 本 法 尚 未 具 備 憲 法 之 特 徵, 但 憲 法 一 辭 已 然 27 28 陳 新 民, 憲 法 學 釋 義, 第 4-7 頁, 三 民 書 局,2005 年 五 版, 臺 北 市 前 揭 註 第 4 頁, 註 5 33

見 諸 於 官 方 之 文 書 中 兩 百 年 後, 啟 蒙 運 動 之 興 起, 選 擇 此 憲 法 之 語 而 更 易 其 義 也 我 國 憲 法 之 語 源 出 處 甚 早, 現 分 二 點 加 以 闡 述 : 一 古 代 辭 同 意 異 之 憲 法 用 語 : 我 國 古 代 之 典 籍 中, 不 乏 述 及 憲 或 憲 法 者, 諸 如 左 傳 襄 公 二 十 八 年 : 此 君 之 憲 令 ; 國 語 : 賞 善 罰 姦 國 之 憲 法 ; 管 子 七 法 篇 : 有 一 體 之 治, 故 能 出 號 令, 明 憲 法 矣 ; 立 正 篇 : 正 月 之 朔 所 官 在 朝, 君 乃 出 令 布 憲, 憲 已 布, 有 不 行 憲 者, 罪 在 不 赦 ; 韓 非 子 定 法 篇 : 法 者, 憲 令 著 於 官 府, 賞 罰 必 於 民 心, 賞 存 乎 慎 法, 而 罰 加 乎 姦 令 者 也 ; 中 庸 : 仲 尼 祖 述 堯 舜, 憲 章 文 武 ; 晉 書 張 華 傳 : 晉 吏 及 儀 禮 憲 章 ; 唐 書 : 永 垂 憲 則, 貽 範 後 世, 由 是 觀 之, 上 述 之 憲 或 憲 章 皆 被 用 作 國 家 典 章 法 令, 即 作 為 實 證 法 令 之 解 釋 另, 憲 字 意 義 之 於 現 代, 普 遍 示 之 於 紀 律 權 威, 例 如 : 憲 台 御 史 台 大 憲 或 上 憲 長 官 ; 憲 綱 官 職 尊 卑 ; 憲 兵 維 持 軍 紀 之 兵 種 監 察 院 之 糾 察 風 憲 糾 察 公 務 員 之 操 守 紀 律, 可 見 憲 字 仍 著 重 紀 律 方 面 之 用 語, 今 日 大 家 所 熟 知 理 解 現 代 意 義 之 憲 法, 則 是 標 準 地 日 本 外 來 語 34

二 外 來 語 之 憲 法 用 語 - 由 日 本 傳 來 之 憲 法 : 日 本 自 我 國 唐 代 實 行 大 化 革 新 29 接 受 漢 字 以 降, 法 令 中 所 使 用 之 漢 字, 與 我 國 文 字 之 意 義 差 別 不 大, 憲 字 亦 然 日 本 史 上 出 現 之 聖 德 太 子 憲 法 十 七 條 聖 德 太 子 於 西 元 539 年 攝 政, 西 元 622 年 去 世, 德 川 時 期 公 布 之 憲 法 部 類, 皆 是 類 似 我 國 古 代 典 籍 之 憲 憲 法, 作 為 典 章 法 令 之 解 釋 迨 至 明 治 維 新 時, 已 有 學 者 翻 譯 constitution 為 政 則 典 範 建 國 法 或 根 本 律 法 日 本 憲 法 史 上 第 一 位 將 外 文 constitution 譯 為 漢 字 之 憲 法 者 是 為 曾 任 日 本 司 法 大 臣 之 箕 作 麟 祥 西 元 1846-1897 ; 其 於 所 著 之 法 國 六 法 中 首 次 使 用 之 後, 明 治 天 皇 於 明 治 八 年 公 布 之 詔 敕 中 正 式 提 及 立 憲 政 體, 明 治 十 五 年 復 遣 人 至 歐 洲 考 察 立 憲, 明 治 二 十 三 年 西 元 1889 年 公 布 憲 法, 近 代 意 義 之 憲 法 於 日 本 獲 得 認 可 30 29 大 化 改 新, 又 作 大 化 革 新, 是 645 年 發 生 的 古 代 日 本 政 變 其 主 要 內 容 是 廢 除 大 豪 族 壟 斷 政 權 的 體 制, 向 中 國 皇 帝 體 制 學 習, 成 立 古 代 中 央 集 權 國 家, 在 日 本 歷 史 上 帶 來 了 巨 大 的 大 化 改 新 以 前, 蘇 我 氏 等 大 豪 族 控 制 政 權, 天 皇 家 族 沒 有 什 麼 實 權 公 元 645 年 6 月, 皇 室 中 大 兄 皇 子 ( 後, 天 智 天 皇 ) 聯 合 貴 族 中 臣 鐮 足 發 動 政 變, 刺 殺 當 時 掌 握 朝 政 的 權 臣 蘇 我 入 鹿, 其 父 蘇 我 蝦 夷 自 殺, 皇 室 奪 取 政 權 中 大 兄 皇 子 等 擁 立 孝 德 天 皇, 孝 德 天 皇 (645 年 654 年 在 位 ) 即 位 後, 定 年 號 為 大 化, 遷 都 難 波 京 ( 今 大 阪 市 ), 大 化 的 日 語 意 思 是 偉 大 的 變 化 646 年 元 旦, 頒 布 改 新 之 詔, 實 行 政 治 改 革, 史 稱 大 化 改 新 此 後 日 本 形 成 了 以 天 皇 為 首 的 中 央 集 權 國 家 網 站 :http://zh.wikipedia.org/wiki/ 大 化 革 新, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 23 日 30 前 揭 註, 第 6 頁, 註 6 35

然, 箕 作 麟 祥 事 實 上 只 為 日 本 法 學 者 中 使 用 憲 法 語 詞 之 第 一 人 罷 了 ; 於 之 前, 引 進 天 賦 人 權 思 想 至 日 本, 並 為 日 本 德 意 志 學 之 創 始 人 加 藤 弘 之 西 元 1836-1916 年 於 慶 應 三 年 西 元 1867 年 出 版 之 立 憲 政 體 略 中, 第 一 次 將 德 文 之 憲 法 Verfassung 一 詞 由 先 前 譯 為 大 律 改 譯 為 憲 法 及 立 憲 政 體, 故 追 本 溯 源, 加 藤 弘 之 應 為 憲 法 語 詞 之 原 創 者 也 31 憲 法 之 演 進 國 家 對 人 民 基 本 權 利 之 保 障, 並 非 一 蹴 而 就, 爭 取 權 利 之 過 程 是 漫 長 且 艱 辛 歐 洲 於 經 歷 神 權 與 政 教 合 一 之 黑 暗 時 期 Dark Age 後, 十 五 世 紀 至 十 六 世 紀 時 產 生 文 藝 復 興 運 動 Rinascimento, 此 一 運 動 不 僅 於 藝 術 及 文 學 上 有 長 足 之 進 步, 對 人 類 之 思 想 亦 有 啟 迪 然, 若 欲 追 溯 人 民 對 自 身 權 利 之 爭 取, 首 推 十 三 世 紀 英 國 大 憲 章 32 Magna Carta 之 簽 署 ; 是 時, 英 王 約 翰 因 外 交 之 挫 敗 內 政 之 失 策, 致 使 聲 望 下 跌, 為 挽 回 頹 勢, 不 得 不 簽 署 此 一 限 制 君 權 之 契 約 文 件 大 憲 章 之 內 容 共 有 六 十 六 條, 其 重 要 者 可 歸 納 於 後 : 一 保 障 教 會 之 自 由 ; 二 尊 重 貴 族 之 權 利 ; 三 給 予 城 市 居 民 自 由 貿 易 及 自 治 之 權 利 ; 四 徵 稅 必 須 獲 得 大 議 會 之 同 意 ; 五 不 得 任 意 囚 禁 貴 族 及 平 31 32 前 揭 註, 第 6 頁, 註 7 劉 文 彬, 西 洋 人 權 史, 第 5-6 頁, 五 南 出 版 社,2005 年, 臺 北 市 36

民 是 故, 大 憲 章 雖 然 為 君 王 迫 於 形 勢 所 簽 署 之 文 件, 然, 不 可 諱 言, 大 憲 章 已 具 備 人 民 之 權 利 之 保 障 及 負 擔 義 務 之 芻 形 矣 十 七 至 十 八 世 紀 為 人 權 思 潮 之 蘊 育 及 發 展 期, 其 思 想 淵 源 可 溯 至 加 爾 文 33 教 派 與 自 由 啟 蒙 主 義 之 衝 擊 方 有 成 文 憲 法 之 產 生 成 文 憲 法 之 立 論 基 礎 係 奠 基 於 啟 蒙 時 代 之 三 大 思 想 家, 英 國 哲 學 家 洛 克 34 John Locke;1632-1704 年 之 分 權 理 論, 氏 主 張 國 家 權 力 區 分 為 立 法 權 及 執 行 權, 使 國 家 權 力 受 到 法 律 之 拘 束 其 二, 為 法 國 大 儒 孟 德 斯 鳩 35 Charles de Secondat, Baron de Montesquieu,16 89-1755 年 倡 議 三 權 分 立, 將 國 家 之 權 力 分 別 由 行 政 立 法 及 司 法 三 個 機 關 行 使, 終 止 政 府 壟 斷 前 述 三 項 權 力 之 現 象 孟 德 斯 鳩 之 分 權 理 論 對 後 世 影 響 甚 大 ; 第 三 位 則 是 瑞 士 哲 學 家 盧 梭 36 (Jean-Jacques Rousseau,1712-1772 年 ) 所 提 出 之 主 權 在 民 理 論, 氏 主 張 國 家 之 主 權 非 在 君 王 手 中, 其 為 由 人 民 掌 握 盧 梭 於 1762 年 出 版 之 社 會 契 約 論 一 書 中, 闡 述 國 家 應 與 社 會 一 般, 為 人 民 自 願 性 地 以 擬 制 簽 訂 契 33 加 爾 文 在 1509 年 7 月 10 日 生 於 法 國 比 卡 地 的 諾 陽 (Noyon, Picardy), 加 爾 文 是 宗 教 改 革 的 第 二 代 領 袖 ; 為 加 爾 文 教 派 現 今 基 督 教 長 老 會 支 派 之 創 始 者 網 站 : http://www.christianstudy.com/data/calvinism/calvin_life.html; 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 1 月 31 日 34 約 翰 洛 克 (John Locke),1632 年 8 月 29 日 -1704 年 10 月 28 日 ) 是 英 國 的 哲 學 家 ; 洛 克 的 思 想 對 於 後 代 政 治 哲 學 的 發 展 產 生 巨 大 影 響, 並 且 被 廣 泛 視 為 是 啟 蒙 時 代 最 具 影 響 力 的 思 想 家 和 自 由 主 義 者 他 的 著 作 也 大 為 影 響 了 伏 爾 泰 和 盧 梭, 以 及 許 多 蘇 格 蘭 啟 蒙 運 動 的 思 想 家 和 美 國 開 國 元 勳 他 的 理 論 被 反 映 在 美 國 的 獨 立 宣 言 上 網 站 :http://zh.wikipedia.org, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 2 月 1 日 35 前 揭 註 36 前 揭 註 37

約 之 方 式 限 制 自 身 之 自 由, 並 委 託 予 政 府 管 理 ; 因 此, 政 府 若 有 背 棄 為 人 民 創 造 福 祉 之 約 定 時, 人 民 即 可 起 而 推 翻 之 盧 梭 1765 年 所 撰 寫 但 於 氏 逝 世 後 方 發 表 之 科 西 嘉 之 憲 政 方 案, 與 1772 年 所 著 作 之 波 蘭 政 府 改 革 芻 議 文 章 中 已 經 使 用 憲 法 一 詞, 並 強 調 其 重 要 性 37 第 二 項 中 華 民 國 憲 法 條 文 之 增 修 1988 年 1 月 13 日 蔣 經 國 總 統 因 病 辭 世, 依 憲 法 規 定 由 李 登 輝 副 總 統 繼 任 第 七 屆 總 統,27 日 再 繼 任 蔣 經 國 所 遺 之 為 中 國 國 民 黨 主 席 此 舉 使 中 國 國 民 黨 由 傳 統 威 權 之 政 黨 逐 漸 解 構,1949 年 從 大 陸 來 台 之 外 省 菁 英 漸 漸 淡 出 黨 務 領 導 階 層, 改 由 台 籍 菁 英 取 代 然, 引 發 第 一 次 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 制 定 之 原 因 係 導 因 於 二 月 政 爭 38 與 與 三 月 學 37 陳 新 民, 憲 法 論 釋 義, 第 8 頁, 註 10, 三 民 書 局,2005 年 五 版, 臺 北 市 38 1988 年 1 月 13 日 中 華 民 國 總 統 蔣 經 國 逝 世, 時 任 副 總 統 李 登 輝 因 而 繼 任 總 統 與 中 國 國 民 黨 代 理 黨 主 席, 其 中 因 代 理 黨 主 席 的 問 題 蔣 宋 美 齡 致 函 當 時 的 國 民 黨 祕 書 長 李 煥 表 達 異 議, 認 為 此 事 不 宜 過 急, 同 年 7 月 中 國 國 民 黨 十 三 全 會 李 登 輝 當 選 黨 主 席 十 三 全 會 期 間 掌 握 黨 權 力 的 李 煥 以 第 一 高 票 當 選 中 央 委 員, 而 時 任 行 政 院 院 長 俞 國 華 卻 殿 後 使 李 登 輝 對 李 煥 開 始 有 了 戒 心 雖 然 李 登 輝 當 選 黨 主 席, 但 會 議 期 間 李 登 輝 完 全 沒 有 權 力 發 揮 的 空 間, 全 由 李 煥 掌 握 這 也 注 下 李 登 輝 決 心 鬥 倒 李 煥 1989 年 6 月 李 登 輝 為 了 防 止 李 煥 在 黨 內 持 續 坐 大, 任 命 李 煥 接 下 行 政 院 院 長 一 職, 架 空 了 李 煥 在 黨 內 的 地 位, 但 部 分 外 界 質 疑 這 也 是 李 煥 自 己 的 安 排, 為 的 是 順 帶 逼 退 俞 國 華, 讓 自 己 掌 握 黨 政 大 權, 遂 而 逼 退 李 登 輝 年 底, 李 登 輝 正 在 尋 找 副 總 統 搭 檔 人 選, 外 界 本 認 為 李 煥 會 被 提 名 結 果 卻 令 人 意 外 李 煥 憤 而 向 黨 內 非 主 流 派 靠 攏, 並 希 望 非 主 流 派 能 另 外 提 出 正 副 總 統 人 選 向 李 登 輝 的 主 流 派 對 抗 38

運 39 ;2 月 19 日, 第 一 屆 國 民 大 會 第 八 次 會 議 於 2 月 19 日 於 陽 明 山 中 山 樓 召 開, 會 期 35 日, 然, 1990 年 2 月, 二 月 政 爭 正 式 揭 開 序 幕, 中 國 國 民 黨 臨 時 中 全 會 開 始, 非 主 流 派 推 出 林 洋 港 與 陳 履 安 搭 檔 正 副 總 統, 希 望 得 到 黨 內 正 式 提 名, 後 來 卻 在 爭 論 起 立 或 是 票 選 的 運 作 之 下 宣 告 失 敗 3 月 中 旬, 非 主 流 派 再 度 提 出 人 選, 推 出 林 洋 港 與 蔣 緯 國 搭 檔 但 再 度 失 敗 這 使 得 林 洋 港 與 李 登 輝 關 係 逐 漸 生 變, 也 使 得 林 洋 港 奪 得 總 統 大 位 的 企 圖 心 加 劇, 甚 至 撂 下 狠 話 徐 圖 三 年 之 後 發 展 以 及 要 求 李 登 輝 不 得 再 度 連 任 李 登 輝 為 了 加 速 鞏 固 自 己 的 權 力, 任 命 李 煥 內 閣 的 時 任 國 防 部 部 長 郝 柏 村 出 面 組 閣 接 下 行 政 院 長 職 務, 以 防 止 李 煥 的 反 彈, 其 實 這 是 間 接 削 去 郝 柏 村 的 軍 權, 更 在 日 後 消 除 外 界 對 於 政 變 的 質 疑, 塑 造 台 灣 民 主 1993 年 林 洋 港 辭 去 司 法 院 院 長 一 職, 按 照 不 成 文 規 定 司 法 院 長 請 辭 禮 貌 性 須 向 總 統 報 告, 傳 聞 林 洋 港 辭 職 當 日 和 總 統 府 約 下 午 5 點 到 總 統 府 與 李 登 輝 總 統 會 面, 林 提 早 到 總 統 府 等 李 登 輝, 但 李 登 輝 卻 遲 至 5 點 40 分 才 出 現, 會 面 不 到 10 秒 鐘 李 登 輝 就 離 去, 更 顯 示 出 李 林 關 係 的 破 裂 網 站 : http://zh.wikipedia.org, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 4 月 2 日 39 1990 年 2 月, 國 民 黨 在 總 統 提 名 時 的 主 流 與 非 主 流 對 峙, 引 發 二 月 政 爭 3 月, 台 大 學 生 會 出 面 邀 集 了 一 些 社 運 團 體 共 商 對 策, 決 定 反 對 由 資 深 國 代 選 舉 總 統, 並 希 望 停 止 此 次 總 統 選 舉, 等 召 開 制 憲 會 議 後 再 選 舉 總 統 ; 同 時 訂 於 十 八 日 在 中 正 紀 念 堂 舉 行 群 眾 大 會 台 大 的 學 運 團 體 有 感 於 憲 政 體 制 是 造 成 政 治 危 機 的 最 主 要 禍 首, 於 是 臨 時 組 成 台 大 學 生 民 主 聯 盟, 於 十 三 日 在 台 大 校 門 口 焚 燒 黨 證 及 演 講, 十 四 日 前 往 國 民 黨 中 央 黨 部 靜 坐 抗 議, 並 提 出 廢 除 臨 時 條 款 終 止 動 員 勘 亂 體 制 解 散 國 民 大 會 等 主 張 十 六 日 傍 晚, 先 是 三 位 台 大 學 生 前 往 中 正 紀 念 堂 靜 坐, 不 久, 一 些 大 學 學 運 團 體 陸 續 加 入 靜 坐, 到 十 七 日 傍 晚 人 數 已 超 過 兩 百 人 李 登 輝 在 十 七 日 下 午 成 立 了 危 機 處 理 小 組, 並 於 晚 間 發 表 電 視 談 話, 然 而 電 視 的 報 導 卻 使 靜 坐 的 人 數 持 續 增 加 十 九 日, 各 校 學 生 回 校 進 行 動 員, 要 求 學 生 進 行 罷 課 加 入 抗 議, 靜 坐 人 數 因 此 暴 增 參 與 學 運 的 學 生 於 二 十 日 已 達 到 近 六 千 人, 二 十 一 日, 李 登 輝 在 總 統 府 接 見 學 生 代 表, 得 到 令 他 們 滿 意 的 答 覆 與 承 諾, 終 於 在 二 十 二 日 結 束 了 歷 時 一 百 五 十 個 鐘 頭 的 街 頭 抗 爭, 而 執 政 當 局 同 時 也 召 開 國 是 會 議 討 論 有 關 於 解 散 國 民 大 會 廢 除 臨 時 條 款 及 改 革 時 間 表, 確 實 接 納 執 行 學 生 們 所 提 出 的 改 革 議 案 相 較 於 中 共 的 無 視 人 權 強 迫 鎮 壓 六 四 天 安 門 事 件, 這 次 台 灣 由 大 學 生 發 起 的 和 平 理 性 學 運, 沒 有 流 血 衝 突 圓 滿 的 落 幕 了 特 別 有 意 義 的 是 廣 場 學 生 決 定 選 擇 野 百 合 作 為 這 次 運 動 的 精 神 象 徵 網 站 : 39

民 主 進 步 黨 簡 稱 民 進 黨 之 代 表 質 疑 大 會 主 席 薛 岳 之 合 法 性, 進 行 議 事 抗 爭, 甚 至 演 出 掀 桌 事 件, 使 第 八 次 會 議 於 紛 擾 下 持 續 進 行 ;3 月 21 日 李 登 輝 先 生 當 選 中 華 民 國 第 八 任 總 統,3 月 22 日 裡 元 簇 先 生 當 選 為 副 總 統 1990 年 5 月 22 日 李 登 輝 總 統 於 就 任 後 所 舉 行 之 記 者 會 中 宣 示 將 在 一 年 內 終 止 動 員 戡 亂 時 期 臨 時 條 款, 兩 年 內 完 成 憲 政 改 革, 隨 即, 執 政 之 中 國 國 民 黨 旋 提 出 一 機 關 二 階 段 之 修 憲 主 張 ; 所 謂 一 機 關 係 指 國 民 大 會, 排 除 由 國 民 大 會 以 外 之 機 構 主 要 為 立 法 院 參 與 修 憲 之 可 能 性 所 謂 二 階 段, 乃 是 指 第 一 階 段 於 一 年 內 召 開 第 一 屆 國 民 大 會 臨 時 會, 由 第 一 屆 國 民 大 會 通 過 廢 止 林 條 款, 提 供 第 二 屆 中 央 民 意 代 表 主 要 是 國 民 大 會 與 立 法 院 之 選 舉 法 源 第 一 階 段 屬 形 式 修 憲, 故 由 無 民 意 基 礎 之 第 一 屆 國 民 大 會 為 之 ; 第 二 階 段 係 指, 第 一 屆 國 民 大 會 臨 時 會 結 束, 且 終 止 動 員 戡 亂 時 期 後, 由 具 有 充 分 民 意 基 礎 之 第 二 屆 國 民 大 會 進 行 實 質 修 憲 1990 年 6 月 21 日 司 法 院 大 法 官 會 議 針 對 第 一 屆 中 央 民 意 代 表 退 職 問 題, 提 出 釋 字 第 261 號 解 釋, 該 號 解 釋 文 之 重 點 為 確 認 大 法 官 http://www.epochtimes.com/b5/4/4/5/n501876.htm, 最 後 瀏 覽 日 :2010 年 4 月 2 日 (http://www.dajiyuan.com) 40

會 議 於 1954 年 所 做 成 之 釋 字 第 31 號 解 釋 憲 法 第 28 條 與 臨 時 條 款 第 6 條, 三 者 均 無 意 使 第 一 屆 中 央 民 意 代 表 無 限 期 地 繼 續 行 使 職 權 或 變 更 其 任 期 ; 同 時, 基 於 國 家 情 勢 變 遷, 民 意 代 表 定 期 改 選 為 反 映 民 意, 貫 徹 民 主 憲 政 之 途 徑, 從 而 使 李 登 輝 總 統 預 定 於 兩 年 內 完 成 憲 政 改 革 之 宣 示 相 呼 應 1990 年 6 月 28 日 至 7 月 5 日, 李 登 輝 總 統 為 凝 聚 各 界 共 識, 特 召 開 國 是 會 議 分 別 以 健 全 憲 政 體 制 及 大 陸 政 策 與 兩 岸 關 係 為 主 軸, 再 細 分 為 國 會 改 革 地 方 制 度 中 央 政 府 體 制 憲 法 含 臨 時 條 款 修 訂 大 陸 政 策 與 兩 岸 關 係 五 項 子 題 ; 前 三 項 是 論 及 憲 政 改 革 實 質 內 容 之 問 題, 第 四 項 則 是 論 及 憲 政 改 個 之 程 式 問 題 與 方 法 之 後, 國 是 會 議 中 所 獲 致 之 結 論, 成 為 日 後 憲 法 修 改 之 基 礎 國 是 會 議 結 束 後,7 月 11 日 中 國 國 民 黨 中 央 常 務 委 員 會 正 式 通 過 憲 政 改 革 策 劃 小 組, 由 李 元 簇 副 總 統 擔 任 召 集 人, 郝 柏 村 林 洋 港 蔣 彥 士 為 副 召 集 人 該 小 組 經 8 個 月 研 議, 於 1991 年 3 月 25 日 提 出 中 華 民 國 憲 法 增 修 要 點 並 提 出 下 列 五 項 原 則 : 一 必 須 堅 持 中 華 民 國 法 統 而 不 是 變 成 臺 灣 地 區 二 修 憲 應 著 眼 於 中 國 統 一 41

三 堅 持 五 權 憲 法 體 制 不 變 四 修 憲 而 不 制 憲 五 憲 法 本 文 不 動 1990 年 12 月 31 日, 國 民 大 會 代 表 全 國 聯 誼 會 召 開 幹 事 會 議, 針 對 連 署 書 之 格 式 與 內 進 行 討 論, 並 於 1991 年 1 月 5 日 完 成 簽 署 書 ;1991 年 2 月 26 日 李 登 輝 總 統 依 憲 法 之 規 定 召 集 第 一 屆 國 民 大 會 第 二 次 臨 時 會, 並 於 同 年 4 月 8 日 集 會 4 月 12 日 進 行 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 一 讀 會 之 討 論, 主 席 報 告 開 會 代 表 已 達 法 定 人 數, 隨 即 宣 讀 陳 建 中 孔 德 成 等 代 表 所 提 之 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 草 案, 經 提 案 人 先 行 作 提 案 說 明, 並 經 葉 金 鳳 代 表 補 充 說 明, 繼 有 趙 昌 平 李 伯 元 等 代 表 發 言, 經 決 議 交 特 種 審 查 委 員 會 審 查 前 開 委 員 會 從 1991 年 4 月 15 日 至 18 日 止, 先 後 舉 行 四 次 審 查 會 議 審 查 完 竣 並 提 出 審 查 報 告, 提 報 4 月 19 日 第 四 次 大 會 進 行 二 讀 大 會 主 席 為 求 慎 重, 特 再 次 徵 詢 出 席 代 表 對 修 憲 案 一 讀 會 已 完 成 有 無 異 議, 經 表 決, 多 數 通 過 本 案 完 成 一 讀 國 民 大 會 第 二 次 臨 時 會 第 四 次 大 會 於 1991 年 4 月 19 日 舉 行, 首 先 宣 讀 特 種 審 查 委 員 會 審 查 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 案 之 審 查 報 42

告 並 由 審 查 會 召 集 人 向 大 會 報 告, 隨 即 進 行 二 讀 ;1991 年 4 月 22 日 舉 行 第 六 次 大 會 對 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 案 進 行 三 讀 5 月 1 日 總 統 明 令 公 佈 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文, 同 日, 動 員 戡 亂 時 期 亦 宣 告 終 止, 第 一 屆 國 民 大 會 第 二 次 臨 時 會 之 第 一 階 段 修 憲 任 務 完 成 一 第 二 次 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 之 制 定 1991 年 4 月 22 日 第 一 屆 國 民 大 會 第 二 次 臨 時 會 第 六 次 大 會, 通 過 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 第 1 條 至 第 10 條, 其 中 第 5 條 規 定 : 國 民 大 會 第 二 屆 國 民 大 會 代 表 應 於 中 華 民 國 八 十 年 十 二 月 三 十 一 日 前 選 出 其 任 期 自 中 華 民 國 八 十 一 年 二 月 日 起 至 中 華 民 國 八 十 五 年 國 民 大 會 第 三 屆 於 第 八 任 總 統 任 滿 前 依 憲 法 第 二 十 九 條 規 定 集 會 之 日 止, 不 受 憲 法 第 二 十 八 條 第 一 項 之 限 制 依 動 員 戡 亂 時 期 臨 時 條 款 增 加 名 額 選 出 之 國 民 大 會 代 表, 於 中 華 民 國 八 十 二 年 一 月 三 十 一 日 前, 與 國 民 大 會 第 二 屆 國 民 大 會 代 表 共 同 行 使 職 權 ; 然, 早 於 1991 年 5 月 1 日, 第 一 屆 國 民 大 會 完 成 第 一 階 段 修 憲 4 月 18 日 中 國 國 民 黨 成 立 第 二 階 段 憲 改 策 劃 小 組, 並 於 8 月 27 日 召 開 第 一 次 會 議, 決 定 分 五 大 議 題 研 究 : 1 研 究 有 關 總 統 選 舉 與 國 民 大 會 問 題 ; 2 研 究 有 關 總 統 行 政 院 及 立 法 院 之 關 係 問 題 ; 3 研 究 有 關 考 試 院 及 監 察 院 問 題 ; 4 研 究 地 方 制 度 與 中 央 權 限 劃 分 問 題 ; 5 研 究 其 他 有 關 憲 法 修 改 問 題 43