第二章 律師倫理 2-185 人執行辯護人職務等語 林 雄律師於律懲會召開評議會時 到會陳稱確有在法 庭外及法警室等候屬實 且桃園地院於審理上開聲請羈押案時 法官於檢察官提 出被付懲戒人應否迴避之問題後 當庭諭知 今日程序係偵查中之案件 依本院 就偵查中聲請羈押之實務 偵查中被告若有委任律師為辯護人者 本院會通知該 辯護人到庭辯護 而該辯護人執行職務之依據為偵查中向地檢署檢察官所遞送之 委任狀 本院今日仍可訊問被告並准許被告於偵查中委任之陳 來律師執 行辯護人職務等語 檢察官並表示無意見 見上開聲羈案96年8月2日訊問筆 錄 則衡諸被付懲戒人當時因不確知其得否在聲押庭執行職務 尚邀林 雄律 師以備替代 於法院裁定准其執行職務 檢察官並無異議之情況下 始在聲押庭 為葉 樑辯護 足認其如有違反律師倫理規範第18條規定 情節亦非重大 無律 師法第39條第3款規定之適用 原決議認被付懲戒人應不付懲戒 所持理由略有 不同 結果並無二致 仍應予以維持 特為決議如主文 律師迴避 律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶 五親等內血親或三親等內姻 親之關係者 不得在該法院辦理訴訟事件 249 律師法第38條第1 項 律師與辦理案件之法官 檢察官或司法警察官 司法警察有前項之親 屬關係者 就其案件應行迴避 律師法第38條第2項 律師與偵查中之檢察官有律師法第38條第2項之親屬關係 案件經 起訴後由他檢察官辦理公訴 律師仍應迴避之 惟 就其案件應行 迴避 之範圍 僅限同一審級250 249 法務部90年6月12日 法檢 字第020502號函 按律師法第三十八條第一項之規定 旨在防止院長 檢察長與律師間有特定關係 而利用職權干涉審判或干預偵查 故 設有迴避之制度 由此意旨以觀 本條所稱 該法院 應包括法院及檢察署 而主 任檢察官於檢察長出缺 代理檢察長職務期間 既係代理檢察長綜理署務 實際上 執行檢察長職權 自應有律師法第三十八條第一項之適用 250 法務部97年3月19日法檢字第0970801008號函 主旨 貴院函詢起訴被告之檢察官 甲與被告所選任之辯護人為二親等之旁系血親關係 是否應依律師法第38條第2項規 定迴避疑義一案 復如說明 請查照 說明 二 依律師法第38條規定 律師 與辦理案件之檢察官有五親等內血親關係者 應就其案件應行迴避 來函所詢乙律 師受委任時 甲檢察官雖非辦理公訴之檢察官 惟為免予人甲檢察官有與公訴檢察
2-186 第二章 律師倫理 律師依律師法第38條第2項所受之限制者 與其同事務所之其他律 師 亦均受相同之限制251 官討論案情 暸解或影響訴訟策略之疑慮 基於律師與甲檢察官之關連性及律師於 職業倫理之嚴格要求 乙律師允宜迴避 三 另該案如提起上訴 為免對前開規定 擴張解釋 而未符憲法第15條規定人民工作權應予保障之意旨 在保障律師執業權 及維護司法公正性之權衡下 爰就律師法第38條第2項規定律師 就其案件應行迴 避 之範園 限於必要程度 即其應迴避之審級 僅限同一審級 易言之 本案乙 律師僅須於第一審迴避 至該案如繼續上訴至第二 三審 乙律師則毋須迴避 251 中華民國律師公會全國聯合會100年3月23日 律聯字第100049號函 主旨 有關 貴會函詢執業律師與同轄區之法官有配偶之關係 該律師針對其配偶所直接承辦之案件 於 接案後或交由同事務所之其他律師承辦 是否有違律師法或律師倫理規範之規定乙案 復如 說明 敬請查照 說明 略 二 依 律師法 第38條第2項之規定 律 師與辦理案件之法官 檢察官或司法警察官 司法警察有配偶 五親等內血親或三 親等內姻親之親屬關係者 就其案件應行迴避 因此若是律師之配偶所承辦之案 件 律師本身均應迴避 三 至於律師對於其擔任司法人員之配偶所直接承辦之案件 於 接案後交由同一事務所之其他律師承辦 則依下列理由所示 與 律師法 及 律師倫理規 範 之精神有違 在律師倫理的適用上 同一事務所之所有律師均被視為同一體 因為對 外而言 會讓人信賴事務所之律師均利害與共 相互連結 而對內而言 事務所內 部律師必定有緊密之連結 因此在律師倫理上 同一事務所之律師均被視為一體 律師 倫理規範 於98年修正時 特別將此精神明文化而有第32條之規定 將 一位律師 受到限制 同一事務所所有律師同受限制 之精神 明文規定在 律師倫理規 範 雖然 律師倫理規範 第32條只針對利益衝突做限制 但考量律師事務所律師間之 緊密結合 因此在考量其他非屬利益衝突之倫理問題時 仍應本此精神 美 日之律師倫理相 關規定及解釋 也認為 一律師受到約束 效力及於整個事務所 並不限於利益衝突迴避之 事項 於我國的具體案例上 亦顯現同一事務所之律師均被視為一體之精神 法務部 99年4月27日法檢字第0999014772號函 函示 律師法 第37條之1規 定係為避免司法人員離職後轉任律師 利用人際關係之方便從事不法行為 因此律 師曾任法官或檢察官 於離職後3年內 於原任職法院或檢察署管轄區域僱用其他律 師 代行 律師職務 應受 律師法 第37條之1迴避規定之約束 對比該解釋函 之內容 如果某位律師因為所承辦之案件是其配偶所直接承辦而應行迴避 在接案 後交由同一事務所的其他律師承辦 也有所謂 代行 之性質 應同受約束而不應 由事務所之其他律師承接 另外 依 律師倫理規範 第20條之規定 律師應 協助法院維持司法尊嚴及實現司法正義 並與司法機關共負法治責任 同規範第3 條之規定 律師應共同維護律師職業尊嚴及榮譽 同規範第8條之規定 律師 執行職務 應基於誠信 公平 理性及良知 相關規定之假設前提均是認為人是 感情之動物 而無法逃脫感情之羈絆 因此必須以倫理規範加以約束 而避免因為
第二章 律師倫理 2-187 如果案件委任之時就有律師法第38條第2項之情事 或因當事人自 行轉委任律師因而造成律師法第38條第2項之情事 同一事務所之 全體律師均應迴避 但如果案件承辦之初始並無該情形 嗣後才發 生律師法第38條第2項之情形者 應由司法機關考慮列為簽請自行 迴避之事由 而由司法人員自行迴避較妥 同事務所之其他律師不 須迴避252 感情因素導致司法不公或影響相關當事人之權益 以配偶之親密關係而言 實在很 難期待可以避免感情之因素 而能夠完全以平常心處理案件 如果某事務所之承接案 件 其承辦法官是該事務所中某位律師之配偶 則無論在心理上或實際運作上 對造當事人將 難以期待可以受到公平之待遇 而有害司法之尊嚴與公平 四 依 律師懲戒委員會 86年 台覆字第2號決議書之見解 認為合署事務所也視為同一事務所 因此在 律師倫理規範 之 運作上 同一事務所之範圍包括獨資 合夥 合署 無論是招牌之設置 名片之印發 行文之 名義 對外之表示 只要外觀上讓人信賴是同一事務所 均為 律師倫理規範 上所稱之同一 事務所 252 中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日 律聯字第100111號函 主旨 關於 貴院100年4月12日嘉院貴刑良100訴286字第1000006505號函詢 事務所中有一位律 師存在律師法第38條第2項之情事 同事務所之其他律師應否迴避一事 本會之意 見 如果案件委任之時就有律師法第38條第2項之情事 或因當事人自行轉委任律師 因而造成律師法第38條第2項之情事 則同一事務所之全體律師均應迴避 以維護司 法秩序 但如果案件承辦之初始並無該情形 嗣後才發生律師法第38條第2項之情 形 則為保障當事人之權益 應由司法機關考慮列為簽請自行迴避之事由 而由司 法人員自行迴避較妥 同事務所之其他律師不須迴避 請查照 說明 一 依 律 師法 第38條第2項之規定 律師與辦理案件之法官 檢察官或司法警察官 司法警 察有配偶 五親等內血親或三親等內姻親之親屬關係者 就其案件應行迴避 因 此若是律師之配偶所承辦之案件 律師本身均應迴避 二 如果與司法人員有配偶 或親屬關係之律師本身並未接案 而係由同事務所之其他律師承辦 依下列理由所 示 審酌 律師法 及 律師倫理規範 之精神 事務之其他律師亦應迴避 在 律師倫理的適用上 同一事務所之所有律師均被視為同一體 因為對外而言 會讓 人信賴事務所之律師均利害與共 相互連結 而對內而言 事務所內部律師必定有 緊密之連結 律師倫理規範 於98年修正時 特別將此精神明文化而有第32條之 規定 將 一位律師受到限制 同一事務所所有律師同受限制 之精神明文化 雖然 律師倫理規範 第32條只針對利益衝突做規定 但考量律師事務所律師間之 緊密結合 在其他非屬利益衝突之倫理問題時 仍應本此精神 美 日之律師倫理 相關規定及解釋 就 一律師受到約束 效力及於整個事務所 之規定 也並不限 於利益衝突迴避之事項 就律師法第38條第2項之規定而言 以配偶之親密關係及親
2-188 第 二 章 律 師 倫 理 律 師 法 第 37 條 之 1 規 定 司 法 人 員 自 離 職 之 日 起 三 年 內, 不 得 在 其 離 職 前 三 年 內 曾 任 職 務 之 法 院 或 檢 察 署 執 行 律 師 職 務 甲 原 來 任 職 於 高 雄 地 方 法 院 刑 事 庭 擔 任 法 官, 於 離 職 後 從 事 律 師 工 作, 因 為 考 慮 上 述 規 定, 甲 並 未 在 高 雄 地 方 法 院 登 錄 在 高 雄 市 所 成 立 之 事 務 所 亦 由 受 僱 律 師 掛 名, 但 商 談 接 案 則 由 甲 親 自 為 之 不 過 甲 自 己 從 未 在 委 任 狀 上 擔 屬 之 親 情 羈 絆, 實 在 很 難 期 待 司 法 人 員 可 以 避 免 情 感 因 素 之 干 擾 而 能 夠 完 全 以 平 常 心 處 理 案 件, 則 無 論 在 心 理 上 或 實 際 運 作 上, 對 造 當 事 人 將 難 以 期 待 可 以 受 到 公 平 之 待 遇, 而 有 害 司 法 之 尊 嚴 與 公 平 若 不 將 律 師 法 第 38 條 第 2 項 之 規 定 適 用 於 整 個 事 務 所, 更 恐 將 有 弊 端 產 生 於 我 國 的 具 體 案 例 上, 亦 顯 現 同 一 事 務 所 之 律 師 均 被 視 為 一 體 之 精 神 法 務 部 99 年 4 月 27 日 法 檢 字 第 0999014772 號 函, 函 示 律 師 法 第 37 條 之 1 規 定 係 為 避 免 司 法 人 員 離 職 後 轉 任 律 師, 利 用 人 際 關 係 之 方 便 從 事 不 法 行 為, 因 此 律 師 曾 任 法 官 或 檢 察 官, 於 離 職 後 3 年 內, 於 原 任 職 法 院 或 檢 察 署 管 轄 區 域 僱 用 其 他 律 師 代 行 律 師 職 務, 應 受 律 師 法 第 37 條 之 1 迴 避 規 定 之 約 束 對 比 該 解 釋 函 之 內 容, 如 果 某 位 律 師 因 為 所 承 辦 之 案 件 是 其 配 偶 或 親 屬 所 直 接 承 辦 而 應 行 迴 避, 在 接 案 後 交 由 同 一 事 務 所 的 其 他 律 師 承 辦, 也 有 所 謂 代 行 之 性 質, 應 同 受 約 束 而 不 應 由 事 務 所 之 其 他 律 師 承 接 三 另 依 現 存 國 內 及 美 國 日 本 通 說 之 見 解, 認 為 合 署 事 務 所 也 視 為 同 一 事 務 所, 因 此 在 律 師 倫 理 規 範 之 適 用 上, 同 一 事 務 所 之 範 圍 包 括 獨 資 合 夥 合 署 事 務 所, 無 論 是 招 牌 之 設 置 名 片 之 印 發 行 文 之 名 義 對 外 之 表 示, 只 要 外 觀 上 讓 人 信 賴 是 同 一 事 務 所, 均 為 律 師 倫 理 規 範 上 所 稱 之 同 一 事 務 所 四 另 須 說 明 者, 如 果 當 事 人 前 來 委 託 時, 即 已 知 悉 該 事 務 所 之 律 師 與 司 法 人 員 有 配 偶 或 親 屬 關 係, 則 可 能 尚 有 律 師 倫 理 規 範 第 14 條 律 師 不 得 向 司 法 人 員 或 仲 裁 人 關 說 案 件, 或 向 當 事 人 明 示 或 暗 示 其 有 不 當 影 響 司 法 或 仲 裁 人 之 關 係 或 能 力, 或 從 事 其 他 損 害 司 法 或 仲 裁 公 正 之 行 為 之 問 題 五 惟 查, 如 果 剛 開 始 委 任 案 件 時 並 無 律 師 法 第 38 條 第 2 項 之 情 事, 而 係 嗣 後 才 發 生 該 等 情 事, 則 因 為 案 件 進 行 到 一 半 而 須 中 途 更 換 律 師, 新 承 辦 之 律 師 無 論 在 信 賴 程 度 及 案 件 熟 悉 度 應 不 若 原 承 辦 律 師, 則 可 能 影 響 當 事 人 之 權 益 按 律 師 法 第 38 條 第 2 項 之 規 定 意 在 維 持 訴 訟 制 度 之 公 平 並 確 保 當 事 人 對 司 法 之 信 賴 如 果 案 件 一 開 始 就 發 生 律 師 法 第 38 條 第 2 項 之 情 形, 或 者 是 因 當 事 人 自 行 更 換 律 師 而 造 成 第 38 條 第 2 項 之 情 形, 則 應 貫 徹 律 師 法 第 38 條 第 2 項 之 規 定, 以 免 衍 生 司 法 風 紀 或 司 法 不 公 甚 而 影 響 律 師 及 當 事 人 對 司 法 之 不 信 賴, 則 同 一 事 務 所 之 其 他 律 師 亦 應 自 行 迴 避 但 如 果 案 件 委 任 之 時 並 無 律 師 法 第 38 條 第 2 項 之 情 事, 而 係 嗣 後 才 發 生 律 師 法 第 38 條 第 2 項 之 情 形, 則 應 由 司 法 機 關 ( 法 院 或 檢 察 署 ) 將 此 情 形 列 為 可 以 簽 請 自 行 迴 避 之 事 由, 以 免 損 及 當 事 人 之 權 益
第 二 章 律 師 倫 理 2-189 任 受 任 人, 而 係 由 其 受 僱 律 師 在 法 院 執 行 職 務 問 甲 之 行 為 有 無 違 反 律 師 法 第 37 條 之 1 之 規 定? 甲 雖 然 自 己 未 在 法 院 執 行 職 務, 但 其 與 當 事 人 商 談 諮 詢 接 案, 並 由 其 所 聘 僱 之 律 師 擔 任 訴 訟 代 理 人, 違 反 律 師 法 第 37 條 之 1 之 規 定 既 然 甲 未 在 法 庭 擔 任 訴 訟 代 理 人, 甲 之 行 為 未 違 反 律 師 法 第 37 條 之 1 之 規 定 甲 是 在 高 雄 地 方 法 院 刑 事 庭 擔 任 法 官 職 務, 只 須 迴 避 刑 事 案 件, 民 事 事 件 不 受 限 制 甲 既 然 未 在 高 雄 地 方 法 院 登 錄, 自 然 不 構 成 在 高 雄 地 區 執 行 律 師 職 務, 並 不 違 反 律 師 法 第 37 條 之 1 之 規 定 (100 律 師 第 題 ) 下 列 何 種 行 為 不 違 反 律 師 倫 理 規 範? 律 師 甲 於 民 國 98 年 2 月 以 前, 在 臺 中 地 方 法 院 擔 任 書 記 官 一 職, 其 在 民 國 99 年 考 上 律 師, 於 受 完 律 訓 後, 隨 即 於 同 年 12 月 在 臺 中 地 方 法 院 辦 理 登 錄, 並 於 民 國 100 年 2 月 接 受 一 宗 車 禍 案 件 之 委 託, 擔 任 被 告 之 訴 訟 代 理 人, 為 被 告 就 系 爭 案 件 在 臺 中 地 方 法 院 執 行 辯 護 人 之 職 務 律 師 乙 知 其 所 聘 請 法 務 助 理 中 之 一 人 丙, 在 地 方 法 院 民 事 執 行 處 任 職 執 達 員, 但 仍 聘 任 丙 擔 任 助 理 工 作 長 達 三 年 以 上 律 師 丁 於 民 國 95 年 任 職 嘉 義 地 方 法 院 法 官, 後 個 人 因 素 離 職 轉 任 律 師 工 作, 於 臺 南 設 立 事 務 所, 並 分 別 於 高 雄 臺 南 及 嘉 義 登 錄 執 業, 民 國 99 年 受 當 事 人 A 委 託 處 理 嘉 義 地 方 法 院 管 轄 之 土 地 登 記 訴 訟, 律 師 丁 因 業 務 繁 忙 之 故, 乃 將 此 事 件 複 委 任 律 師 戊 執 行 訴 訟 代 理 人 之 職 務 律 師 己 與 律 師 庚 為 夫 妻, 各 自 在 臺 北 和 桃 園 開 設 事 務 所 執 行 律 師 業 務 在 一 宗 車 禍 案 件 中, 二 位 律 師 分 別 接 受 兩 造 當 事 人 之 委 託, 在 知 悉 雙 方 分 別 受 同 一 案 件 對 立 當 事 人 委 託 之 情 事 後, 兩 位 律 師 仍 然 續 行 職 務 (100 司 法 官 第 題 )
2-190 第 二 章 律 師 倫 理 關 於 律 師 依 法 應 迴 避 辦 理 訴 訟 事 件 之 情 形, 下 列 敘 述 何 者 錯 誤? 倘 若 律 師 甲 的 外 甥 的 配 偶 乙 為 A 地 方 法 院 之 院 長, 則 甲 不 得 在 A 法 院 辦 理 訴 訟 事 件 倘 若 律 師 甲 的 媽 媽 的 堂 哥 乙 為 A 地 方 法 院 檢 察 署 之 檢 察 長, 則 甲 不 得 在 A 法 院 辦 理 訴 訟 事 件 倘 若 律 師 甲 的 阿 姨 的 孫 子 乙 為 偵 辦 某 刑 事 案 件 的 司 法 警 察, 則 甲 不 得 擔 任 該 刑 事 案 件 被 告 的 辯 護 人 倘 若 律 師 甲 為 法 官 轉 任, 且 其 自 A 法 院 離 職 僅 四 年, 則 甲 不 得 於 A 法 院 執 行 律 師 職 務 (100 司 法 官 第 題 ) 依 照 律 師 法 的 規 定, 司 法 人 員 自 離 職 之 日 起 三 年 內, 不 得 在 其 離 職 前 三 年 內 曾 任 職 務 之 法 院 或 檢 察 署 執 行 律 師 職 務 下 列 人 士 皆 任 職 於 法 院 : 甲 是 法 官, 乙 是 書 記 官, 丙 是 公 證 人, 丁 是 法 官 助 理, 戊 是 法 警, 己 是 觀 護 人 請 問 上 述 規 定 的 司 法 人 員 應 包 括 那 些 人? 甲 乙 甲 乙 丁 甲 乙 丙 丁 甲 乙 丙 丁 戊 己 (101 司 法 官 第 題 ) 律 師 法 第 37 條 之 1 規 定 : 司 法 人 員 自 離 職 之 日 起 3 年 內, 不 得 在 其 離 職 前 3 年 內 曾 任 職 務 之 法 院 或 檢 察 署 執 行 律 師 職 務 本 規 定 所 稱 司 法 人 員 不 包 括 : 法 官 助 理 書 記 官 司 法 事 務 官 法 院 政 風 人 員 (102 司 法 官 第 題 )
第 二 章 律 師 倫 理 2-191 Y 律 師 事 務 所 共 有 律 師 50 人, 甲 乙 皆 為 該 事 務 所 之 受 僱 律 師 請 問 下 列 何 種 情 形, 未 違 反 律 師 法 及 律 師 倫 理 規 範? 甲 律 師 曾 為 夫 妻 A B 之 兩 願 離 婚 之 見 證 人, 後 來 A B 因 離 婚 協 議 之 約 定 事 項 發 生 爭 議, 乙 律 師 代 理 A 向 B 提 起 民 事 訴 訟 甲 任 職 律 師 前 擔 任 檢 察 官, 其 於 檢 察 官 任 內 曾 以 傷 害 罪 起 訴 被 告 C, 甲 受 僱 於 Y 事 務 所 任 職 律 師 之 後, 接 受 C 委 任, 就 該 案 件 之 上 訴 擔 任 辯 護 人 甲 律 師 為 國 防 部 關 於 軍 品 採 購 契 約 事 件 之 法 律 顧 問, 廠 商 D 因 軍 品 採 購 契 約 與 國 防 部 涉 訟, 乙 律 師 接 受 D 委 任 為 其 訴 訟 代 理 人 甲 律 師 之 妻 丙 為 檢 察 官, 丙 以 過 失 致 死 罪 起 訴 E, 但 甲 未 參 與 該 案 件, 亦 未 自 該 案 件 直 接 或 間 接 獲 取 任 何 報 酬, 乙 律 師 接 受 E 之 委 任 擔 任 其 辯 護 人 (101 律 師 第 題 ) 依 律 師 法 第 37 條 之 1 規 定 司 法 人 員 自 離 職 之 日 起 至 三 年 內, 不 得 在 其 離 職 前 三 年 內 曾 任 職 務 之 法 院 或 檢 察 署 執 行 律 師 職 務 某 甲 大 學 畢 業 後 服 替 代 役, 分 發 到 臺 中 地 方 法 院 檢 察 署 服 務, 服 役 時 考 上 律 師 放 榜 後 三 個 月 某 甲 退 伍, 並 參 加 律 師 職 前 講 習 半 年 後 結 業 試 問 某 甲 結 業 後 是 否 可 以 馬 上 在 臺 中 地 方 法 院 執 行 律 師 職 務? 某 甲 是 在 臺 中 地 檢 署 服 替 代 役, 只 要 任 職 期 間 不 違 法, 就 可 以 在 臺 中 地 院 執 行 職 務 某 甲 既 然 曾 經 在 臺 中 地 檢 署 工 作, 不 可 在 臺 中 地 院 或 臺 中 地 檢 署 執 行 律 師 職 務 某 甲 為 替 代 役 人 員, 並 非 律 師 法 第 37 條 之 1 所 指 之 司 法 人 員, 因 此 可 以 在 臺 中 地 院 執 行 職 務 要 看 某 甲 擔 任 的 是 審 判 工 作 或 普 通 行 政 工 作 而 定 (103 司 律 第 題 )