718部分不同意見書-李震山提出3位大法官加入

釋 字 第 七 一 八 號 解 釋 部 分 不 同 意 見 書 大 法 官 李 震 山 提 出 大 法 官 葉 百 修 加 入 大 法 官 陳 春 生 加 入 大 法 官 陳 碧 玉 加 入 本 件 解 釋 僅 就 集 會 遊 行 法 ( 下 稱 集 遊 法 ) 第 八 條 第 一 項 規 定 : 室 外 集 會 遊 行 應 向 主 管 機 關 申 請 許 可 ( 下 稱 系 爭 規 定 ), 有 關 緊 急 性 或 偶 發 性 集 會 遊 行 仍 須 事 先 申 請 許 可 部 分, 已 課 予 人 民 事 實 上 難 以 遵 守 之 義 務, 連 帶 與 同 法 第 九 條 第 一 項 但 書 及 第 十 二 條 第 二 項 規 定, 1 認 為 均 有 違 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 比 例 原 則 或 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 之 意 旨, 致 侵 害 憲 法 第 十 四 條 所 保 障 之 集 會 自 由 而 違 憲 就 集 會 遊 行 採 許 可 制 是 否 合 憲 問 題, 本 件 解 釋 顯 係 採 取 鋸 箭 法, 僅 鋸 除 本 質 上 無 從 事 前 許 可 的 集 會 遊 行 事 件, 其 他 部 分, 則 仍 基 於 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 認 屬 立 法 自 由 形 成 範 圍, 並 未 違 憲 結 果 是 將 許 可 制 的 箭 頭, 仍 留 存 在 被 前 揭 解 釋 稱 為 實 施 民 主 政 治 最 重 要 基 本 人 權 的 體 內, 或 只 能 規 避 一 時 而 根 本 病 竈 未 除 對 此 種 避 重 就 輕 治 標 不 治 本 的 違 憲 審 查 態 度, 本 席 不 表 贊 同, 並 認 為 在 價 值 多 元 的 社 會, 系 爭 規 定 並 無 解 釋 為 合 憲 的 空 間, 且 堅 信 以 我 國 的 民 主 發 展 程 度, 應 有 資 格 與 條 件 光 明 磊 落 地 改 採 同 樣 能 達 成 集 遊 法 目 的, 而 又 較 許 可 制 侵 害 更 小 的 報 1 集 遊 法 第 9 條 第 1 項 但 書 規 定 : 但 因 不 可 預 見 之 重 大 緊 急 事 故, 且 非 即 刻 舉 行, 無 法 達 到 目 的 者, 不 受 六 日 前 申 請 之 限 制 第 12 條 第 2 項 規 定 : 依 第 九 條 第 一 項 但 書 之 規 定 提 出 申 請 者, 主 管 機 關 應 於 收 受 申 請 書 之 時 起 二 十 四 小 時 內, 以 書 面 通 知 負 責 人 1

備 制, 既 可 與 國 際 人 權 體 系 接 軌, 提 升 我 國 集 會 自 由 水 準, 又 有 助 法 律 秩 序 和 平 發 展, 爰 提 本 意 見 書 壹 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 採 美 國 有 關 言 論 自 由 違 憲 審 查 的 雙 軌 理 論, 作 為 審 查 我 國 集 遊 法 採 行 許 可 制 的 合 憲 性 標 準, 留 下 一 些 可 議 論 的 反 思 空 間, 本 件 解 釋 卻 將 其 束 之 高 閣 有 關 我 國 集 遊 法 採 許 可 制 是 否 合 憲 的 問 題, 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 最 關 鍵 的 一 段 話 為 : 集 會 遊 行 法 第 八 條 第 一 項 規 定 室 外 集 會 遊 行 除 同 條 項 但 書 所 定 各 款 情 形 外, 應 向 主 管 機 關 申 請 許 可 同 法 第 十 一 條 則 規 定 申 請 室 外 集 會 遊 行 除 有 同 條 所 列 情 形 之 一 者 外, 應 予 許 可 其 中 有 關 時 間 地 點 及 方 式 等 未 涉 及 集 會 遊 行 之 目 的 或 內 容 之 事 項, 為 維 持 社 會 秩 序 及 增 進 公 共 利 益 所 必 要, 屬 立 法 自 由 形 成 之 範 圍, 於 表 現 自 由 之 訴 求 不 致 有 所 侵 害, 與 憲 法 保 障 集 會 自 由 之 意 旨 尚 無 牴 觸 長 久 以 來, 該 段 話 已 被 簡 化 為 許 可 制 合 憲 的 同 義 語, 並 為 某 些 不 明 就 裡 的 人 士 奉 為 圭 臬 惟 細 究 之, 該 段 以 美 國 審 查 言 論 自 由 之 雙 軌 理 論 (the two-track theory) 或 有 關 基 本 權 利 案 件 審 理 密 度 之 雙 重 基 準 (the double standard) 為 前 提 的 文 字, 隱 晦 中 應 可 能 有 兩 種 迥 異 的 詮 釋 與 解 讀 空 間 其 一, 集 會 遊 行 之 時 間 地 點 及 方 式, 本 就 不 涉 表 現 自 由 之 目 的 或 內 容, 從 而 與 言 論 自 由 保 障 無 涉, 自 得 以 立 法 自 由 形 成 為 理 由, 從 寬 審 查 其 二, 集 會 遊 行 之 時 間 地 點 及 方 式, 未 必 就 不 涉 及 表 現 自 由 之 目 的 或 內 容, 惟 就 涉 及 部 分 若 與 言 論 之 內 容 有 關, 自 非 立 法 權 得 以 自 由 形 成 的 範 圍, 就 其 事 前 抑 制 仍 應 從 嚴 審 查 2 2 依 林 子 儀 前 大 法 官 主 張, 自 由 表 達 言 論 乃 個 人 發 展 自 我 成 就 自 我 之 重 點, 集 會 自 由 對 時 間 地 點 方 式 選 擇 的 自 我 決 定 權, 若 與 民 主 程 序 有 關 者,Stone 大 法 官 舉 例 如 選 舉 權 言 論 自 由 結 社 自 由 與 2

查 該 號 解 釋 並 未 就 時 間 地 點 方 式 之 表 現 是 否 為 言 論 不 可 或 缺 的 要 件 是 否 具 有 表 達 溝 通 意 義 的 行 為, 以 及 是 否 屬 言 論 或 行 為 等 事 項 而 為 進 一 步 審 查, 反 而 從 論 證 的 內 容 與 結 果 觀 之, 似 乎 是 採 前 開 不 涉 表 現 自 由 之 目 的 或 內 容 的 第 一 種 看 法 但 若 因 此 貿 然 下 此 定 論, 恐 與 事 實 有 未 盡 相 符 之 處 蓋 很 顯 然 地, 集 會 遊 行 之 舉 行, 時 間 若 選 在 二 月 二 十 八 日 具 哀 悼 意 義 的 國 定 紀 念 日, 地 點 擇 於 具 高 度 政 治 與 空 間 象 徵 意 涵 的 總 統 府 前 凱 達 格 蘭 大 道, 方 式 採 取 介 於 和 平 與 強 制 灰 色 地 帶 的 靜 坐 封 鎖 或 更 激 烈 的 絕 食 靜 坐 臥 軌 抗 爭, 並 穿 著 特 定 制 服 或 攜 帶 特 別 旗 幟 標 語 等, 在 在 都 與 集 會 遊 行 訴 求 之 目 的 與 內 容 產 生 合 理 正 當 且 緊 密 的 關 聯 若 僅 以 前 述 雙 軌 理 論 試 圖 一 網 打 盡, 再 籠 統 地 以 立 法 裁 量 遮 掩, 以 偏 概 全 或 掛 一 漏 萬, 就 在 所 難 免 人 民 以 集 體 行 動 而 利 用 道 路 公 共 空 間 向 政 府 或 社 會 表 達 意 見, 其 溝 通 的 面 向 多 元, 不 會 侷 限 於 選 舉 參 政 主 權 等 政 治 議 題, 尚 會 擴 及 生 存 工 作 財 產 人 格 尊 嚴 等 社 經 文 多 種 議 題 前 揭 解 釋 過 分 重 視 共 同 意 見 形 成 之 政 治 取 向 模 式, 固 與 民 主 轉 型 的 政 權 鞏 固 疑 懼 而 思 集 權 之 大 環 境 有 互 為 因 果 的 關 係, 然 以 對 待 大 型 政 治 性 抗 爭 為 框 架 與 預 設 的 集 遊 法, 強 加 於 相 對 弱 勢 團 體 之 聚 眾 活 動 上, 復 以 許 可 制 中 盤 根 錯 結 的 限 制 規 定, 極 易 狹 化 該 等 人 民 集 體 人 格 發 展 的 意 義, 許 可 制 及 其 相 關 限 制 規 定 究 否 能 通 過 憲 法 法 律 保 留 原 則 法 律 明 確 性 原 則 正 當 法 律 程 序 平 等 原 則 以 及 比 例 原 則 之 檢 驗, 大 有 疑 問 就 如 此 高 度 複 雜 內 涵, 集 會 自 由 等, 則 法 院 應 採 嚴 格 的 審 查 標 準 審 查 所 涉 政 府 的 立 法 或 其 他 措 施 是 否 合 憲 若 是 如 此, 恐 不 能 不 分 情 形 逕 以 立 法 自 由 形 成 為 寬 鬆 審 查 林 子 儀, 言 論 自 由 的 限 制 與 雙 軌 理 論, 收 錄 於 氏 著, 言 論 自 由 與 新 聞 自 由, 元 照,1999 年 9 月, 頁 151 3

就 其 事 前 抑 制 的 制 度, 單 靠 審 查 言 論 自 由 的 標 準, 難 竟 其 功 既 然 前 揭 解 釋 開 宗 明 義 將 集 會 自 由 定 位 為 實 施 民 主 政 治 最 重 要 的 基 本 人 權, 就 採 取 許 可 制 即 應 從 嚴 審 查, 豈 能 重 重 舉 起 後, 又 驟 然 排 除 時 間 地 點 方 式 之 表 現 與 表 現 自 由 之 關 係 而 輕 輕 放 下? 憲 法 的 言 說 邏 輯 及 理 念 已 失 一 貫 性, 而 說 服 力 大 減 縱 然 集 會 內 容 與 言 論 無 關, 該 行 為 之 表 現 未 轉 變 為 妨 礙 他 人 權 利 行 為 前, 仍 在 集 會 自 由 保 障 範 圍 內 許 宗 力 前 大 法 官 指 出 : 非 僅 表 現 的 內 容 與 方 式 而 已, 表 現 時 間 與 地 點 的 選 擇, 也 一 併 受 保 護, 但 如 方 式 的 展 現 與 地 點 的 選 擇 已 可 列 入 集 會 的 概 念 範 疇, 就 直 接 由 集 會 自 由 所 保 護, 而 不 再 是 言 論 自 由 了 3 因 此, 各 民 主 法 治 國 家 多 以 專 門 法 律 規 範 集 會 自 由, 除 保 障 最 重 要 的 表 現 自 由 外, 尚 及 於 人 格 尊 嚴 結 社 工 作 參 政 權 請 願 訴 願 及 訴 訟 權 等 諸 多 自 由 與 權 利 若 還 是 維 持 言 論 自 由 的 審 查 標 準, 集 會 自 由 所 涉 內 容 究 係 言 論 或 非 言 論 政 治 性 言 論 或 非 政 治 性 言 論 直 接 煽 動 之 言 論 或 非 直 接 煽 動 之 言 論 等 不 同 的 分 類, 將 決 定 不 同 的 審 查 寬 嚴 標 準, 必 須 一 一 究 明 前 揭 解 釋 力 有 未 逮, 甚 為 灼 然, 留 下 諸 多 待 補 的 空 間, 而 本 件 解 釋 並 無 意 盡 司 法 定 分 止 爭 之 責, 只 好 顧 左 右 而 言 他 或 盲 目 捍 衛 之 從 基 本 權 利 競 合 與 法 益 衡 量 的 高 度 複 雜 性 以 觀, 若 能 採 比 例 原 則 審 查 之, 應 不 失 為 可 行 的 方 法 貳 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 認 我 國 集 遊 法 採 所 謂 準 則 主 義 之 許 可 制, 被 心 儀 事 前 抑 制 者 不 當 比 擬 為 形 同 報 備 制, 混 淆 嚴 肅 憲 法 課 題 再 者, 集 會 遊 行 之 許 可 制 與 報 備 制 在 憲 3 許 宗 力, 談 言 論 自 由 的 幾 個 問 題, 收 錄 於 氏 著, 法 與 國 家 權 力 ( 二 ), 元 照,2007 年 1 月, 頁 197 4

法 的 民 主 意 涵 上 有 顯 著 的 差 別, 不 容 含 混 至 於 緊 急 性 與 偶 發 性 集 會 不 能 事 先 許 可 或 報 備, 乃 事 理 之 必 然, 若 屬 和 平 集 會 應 受 確 保, 更 是 核 心 之 理 念 與 價 值 一 準 則 許 可 制 幾 已 成 為 捍 衛 許 可 制 的 反 動 修 辭 (rhetoric of reaction) 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 稱 : 集 會 遊 行 法 第 十 一 條 規 定 申 請 室 外 集 會 遊 行, 除 有 同 條 所 列 情 形 之 一 者 外, 應 予 許 可 從 而 申 請 集 會 遊 行, 苟 無 同 條 所 列 各 款 情 形, 主 管 機 關 不 得 不 予 許 可, 是 為 準 則 主 義 之 許 可 制 該 見 解 應 係 採 自 主 管 機 關 於 言 詞 辯 論 庭 的 主 張, 包 括 行 政 院 認 為 : 各 國 立 法 例 對 於 集 會 遊 行 之 管 理 方 式 有 採 報 備 制 者, 有 採 許 可 制 者, 集 會 遊 行 法 所 採, 雖 為 許 可 制, 惟 其 性 質 非 屬 特 許 而 近 準 則 主 義 ; 內 政 部 及 內 政 部 警 政 署 則 主 張 : 集 會 遊 行 法 第 八 條 第 十 一 條 所 採 實 係 準 則 許 可 制, 其 與 報 備 制 之 差 別 僅 在 行 政 程 序 有 異, 兩 者 在 本 質 上 並 無 不 同 4 該 種 說 法 之 外, 再 輔 以 官 方 不 予 許 可 比 率 甚 低 的 統 計 數 字, 大 大 擄 獲 贊 成 事 前 抑 制 者 的 芳 心 因 為 準 則 許 可 制 既 然 與 報 備 制 相 去 不 遠, 又 可 有 備 無 患 應 不 時 之 需, 一 舉 數 得, 何 樂 而 不 為? 其 實, 此 種 障 眼 法 易 生 魚 目 混 珠 馮 京 當 馬 涼 的 效 果, 有 諸 多 可 議 之 處, 借 此 機 會 予 以 辨 明 首 先, 從 制 度 面 言, 將 一 般 民 事 財 經 行 政 事 件 上 的 事 前 許 可, 與 和 政 治 性 言 論 或 表 現 自 由 有 關 集 會 遊 行 事 件 的 事 前 許 可 相 比, 本 質 上 就 有 點 不 倫 不 類, 若 再 含 混 地 套 用, 其 荒 謬 結 果, 4 司 法 院 大 法 官 解 釋 續 編 ( 十 一 ), 司 法 院,1999 年 5 月, 頁 240 242 5

不 難 想 見 因 為 準 則 主 義 的 概 念 與 用 語, 並 不 會 影 響 許 可 制 事 前 抑 制 的 本 質, 也 不 會 因 集 遊 法 第 十 一 條 中 出 現 應 予 許 可 一 詞, 即 推 斷 集 遊 法 所 採 者 形 同 報 備 制 準 則 許 可, 只 是 為 賦 予 執 法 機 關 更 寬 廣 的 裁 量 空 間 鋪 路, 從 而 隱 藏 恣 意 的 危 機, 就 如 同 披 著 羊 皮 的 狼, 總 有 露 出 猙 獰 臉 孔 的 時 候, 只 是 時 機 的 問 題 即 當 集 會 遊 行 之 內 容 目 的 訴 求 嚴 重 挑 戰 當 政 者 意 識 型 態 或 政 治 利 益 的 紅 線 時, 平 時 備 而 不 用 的 許 可 制, 一 夕 間 成 為 可 以 揮 舞 的 大 刀, 而 殺 雞 可 用 的 牛 刀 不 只 一 把 民 間 對 於 二 八 年 十 一 月 陳 雲 林 事 件 就 留 下 深 刻 印 象 5 準 則 許 可 制 猶 如 一 泓 平 靜 池 水 中, 鱷 魚 潛 伺 維 持 集 會 自 由 的 制 度, 搖 身 一 變 成 為 箝 制 集 會 自 由 的 制 度, 隱 藏 著 制 度 性 的 危 機, 成 為 孕 育 人 治 的 沃 壤, 是 為 法 治 主 義 所 不 許, 違 憲 審 查 者 似 乎 對 此 共 同 生 活 經 驗 毫 無 警 覺 其 次, 從 執 行 面 言, 依 行 政 裁 量 理 論, 集 遊 法 第 十 一 條 共 六 款 規 定, 範 圍 鋪 天 蓋 地, 實 際 上 應 予 許 可 之 空 間 已 遭 壓 縮 至 極 小, 反 之, 不 許 可 空 間 極 大, 屬 典 型 裁 量 萎 縮 至 零 (Ermessenschrumpfung auf Null) 且 該 條 之 執 行 在 收 與 放 或 鬆 與 緊 之 裁 量, 常 繫 於 主 管 機 關 一 念 之 間, 諸 多 遇 強 則 弱, 遇 弱 則 強 的 實 例, 例 如 : 將 主 管 機 關 或 法 院, 針 對 眾 所 矚 目 紅 衫 軍 事 件 與 本 件 解 釋 原 因 案 件 之 一 的 少 數 學 生 抗 議 高 學 費 事 件 之 處 理 對 比, 即 有 兩 套 標 準 執 法 不 公 之 訾 議, 凸 顯 準 則 許 可 制 係 留 一 手, 使 依 法 行 政 有 高 度 不 可 預 測 性 如 果 換 個 執 政 或 執 法 者, 原 來 的 許 可 亦 可 能 轉 變 成 不 許 可, 無 怪 乎 集 遊 法 常 被 評 價 5 事 實 經 過 與 法 律 觀 點 之 評 析, 詳 見 李 建 良, 為 笨 總 統 上 一 堂 憲 法 實 例 課 -1106 圓 山 事 件 案, 黃 榮 堅, 問 題 不 在 暴 力, 問 題 在 正 當 性, 均 收 錄 於, 台 灣 法 學 雜 誌, 第 117 期,2008 年 12 月, 頁 1-13 6

為 不 顧 多 元 價 值 有 違 社 會 正 義 的 惡 法 其 三, 從 統 計 數 字 的 迷 思 面 言, 由 於 許 可 制 精 神 下 的 法 律 規 定 與 制 度 設 計, 本 質 上 就 與 使 人 民 願 意 且 在 毫 無 恐 懼 的 情 況 下 行 使 集 會 自 由, 有 先 天 上 的 矛 盾, 因 不 信 任 公 權 力 而 不 申 請 因 懼 怕 遭 刁 難 不 去 申 請 因 確 信 不 會 被 許 可 而 逕 行 舉 行 或 自 信 和 平 集 會 無 須 申 請 等, 就 成 為 許 可 制 對 集 會 內 在 自 由 制 約 的 必 然 結 果 與 代 價 而 那 些 未 申 請 且 在 許 可 制 統 計 數 上 極 具 意 義 的 案 件, 是 官 方 統 計 數 據 上 所 無 法 呈 現 的 黑 數, 管 制 愈 嚴 格, 黑 數 比 率 愈 高 反 之, 在 諸 多 被 許 可 的 集 會 遊 行 案 件 中, 究 有 多 少 是 主 管 機 關 觀 察 輿 論 風 向 球 或 接 受 政 治 指 導, 並 非 制 度 本 身 開 放 性 下 的 合 義 務 性 裁 量, 而 是 以 行 政 自 我 約 束 為 由 自 我 開 脫 的 結 果, 官 方 之 統 計 數 字 亦 無 法 正 確 反 映 退 一 步 言, 既 然 強 烈 標 榜 集 會 遊 行 之 申 請 不 予 許 可 的 比 率 極 低, 何 不 逕 採 無 違 憲 疑 慮 的 報 備 制, 豈 不 皆 大 歡 喜? 很 顯 然 地, 緊 抱 以 準 則 許 可 為 皮, 許 可 制 為 骨 而 有 違 憲 疑 慮 的 現 行 制 度 不 放, 表 示 對 以 開 放 對 等 為 基 礎 的 報 備 制 相 當 恐 懼 與 排 斥, 足 見 兩 者 本 質 上 必 有 相 當 差 距, 否 則 無 須 一 再 拒 斥 合 乎 憲 法 意 旨 的 報 備 制 其 四, 從 警 察 實 務 面 言, 現 行 準 則 許 可 制 與 報 備 制 並 非 完 全 一 致 依 學 者 的 研 究 稱 : 可 以 從 警 察 將 那 些 未 經 許 可 之 集 會 遊 行 者 的 標 語 或 旗 牌, 強 行 取 走 的 案 例 看 出, 警 察 為 何 可 以 將 未 經 申 請 許 可 者 的 標 語 及 旗 牌 強 制 取 走, 待 事 後 再 歸 還? 原 因 應 該 是 在 該 集 會 遊 行 未 經 許 可, 故 不 准 有 訴 求 出 現 倘 若 是 報 備 制, 則 警 察 即 無 理 由 取 走 訴 求 標 語 或 旗 牌 等, 即 使 集 會 遊 行 者 違 法, 亦 不 能 取 走 其 訴 求 物, 這 才 是 所 謂 原 則 上 許 可 7

言 論 表 達 的 自 由, 只 有 例 外 將 出 現 騷 亂 之 虞 時, 才 會 被 制 止 的 報 備 制, 換 句 話 說 其 所 謂 原 則 與 例 外, 其 實 是 有 先 後 次 序, 並 非 在 同 一 個 層 面 6 淺 白 的 舉 例, 道 出 了 問 題 的 底 蘊 最 後, 當 主 管 機 關 沈 醉 於 準 則 許 可 制 並 將 之 玩 弄 於 股 掌 之 間, 而 遭 受 選 擇 性 執 法 或 執 法 不 公 的 嚴 厲 批 評 時, 與 其 譴 責 或 歸 責 於 不 幸 成 為 政 治 工 具 的 執 法 代 罪 羔 羊, 不 如 從 憲 法 檢 討 導 致 人 治 淩 駕 法 治 的 集 會 遊 行 許 可 制, 方 能 協 助 執 法 機 關 走 出 執 法 中 立 的 困 境, 挽 回 其 職 業 尊 嚴 綜 上, 準 則 許 可 制 儼 然 成 為 捍 衛 許 可 制 而 滲 透 力 與 渲 染 力 十 足 的 反 動 修 辭, 對 此 種 悖 論 不 能 不 慎 思 而 明 辨 之 二 報 備 制 與 許 可 制 在 憲 法 上 的 民 主 意 涵 大 不 相 同 從 限 制 自 由 權 利 制 度 光 譜 以 觀, 由 寬 至 嚴 可 粗 分 為 事 後 追 究 之 追 懲 制 與 事 前 抑 制 的 預 防 制 兩 種 若 以 集 會 遊 行 舉 辦 有 關 之 申 報 事 宜 為 例, 追 懲 制 是 指 事 前 不 必 申 請 亦 無 須 報 備, 但 活 動 中 有 違 法 情 形, 得 為 下 令 禁 止 解 散 或 懲 罰, 此 制 大 都 僅 適 用 於 室 內 集 會 或 緊 急 性 與 偶 發 性 集 會 預 防 制 下, 集 會 遊 行 之 發 起 人 則 須 事 先 告 知 主 管 機 關 活 動 之 梗 概, 以 便 其 踐 行 提 供 適 當 集 會 場 所 採 取 有 效 保 護 集 會 之 安 全 措 施 的 國 家 保 護 義 務 依 預 防 制 規 範 強 度 與 密 度 又 可 分 許 可 制 與 報 備 制, 前 者 要 求 室 外 集 會 遊 行 者, 原 則 上 應 須 履 行 事 先 經 同 意 或 許 可 之 義 務, 係 將 集 會 遊 行 之 行 為 列 屬 一 般 禁 止 之 行 為, 由 主 管 機 關 以 許 可 處 分 為 解 除 禁 止 至 於 報 備 制, 又 稱 為 申 報 制 或 登 記 制, 須 報 備 之 事 項 原 屬 得 6 鄭 善 印, 集 遊 法 修 正 之 研 究, 警 察 法 學, 第 8 期,2009 年 11 月, 頁 18 8

自 由 行 使 而 不 受 禁 止 之 範 圍, 之 所 以 仍 須 報 備, 主 要 目 的 是 事 先 讓 主 管 機 關 知 悉 而 有 所 準 備, 除 非 有 明 顯 事 實 足 認 為 對 公 共 安 全 社 會 秩 序 有 顯 然 急 迫 危 害 之 不 和 平 集 會 遊 行, 方 有 保 留 預 防 性 禁 止 (Präventivverbot) 之 可 能 性 對 同 屬 預 防 制 的 許 可 制 與 報 備 制, 須 再 從 以 下 憲 法 的 民 主 意 義 去 體 認, 否 則 只 能 停 滯 在 兩 者 並 無 太 大 差 異 的 圈 套 中, 也 就 只 能 順 水 推 舟 地 以 尊 重 立 法 裁 量 收 場 其 一, 許 可 制 係 原 則 禁 止, 例 外 同 意 (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt), 也 就 是 附 許 可 保 留 之 禁 止, 表 示 集 會 自 由 須 經 政 府 的 同 意, 並 非 人 民 本 就 應 享 有 的 基 本 權 利 反 之, 報 備 制 係 原 則 同 意, 例 外 禁 止 (Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt), 或 附 禁 止 保 留 的 許 可 (Anmeldung mit Verbotsvorbehalt, Verbot mit Anzeigvorbehalt), 7 表 示 集 會 自 由 本 屬 於 人 民, 報 備 只 是 便 於 主 管 機 關 踐 行 保 護 義 務 依 例 外 之 解 釋 應 從 嚴 之 法 理, 將 展 現 出 雲 泥 有 別 的 迥 異 風 貌 其 次, 在 許 可 制 支 配 下 的 集 遊 法 規 範 或 執 行, 主 管 機 關 與 人 民 間 是 上 下 從 屬 關 係, 須 上 命 下 從, 易 將 人 民 視 為 客 體 工 具, 甚 至 予 以 敵 視 或 歧 視, 不 會 重 視 集 體 人 格 型 塑 問 題 報 備 制 下, 主 管 機 關 與 人 民 間 處 於 對 等 溝 通 合 作 關 係, 將 人 民 視 為 目 的, 重 視 人 民 自 治 自 決 及 其 尊 嚴, 人 民 自 得 展 現 作 為 國 家 主 人 應 有 的 格 局, 民 主 意 義 下 的 主 僕 定 位, 天 差 地 別 其 三, 在 許 可 制 支 配 下 的 規 範 面, 不 必 太 講 求 憲 法 嚴 格 意 義 7 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18.Aufl., 2011, 9, Rdnr. 54. 9

的 法 律 保 留 法 律 明 確 性 正 當 法 律 程 序 比 例 原 則 或 平 等 原 則 反 之, 報 備 制 的 規 範, 除 對 等 公 開 透 明 外, 以 上 憲 法 原 則 皆 是 最 低 門 檻 要 求 縱 然 許 可 制 與 報 備 制 規 範 採 相 近 的 要 件, 在 精 神 上 許 可 制 就 引 領 著 行 政 與 司 法 人 員, 在 適 用 法 律 時 偏 重 於 社 會 秩 序, 忽 略 集 會 自 由 權 之 保 障 況 在 許 可 制 下, 很 難 釐 清 請 願 宗 教 民 俗 等 聚 眾 活 動 與 集 會 遊 行 間 之 模 糊 關 係, 反 而 製 造 緊 張 對 立 關 係, 並 因 不 易 執 行 而 踐 踏 集 遊 法 之 尊 嚴, 報 備 制 則 可 緩 解 以 上 關 係 其 四, 集 遊 法 若 採 報 備 制, 仍 須 課 予 籌 辦 集 會 遊 行 者 提 供 相 當 資 訊 之 義 務, 係 預 防 性 質 而 非 追 懲 制 就 蒐 集 必 要 資 訊 言, 許 可 制 與 報 備 制 有 共 同 需 求, 報 備 制 與 正 當 法 律 程 序 之 關 係 展 現 在 合 作 誡 命 (Kooperationsgebot) 8 通 知 當 事 人 陳 述 意 見 請 求 當 事 人 協 力 提 供 資 訊, 並 據 此 作 為 行 政 機 關 與 人 民 合 作 溝 通 之 基 礎, 甚 至 舉 行 公 聽 引 進 專 家 意 見 等 反 之, 許 可 制 下 主 管 機 關 得 片 面 要 求 人 民 提 供 資 訊, 未 必 釋 出 本 身 所 掌 有 資 訊 與 決 策 過 程, 在 資 訊 不 對 稱 狀 況 下, 極 易 造 成 黑 箱 作 業 且 因 不 信 賴 而 形 成 緊 張 關 係 其 五, 在 法 律 效 果 上, 未 經 許 可 之 室 外 集 會 遊 行 即 屬 違 法, 制 裁 處 分 附 隨 而 至 至 於 未 經 報 備 而 舉 行 的 集 會 遊 行, 包 括 緊 急 性 偶 發 性, 若 屬 和 平 集 會, 雖 有 可 能 違 反 路 權 場 地 使 用 禁 制 區 等 規 定, 或 發 生 少 數 零 星 暴 力 之 情 形, 並 非 當 然 附 隨 解 散 之 強 制, 尚 須 視 集 會 遊 行 中 發 生 影 響 公 共 安 全 與 秩 序 情 節 分 別 依 比 例 原 則, 審 酌 其 是 否 仍 在 保 障 範 圍 之 內 德 國 行 政 法 學 者 Maurer 8 詳 見 Alfred Dietel/Kurt Gintzel/Michael Kniesel, Versammlungsgesetz, 16.Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2011, 14, Rdnr.25ff. 10

教 授 之 描 敘 頗 為 傳 神 : 應 報 備 之 事, 未 遭 禁 止, 則 為 合 法 應 許 可 之 事, 未 經 許 可, 則 屬 非 法 9 因 違 反 報 備 義 務 的 相 關 制 裁, 原 則 上 不 會 重 於 違 反 許 可 義 務 的 制 裁 其 六, 在 法 庭 審 判 過 程 中, 許 可 制 下, 通 常 側 重 由 公 權 力 要 求 集 會 遊 行 者, 證 明 其 行 為 是 正 當 ; 在 報 備 制 下, 則 是 人 民 要 求 公 權 力 證 明 其 干 預 集 會 自 由 的 正 當 理 由 除 主 管 機 關 與 被 告 間 舉 證 責 任 分 配 不 同 外, 不 同 的 制 度 也 會 影 響 法 官 就 集 遊 法 第 二 十 六 條 有 關 比 例 原 則 之 衡 量 如 今, 集 遊 法 許 可 制 的 合 憲 性 再 次 由 本 件 解 釋 予 以 加 持, 相 信 對 法 官 審 判 心 理 上, 應 會 有 深 遠 影 響 綜 上, 報 備 制 相 較 於 許 可 制, 就 行 政 程 序 之 簡 繁 法 律 效 果 之 寬 嚴 行 政 處 分 限 制 與 負 擔 附 款 之 添 加 人 民 與 政 府 合 作 溝 通 之 對 等 性, 以 及 對 人 民 舉 行 集 會 遊 行 內 在 自 由 之 限 制 等, 對 集 會 自 由 之 侵 害 皆 屬 較 小, 其 顯 現 在 支 配 司 法 審 判 與 行 政 執 法 之 實 質 意 義 非 常 可 觀 縱 然, 集 遊 法 許 可 制 與 報 備 制 規 範 要 件 雷 同, 然 因 執 法 心 態 不 同, 執 法 結 果 亦 會 大 異 其 趣 因 此, 空 泛 主 張 報 備 制 與 許 可 制 本 質 上 並 無 不 同 者, 有 粗 疏 率 斷 之 嫌 三 緊 急 性 與 偶 發 性 集 會 本 質 上 就 無 事 前 申 請 許 可 之 可 能 性 集 會 遊 行 採 許 可 制, 將 使 無 發 起 人 或 負 責 人 的 所 謂 偶 發 性 集 會 遊 行 (Spontanversammlung) 之 舉 行, 在 理 論 上 成 為 不 可 能, 事 起 倉 卒 非 即 刻 舉 行 無 法 達 到 目 的 之 緊 急 性 集 會 遊 行, 亦 9 原 文 :Das anzeigepflichtige Vorhaben ist zulässig, wenn es nicht verboten wird; das erlaubnispflichtige Vorhaben ist unzulässig, wenn es nicht erlaubt wird. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18.Aufl., 2011, 9, Rdnr. 54. 11

難 期 待 取 得 許 可 後 舉 行 該 等 若 係 因 突 發 事 件 中 基 於 公 義 或 權 益 受 損 直 接 反 應 所 採 取 之 集 會, 是 人 類 最 自 然 最 原 始 且 最 需 保 護 之 集 會 自 由 權, 縱 於 違 反 規 範 而 有 一 定 作 為 或 不 作 為, 亦 難 驟 認 其 具 有 責 性, 若 強 課 其 責, 自 已 逾 越 當 事 人 義 務 界 限, 顯 侵 及 集 會 自 由 之 本 質 內 容 再 就 今 日 資 訊 科 技 發 達, 社 群 網 站 普 及, 彈 指 之 間 能 集 體 於 公 共 場 域 表 達 意 見 的 需 求, 沛 然 莫 之 能 禦, 已 非 許 可 制 所 可 因 應, 頂 多 課 予 緊 急 性 集 會 之 負 責 人 於 其 所 通 告 集 會 遊 行 時 間 之 同 時, 進 行 報 備 由 此 可 知, 本 件 解 釋 僅 是 順 水 推 舟 之 作 而 已, 此 種 情 況 下, 執 法 機 關 唯 有 強 化 機 動 應 變 能 力, 方 能 兼 顧 保 障 人 民 集 會 遊 行 之 自 由 與 維 持 社 會 秩 序 的 目 的 參 盱 衡 國 內 憲 政 狀 況 並 參 酌 國 際 人 權 規 範 及 民 主 先 進 國 家 相 關 法 治, 本 件 就 集 會 自 由 保 障 之 違 憲 審 查, 實 無 須 將 許 可 制 藏 身 於 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 的 瑕 疵 罅 隙 中 苟 存, 而 可 光 明 磊 落 地 朝 報 備 制 邁 進 一 對 集 會 遊 行 採 報 備 制 的 主 張 應 是 國 內 目 前 主 流 見 解 今 日 我 國 的 人 民, 對 於 政 治 經 濟 社 會 文 化 種 族 等 相 對 弱 勢 者, 藉 由 集 會 遊 行 表 達 意 見 與 政 府 對 話 或 監 督 政 府 或 爭 取 自 身 權 益, 已 更 能 寬 容 與 認 同, 此 與 過 去 將 走 上 街 頭 的 異 議 人 士 污 名 化 為 暴 力 分 子 社 運 流 氓, 幾 不 可 同 日 而 語 難 怪 不 分 黨 派 及 其 政 治 人 物 皆 有 志 一 同 具 體 主 張, 應 重 新 檢 討 許 可 制 二 一 二 年 四 月 總 統 府 人 權 諮 詢 委 員 會 基 於 履 行 國 內 人 權 規 範 與 國 際 人 權 體 系 接 軌 的 國 家 重 大 承 諾, 乃 向 國 人 及 國 際 提 出 12

之 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 執 行 情 形 報 告, 其 中 記 載 著 : 集 會 遊 行 權 利 與 落 實 人 民 發 表 言 論 與 政 治 意 見 的 權 利, 有 重 大 關 係 集 會 遊 行 法 第 29 條 規 定 集 會 遊 行 經 該 管 主 管 機 關 命 令 解 散 而 不 解 散, 仍 繼 續 舉 行 經 制 止 而 不 遵 從 者, 首 謀 者 處 2 年 以 下 有 期 徒 刑, 其 理 由 僅 因 集 會 遊 行 違 反 警 察 之 命 令 解 散 及 經 制 止 而 不 遵 從 作 為 處 罰 要 件, 應 檢 討 改 進 以 符 合 公 約 保 障 和 平 集 會 之 權 利 包 括 :(1) 將 許 可 制 修 正 為 報 備 制 ;(2) 限 縮 警 察 命 令 解 散 權, 並 應 符 合 比 例 原 則 ;(3) 刪 除 刑 罰 規 定, 回 歸 普 通 刑 法 ;(4) 放 寬 報 備 時 限 ;(5) 限 制 行 使 命 令 解 散 ;(6) 刪 除 連 續 處 罰 規 定 ;(7) 行 政 罰 鍰, 降 低 上 限, 刪 除 下 限 政 府 應 持 續 加 強 推 動 相 關 修 法 程 序, 俾 強 化 對 人 民 集 會 遊 行 權 利 之 保 障 10 為 正 式 向 全 世 界 宣 示 我 國 保 障 人 權 之 決 心 與 作 為, 並 慎 重 其 事 首 度 依 據 聯 合 國 規 格 引 進 國 際 專 業 審 查, 受 邀 國 際 學 者 專 家 來 我 國 進 行 審 查 後 公 布 的 報 告 表 示 : 政 府 已 承 認 集 會 遊 行 法 第 29 條 違 反 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 21 條, 並 已 宣 示 會 將 許 可 制 修 正 為 報 備 制 限 縮 警 察 命 令 解 散 權 並 應 符 合 比 例 原 則 刪 除 集 會 遊 行 法 中 之 刑 罰 規 定 放 寬 報 備 時 限 行 政 罰 鍰 降 低 上 限 刪 除 下 限, 然 所 提 出 之 修 正 草 案 於 立 法 院 2011 年 12 月 會 期 結 束 後, 並 未 完 成 修 法, 但 仍 可 見 政 府 大 幅 放 鬆 有 關 集 會 遊 行 法 令 的 執 行, 採 取 較 有 利 於 人 權 保 障 之 態 度 僅 管 如 此, 本 專 家 學 者 團 仍 然 堅 信, 在 執 法 層 面 的 改 變 之 外, 集 會 遊 行 法 之 抑 制 性 設 計 仍 應 刪 除, 因 此 建 議 立 法 院 應 儘 速 修 法 以 符 公 約 第 21 條, 並 鼓 勵 民 間 向 司 法 院 挑 戰 集 會 遊 行 法 有 牴 觸 疑 義 之 行 政 措 施 與 刑 事 處 罰 等 規 定 之 正 當 性 11 當 挑 戰 真 正 以 聲 請 釋 憲 的 方 式 來 臨 時, 10 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 執 行 情 形, 簽 約 國 根 據 公 約 第 40 條 提 交 的 初 次 報 告, 總 統 府 人 權 諮 詢 委 員 會,2012 年 4 月, 頁 65-66 第 267 段 11 國 際 獨 立 專 家 團 審 查 台 灣 政 府 實 施 國 際 人 權 公 約 狀 況 之 初 步 報 告 總 結 觀 察 與 建 議 (Review of the Initial Reports of the Government of Taiwan on the Implementation of the International Human Rights 13

本 件 解 釋 在 無 堅 強 憲 法 立 論 下, 仍 堅 持 許 可 制 的 信 念, 一 夫 當 關 地 站 在 國 家 人 權 報 告 的 對 立 面 可 能 的 理 由 是, 將 該 報 告 評 價 為 單 純 諮 詢 意 見 與 國 家 人 權 政 策 與 努 力 的 目 標, 釋 憲 者 仍 須 本 於 職 權 自 行 審 酌 並 決 定 姑 不 論 此 種 特 別 的 憲 法 道 德 情 操, 能 否 說 服 多 數 參 與 研 討 製 作 報 告 的 委 員 及 外 國 學 者 專 家, 至 少 本 席 認 為, 本 件 解 釋 未 提 出 具 體 有 力 論 據, 陷 國 家 於 言 行 不 一 的 不 義, 就 我 國 對 外 力 求 外 交 突 破 爭 取 國 家 形 象, 對 內 極 力 挽 回 人 民 對 司 法 信 賴 的 流 失, 應 有 害 無 益 其 次, 行 政 院 與 立 法 院 均 分 別 將 刪 除 許 可 制 的 集 遊 法 修 正 草 案 依 程 序 提 交 立 法 院 審 議 12 大 法 官 解 釋 在 無 抗 民 主 多 數 決 (counter-majoritarian) 的 堅 強 理 由 時, 對 具 高 度 民 主 正 當 性 之 立 法 意 向 的 尊 重, 與 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 宣 稱 應 尊 重 的 立 法 自 由 形 成 意 旨, 應 不 相 悖 惟 本 件 解 釋 仍 堅 持 獨 立 於 政 治 之 外 行 使 職 權, 千 山 我 獨 行, 設 若 主 管 機 關 日 後 以 本 件 解 釋 的 意 旨, 去 質 疑 非 難 總 統 府 的 人 權 諮 詢 報 告 或 立 法 院 的 修 法 版 本, 將 會 是 何 種 政 治 倫 理 的 景 象, 殊 難 想 像 憲 法 是 最 具 政 治 意 涵 的 上 位 規 範, 集 會 自 由 在 憲 法 中 的 政 治 民 主 分 量 甚 高, 皆 係 立 憲 主 義 下 公 認 的 事 實, 而 違 憲 審 查 於 此 時 欲 凸 顯 憲 法 政 治 潔 癖, 恐 怕 是 表 錯 情 的 成 分 居 多, 實 令 人 難 以 索 解 再 者, 地 方 法 院 的 判 決 書 都 出 現 目 前 社 會 意 見 似 以 主 張 採 取 報 備 制 為 多 數 的 有 關 論 Covenants, Concluding Observations and Recommendations Adopted by the International Group of Independent Experts), 台 北,2013 年 3 月, 第 75 段 即 就 公 約 第 21 條 集 會 自 由 (Freedom of Assembly) 之 意 見 審 查 意 見 中, 有 關 鼓 勵 之 部 分 原 文 為 : At the same time the Experts encourage civil society to invoke the jurisdiction of the Judicial Yuan to challenge the legitimacy of the offensive provisions of the Act. 其 當 然 包 括 向 司 法 院 大 法 官 聲 請 解 釋 12 行 政 院 於 民 國 101 年 5 月 28 日 送 請 立 法 院 審 議 之 修 正 草 案, 則 將 現 行 第 8 條 第 1 項 本 文, 移 列 為 第 4 條 第 1 項 本 文, 草 案 規 定 : 室 外 集 會 遊 行, 應 依 本 法 規 定 向 主 管 機 關 報 備 亦 即 均 揚 棄 許 可 制, 改 採 報 備 制 立 法 委 員 鄭 麗 君 林 世 嘉 邱 議 瑩 等 30 人 於 101 年 3 月 14 日, 及 台 聯 黨 團 於 同 年 4 月 18 日, 各 自 所 提 出 之 集 遊 法 修 正 草 案, 均 將 現 行 第 8 條 第 1 項 本 文 刪 除 參 立 法 院 議 案 關 係 文 書, 院 總 第 1430 號 委 員 提 案 第 13016 號,101 年 3 月 14 日 印 發 ; 院 總 第 1430 號 委 員 提 案 第 13261 號,101 年 4 月 18 日 印 發 ; 院 總 第 1430 號 政 府 提 案 第 13177 號,101 年 5 月 30 日 印 發 14

述, 13 學 術 界 人 士 所 提 出 的 廢 除 集 遊 法 刪 除 許 可 制 改 採 強 制 報 備 制, 或 自 願 報 備 制 等 皆 有 所 本 不 一 而 足 的 主 張, 自 不 能 輕 忽, 更 遑 論 各 種 性 質 殊 異 社 運 團 體 的 相 關 主 張, 皆 是 司 法 民 主 化 或 社 會 化 的 活 水, 但 似 都 難 以 進 入 違 憲 審 查 的 純 淨 空 間 司 法 獨 立 固 然 非 常 重 要, 釋 憲 亦 無 須 媚 俗 或 追 隨 輿 論 風 向, 但 前 述 各 項 具 體 主 張, 並 非 如 把 街 頭 還 給 人 民 的 選 舉 口 號, 亦 非 純 屬 政 治 或 民 粹 語 言, 而 是 經 時 空 環 境 劇 變, 從 無 數 事 件 反 思 沈 澱 較 開 放 而 接 近 憲 法 精 神 的 主 張, 與 司 法 要 求 理 性 或 追 求 貼 近 民 意 的 社 會 化, 並 無 相 違 在 無 具 說 服 力 的 憲 法 論 證, 或 光 以 爾 愛 其 羊 ; 我 愛 其 禮! 空 泛 說 辭 下 的 司 法 獨 立, 既 非 司 法 品 質 的 保 障, 恐 更 陷 司 法 於 孤 立 的 泥 淖 與 風 險 中 如 果 多 數 意 見 有 意 將 此 燙 手 山 芋 留 給 他 人 善 後, 而 自 求 多 福, 恐 低 估 民 心 向 背 而 未 透 悟 福 兮 禍 所 伏 之 理 二 跨 國 法 制 之 比 較, 只 要 是 取 法 乎 上, 不 悖 離 國 情, 皆 值 得 贊 同 首 先, 從 國 際 人 權 規 範 以 觀, 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 二 十 一 條 規 定 : 和 平 集 會 之 權 利, 應 予 確 認 除 依 法 律 之 規 定, 且 為 民 主 社 會 維 護 國 家 安 全 或 公 共 安 寧 公 共 衛 生 或 風 化 13 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 矚 易 字 第 1 號 刑 事 判 決, 是 針 對 眾 所 矚 目 的 紅 衫 軍 大 型 集 會 遊 行 案, 除 所 有 被 告 皆 獲 判 無 罪 外, 判 決 理 由 中 指 出 : 是 可 知 我 國 集 遊 法 之 規 定, 係 採 取 許 可 制, 集 遊 法 第 八 條 第 一 項 及 第 十 一 條 對 於 室 外 集 會 遊 行 應 經 主 管 機 關 許 可 之 規 定 及 無 須 經 過 許 可 之 例 外 規 定, 業 經 大 法 官 會 議 解 釋 並 無 違 憲, 亦 無 特 別 貶 抑 政 治 性 言 論 應 經 過 事 前 審 查 之 規 定, 故 被 告 等 辯 稱 集 遊 法 第 八 條 第 一 項 及 第 十 一 條 規 定 集 會 遊 行 採 許 可 制 違 憲 云 云, 要 非 可 採 故 集 遊 法 採 取 許 可 制 之 相 關 規 定 是 否 違 憲, 仍 應 由 大 法 官 會 議 予 以 解 釋, 並 非 普 通 法 院 所 得 越 權 審 理, 被 告 等 所 辯 普 通 法 院 應 就 集 遊 法 是 否 違 憲 逕 行 審 查 並 予 以 拒 絕 適 用 云 云, 要 非 可 採 惟 集 會 遊 行 究 竟 採 取 許 可 制 或 報 備 制 何 者 為 佳, 學 界 及 實 務 界 爭 執 多 年 經 分 析 許 可 制 與 報 備 制 利 弊 得 失 後 認 : 惟 許 可 制 可 能 對 意 見 內 容 進 行 事 前 實 質 審 查, 使 集 會 遊 行 之 許 可 流 於 執 政 者 主 觀 恣 意 之 判 斷, 違 反 憲 法 保 障 基 本 人 權 之 精 神, 且 採 取 許 可 制 使 偶 發 性 之 集 會 遊 行 在 理 論 上 成 為 不 可 能, 且 很 難 釐 清 請 願 宗 教 民 俗 等 團 群 眾 活 動 與 集 會 遊 行 間 模 糊 之 關 係, 衍 生 滋 擾, 並 製 造 衝 突 對 立, 反 而 破 壞 集 遊 法 為 調 和 保 障 基 本 人 權 及 維 持 社 會 秩 序 之 立 法 意 旨, 故 目 前 社 會 意 見 似 以 主 張 採 取 報 備 制 者 為 多 數 15

或 保 障 他 人 權 利 自 由 所 必 要 者 外, 不 得 限 制 此 種 權 利 之 行 使 世 界 人 權 宣 言 第 二 十 條 第 一 項 規 定 : 人 人 有 和 平 集 會 結 社 自 由 之 權 歐 洲 人 權 公 約 第 十 一 條 規 定 : 1. 任 何 人 享 有 和 平 集 會 之 自 由 及 他 人 自 由 結 社 之 權 利, 包 括 成 立 及 加 入 保 護 其 利 益 之 貿 易 組 織 2. 除 法 律 明 定 且 須 為 民 主 社 會 所 必 要, 基 於 國 家 安 全 領 土 完 整 性 或 公 共 安 全 之 利 益, 為 預 防 動 亂 或 犯 罪, 維 護 健 康 或 道 德, 或 保 護 他 人 之 權 利 及 自 由, 不 得 限 制 上 述 權 利 之 行 使 對 於 上 述 權 利 之 合 法 限 制, 本 條 不 排 除 以 國 家 軍 隊 警 察 及 行 政 之 人 員 執 行 之 皆 以 確 保 和 平 集 會 為 規 範 的 核 心 訴 求 其 次, 我 國 集 遊 法 的 體 例 大 多 仿 傚 自 德 國 與 奧 地 利 集 遊 法, 主 要 差 別 是, 我 國 採 許 可 制, 而 該 兩 國 採 報 備 制, 有 體 無 魂 臨 摹 致 生 畫 犬 不 成 反 類 虎 的 結 果, 使 集 遊 法 本 應 扮 演 人 民 忠 犬 的 角 色, 搖 身 一 變 有 成 為 惡 虎 之 虞, 大 大 降 低 我 國 集 會 自 由 的 保 障 品 質 就 德 國 憲 法 史 言, 一 八 四 九 年 法 蘭 克 福 保 羅 憲 法 (Paulskirchenverfassung) 草 案 第 一 百 六 十 一 條 第 八 項 14 一 九 15 一 九 年 威 瑪 憲 法 (Weimarer Reichverfassung) 第 一 百 二 十 三 條 以 及 一 九 四 九 年 基 本 法 (Grundgesetz) 第 八 條 16, 皆 高 舉 確 保 和 平 14 法 蘭 克 福 保 羅 教 堂 是 德 國 1849 年 締 造 第 一 部 民 主 憲 法 草 案 的 所 在 地, 而 該 憲 法 草 案 內 容 係 研 究 德 國 憲 法 學 所 不 可 或 缺, 特 別 是 基 本 權 利 規 定 雖 已 逾 一 個 半 世 紀, 仍 可 跨 越 時 間 與 空 間, 作 為 參 考 比 較 之 依 據 第 161 條 第 8 項 規 定 : 德 國 人 享 有 和 平 不 攜 帶 武 器 的 集 會 自 由, 無 需 特 別 的 許 可 人 民 露 天 集 會 得 因 對 公 共 安 全 與 秩 序 的 急 迫 危 害 而 被 禁 止 ( 161 VIII: Die Deutschen haben das Recht, sich friedlich und ohne Waffen zu versammeln; einer besonderen Erlaubnis dazu bedarf es nicht. Volksversammlungen unter freiem Himmel können bei dringender Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit verboten werden.) 15 第 123 條 規 定 : (1) 德 國 人 皆 享 有 和 平 不 攜 帶 武 器 的 集 會 自 由, 無 需 報 備 或 特 別 的 許 可 (2) 得 依 帝 國 法 律 規 定 露 天 集 會 需 履 行 報 備 義 務, 且 於 對 公 共 安 全 生 直 接 危 害 時 禁 止 之 ( 123: (1) Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder besondere Erlaubnis friedlich und unbewaffnet zu versammeln. (2) Versammlungen unter freiem Himmel können durch Reichsgesetz anmeldepflichtig gemacht und bei unmittelbarer Gefahr für die öffentliche Sicherheit verboten werden.) 16 第 8 條 規 定 : (1) 德 國 人 皆 享 有 無 需 報 備 或 許 可 而 和 平 與 不 攜 帶 武 器 的 集 會 自 由 (2) 於 露 天 集 會, 得 以 法 律 或 基 於 法 律 限 制 前 項 之 權 利 (Art. 8: (1) Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln. (2) Für Versammlungen unter freiem Himmel kann dieses Recht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden.) 16

集 會 自 由 的 大 纛 德 國 國 會 本 於 憲 法 委 託 精 神 所 制 定 的 聯 邦 集 遊 法 (Gesetz über Versammlungen und Aufzüge) 第 十 四 條 規 定 : (1) 有 意 舉 辦 露 天 公 共 集 會 或 遊 行 者, 至 遲 應 於 所 通 告 集 會 遊 行 時 間 前 48 小 時, 向 主 管 官 署 報 告 集 會 遊 行 之 內 容 (2) 報 備 時 應 指 明 負 責 之 集 會 遊 行 主 持 人 17 二 六 年 德 國 國 會 修 憲, 將 本 屬 聯 邦 與 邦 競 合 立 法 事 項 中 之 集 會 自 由, 改 為 邦 之 立 法 權 限, 18 迄 今 邦 的 新 立 法 皆 仍 採 報 備 制 19 17 德 國 聯 邦 集 遊 法 制 定 公 布 於 1953 年 7 月 24 日,1978 年 11 月 15 日 曾 修 正, 最 後 修 正 為 2008 年 12 月 8 日 (BGBl I S.2366) 其 第 14 條 的 原 文 :Art. 14: (1) Wer die Absicht hat, eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel oder einen Aufzug zu veranstalten, hat dies spätestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe der zuständigen Behörde unter Angabe des Gegenstandes der Versammlung oder des Aufzuges anzumelden. (2) In der Anmeldung ist anzugeben, welche Person für die Leitung der Versammlung oder des Aufzuges verantwortlich sein soll. 18 德 國 於 2006 年 進 行 所 謂 聯 邦 主 義 改 革 (Föderalismusreform), 儘 可 能 將 權 限 由 聯 邦 下 放 至 邦, 踐 行 由 下 而 上 的 民 主, 遂 於 同 年 8 月 28 日 修 改 德 國 基 本 法 第 74 條 第 1 項 第 3 款, 將 原 屬 由 聯 邦 與 邦 競 合 之 立 法 事 項 中 之 集 會 自 由 之 立 法 事 項 刪 除, 因 而 成 為 邦 之 立 法 權 限 詳 參 德 國 聯 邦 主 義 改 革 法 (Föderalismusreformgesetz, BGBl, IS, 2034, 200, 2008 年 8 月 28 日 ), 其 將 聯 邦 法 律 地 方 化 之 修 憲 重 大 變 革 方 向, 除 具 有 落 實 地 方 自 治 的 高 度 憲 法 意 涵 外, 更 使 集 遊 法 有 續 造 及 現 代 化 的 機 會 據 此, 各 邦 乃 進 行 其 集 遊 法 草 擬 工 作, 在 未 完 成 邦 立 法 之 前, 仍 適 用 聯 邦 集 遊 法 迄 今 有 Bayern(2008 年 制 定 2013 年 修 正 ) Sachsen(2008 年 12 月 8 日 ) 及 Sachsen-Anhalt(2009 年 12 月 3 日 ) 三 個 邦 自 行 制 定 集 遊 法 19 僅 列 Bayern 邦 之 集 遊 法 第 13 條 供 參 考 由 於 條 文 甚 長, 先 摘 其 要, 再 錄 原 文, 以 昭 公 信 ( 一 ) 第 1 項 : 應 於 所 通 告 集 會 遊 行 時 間 前 48 小 時 向 主 管 機 關 報 備 ( 二 ) 第 2 項 : 明 定 應 報 備 之 內 容 報 備 不 以 書 面 方 式 為 限 ( 三 ) 第 3 項 第 4 項 : 緊 急 集 會 (Eilversammlung) 應 於 所 通 告 集 會 遊 行 時 間 之 同 時 報 備 之 未 備 計 畫 且 無 發 起 人 之 偶 發 性 集 會 (Spontanversammlung) 免 除 報 備 義 務 ( 四 ) 第 5 項 : 若 有 事 實 足 以 證 明 集 會 有 危 害 和 平 時, 主 管 機 關 可 拒 絕 報 備 中 所 列 之 負 責 人 及 糾 察 員 ( 五 ) 第 6 項 第 7 項 : 有 關 糾 察 員 個 人 資 料 保 護 及 要 求 增 加 糾 察 員 之 規 定 Art. 13 (Anzeige- und Mitteilungspflicht i.d.f. 2013) : (1) Wer eine Versammlung unter freiem Himmel veranstalten will, hat dies der zuständigen Behörde spätestens 48 Stunden vor ihrer Bekanntgabe fernmündlich, schriftlich, elektronisch oder zur Niederschrift anzuzeigen. Bei der Berechnung der Frist bleiben Samstage, Sonn- und Feiertage außer Betracht. Bei einer fernmündlichen Anzeige kann die zuständige Behörde verlangen, die Anzeige schriftlich, elektronisch oder zur Niederschrift unverzüglich nachzuholen. Eine Anzeige ist frühestens zwei Jahre vor dem beabsichtigten Versammlungsbeginn möglich. Bekanntgabe einer Versammlung ist die Mitteilung des Veranstalters von Ort, Zeit und Thema der Versammlung an einen bestimmten oder unbestimmten Personenkreis. (2) In der Anzeige sind anzugeben der Ort der Versammlung, der Zeitpunkt des beabsichtigten Beginns und des beabsichtigten Endes der Versammlung, das Versammlungsthema, der Veranstalter und der Leiter mit ihren persönlichen Daten im Sinn des Art. 10 Abs. 3 Satz 1 sowie bei sich fortbewegenden Versammlungen der beabsichtigte Streckenverlauf. Der Veranstalter hat wesentliche Änderungen der Angaben nach Satz 1 der zuständigen Behörde unverzüglich mitzuteilen. (3) Entsteht der Anlass für eine geplante Versammlung kurzfristig (Eilversammlung), ist die Versammlung spätestens mit der Bekanntgabe fernmündlich, schriftlich, elektronisch oder zur Niederschrift bei der zuständigen Behörde oder bei der Polizei anzuzeigen. (4) Die Anzeigepflicht entfällt, wenn sich die Versammlung aus einem unmittelbaren Anlass ungeplant und ohne Veranstalter entwickelt (Spontanversammlung). (5) Die zuständige Behörde kann den Leiter ablehnen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dieser die Friedlichkeit der Versammlung gefährdet. (6) Der Veranstalter hat der zuständigen Behörde auf Anforderung die persönlichen Daten eines Ordners im Sinn des Art. 10 Abs. 3 Satz 1 mitzuteilen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dieser die Friedlichkeit der Versammlung gefährdet. Die zuständige Behörde kann den Ordner ablehnen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 vorliegen. (7) Die zuständige Behörde kann dem Veranstalter aufgeben, die Anzahl der Ordner zu erhöhen, wenn ohne die Erhöhung eine Gefahr für die 17

其 三, 就 奧 地 利 法 制 言, 其 集 會 自 由 有 三 大 憲 法 位 階 之 法 源, 即 國 家 基 本 法 (Staatsgrundgesetz) 第 十 二 條 20 國 會 一 九 一 八 年 十 月 三 十 日 第 三 點 決 議 (Ziff. 3 Beschluss ProvNV) 21 及 歐 洲 人 權 公 約 第 十 一 條 而 一 九 二 三 年 公 布 的 集 會 法 (Gesetz über das Versammlungsrecht) 第 三 條 規 定 就 室 外 集 會 採 許 可 制 (Genehmigungsregime), 雖 經 憲 法 法 院 (Verfassungsgerichthof) 指 出 有 違 前 揭 國 會 決 議 之 虞 後, 22 仍 續 納 入 一 九 五 三 年 集 會 法 中, 憲 法 法 院 乃 正 式 宣 告 該 條 規 定 違 憲, 因 此 於 一 九 六 五 年 遭 刪 除 迄 今 23 其 四, 至 於 法 治 成 就 經 常 與 德 國 奧 地 利 並 列 之 瑞 士, 其 集 會 遊 行, 除 偶 發 性 及 小 型 遊 行 示 威 (kleinere Umzüge und Kundgebungen) 僅 須 履 行 報 備 義 務 (Meldepflicht) 外, 其 餘 尚 須 踐 行 同 意 義 務 (Bewilligungspflicht), 並 以 命 令 訂 定 同 意 的 條 件 24 瑞 士 是 世 界 上 少 有 能 藉 創 制 複 決 權 較 頻 繁 行 使 公 民 投 票 而 遂 行 直 接 民 主 的 國 家, 其 公 民 在 多 元 意 見 管 道 暢 通 而 有 效 的 情 形 下, 對 集 會 遊 行 的 依 賴 不 會 太 深, 其 若 能 於 執 法 實 務 上 妥 適 區 分 小 型 與 大 型 集 會, 而 僅 令 大 型 集 會 方 須 履 行 許 可 義 務, 似 亦 可 滿 足 相 對 弱 勢 者 的 要 求 相 較 於 我 國 公 投 法 尚 在 民 öffentliche Sicherheit zu besorgen ist. 20 第 12 條 規 定 : 奧 地 利 國 民 有 集 會 結 社 權 該 權 利 之 行 使 以 特 別 法 規 定 之 原 文 Art. 12: Die österreichischen Staatsbürger haben das Recht, sich zu versammeln und Vereine zu bilden. Die Ausübung dieser Rechte wird durch besondere Gesetze geregelt. 21 就 集 會 結 社 權 不 得 為 特 別 處 分 不 分 性 別 皆 享 有 完 全 集 會 結 社 權 原 文 :Die Ausnahmeverfügungen betreffs des Vereins- und Versammlungsrechtes sind aufgehoben. Die volle Vereins- und Versammlungsfreiheit ohne Unterschied des Geschlechts ist hergestellt. 22 VfGH, VfSlg. 254/1923, Bd. 3, 80(83). 23 Siehe VfGH, VfSlg. 4885/1964, Bd. 29, 848(851); BGBl. 69/1965. Stefan Ripke, Europäische Versammlungsfreiheit, Das Unionsgrundrecht der Versammlungsfreiheit im Grundrechtsschutzsystem aus Grundrechtecharta, EMRK und gemeinsamer Verfassungsüberlieferung, Mohr Siebeck, 2012, S.277-284. 24 Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier, Handbuch der Grundrechte, Band VII/2 Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, C.F. Müller Verlag, 2007, 219 Rdnr.35-38. 18

主 學 步 階 段, 人 民 對 集 會 遊 行 的 需 求 仍 殷 切, 且 不 分 大 小 集 會 皆 須 經 許 可 的 情 況, 實 難 以 比 擬 綜 上, 作 為 憲 政 文 明 國 家 一 員, 於 力 求 內 國 人 權 保 障 與 國 際 接 軌 的 努 力 進 程 中, 違 憲 審 查 的 論 證 與 結 果, 預 留 且 富 含 對 憲 政 影 響 的 因 果 密 碼 與 鑰 匙 因 此, 釋 憲 者 必 須 隨 時 汲 取 新 知, 以 前 瞻 的 視 野 不 斷 反 思, 不 應 過 於 排 斥 在 比 較 憲 法 中 採 取 法 乎 上 的 態 度, 對 我 國 人 民 的 尊 嚴 言, 會 有 高 度 正 面 意 義 肆 在 集 遊 法 重 重 限 制 與 附 隨 之 刑 罰 虎 視 眈 眈 下, 許 可 制 儼 然 是 一 整 套 環 環 相 扣 的 法 律 制 度, 其 從 事 前 抑 制 到 事 中 事 後 星 羅 棋 布 的 森 嚴 管 制, 已 對 集 會 自 由 之 本 質 內 容 (Wesensgehalt) 名 為 限 制 實 為 剝 奪, 自 難 通 過 憲 法 比 例 原 則 的 檢 證 至 於 系 爭 規 定 則 是 許 可 制 中 最 具 象 徵 意 義 的 代 表 性 規 定, 其 違 憲 性 自 不 在 話 下 集 會 遊 行 的 許 可 制 並 非 行 政 作 用 中 一 項 單 純 的 處 分 措 施 或 態 樣, 而 是 包 括 程 序 執 行 與 制 裁 環 環 相 扣 的 制 度 若 以 禁 止 侵 犯 基 本 權 利 本 質 內 容 理 論, 去 檢 證 制 度 中 相 關 重 要 的 限 制 規 範, 已 達 剝 奪 集 會 自 由 的 程 度, 即 其 手 段 對 基 本 權 利 之 限 制 與 立 法 者 所 欲 維 護 法 益 之 重 要 性, 並 非 處 於 合 乎 比 例 的 關 係, 已 構 成 狹 義 比 例 原 則 之 違 反 至 於 作 為 許 可 制 縮 影 而 具 代 表 性 的 系 爭 規 定, 應 已 無 合 憲 的 空 間 一 憲 法 比 例 原 則 與 基 本 權 利 本 質 內 容 論 19

依 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 意 旨, 集 會 自 由 並 非 不 可 限 制 (Freiheitsbeschränkung) 而 是 不 可 剝 奪 (Freiheitsentziehung), 限 制 與 剝 奪 之 分 界, 可 參 考 德 國 基 本 法 第 十 九 條 第 二 項 規 定 : 無 論 任 何 情 形, 基 本 權 利 之 本 質 內 容 皆 不 得 被 侵 犯 25 該 規 定 係 作 為 立 法 者 限 制 基 本 權 利 之 界 限, 旨 在 避 免 基 本 人 權 保 障 淪 為 僅 具 宣 示 性 流 於 空 轉 或 內 涵 遭 致 掏 空, 26 因 此 又 被 稱 為 限 制 之 限 制 規 定 (Schranken-Schranken-Bestimmung), 若 法 律 內 涵 有 違 基 本 權 利 本 質 內 容 保 證 (Wesensgehaltsgarantie) 之 虞 時, 違 憲 審 查 自 不 得 以 立 法 自 由 形 成 為 理 由 而 規 避 審 查 之 關 於 集 會 自 由 本 質 內 容, 可 從 精 神 及 物 理 兩 層 面 分 析 就 前 者, 一 般 係 由 國 民 主 權 中 公 民 自 我 決 定 特 質 所 衍 生 之 溝 通 基 本 權 (Kommunikationsgrundrecht) 出 發, 結 合 集 會 自 由 與 言 論 自 由 之 民 主 功 能 當 許 可 制 相 關 規 範 導 致 主 管 機 關 完 全 宰 制 精 神 溝 通 程 序 時 (geistig-kommunikativer bzw. intellektuell-kommunikativer Prozess), 即 構 成 集 會 自 由 本 質 內 容 之 侵 害 27 就 物 理 層 面, 係 從 空 間 分 配 之 觀 點 切 入, 若 許 可 制 規 定 肇 致 主 管 機 關 扮 演 集 會 遊 行 空 間 之 分 配 者, 使 有 意 參 與 集 會 遊 行 者 無 法 或 相 當 不 易 參 加, 就 侵 及 集 會 自 由 之 本 質 內 容 28 若 基 本 權 利 之 行 使, 事 前 需 要 經 過 他 人 通 盤 性 經 常 性 的 同 意 或 許 可, 形 成 精 神 上 物 理 上 的 事 前 制 約, 該 項 權 利 本 質 上 就 不 該 被 定 性 為 基 本 權 利, 亦 不 應 該 再 被 認 為 是 一 項 自 由 至 於 許 可 制 是 否 富 含 剝 奪 掏 空 集 會 自 由 的 風 險, 嚴 重 侵 害 到 具 高 度 憲 法 民 主 意 義 的 集 會 自 由 25 Art. 19 II GG: In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden. 26 Vgl. P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 1983. 27 Vgl. BVerfGE 69, 315 (343). 28 Vgl. Dietel/Grintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, 16.Aufl.,Carl Heymanns Verlag, 2011, 1, Rdnr. 33. 20

之 本 質 內 容, 29 茲 分 析 如 下 二 以 下 重 重 內 外 限 制 與 管 制 所 布 下 的 天 羅 地 網, 執 法 機 關 若 確 實 依 法 行 政,, 人 民 的 集 會 自 由 極 難 開 展 以 下 僅 就 事 前 抑 制 有 關 規 定 之 要 者 述 明, 30 並 未 及 於 事 中 事 後 之 管 制 規 範 ( 一 ) 處 所 使 用 事 前 同 意 原 則 所 衍 生 之 限 制 依 集 遊 法 第 九 條 第 二 項 之 規 定, 集 會 處 所 之 使 用 應 先 得 到 處 所 之 所 有 人 或 管 理 人 同 意, 係 許 可 制 中 之 許 可 制 若 所 使 用 之 處 所 係 屬 私 人 所 有 或 事 實 管 領, 在 尊 重 私 有 之 精 神 而 須 經 該 私 人 事 先 同 意, 應 屬 當 然 若 集 會 遊 行 處 所 係 由 國 家 地 方 自 治 團 體 或 其 法 人 所 有 或 所 支 配 管 理 者, 使 用 若 未 經 主 管 機 關 同 意, 將 同 時 產 生 不 許 可 集 會 之 效 果 例 如, 地 方 政 府 依 據 路 權 的 自 治 條 例 而 不 同 意 路 權 之 使 用, 就 足 以 封 殺 集 會 遊 行, 讓 法 律 層 級 的 路 權 ( 公 共 用 物 之 使 用 ) 凌 駕 憲 法 層 次 的 集 會 自 由 如 此 一 來, 其 他 環 保 交 通 衛 生 等 行 政 法 令, 皆 可 優 先 適 用 於 被 定 性 為 憲 法 執 行 法 (Ausführungsgesetz) 而 接 近 憲 法 位 階 的 集 遊 法 其 除 矮 化 集 會 自 由 外, 尚 可 成 為 許 可 制 中 借 刀 殺 人 的 有 力 工 具, 即 以 限 制 公 共 空 間 使 用, 間 接 達 到 禁 止 集 會 遊 行 的 效 果 31 有 鑑 於 此, 有 幾 29 Dietel/Grintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, 16.Aufl.,Carl Heymanns Verlag, 2011, 14, Rdnr.10. 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 亦 於 著 名 之 大 學 招 生 限 額 (numerus Clasus) 判 決 中 指 出, 大 學 無 限 期 且 普 遍 性 對 入 學 許 可 名 額 為 絕 對 之 限 制, 已 侵 害 到 人 民 自 由 選 擇 職 業 及 受 教 育 自 由 之 本 質 內 容 Vgl. BVerfGE 33, 322. 30 李 震 山, 人 性 尊 嚴 與 人 權 保 障, 元 照,2011 年 10 月 4 版, 頁 348-53 本 意 見 書 此 部 分 之 諸 多 見 解, 係 濃 縮 重 申 該 書 第 8 章 民 主 法 治 國 家 與 集 會 自 由 及 論 集 會 自 由 之 事 前 抑 制 兩 文 頁 315-99 之 觀 點, 合 先 敘 明 31 李 震 山, 論 集 會 自 由 與 公 物 使 用 間 之 法 律 問 題 以 集 會 遊 行 場 所 選 用 為 例, 東 海 大 學 法 學 研 究, 第 9 期,1995 年 9 月, 頁 101-05 21

位 德 國 著 名 公 法 學 者 專 家 共 同 建 議, 至 少 室 外 公 共 集 會 使 用 公 共 交 通 空 間, 無 須 取 得 機 關 許 可 32 ( 二 ) 禁 制 區 之 限 制 依 集 遊 法 第 六 條 第 一 項 之 規 定, 在 如 下 地 區 及 其 周 邊 範 圍, 除 非 經 主 管 機 關 核 准 者, 不 得 集 會 遊 行 :1. 總 統 府 行 政 院 司 法 院 考 試 院 各 級 法 院 及 總 統 副 總 統 官 邸 2. 國 際 機 場 港 口 3. 重 要 軍 事 設 施 地 區 4. 各 國 駐 華 使 領 館 代 表 機 構 國 際 組 織 駐 華 機 構 及 其 館 長 官 邸 若 未 經 許 可 在 禁 制 區 為 集 會 遊 行, 依 集 遊 法 第 二 十 五 條, 將 有 遭 強 制 解 散 之 虞 以 機 關 為 例, 禁 制 區 之 規 定 旨 在 維 繫 其 運 作 功 能, 及 其 人 員 不 受 外 在 干 擾 下 正 常 行 使 職 權 惟 禁 制 區 往 往 都 是 集 會 遊 行 者 最 樂 意 表 達 意 見 的 場 域, 既 已 以 法 律 預 設 為 不 適 宜 集 會 之 地 點, 主 管 機 關 不 予 許 可 的 可 能 性 大 增, 大 大 影 響 集 會 遊 行 舉 辦 之 意 願 33 除 禁 制 區 規 定 外, 警 察 職 權 行 使 法 第 六 條 第 一 項 第 六 款 規 定 : 警 察 於 公 共 場 所 或 合 法 進 入 之 場 所, 得 對 於 下 列 各 款 之 人 查 證 其 身 分 : 六 行 經 指 定 公 共 場 所 路 段 及 管 制 站 者 32 包 括 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 前 法 官 Wolfgang Hoffmann-Riem 在 內 的 5 位 學 者 專 家, 針 對 集 遊 法 提 出 標 準 草 案, 擬 提 供 各 邦 立 法 參 考 之 用, 其 中 第 11 條 規 定 : 室 外 公 共 集 會 於 使 用 公 共 交 通 空 間, 無 須 機 關 許 可 原 文 為 :Für eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel sind keine behördlichen Erlaubnisse erforderlich, die sich auf die Benutzung der öffentlichen Verkehrsflächen beziehen. Musterentwurf eines Versammlungsgesetzes (ME VersG), Gesetzestext mit Begründungen, Vorgelegt von Christoph Enders, Wolfgang Hoffmann-Riem, Michael Kniesel, Ralf Poscher und Helmuth Schulze-Fielitz, unter Mitarbeit von Mathias Hong, Verlag C.H. Beck, 2011, S.35ff. 33 司 法 院 釋 字 第 445 號 解 釋 理 由 書 中 提 及 : 禁 制 區 之 劃 定 在 維 護 國 家 元 首 憲 法 機 關 及 審 判 機 關 之 功 能 對 外 交 通 之 順 暢 及 重 要 軍 事 設 施 之 安 全, 故 除 經 主 管 機 關 核 准 者 外, 不 得 在 此 範 圍 舉 行 集 會 遊 行, 乃 為 維 持 社 會 秩 序 或 增 進 公 共 利 益 所 必 要, 同 條 就 禁 制 地 區 及 其 週 邊 範 圍 之 規 定 亦 甚 明 確, 自 屬 符 合 法 律 明 確 性 原 則, 並 無 牴 觸 憲 法 情 事 其 僅 提 及 禁 制 區 之 規 定 符 合 法 律 明 確 性 原 則, 但 卻 迴 避 其 是 否 符 合 必 要 性 或 比 例 性 原 則, 尚 難 稱 完 整 另 請 參 考 法 治 斌, 集 會 遊 行 之 許 可 制 或 報 備 制 : 概 念 之 迷 思 與 釋 放, 收 錄 於 氏 著, 法 治 國 家 與 表 意 自 由, 正 典,2003 年 6 月, 第 頁 360-62 22

再 依 同 條 第 二 項 規 定 : 前 項 第 六 款 之 指 定, 以 防 止 犯 罪, 或 處 理 重 大 公 共 安 全 或 社 會 秩 序 事 件 而 有 必 要 者 為 限 其 指 定 應 由 警 察 機 關 主 管 長 官 為 之 再 適 用 集 遊 法 第 一 條 第 二 項 規 定 : 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律 之 規 定 得 以 查 證 身 分 為 名, 在 禁 制 區 之 外, 擴 大 管 制 空 間 幾 可 扼 殺 集 會 自 由 的 命 脈 ( 三 ) 許 可 處 分 仍 可 附 負 擔 或 條 件 之 限 制 集 遊 法 第 十 四 條 規 定 : 主 管 機 關 許 可 室 外 集 會 遊 行 時, 得 就 左 列 事 項 為 必 要 之 限 制 : 一 關 於 維 護 重 要 地 區 設 施 或 建 築 物 安 全 之 事 項 二 關 於 防 止 妨 礙 政 府 機 關 公 務 之 事 項 三 關 於 維 持 交 通 秩 序 或 公 共 衛 生 之 事 項 四 關 於 維 持 機 關 學 校 等 公 共 場 所 安 寧 之 事 項 五 關 於 集 會 遊 行 之 人 數 時 間 處 所 路 線 事 項 六 關 於 妨 害 身 分 辨 識 之 化 裝 事 項 依 以 上 滴 水 不 漏 的 規 定, 在 許 可 集 會 遊 行 後 實 際 舉 行 前, 尚 隨 時 可 化 成 無 數 負 擔, 對 申 請 人 所 生 嚇 阻 作 用 如 影 之 隨 形 ( 四 ) 集 遊 法 第 十 一 條 不 予 許 可 的 規 定, 集 許 可 制 相 關 規 定 之 大 全 集 遊 法 第 十 一 條 總 計 列 有 六 款 不 予 許 可 之 情 形, 可 歸 為 四 類 :1. 第 一 款 第 五 款 第 六 款 是 再 重 述 或 補 充 第 四 條 第 六 條 第 七 條 第 九 條 第 十 條 之 規 定 2. 第 二 款 規 定 : 有 明 顯 事 實 足 認 為 有 危 害 國 家 安 全 社 會 秩 序 或 公 共 利 益 者 3. 第 三 款 規 定 : 有 明 顯 事 實 足 認 為 有 危 害 生 命 身 體 自 由 或 對 財 物 造 成 重 大 損 壞 者 4. 第 四 款 規 定 : 同 一 時 間 處 所 路 線 已 有 他 23

人 申 請 並 經 許 可 者 本 條 規 定 除 1. 屬 重 複 規 定, 及 4. 較 無 問 題 外, 第 2. 及 第 3. 涉 及 諸 多 不 確 定 法 律 概 念, 有 導 致 行 政 恣 意 擅 為 之 可 能 況 第 十 一 條 並 非 孤 立, 尚 須 與 第 八 條 至 第 十 條 等 規 定 共 同 適 用, 影 響 範 圍 甚 大, 若 再 慮 及 集 會 遊 行 時 負 責 人 尚 會 被 課 予 許 多 權 責 失 衡 的 義 務, 不 論 集 會 遊 行 是 否 和 平, 尚 須 承 擔 刑 罰 的 風 險, 若 因 此 放 棄 申 請 而 逕 行 集 會 遊 行, 亦 非 不 可 想 像 三 小 結 集 遊 法 第 四 條 之 禁 止 事 項 第 六 條 之 禁 制 區 限 制 第 十 四 條 之 附 負 擔 附 條 件 的 限 制, 以 及 主 管 機 關 許 可 室 外 集 會 遊 行 後, 還 可 因 特 殊 原 因 或 再 發 現 不 予 許 可 之 原 因 時 ( 第 十 五 條 規 定 參 照 ) 撤 銷 廢 止 許 可, 在 此 種 事 前 抑 制 的 綿 密 網 絡 下, 如 果 執 法 機 關 認 真 依 法 執 行, 要 能 獲 得 准 許 之 室 外 集 會 遊 行, 恐 怕 極 少, 所 以 才 會 在 準 則 許 可 制 的 掩 護 下, 擴 大 選 擇 性 執 法 空 間, 收 與 放 之 間 缺 乏 可 預 見 性, 破 壞 法 安 定 性 而 系 爭 規 定 是 所 有 限 制 總 其 成 的 樞 紐, 所 採 手 段 逾 越 憲 法 第 二 十 三 條 之 必 要 限 度, 實 已 甚 為 明 顯 伍 以 我 國 的 民 主 程 度, 集 遊 法 應 有 資 格 與 條 件, 實 施 以 合 作 溝 通 及 防 止 不 和 平 集 會 為 目 的 之 報 備 制, 無 須 再 表 裏 不 一 將 許 可 制 隱 身 在 立 法 自 由 形 成 的 保 護 傘 下 本 件 解 釋 指 出 : 室 外 集 會 遊 行 需 要 利 用 場 所 道 路 等 諸 多 社 會 資 源, 本 質 上 即 易 對 社 會 原 有 運 作 秩 序 產 生 影 響, 且 不 排 除 會 引 起 相 異 立 場 者 之 反 制 舉 措 而 激 發 衝 突, 主 管 機 關 為 兼 顧 集 24

會 自 由 保 障 與 社 會 秩 序 維 持 ( 集 會 遊 行 法 第 一 條 參 照 ), 應 預 為 綢 繆, 故 須 由 集 會 遊 行 舉 行 者 本 於 信 賴 合 作 與 溝 通 之 立 場 適 時 提 供 主 管 機 關 必 要 資 訊, 俾 供 瞭 解 事 件 性 質, 盱 衡 社 會 整 體 狀 況, 就 集 會 遊 行 利 用 公 共 場 所 或 路 面 之 時 間 地 點 與 進 行 方 式 為 妥 善 之 規 劃, 並 就 執 法 相 關 人 力 物 力 妥 為 配 置, 以 協 助 集 會 遊 行 得 順 利 舉 行, 並 使 社 會 秩 序 受 到 影 響 降 到 最 低 程 度 在 此 範 圍 內, 立 法 者 有 形 成 自 由, 得 採 行 事 前 許 可 或 報 備 程 序, 使 主 管 機 關 能 取 得 執 法 必 要 資 訊, 並 妥 為 因 應 此 所 以 集 會 遊 行 法 第 八 條 第 一 項 規 定, 室 外 之 集 會 遊 行, 原 則 上 應 向 主 管 機 關 申 請 許 可, 為 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 所 肯 認 此 段 話 正 是 本 席 認 為 扭 捏 作 態 而 又 表 裏 不 一 之 處 一 再 強 調 應 以 溝 通 協 調 方 式 協 助 集 會 遊 行 順 利 進 行, 這 不 正 是 要 以 報 備 制 取 代 許 可 制 的 主 要 理 由? 另 外 又 弔 詭 地 稱 在 此 範 圍 內, 立 法 者 有 形 成 自 由, 得 採 行 事 前 許 可 或 報 備 程 序, 使 主 管 機 關 能 取 得 執 法 必 要 資 訊, 並 妥 為 因 應 既 然 多 數 意 見 竊 自 肯 認 許 可 制 是 立 法 者 有 形 成 自 由 的 結 果, 排 斥 報 備 制 在 先, 何 又 同 樣 以 立 法 自 由 形 成 為 理 由, 改 口 允 許 報 備 制? 會 產 生 此 種 表 裏 不 一 的 兩 面 討 好 手 法, 想 必 是 未 誠 實 從 憲 法 民 主 觀 點 認 真 區 分 許 可 制 與 報 備 制 意 涵 後 的 錯 亂 結 果 一 報 備 制 應 以 強 化 合 作 溝 通 為 目 的 集 會 遊 行 舉 行 前 之 相 互 溝 通, 有 促 成 主 管 機 關 與 集 會 遊 行 者 對 話 的 功 能, 契 合 憲 法 正 當 法 律 程 序 的 理 念 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 一 九 八 五 年 在 布 洛 克 朵 夫 (Brokdorf) 反 核 示 威 遊 行 憲 法 訴 訟 案 中, 創 設 所 謂 合 作 原 則 (Grundsatz demonstrationsfreundlicher 25

Kooperation), 34 要 求 主 管 機 關 和 集 會 遊 行 負 責 人 雙 方 必 須 在 集 會 前 及 早 接 觸, 依 誠 信 原 則 相 互 交 換 資 訊 以 建 立 信 任 合 作 基 礎, 彼 此 提 供 暴 力 發 生 可 能 原 因 可 能 施 暴 之 人 員 及 團 體 共 同 尋 求 確 保 集 會 遊 行 和 平 進 行 的 措 施, 防 止 惡 意 滋 事 份 子 對 集 會 遊 行 的 騷 擾, 以 減 少 暴 力 流 血 事 件 該 判 決 所 強 調 者 為, 集 會 遊 行 之 負 責 人 愈 能 與 主 管 機 關 溝 通 合 作, 愈 有 可 能 減 少 治 安 機 關 之 干 預, 尤 其 是 在 群 眾 特 性 與 心 理 不 易 掌 握 的 大 型 示 威 活 動 中, 就 事 前 防 制 與 孤 立 暴 力 行 為, 以 及 化 解 警 察 與 參 與 集 會 遊 行 者 之 對 立, 有 其 獨 特 功 效 合 作 原 則 既 然 只 是 憲 法 法 院 的 要 求, 被 要 求 的 雙 方 又 處 於 對 等 關 係, 也 只 能 讓 拒 絕 溝 通 合 作 的 一 方 負 擔 可 能 的 行 政 或 司 法 不 利 後 果 例 如, 集 會 遊 行 負 責 人 不 願 或 拒 絕 溝 通, 警 察 採 取 干 預 措 施 之 可 能 性 會 增 高 執 法 機 關 不 願 溝 通, 則 事 後 司 法 審 查 對 其 所 作 決 定 裁 量 判 斷 或 措 施, 皆 從 嚴 審 酌 35 若 主 管 機 關 對 未 充 分 履 行 合 作 要 求 的 人 民, 以 法 律 規 定 予 以 制 裁, 依 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 的 見 解, 這 對 於 資 訊 掌 握 不 易 且 不 可 能 完 整 預 測 相 關 風 險 的 人 民 之 集 會 自 由 已 形 成 過 當 的 限 制, 非 屬 合 憲 36 34 BVerfGE Beschluss vom 14.5.1985. BVerfGE 69,315-372 (Fall Brokdorf). 中 譯 詳 見 劉 孔 中 譯, 關 於 人 民 集 會 遊 行 權 之 判 決 ( 布 洛 克 朵 夫 案 ), 收 錄 於, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 裁 判 選 輯 ( 二 ), 司 法 院,1999 年 12 月, 頁 23-70 35 Vgl. BVerfGE 65, 155. 36 德 國 聯 邦 集 遊 法 邦 法 化 後,Bayern 邦 率 先 於 2008 年 10 月 1 日 頒 布 施 行 集 遊 法, 惟 該 法 公 布 前 的 1 個 月, 就 有 13 個 團 體 指 摘 該 集 遊 法 草 案 諸 多 規 定 侵 害 憲 法 所 保 障 的 集 會 自 由 而 違 憲, 包 括 第 3 條 第 3 項 第 4 條 第 3 項 第 7 條 第 2 項 第 13 條 第 1 項 與 第 2 項, 以 及 違 反 該 等 規 定 裁 處 罰 鍰 之 第 21 條 第 1 款 第 2 款 第 7 款 第 13 款 及 第 14 款 規 定 此 外, 又 主 張 該 法 草 案 第 9 條 第 10 條 第 13 條 第 5 項 及 第 6 項 侵 害 憲 法 保 障 之 資 訊 自 決 權, 於 該 法 公 布 施 行 時, 即 向 聯 邦 憲 法 法 院 聲 請 暫 時 處 分 (einstweilige Anordnung), 請 求 命 暫 停 該 法 施 行 聯 邦 憲 法 法 院 受 理 之, 並 於 2009 年 2 月 17 日 頒 暫 時 處 分 令 (1 BvR 2492/08), 命 第 21 條 罰 鍰 規 定 中 的 第 1 款 第 2 款 第 7 款 第 13 款 及 第 14 款 規 定, 以 及 第 9 條 第 2 項 及 第 4 項 有 關 警 察 偵 監 措 施 規 定, 暫 停 適 用, 已 釋 出 內 容 有 合 憲 性 疑 慮 的 重 要 訊 息 該 裁 定 內 容 與 該 院 先 前 所 作 成 Brokdorf 判 決 比 較, 同 樣 具 有 震 撼 (legendär) 力 其 中 第 21 條 第 1 款 規 定, 得 處 未 踐 行 告 知 義 務 之 集 會 遊 行 負 責 人 3000 歐 元 以 下 罰 鍰 (Geldbuße) 之 規 定, 同 條 第 2 款 第 7 款 第 13 款 及 第 14 款 之 罰 鍰, 以 及 第 9 條 第 2 項 與 第 4 項 有 關 以 攝 錄 影 為 一 般 蒐 證 的 規 定, 應 暫 時 停 止 適 用 顯 然, 聯 邦 憲 法 法 院 並 不 樂 見 集 遊 法 邦 法 化 後, 朝 向 更 嚴 格 的 管 控 集 會 自 由 方 面 前 進, 而 對 德 國 各 邦 的 集 遊 法 草 案 敲 出 憲 法 的 鑼 聲 (Verfassungsrechtlicher Paukenschlag), 警 示 不 可 有 如 Bayern 邦 之 立 法 倒 退 情 形 Bayern 邦 集 遊 法 26

二 在 確 保 憲 法 和 平 要 求 下 實 施 報 備 制 我 國 憲 法 雖 未 如 世 界 人 權 宣 言 第 二 十 條 第 一 項 公 民 及 政 治 權 利 國 際 公 約 第 二 十 一 條 第 一 句, 以 及 德 國 基 本 法 第 八 條 第 一 項 規 定, 揭 示 集 會 遊 行 的 和 平 要 求 (Friedlichkeitsgebot), 作 為 集 會 自 由 之 客 觀 內 部 限 制 (sachlich immanente Schranke) 但 從 集 遊 法 第 五 條 及 第 二 十 三 條 禁 止 強 暴 脅 迫 攜 帶 危 險 物 品 等 具 體 化 規 定 可 知, 集 會 遊 行 應 以 和 平 方 式 進 行, 而 只 要 是 和 平 的 集 會 遊 行, 國 家 即 有 義 務 排 除 其 他 困 難 與 障 礙, 使 之 順 利 進 行 集 會 遊 行 違 反 法 律 或 刑 法 並 非 即 構 成 違 反 和 平 要 求, 必 須 是 集 體 地 以 強 暴 脅 迫 煽 動 暴 力 攜 帶 攻 擊 或 防 禦 性 武 器 等 非 和 平 之 行 為, 對 他 人 自 由 權 利 執 法 人 員 或 公 益 產 生 立 即 重 大 危 險 之 情 形 方 屬 之 37 因 此, 集 會 遊 行 整 體 上 是 否 構 成 非 和 平 性 質 (unfriedlicher Charakter), 涉 及 應 否 同 意 報 備, 應 慎 重 依 個 案 具 體 認 定 之, 必 要 時, 亦 可 設 置 中 立 之 爭 議 處 理 機 制 解 決 之 38 將 憲 法 對 集 會 自 由 之 所 謂 和 平 要 求 落 實 在 法 律 之 上, 作 為 主 管 機 關 例 外 事 前 介 入 集 會 遊 行 之 操 作 槓 桿 若 無 明 顯 證 據 顯 示 前 揭 不 和 平 情 形 者, 則 應 尊 重 有 意 舉 辦 集 會 遊 行 者 之 意 願, 該 等 集 會 遊 行 縱 然 會 妨 害 交 通 違 反 行 政 法 之 其 他 安 全 秩 序 規 定 或 少 數 零 星 暴 力, 基 於 追 求 民 主 價 值 的 重 要 性, 仍 應 優 先 保 障 之 因 此 於 2013 年 4 月 22 日 修 正 公 布 Vgl. Klaus Weber, Grundzüge des Versammlungsrechts unter Beachtung der Föderalismusreform, Carl Link Kommunalverlag, 2010, S.1-5. 37 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 24.Aufl., 2008, Rdnr.98ff. 38 例 如 主 管 機 關 初 步 認 定 集 會 遊 行 有 煽 動 鼓 吹 暴 亂 或 非 和 平 之 違 法 行 為 時, 但 其 嚴 重 性 與 急 迫 性 是 否 已 構 成 明 顯 而 立 即 之 危 險 尚 難 確 定, 即 得 將 案 件 逕 送 審 議 委 員 會 議 決 定 之 該 委 員 會 成 員 之 聘 任 應 兼 顧 多 元 與 中 立 性 質, 警 察 代 表 為 當 然 成 員, 並 以 能 承 擔 政 治 責 任 者 為 委 員 會 主 席 藉 此 杜 絕 球 員 兼 裁 判 而 有 欠 中 立 以 及 現 行 申 復 制 度 不 符 正 當 程 序 要 求 之 批 評, 並 釐 清 政 治 權 責 該 委 員 會 之 組 織 議 決 之 程 序 及 效 力 等, 以 法 律 定 之 對 委 員 會 決 議 不 服, 得 向 行 政 法 院 提 起 救 濟, 特 別 是 運 用 暫 時 權 利 保 護 機 制 27

陸 採 行 報 備 制 同 樣 能 達 成 集 遊 法 之 目 的, 而 又 較 許 可 制 對 集 會 自 由 侵 害 更 小, 系 爭 規 定 有 違 憲 法 比 例 原 則 在 此 範 圍 內, 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 應 予 變 更 一 系 爭 規 定 違 反 比 例 原 則 室 外 集 會 遊 行 需 要 利 用 場 所 道 路 等 諸 多 社 會 資 源, 本 質 上 即 易 對 社 會 原 有 運 作 秩 序 產 生 影 響, 且 不 排 除 會 引 起 相 異 立 場 者 之 反 制 舉 措 而 激 發 衝 突, 主 管 機 關 為 兼 顧 集 會 自 由 保 障 與 社 會 秩 序 維 持 ( 集 遊 法 第 一 條 參 照 ), 應 預 為 綢 繆, 故 須 由 集 會 遊 行 舉 行 者 本 於 信 賴 合 作 與 溝 通 之 立 場 適 時 提 供 主 管 機 關 必 要 資 訊, 俾 供 瞭 解 事 件 性 質, 盱 衡 社 會 狀 況, 妥 善 規 劃 公 物 利 用 交 通 管 制, 及 執 法 相 關 人 力 物 力 配 置, 以 協 助 集 會 遊 行 得 順 利 舉 行, 係 國 家 踐 履 對 集 會 自 由 之 保 護 義 務 所 必 要, 故 所 追 求 之 目 的 係 屬 重 要 公 共 利 益, 且 與 人 民 實 行 集 會 自 由 之 積 極 給 付 請 求 權 契 合, 自 屬 合 憲 主 管 機 關 經 由 人 民 向 其 申 請 許 可, 而 取 得 執 法 必 要 資 訊 之 手 段, 確 有 助 於 目 的 之 達 成, 亦 與 比 例 原 則 中 之 適 當 性 原 則 無 違 惟 相 同 能 達 成 前 揭 目 的 之 手 段, 並 非 以 須 取 得 主 管 機 關 同 意 之 許 可 制 為 唯 一 手 段, 立 法 機 關 仍 應 從 多 種 手 段 中 選 擇 對 集 會 自 由 侵 害 較 少 者 為 之 縱 然 集 會 遊 行 參 與 人 數 眾 多 舉 行 時 間 持 續 較 長 所 需 地 點 特 殊 而 範 圍 較 廣 方 式 可 能 較 為 激 烈, 採 取 事 前 適 時 通 知 主 管 機 關 使 其 知 悉 毋 庸 獲 其 事 前 同 意 之 報 備 制, 並 非 不 能 達 成 保 護 集 會 自 由 與 維 持 社 會 秩 序 之 目 的 再 者, 報 備 制 相 較 於 許 可 制, 就 行 政 程 序 之 簡 繁 法 律 效 果 之 寬 嚴 行 政 處 分 限 制 與 負 擔 附 款 之 添 加 人 民 與 政 府 合 作 溝 通 之 對 等 性, 28

以 及 對 人 民 舉 行 集 會 遊 行 內 在 自 由 之 限 制 等, 皆 較 符 合 正 當 法 律 程 序, 對 集 會 自 由 之 侵 害 皆 屬 較 小 故 系 爭 規 定 所 採 取 之 許 可 制, 並 非 眾 多 相 同 能 達 到 目 的 之 各 種 手 段 中 對 集 會 自 由 侵 害 較 小 之 手 段, 與 目 的 間 不 具 實 質 關 聯 性, 有 違 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 比 例 原 則 的 必 要 性 原 則 又 如 前 述, 系 爭 規 定 只 是 許 可 制 的 代 表 性 條 文, 而 該 項 制 度 既 違 反 禁 止 侵 害 基 本 權 利 本 質 內 容 原 則, 其 與 立 法 者 所 欲 維 護 法 益 之 重 要 性 並 未 處 於 合 乎 比 例 關 係, 亦 有 違 憲 法 比 例 原 則 中 狹 義 比 例 原 則 二 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 應 予 變 更 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 雖 有 瑕 疵 亟 待 治 癒, 但 多 數 意 見 或 以 不 輕 易 變 更 前 解 釋 以 維 持 大 法 官 解 釋 威 信 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 以 來, 情 勢 並 無 重 大 變 更 等 似 是 而 非 的 理 由, 僅 願 就 緊 急 性 偶 發 性 集 會 部 分 予 以 變 更, 為 德 不 卒 本 院 歷 來 的 解 釋, 固 是 維 繫 自 由 民 主 憲 政 秩 序 與 保 障 人 權 穩 定 力 量 的 來 源, 不 容 輕 易 變 更 但 它 的 公 信 與 權 威, 自 非 植 基 於 不 可 變 動 性 反 之, 以 憲 法 闡 明 應 予 變 更 的 理 由, 更 有 助 於 建 立 解 釋 的 權 威 此 從 諸 多 變 更 前 解 釋 的 例 子, 即 可 獲 得 證 明 39 至 於 變 與 不 變 之 間, 並 39 本 院 大 法 官 受 理 聲 請 而 變 更 前 解 釋 者, 為 數 不 少 最 為 人 熟 知 者, 即 為 釋 字 第 31 號 解 釋 認 為 國 家 發 生 重 大 變 故, 事 實 上 不 能 依 法 辦 理 次 屆 選 舉, 故 第 一 屆 立 法 委 員 監 察 委 員 繼 續 行 使 職 權, 由 釋 字 第 261 號 解 釋 變 更 為 應 於 民 國 80 年 12 月 31 日 以 前 終 止 行 使 職 權, 並 適 時 辦 理 全 國 性 之 次 屆 中 央 民 意 代 表 選 舉 其 次 則 屬 釋 字 第 382 號 解 釋 針 對 學 校 之 措 施, 認 為 足 以 改 變 身 分 之 退 學 或 類 此 處 分, 因 對 受 教 育 權 利 有 重 大 影 響, 學 生 得 提 起 訴 訟 救 濟, 由 釋 字 第 684 號 解 釋 變 更 為 大 學 之 措 施 如 侵 害 受 教 育 權 或 其 他 基 本 權 利, 即 使 非 屬 退 學 或 類 此 之 處 分, 學 生 均 得 提 起 行 政 爭 訟, 無 特 別 限 制 之 必 要 其 他 則 如 釋 字 第 68 號 與 第 129 號 解 釋 認 為 參 與 叛 亂 組 織 者, 在 未 經 自 首 或 有 其 他 事 實 證 明 其 確 已 脫 離 組 織 以 前, 自 應 認 為 係 繼 續 參 加, 由 釋 字 第 556 號 解 釋 變 更 為 繼 續 參 加 之 舉 證 責 任 應 由 檢 察 官 負 擔, 而 如 有 事 實 足 以 證 明 確 已 脫 離 犯 罪 組 織, 即 不 能 認 為 尚 在 繼 續 參 與 又 如 釋 字 第 211 號 解 釋 認 為 海 關 緝 私 條 例 要 求 聲 明 異 議 須 事 先 繳 保 證 金 或 提 供 擔 保, 係 為 防 止 受 處 分 人 藉 救 濟 拖 延 或 逃 避 稅 款 及 罰 鍰 之 執 行, 並 不 違 反 憲 法 第 7 條 及 第 16 條, 由 釋 字 第 439 號 解 釋 變 更 為 係 對 人 民 訴 願 與 訴 訟 權 利 所 為 不 必 要 之 限 制, 與 憲 法 第 16 條 所 保 障 之 人 民 權 利 意 旨 牴 觸 復 如 釋 字 第 347 號 解 釋 認 為 自 耕 能 力 證 明 書 之 發 給, 關 於 申 請 人 住 所 與 所 承 受 農 地 或 收 回 農 地 之 位 置 有 所 限 制, 並 不 違 憲, 由 釋 字 第 581 號 解 釋 變 更 為 部 分 限 制 之 規 定, 影 響 實 質 上 具 有 自 任 耕 作 能 力 者 收 回 耕 地 之 權 利, 對 出 租 人 財 產 權 增 加 法 律 所 無 之 限 制, 與 憲 法 不 符 29

非 即 興 式 的 選 擇, 而 是 繫 乎 憲 法 理 由 的 闡 明 既 然 已 發 現 過 去 解 釋 有 憲 法 上 的 瑕 疵, 就 猶 如 在 憲 政 血 脈 中 發 現 有 血 塊 凝 結 的 癥 兆, 不 善 用 機 會 加 以 清 除, 終 將 釀 禍 人 民 在 未 來 幾 年 內, 欲 期 待 違 憲 審 查 者, 在 面 臨 類 似 本 案 的 其 他 艱 困 案 件 (hard case) 時, 會 展 現 抗 拒 威 權 的 高 尚 憲 法 情 操, 精 益 求 精 地 作 出 具 前 瞻 視 野 與 智 慧 的 解 釋, 恐 會 失 望 40 三 附 論 : 集 會 遊 行 縱 屬 和 平 性 質, 依 集 遊 法 第 二 十 九 條 規 定 仍 得 處 首 謀 者 刑 罰, 有 輕 重 失 衡 之 虞, 應 速 改 弦 更 張 集 遊 法 第 二 十 九 條 規 定 : 集 會 遊 行 經 主 管 機 關 命 令 解 散 而 不 解 散, 仍 繼 續 舉 行 經 制 止 而 不 遵 從, 首 謀 者 得 處 以 二 年 以 下 有 期 徒 刑 或 拘 役 該 條 之 解 散, 繫 於 第 二 十 五 條 第 一 項 共 四 款 規 定, 而 該 解 散 事 由 又 與 許 可 制 之 運 作 緊 密 結 合 主 管 機 關 得 針 對 應 經 許 可 而 未 經 許 可 許 可 經 撤 銷 或 廢 止, 及 利 用 第 八 條 第 一 項 各 款 集 會 遊 行 而 有 違 反 法 令 之 行 為, 以 及 有 其 他 違 反 法 40 茲 再 舉 一 例, 以 為 佐 證 與 本 件 解 釋 同 日 公 布 的 會 台 字 第 9980 號 李 明 華 聲 請 不 受 理 案, 亦 極 具 憲 法 原 則 重 要 性 聲 請 人 因 不 服 年 終 考 績 被 列 乙 等 之 決 定, 用 盡 審 級 救 濟 後, 認 確 定 終 局 裁 定 所 適 用 的 本 院 釋 字 第 243 號 解 釋 : 中 央 或 地 方 機 關 依 公 務 人 員 考 績 法 或 相 關 法 規 之 規 定, 對 公 務 員 所 為 之 免 職 處 分, 直 接 影 響 其 憲 法 所 保 障 之 服 公 職 權 利, 受 處 分 之 公 務 員 自 得 行 使 憲 法 第 十 六 條 訴 願 及 訴 訟 之 權 致 其 考 績 乙 等 並 未 改 變 公 務 員 之 身 分 關 係, 不 直 接 影 響 其 服 公 職 之 權 利, 不 得 以 訴 訟 請 求 救 濟, 從 而 向 本 院 聲 請 補 充 前 揭 解 釋 本 席 認 為 其 已 客 觀 具 體 敘 明 違 憲 之 疑 義, 符 合 聲 請 補 充 解 釋 要 件, 詎 料 多 數 意 見 作 成 不 予 受 理 之 決 定, 本 席 深 表 遺 憾 並 撰 寫 不 同 意 見 書 附 卷 認 為 釋 字 第 243 號 解 釋 作 成 於 民 國 78 年 7 月 19 日, 有 限 度 地 突 破 特 別 權 力 關 係 的 魔 咒, 貢 獻 卓 著 惟 距 今 已 逾 四 分 之 一 個 世 紀, 隨 著 有 權 利 就 有 救 濟 的 憲 法 意 識 漸 植 人 心 後, 本 院 陸 續 作 出 多 號 具 突 破 性 的 解 釋, 例 釋 字 第 653 號 解 釋 就 受 羈 押 被 告 部 分 認 為 : 羈 押 法 第 六 條 及 同 法 施 行 細 則 第 十 四 條 第 一 項 之 規 定, 不 許 受 羈 押 被 告 向 法 院 提 起 訴 訟 請 求 救 濟 之 部 分, 與 憲 法 第 十 六 條 保 障 人 民 訴 訟 權 之 意 旨 有 違, 相 關 機 關 至 遲 應 於 本 解 釋 公 布 之 日 起 二 年 內, 依 本 解 釋 意 旨, 檢 討 修 正 羈 押 法 及 相 關 法 規, 就 受 羈 押 被 告 及 時 有 效 救 濟 之 訴 訟 制 度, 訂 定 適 當 之 規 範 又 例 本 院 釋 字 第 684 號 解 釋 就 大 學 生 部 分 認 為 : 大 學 為 實 現 研 究 學 術 及 培 育 人 才 之 教 育 目 的 或 維 持 學 校 秩 序, 對 學 生 所 為 行 政 處 分 或 其 他 公 權 力 措 施, 如 侵 害 學 生 受 教 育 權 或 其 他 基 本 權 利, 即 使 非 屬 退 學 或 類 此 之 處 分, 本 於 憲 法 第 十 六 條 有 權 利 即 有 救 濟 之 意 旨, 仍 應 許 權 利 受 侵 害 之 學 生 提 起 行 政 爭 訟, 無 特 別 限 制 之 必 要 在 此 範 圍 內, 本 院 釋 字 第 三 八 二 號 解 釋 應 予 變 更 順 此 趨 勢, 若 單 獨 將 公 務 人 員 訴 訟 權 摒 除 於 有 權 利 就 有 救 濟 憲 法 理 念 之 外, 自 欠 缺 一 貫 性 與 公 平 性 又, 公 務 員 被 評 定 之 考 績 等 第, 是 否 屬 行 政 處 分, 若 侵 害 其 權 益 且 對 之 不 服, 依 行 政 訴 訟 法 精 神, 自 無 不 許 其 救 濟 之 理, 充 其 量 也 只 是 提 起 訴 訟 種 類 之 區 別, 自 不 應 受 身 分 是 否 變 更 之 影 響, 至 於 受 理 後 訴 訟 是 否 有 理 由, 則 屬 行 政 法 院 審 判 權 範 圍 在 特 別 權 力 關 係 再 突 破 的 關 鍵 時 刻, 多 數 意 見 之 不 受 理 決 定 令 本 席 抱 憾, 並 試 擬 解 釋 文 及 解 釋 理 由 書 在 案, 以 緩 解 良 知 上 的 不 安 30

令 之 行 為, 予 以 警 告 制 止 或 命 令 解 散 復 依 第 二 十 五 條 第 二 項 規 定, 制 止 及 命 令 解 散 尚 得 強 制 為 之 就 以 該 條 第 一 項 第 四 款 有 其 他 違 反 法 令 之 行 為 為 例, 若 機 械 性 地 配 合 適 用 集 遊 法 第 一 條 第 二 項 規 定 : 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律 之 規 定 將 可 輕 易 地 以 環 保 衛 生 交 通 選 舉 罷 免 等 有 關 法 令, 達 到 架 空 集 遊 法 的 目 的 再 結 合 要 件 規 定 欠 嚴 謹 的 第 二 十 九 條, 單 純 不 遵 從 主 管 機 關 解 散 命 令 之 所 謂 首 謀 者, 觸 法 之 可 能 性 極 大 換 言 之, 在 其 因 不 服 從 所 肇 致 危 害 程 度 尚 難 估 料 之 時, 即 有 遭 處 以 刑 事 罰 之 可 能, 除 有 羅 織 之 嫌 外, 恐 會 造 成 集 會 內 在 自 由 之 限 制 即 懼 於 行 使 集 會 自 由, 甚 至 以 不 申 請 不 報 備 之 流 竄 游 擊 方 式 因 應 之, 此 恐 非 立 法 者 所 願 見 且 本 條 與 刑 罰 謙 抑 思 想, 刑 罰 允 為 最 後 手 段 之 精 神 有 間, 何 況 集 會 遊 行 中 可 憑 藉 為 管 制 之 罪 名 甚 多, 41 刪 除 第 二 十 九 條 規 定, 亦 不 致 形 成 重 大 影 響, 對 懼 怕 公 共 秩 序 失 控 者 應 可 生 一 定 安 慰 效 果 才 是 集 遊 法 第 二 十 九 條 之 規 定, 固 係 為 授 權 主 管 機 關 以 公 權 力 遏 止 及 制 裁 非 法 所 設 惟 公 權 力 之 授 權 須 相 稱 於 應 受 干 預 行 為 之 非 法 程 度, 法 律 即 應 區 分 具 體 情 形, 明 定 公 權 力 發 動 之 要 件 程 序 及 得 採 取 之 手 段, 而 不 得 就 可 能 區 分 情 狀 之 不 具 備 許 可 或 僅 以 違 反 法 令 之 概 括 用 語 為 籠 統 授 權 至 就 違 反 行 政 法 上 義 務 之 制 裁 究 採 行 政 罰 抑 刑 事 罰, 雖 屬 立 法 機 關 衡 酌 事 件 之 特 性 侵 害 法 益 之 輕 重 程 度 以 及 所 欲 達 到 之 管 制 效 果, 所 為 立 法 裁 量 之 權 限, 但 仍 41 以 下 皆 屬 適 例 :1. 以 文 字 演 說 及 他 法 侮 辱 公 署 罪, 如 臺 北 地 方 法 院 90 年 度 易 字 第 902 號 判 決 2. 對 於 公 務 員 依 法 執 行 職 務 時 施 強 暴 罪, 如 臺 北 地 方 法 院 91 年 度 易 字 第 629 號 判 決 3. 公 然 侮 辱 罪, 如 臺 北 地 方 法 院 91 年 度 自 字 第 435 號 判 決 4. 共 同 壅 塞 陸 路 致 生 往 來 之 危 險 罪, 如 臺 北 地 方 法 院 92 年 度 訴 字 第 580 號 判 決 5. 未 經 核 准 擅 自 使 用 無 線 電 頻 率 罪, 如 臺 北 地 方 法 院 92 年 度 易 字 第 1998 號 判 決 6. 散 布 文 字, 指 摘 足 以 毀 損 他 人 名 譽 之 事, 如 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 自 字 第 122 號 判 決 7. 首 謀 聚 眾 妨 害 公 務 罪, 如 高 雄 地 方 法 院 93 年 度 矚 訴 字 第 1 號 判 決 參 鄭 善 印, 同 前 註 6, 頁 29 其 他 如 強 制 公 共 危 險 妨 害 自 由 毀 損 公 物 等 罪, 皆 是 可 能 的 選 項 31

不 得 違 反 比 例 原 則 ( 本 院 釋 字 第 五 一 七 號 解 釋 參 照 ) 故 集 會 遊 行 如 僅 係 未 報 備 或 報 備 不 完 全 違 反 公 物 使 用 管 理 之 規 定 未 遵 守 主 管 機 關 所 添 加 之 附 款 逾 越 禁 制 區 之 安 全 距 離, 或 僅 違 反 個 別 交 通 環 保 衛 生 法 令 等, 或 屬 尚 得 透 過 群 眾 自 律 或 請 求 主 管 機 關 適 度 協 助 而 加 以 排 除 之 個 別 或 輕 微 事 況, 並 非 有 集 體 對 人 或 物 實 施 暴 力 或 煽 惑 暴 力 實 施 之 具 體 事 證, 仍 係 和 平 進 行 者, 皆 仍 屬 憲 法 應 予 保 障 之 範 圍, 法 律 不 得 概 括 授 權 主 管 機 關 在 未 依 具 體 事 證 認 定 集 會 遊 行 有 明 顯 而 立 即 危 險 之 事 實 狀 態, 即 得 採 取 強 制 制 止 命 令 解 散 措 施, 進 而 以 刑 事 處 罰 作 為 遏 止 及 制 裁 等 確 保 執 行 效 果 之 手 段 是 立 法 機 關 並 未 依 應 受 公 權 力 干 預 行 為 之 非 法 程 度, 依 階 段 而 選 擇 對 集 會 自 由 侵 害 較 小 之 手 段, 集 遊 法 第 二 十 九 條 規 定, 自 與 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 比 例 原 則 有 違 在 此 範 圍 內, 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 亦 應 予 變 更 至 於 本 件 解 釋 將 集 遊 法 第 二 十 五 條 第 一 項 第 一 款 第 三 款 第 四 款 及 第 二 項 第 二 十 九 條 等 原 因 案 件 應 適 用 及 確 定 終 局 判 決 所 適 用 之 法 律, 以 聲 請 意 旨 尚 難 謂 已 提 出 客 觀 上 形 成 確 信 法 律 為 違 憲 之 具 體 理 由, 或 於 客 觀 上 具 體 敘 明 究 有 何 違 反 憲 法 之 處 以 上 聲 請 解 釋 之 部 分, 與 本 院 釋 字 第 三 七 一 號 第 五 七 二 號 第 五 九 號 解 釋 意 旨 或 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 五 條 第 一 項 第 二 款 規 定 不 符 為 由, 不 予 受 理 本 席 針 對 此 種 傾 倒 洗 澡 水 而 將 嬰 兒 一 併 倒 掉 的 決 定, 礙 難 贊 同 柒 結 語 一 再 經 本 件 解 釋 的 背 書 與 加 持, 許 可 制 已 成 為 提 升 集 會 32

自 由 保 障 及 與 國 際 人 權 規 範 接 軌 的 巨 大 絆 腳 石 從 民 主 轉 型 的 環 境 劇 變 以 觀, 我 國 在 長 達 三 十 八 年 的 軍 事 管 制 戒 嚴 時 期, 憲 法 第 二 章 所 保 障 之 人 民 權 利 規 定 受 嚴 重 限 制, 猶 如 紙 上 憲 法, 集 會 自 由 亦 遭 長 期 禁 錮 戒 嚴 法 第 十 一 條 第 一 款 規 定 : 得 停 止 集 會 結 社 及 遊 行 請 願, 並 取 締 言 論 講 學 新 聞 雜 誌 圖 畫 告 白 標 語 暨 其 他 出 版 物 之 認 為 與 軍 事 有 妨 害 者 再 依 民 國 三 十 八 年 五 月 二 十 七 日 台 灣 省 警 備 總 司 令 部 訂 定 : 台 灣 省 戒 嚴 期 間 防 止 非 法 集 會 結 社 遊 行 請 願 罷 課 罷 工 罷 市 罷 業 等 規 定 實 施 辦 法, 一 般 集 會 遊 行 皆 輕 易 的 被 評 價 為 非 法 而 遭 禁 止 民 國 七 十 六 年 七 月 十 五 日 解 除 戒 嚴 令 後 所 制 定 的 動 員 戡 亂 時 期 集 會 遊 行 法 ( 七 十 七 年 一 月 二 十 日 ), 是 非 常 憲 政 體 制 轉 型 陣 痛 下 的 典 型 產 物, 主 管 機 關 由 台 灣 省 警 備 總 司 令 部 之 軍 事 機 關 轉 為 警 政 機 關 該 法 規 範 內 容 反 映 時 代 背 景, 仍 受 安 全 秩 序 優 於 集 會 自 由 之 思 考 脈 絡 所 支 配 其 所 採 許 可 制 設 禁 制 區, 及 諸 多 以 不 確 定 法 律 概 念 為 要 件 之 限 制 刑 罰 等 規 定, 甚 多 是 承 繼 威 權 政 治 的 遺 緒 配 合 民 國 八 十 年 宣 告 動 員 戡 亂 時 期 終 止, 集 遊 法 第 一 次 修 正 ( 八 十 一 年 七 月 二 十 七 日 ), 除 摘 除 動 員 戡 亂 時 期 名 稱, 並 將 第 四 條 三 原 則 中 之 集 會 遊 行 不 得 違 反 憲 法 刪 除 外, 反 而 是 課 予 集 會 遊 行 負 責 人 更 重 之 責 任 ( 第 十 八 條 第 二 十 二 條 第 二 十 七 條 第 二 十 八 條 等 規 定 參 照 ) 本 院 釋 字 第 四 四 五 號 解 釋 ( 八 十 七 年 一 月 二 十 三 日 ) 固 對 集 遊 法 帶 來 一 定 衝 擊, 但 仍 維 持 許 可 制 主 軸, 於 公 布 後 經 過 四 年 半, 集 遊 法 方 第 二 次 修 法 ( 九 十 一 年 六 月 二 十 六 日 ), 修 正 條 文 大 多 是 經 宣 告 違 憲 者, 包 括 第 六 條 第 九 條 第 十 一 條 第 十 五 條 第 十 六 條 33