Microsoft Word - ch01-1 薛智仁 1-70

研 究 論 文 環 中 境 研 影 院 響 法 評 學 估 期 事 刊 件 之 第 司 16 法 審 期 查 密 度 1 頁 1-70(2015 年 3 月 ) * 家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 以 趙 岩 冰 殺 夫 案 為 中 心 ** 薛 智 仁 摘 要 繼 1993 年 的 鄧 如 雯 殺 夫 案 之 後,2006 年 的 趙 岩 冰 殺 夫 案 再 度 凸 顯 出 刑 法 的 正 當 防 衛 規 定 在 家 暴 事 件 的 適 用 難 題 本 案 事 實 審 法 院 援 引 受 虐 婦 女 症 候 群 來 修 正 侵 害 現 在 性 的 判 準, 擴 大 正 當 防 衛 的 適 用 範 圍 不 過, 本 文 一 方 面 將 指 出, 基 於 正 當 防 衛 權 的 銳 利 性, 應 嚴 格 認 定 防 衛 情 狀, 對 於 侵 害 概 念 應 作 目 的 性 限 縮 解 釋, 而 且 僅 在 法 益 陷 入 具 體 危 險 時 始 肯 定 現 在 不 法 侵 害 之 存 在 另 一 方 面, 防 衛 手 段 的 要 件 應 該 放 寬, 法 院 應 設 定 切 合 現 實 的 防 衛 手 段 必 要 性 標 準, 亦 不 宜 承 認 通 說 在 緊 密 的 個 人 關 係 所 附 加 之 防 衛 手 段 合 宜 性 限 制 整 體 而 言, 尊 重 受 虐 婦 女 特 殊 經 驗 的 正 確 方 式, 是 詳 查 其 真 正 的 境 遇 以 適 用 正 當 防 衛 規 定, 而 不 是 為 其 創 造 特 殊 的 正 當 防 衛 標 準 關 鍵 詞 : 正 當 防 衛 侵 害 概 念 侵 害 現 在 性 具 體 危 險 受 虐 婦 女 * 投 稿 日 :2013 年 10 月 31 日 ; 接 受 刊 登 日 :2014 年 5 月 2 日 [ 責 任 校 對 : 向 民 潔 ] 本 文 獲 得 國 立 臺 灣 大 學 法 律 學 院 之 出 國 研 究 經 費 補 助, 使 作 者 能 在 2013 年 夏 天 於 德 國 杜 賓 根 大 學 歐 洲 當 代 臺 灣 研 究 中 心 完 成 初 稿, 並 發 表 於 同 年 12 月 11 日 由 靜 宜 大 學 法 律 學 系 主 辦 之 刑 法 學 術 研 討 會, 作 者 在 此 感 謝 與 談 人 徐 偉 群 教 授 及 主 持 人 吳 耀 宗 教 授 的 提 問 及 建 議, 以 及 兩 位 匿 名 審 查 人 之 寶 貴 意 見 ** 國 立 臺 灣 大 學 法 律 學 院 專 任 助 理 教 授 穩 定 網 址 :http://publication.iias.sinica.edu.tw/22214141.pdf

2 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 症 候 群 防 衛 必 要 性 防 衛 合 宜 性 緊 密 的 個 人 關 係 保 證 人 地 位 防 衛 過 當 目 次 壹 前 言 貳 趙 岩 冰 殺 夫 事 件 概 述 一 事 實 經 過 二 歷 審 判 決 參 論 述 模 式 的 選 擇 肆 防 衛 情 狀 一 侵 害 概 念 二 侵 害 現 在 性 概 念 ( 一 ) 侵 害 現 在 性 的 判 斷 標 準 ( 二 ) 考 量 受 虐 婦 女 的 特 殊 經 驗 ( 三 ) 小 結 伍 防 衛 手 段 一 防 衛 手 段 之 必 要 性 二 防 衛 手 段 之 合 宜 性 ( 一 ) 緊 密 的 個 人 關 係 作 為 防 衛 手 段 之 社 會 倫 理 限 制 ( 二 ) 違 反 罪 刑 法 定 原 則 的 限 制 ( 三 ) 欠 缺 實 質 正 當 性 的 限 制 ( 四 ) 小 結 陸 防 衛 過 當 柒 結 論 壹 前 言 我 國 刑 法 第 23 條 : 對 於 現 在 不 法 之 侵 害, 而 出 於 防 衛 自 己 或 他 人 權 利 之 行 為, 不 罰 但 防 衛 行 為 過 當 者, 得 減 輕 或 免 除 其 刑 在 這 段 簡 明 扼 要 的 文 字 裡, 不 論 是 現 在 不 法 之 侵 害 的 防 衛 情 狀, 或 是 出 於 防 衛 自 己 或 他 人 權 利 之 行 為 的 防 衛 手 段, 以 及 防 衛 行 為 過 當 的 概 念, 在 學 說 及 實 務 上 都 引 發 了 諸 多 解 釋 上 的 難 題

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 3 這 個 刑 法 學 的 基 本 問 題, 在 我 國 因 為 一 則 受 虐 婦 女 家 暴 殺 人 案 件 而 受 到 矚 目 1993 年 10 月 27 日, 鄧 如 雯 不 甘 丈 夫 林 阿 棋 多 年 的 凌 虐, 在 氣 憤 之 下 趁 著 丈 夫 睡 覺 時, 以 鐵 鎚 與 水 果 刀 將 其 殺 害 當 時, 本 案 辯 護 律 師 主 張 法 院 應 該 擴 大 適 用 正 當 防 衛, 但 是 法 院 認 為, 既 然 正 當 防 衛 是 以 存 在 現 在 不 法 侵 害 為 要 件, 睡 覺 中 的 丈 夫 在 被 殺 害 之 際 並 未 對 鄧 如 雯 施 加 暴 力, 所 以 不 符 合 此 要 件 1 因 此, 第 一 審 法 院 仍 然 判 決 鄧 如 雯 成 立 普 通 殺 人 罪, 但 以 自 首 犯 罪 為 由, 將 刑 度 減 輕 為 5 年 6 個 月 2, 第 二 審 法 院 另 以 鄧 如 雯 精 神 耗 弱 為 由, 再 將 刑 度 減 為 3 年 3, 二 審 判 決 在 最 高 法 院 駁 回 鄧 如 雯 的 上 訴 後 確 定 此 一 判 決 最 讓 人 質 疑 的 是, 如 果 鄧 如 雯 不 是 利 用 林 阿 棋 睡 覺 時 殺 死 他, 果 真 有 其 他 從 家 暴 解 脫 的 出 口? 基 於 對 此 判 決 的 反 省, 黃 榮 堅 教 授 主 張, 侵 害 之 現 在 性, 所 指 的 應 該 是 侵 害 者 的 侵 害 行 為 已 經 到 達 防 衛 者 最 後 的 有 效 防 衛 時 間 點, 而 不 必 然 僵 化 於 所 謂 已 經 開 始 其 侵 害 行 為 4 劉 宏 恩 教 授 也 贊 同 此 立 場, 並 且 批 評 法 院 未 考 量 婚 姻 暴 力 犯 罪 的 特 殊 性, 對 長 期 受 虐 婦 女 可 能 之 特 有 心 理 反 應, 及 其 居 於 極 端 弱 勢 的 特 殊 處 境, 亦 未 進 行 必 要 之 調 查 與 瞭 解, 傳 統 上 對 於 侵 害 現 在 性 的 解 釋, 顯 然 忽 略 防 衛 者 處 於 絕 對 弱 勢 的 情 形, 不 能 反 映 受 虐 婦 女 之 特 殊 處 境 與 經 驗, 有 檢 討 變 更 之 必 要 5 事 實 上, 家 暴 案 件 對 於 正 當 防 衛 理 論 所 帶 來 的 挑 戰, 並 不 僅 限 於 重 新 反 省 不 法 侵 害 的 現 在 性 標 準, 也 涉 及 防 衛 手 段 的 合 法 界 限, 1 本 案 判 決 的 敘 事 分 析 : 李 佳 玟, 女 性 犯 罪 責 任 的 敘 事 建 構 以 鄧 如 雯 殺 夫 案 為 例, 臺 大 法 學 論 叢,34 卷 6 期, 頁 38(2005 年 ) 2 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 82 年 度 重 訴 字 第 43 號 刑 事 判 決,[A_0002_0003_001], 收 錄 於 臺 灣 法 實 證 研 究 資 料 庫, 法 律 文 件 資 料 庫 3 鄧 如 雯 家 暴 殺 夫 案 第 二 審 判 決 ( 臺 灣 高 等 法 院 83 年 度 上 訴 字 第 1970 號 刑 事 判 決 ),[A_0002_0003_0004], 收 錄 於 臺 灣 法 實 證 研 究 資 料 庫, 法 律 文 件 資 料 庫 4 黃 榮 堅, 論 正 當 防 衛, 收 於 : 刑 罰 的 極 限, 頁 89 以 下 頁 117 以 下 (2000 年 ) 5 劉 宏 恩, 婚 姻 暴 力 受 虐 婦 女 殺 夫 之 責 任 能 力 與 違 法 性 問 題 ( 下 ) 法 律 心 理 學 之 觀 點, 月 旦 法 學 雜 誌,20 期, 頁 99-100(1997 年 )

4 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 最 直 接 相 關 的 是 防 衛 手 段 的 合 宜 性 (Gebotensein) 或 社 會 倫 理 限 制 通 說 認 為, 在 特 殊 情 況 裡, 一 個 必 要 的 防 衛 手 段 必 須 額 外 受 到 社 會 倫 理 的 限 制, 否 則 無 法 阻 卻 違 法 其 中 一 個 公 認 的 情 形, 就 是 在 緊 密 的 個 人 關 係 內 部 所 發 生 的 不 法 侵 害 在 典 型 的 家 暴 案 件 中, 不 論 是 受 暴 的 妻 子 面 對 施 暴 的 先 生, 或 是 受 暴 的 孩 童 面 對 施 暴 的 父 母, 受 害 者 ( 妻 子 或 孩 童 ) 都 不 得 對 加 害 者 ( 先 生 或 父 母 ) 立 即 採 取 有 效 且 必 要 的 防 衛 手 段, 而 是 只 有 在 無 法 迴 避 或 抵 擋 的 時 候, 才 能 夠 施 以 侵 害 他 方 的 防 衛 手 段 從 國 家 防 治 家 庭 暴 力 的 立 場 來 看, 如 果 受 害 的 家 庭 成 員 負 有 自 行 迴 避 或 盡 力 抵 擋 家 庭 暴 力 的 義 務, 不 能 如 同 面 對 第 三 人 不 法 侵 害 一 般 採 取 必 要 的 防 衛 手 段, 豈 不 是 變 相 地 容 忍 或 鼓 勵 家 庭 暴 力 嗎? 在 最 近 親 屬 之 間 的 不 法 侵 害, 這 種 對 防 衛 手 段 的 社 會 倫 理 要 求, 果 真 是 一 個 具 有 正 當 性 的 限 制 6? 很 不 幸 地, 儘 管 鄧 如 雯 殺 夫 案 促 成 家 庭 暴 力 防 治 法 在 1999 年 公 布 施 行,2006 年 2 月 1 日 卻 再 度 發 生 一 起 廣 受 各 界 注 目 的 家 暴 殺 夫 案 件, 受 虐 的 中 國 婦 女 趙 岩 冰 殺 死 其 丈 夫 賈 新 民 在 社 會 政 策 的 層 面, 本 案 凸 顯 了 臺 灣 社 會 移 民 婦 女 的 居 留 權 工 作 權 健 康 保 險 等 未 受 到 充 分 保 障, 間 接 地 釀 成 這 樁 悲 劇, 而 在 刑 法 學 的 層 面, 主 要 則 是 再 度 引 發 正 當 防 衛 的 適 用 問 題 7 尤 其 第 一 二 審 判 決 在 侵 害 現 在 性 的 判 斷 上, 脫 離 了 傳 統 的 客 觀 判 斷 標 準, 採 納 被 告 辯 護 人 的 主 張, 一 併 考 量 趙 岩 冰 具 有 受 虐 婦 女 的 創 傷 壓 力 症 候 群 而 肯 定 其 係 面 臨 現 在 不 法 侵 害 對 照 鄧 如 雯 殺 夫 案 之 後, 法 學 界 對 於 我 國 法 院 嚴 格 認 定 現 在 不 法 侵 害 的 批 評, 這 兩 則 判 決 突 破 既 存 實 務 見 解 的 態 度, 也 獲 得 來 自 學 術 界 的 肯 定 8 不 過, 本 案 的 事 實 經 過 及 歷 審 判 決 顯 示, 其 中 所 牽 涉 的 正 當 防 衛 難 題, 並 不 僅 限 於 防 衛 情 狀 的 認 6 此 種 限 制 在 近 年 來 逐 漸 受 到 挑 戰 : 林 鈺 雄, 新 刑 法 總 則,4 版, 頁 256(2014 年 ) 7 本 案 同 時 涉 及 責 任 能 力 及 義 憤 殺 人 的 問 題, 則 不 在 本 文 討 論 之 列 8 林 志 潔, 復 仇 的 女 王 蜂? 精 神 異 常 的 弱 女 子? 由 女 性 主 義 法 學 方 法 評 析 最 高 法 院 相 關 裁 判, 台 灣 法 學 雜 誌,126 期, 頁 49(2009 年 )

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 5 定, 而 是 也 牽 涉 到 防 衛 手 段 的 必 要 性 合 宜 性 與 防 衛 過 當 的 適 用 標 準 等 問 題, 是 一 個 絕 佳 的 正 當 防 衛 本 土 教 材 因 此, 本 文 希 望 藉 由 本 事 件, 探 究 其 中 尚 未 被 深 入 分 析 的 正 當 防 衛 難 題, 尤 其 是 嘗 試 釐 清, 我 國 的 正 當 防 衛 規 定 理 論 及 實 務 在 家 暴 事 件 中, 其 不 足 之 處 究 竟 是 在 於 防 衛 情 狀 的 認 定 未 考 量 受 虐 婦 女 的 特 殊 認 知, 抑 或 是 自 始 未 精 準 掌 握 正 當 防 衛 的 制 度 目 的 以 下 本 文 將 先 概 述 本 案 的 事 實 經 過 及 歷 審 判 決 ( 下 述 貳 ), 再 依 序 就 本 案 所 牽 涉 的 防 衛 情 狀 ( 下 述 參 ) 防 衛 手 段 ( 下 述 肆 ) 及 防 衛 過 當 問 題 ( 下 述 伍 ), 作 理 論 層 面 的 檢 討, 最 後 總 結 本 文 研 究 成 果 至 於 其 他 與 本 案 無 直 接 相 關 的 正 當 防 衛 問 題, 則 暫 且 不 予 討 論 貳 趙 岩 冰 殺 夫 事 件 概 述 一 事 實 經 過 中 國 婦 女 趙 岩 冰 ( 以 下 簡 稱 趙 女 ) 與 榮 民 賈 新 民 ( 以 下 簡 稱 賈 男 ) 結 婚, 居 住 於 同 一 單 身 榮 眷 宿 舍 的 上 下 樓, 兩 人 因 觀 念 差 異 而 衝 突 不 斷 賈 男 嚴 格 控 制 趙 女 的 交 友 及 行 動 自 由, 要 求 無 神 論 的 趙 女 信 仰 基 督 教, 經 常 施 以 言 詞 羞 辱, 兩 次 以 棍 棒 椅 子 及 抓 癢 棒 毆 打 趙 女, 經 臺 北 地 方 法 院 核 發 民 事 通 常 保 護 令 其 間, 趙 女 經 診 斷 罹 患 子 宮 頸 癌 而 住 院 開 刀, 出 院 後 亦 經 常 因 為 所 裝 置 之 導 尿 管 滑 落 位 移 而 進 出 醫 院 上 述 家 庭 與 身 體 因 素, 也 導 致 趙 女 精 神 狀 況 不 穩 定, 被 診 斷 有 受 虐 婦 女 創 傷 症 候 群, 罹 患 重 度 憂 鬱 症 在 案 發 當 天, 趙 女 因 為 多 日 未 進 食, 開 刀 所 裝 置 之 導 尿 管 又 生 問 題, 疼 痛 難 耐, 下 樓 請 求 賈 男 將 其 送 醫 就 診 賈 男 以 趙 女 有 能 力 自 行 下 樓 而 予 以 拒 絕, 在 趙 女 央 求 其 提 供 醫 療 費 用 時, 更 拿 起 茶 几 上 的 菜 刀 表 明, 若 是 再 提 錢 的 事 情, 就 會 將 其 腦 袋 剁 掉 由 於 賈 男 過 去 曾 多 次 揚 言 殺 害 之, 加 上 此 次 手 握 菜 刀 威 脅, 趙 女 相 信 自 己 有 性 命 危

6 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 險, 故 隨 手 拿 起 身 旁 鏡 台 上 所 放 置 的 榔 頭, 用 力 敲 擊 賈 男 的 頭 部 數 下, 致 使 賈 男 意 識 昏 迷 倒 地 趙 女 見 賈 男 昏 迷 倒 地, 便 奪 走 賈 男 手 上 所 持 之 菜 刀, 接 續 砍 刺 其 臉 部 及 頸 部, 賈 男 因 為 氣 管 食 道 及 左 側 頸 動 脈 被 切 斷 而 當 場 大 量 出 血 死 亡 趙 女 見 狀, 於 持 該 菜 刀 前 往 廚 房 之 流 理 臺 清 洗 之 後, 自 行 前 往 派 出 所 自 首 二 歷 審 判 決 趙 女 歷 經 臺 北 地 方 法 院 9 臺 灣 高 等 法 院 二 審 10 11 最 高 法 院 撤 銷 發 回 高 院 更 審 12, 皆 以 普 通 殺 人 罪 ( 刑 法 第 271 條 第 1 項 ) 被 判 決 13 有 罪, 宣 告 有 期 徒 刑 一 年 六 月, 全 案 最 後 經 最 高 法 院 駁 回 被 告 上 訴 而 定 讞 基 本 上, 各 審 認 定 之 犯 罪 事 實 相 同, 主 要 爭 點 圍 繞 在 三 大 問 題 上 : 第 一 趙 女 之 殺 人 是 否 符 合 當 場 激 於 義 憤 14 之 減 輕 構 成 要 件 ( 刑 法 第 273 條 )? 第 二 是 否 符 合 正 當 防 衛 之 阻 卻 違 法 事 由 ( 刑 法 第 23 條 )? 第 三 是 否 具 有 完 全 責 任 能 力 ( 刑 法 第 19 條 )? 針 對 第 一 個 問 題, 歷 審 均 認 定 賈 男 的 舉 止 雖 屬 不 義 行 為, 但 是 尚 未 達 在 客 觀 上 足 以 引 起 公 憤, 依 一 般 人 之 通 常 觀 念, 確 無 可 容 忍 的 程 度, 故 趙 女 的 殺 人 不 符 合 當 場 激 於 義 憤 之 減 輕 構 成 要 件 針 對 第 三 個 問 題, 各 審 法 院 均 肯 定 趙 女 於 行 為 時 具 有 完 全 之 責 任 能 力, 因 為 依 據 二 個 鑑 定 報 告 及 一 位 鑑 定 人 之 陳 述, 趙 女 於 行 為 時 並 未 處 於 精 神 解 離 的 狀 態, 其 認 知 判 斷 能 力 並 未 顯 著 低 於 常 人, 不 符 合 限 制 責 任 能 力 之 要 件 15 判 決 的 上 述 見 解 是 否 妥 當, 本 文 暫 9 臺 北 地 方 法 院 95 年 度 重 訴 字 第 38 號 刑 事 判 決 10 臺 灣 高 等 法 院 96 年 度 上 訴 字 第 4489 號 刑 事 判 決 11 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 5562 號 刑 事 判 決 12 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 重 上 更 ( 一 ) 字 第 268 號 刑 事 判 決 13 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 2341 號 刑 事 判 決 本 判 決 之 評 釋 : 林 孟 皇, 婚 姻 移 民 與 家 庭 暴 力 情 境 下 殺 夫 行 為 的 法 律 適 用 評 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 2341 號 刑 事 判 決, 法 令 月 刊,63 卷 5 期, 頁 25-62(2012 年 ) 14 對 此 概 念 之 評 析 : 徐 育 安, 當 場 激 於 義 憤, 月 旦 法 學 教 室,122 期, 頁 30-32 (2012 年 ) 15 受 虐 婦 女 殺 夫 的 典 型 問 題 概 況 : 林 志 潔 ( 註 8), 頁 37-42

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 7 不 表 立 場 本 文 所 關 心 的 是 第 二 個 問 題 : 趙 女 殺 人 是 否 符 合 正 當 防 衛 要 件? 16 17 就 此, 臺 北 地 方 法 院 及 臺 灣 高 等 法 院 認 定, 趙 女 之 殺 人 係 防 衛 過 當 ( 第 23 條 但 書 ) 針 對 防 衛 情 狀, 上 述 判 決 認 定, 賈 男 手 持 菜 刀 威 脅 殺 之, 已 該 當 於 預 備 殺 人 罪 ( 刑 法 第 271 條 第 3 項 ), 任 何 人 均 認 為 處 於 急 迫 之 危 險, 故 屬 於 現 在 不 法 之 侵 害 不 過 上 述 判 決 特 別 強 調, 防 衛 情 狀 之 判 斷 不 應 僅 採 取 一 般 理 性 人 之 標 準, 而 是 應 該 將 受 虐 婦 女 之 經 驗 納 入 考 慮 以 趙 女 患 有 受 虐 婦 女 之 創 傷 症 候 群 而 言, 其 對 於 任 何 暴 力 徵 兆 會 變 得 十 分 敏 感, 在 每 次 被 虐 之 情 境 裡, 都 可 能 相 信 自 己 面 臨 生 命 或 嚴 重 身 體 傷 害 之 立 即 危 險, 故 賈 男 之 舉 動 已 足 以 使 趙 女 相 信 自 己 將 被 殺 死 然 而, 趙 女 持 榔 頭 朝 賈 男 頭 部 敲 擊, 以 及 後 來 奪 下 賈 男 手 中 菜 刀 猛 刺 其 臉 部 及 頸 部, 雖 是 擔 心 賈 男 反 擊 所 為 之 防 衛 行 為, 卻 顯 已 逾 越 當 時 必 要 之 程 度 因 為, 趙 女 若 是 持 榔 頭 菜 刀 朝 賈 男 手 部 或 其 他 不 致 命 之 身 體 部 位 揮 砍, 即 可 達 到 防 禦 嚇 阻 之 作 用 基 此, 趙 女 之 殺 人 係 面 對 現 在 不 法 侵 害 之 防 衛 手 段, 但 是 逾 越 必 要 程 度 針 對 上 述 判 決 有 關 防 衛 情 狀 的 認 定, 最 高 法 院 指 摘 : 然 苟 原 判 決 上 開 論 述 說 明 俱 屬 無 訛, 則 案 發 當 時 被 害 人 是 否 並 未 著 手 於 殺 害 上 訴 人 之 行 為, 即 上 訴 人 並 非 對 被 害 人 現 在 不 法 之 侵 害 為 防 衛 之 行 為, 上 訴 人 所 為 能 否 認 屬 防 衛 過 當 之 正 當 防 衛 行 為, 尚 非 全 無 疑 義, 仍 待 調 查 釐 清 論 述 說 明 換 言 之, 最 高 法 院 似 乎 主 張, 本 案 唯 有 賈 男 已 著 手 殺 人 始 符 合 現 在 不 法 侵 害 之 要 件, 光 是 預 備 殺 人 行 16 針 對 本 判 決 之 相 關 討 論 : 賴 芳 玉 等, 從 家 暴 受 虐 婦 女 正 當 防 衛 殺 人 案 探 討 受 虐 婦 女 經 驗 及 女 性 主 義 法 學 於 司 法 實 踐 之 可 能 性 座 談 會 紀 錄, 全 國 律 師,12 卷 2 期, 頁 55-81(2008 年 ); 張 天 一, 兩 岸 正 當 防 衛 與 防 衛 過 當 規 定 之 比 較, 收 於 : 黃 陽 壽 王 煦 棋 張 天 一 胡 博 硯 編, 中 國 大 陸 法 制 研 究 第 十 九 輯, 頁 141-196(2011 年 ) 17 本 判 決 之 評 釋 : 高 金 桂, 義 憤 殺 人 罪 與 正 當 防 衛 臺 灣 高 等 法 院 九 十 六 年 度 上 訴 字 第 四 四 八 九 號 判 決, 月 旦 裁 判 時 報,2 期, 頁 118-123(2010 年 )

8 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 為 尚 屬 未 來 之 不 法 侵 害, 無 適 用 正 當 防 衛 及 防 衛 過 當 之 餘 地 本 案 發 回 更 審 之 後, 臺 灣 高 等 法 院 認 定 趙 女 持 榔 頭 敲 擊 是 防 衛 過 當, 持 刀 刺 殺 則 自 始 非 正 當 防 衛, 改 以 其 情 可 憫 ( 刑 法 第 59 條 ) 作 為 減 刑 根 據 在 防 衛 情 狀 之 判 斷 上, 更 審 法 院 不 再 關 注 賈 男 的 舉 止 是 否 為 預 備 殺 人, 也 不 再 強 調 趙 女 之 受 虐 婦 女 經 驗 對 正 當 防 衛 要 件 判 斷 之 意 義, 而 是 綜 合 考 慮 賈 男 先 前 與 趙 女 之 激 烈 衝 突 案 發 當 時 賈 男 持 刀 威 嚇 已 顯 示 其 有 強 烈 殺 意 案 發 現 場 空 間 狹 小, 趙 女 生 命 處 於 賈 男 控 制 範 圍 之 內 等 因 素, 依 據 一 般 客 觀 社 會 合 理 通 念, 認 定 趙 女 之 生 命 面 臨 賈 男 之 現 時 不 法 侵 害 基 此, 趙 女 持 榔 頭 朝 賈 男 頭 部 敲 擊, 應 被 評 價 為 對 現 在 不 法 侵 害 所 為 之 防 衛 過 當 行 為 然 而, 賈 男 頭 部 受 到 榔 頭 重 擊 之 後, 中 樞 神 經 受 創, 已 意 識 昏 迷 無 法 站 立, 故 賈 男 不 可 能 對 趙 女 繼 續 施 暴, 趙 女 持 菜 刀 猛 刺 臉 部 頸 部 之 行 為, 已 非 對 現 在 不 法 侵 害 之 防 衛 手 段, 不 符 合 正 當 防 衛 之 要 件 參 論 述 模 式 的 選 擇 值 得 注 意 的 是, 本 案 歷 審 判 決 針 對 正 當 防 衛 的 論 述 模 式 不 同 : 第 一 二 審 判 決 主 要 基 於 受 虐 婦 女 經 驗 及 賈 男 預 備 殺 人, 而 認 定 趙 女 面 臨 現 在 不 法 侵 害, 但 將 趙 女 持 榔 頭 敲 擊 與 持 刀 刺 殺 視 為 一 個 整 體 的 舉 動, 認 定 其 已 逾 越 防 衛 手 段 的 必 要 性 在 最 高 法 院 指 摘 二 審 的 侵 害 現 在 性 判 準 不 當 之 後, 更 審 判 決 改 弦 更 張, 依 個 案 情 狀 綜 合 認 定 侵 害 的 急 迫 性, 依 舊 肯 定 趙 女 面 臨 現 在 不 法 侵 害, 但 是 其 持 榔 頭 敲 擊 係 防 衛 過 當 ; 至 於 趙 女 在 賈 男 昏 迷 之 後 的 持 刀 刺 殺, 已 非 正 當 防 衛, 也 無 防 衛 過 當 的 問 題 簡 言 之, 第 一 二 審 判 決 將 趙 女 的 前 後 兩 個 舉 動 視 為 一 體, 更 審 判 決 卻 是 將 這 兩 個 舉 動 分 割 評 價 因 此, 在 進 入 細 部 的 分 析 之 前, 我 們 必 須 先 確 定 哪 種 論 述 模 式 比 較 妥 當

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 9 在 犯 罪 評 價 上, 究 竟 要 將 一 個 人 的 所 有 舉 動 合 併 觀 察 或 切 割 觀 察, 是 一 個 目 的 性 考 量 的 產 物 我 們 要 將 行 為 切 割 到 多 麼 細, 取 決 於 什 麼 程 度 的 行 為 切 割, 最 能 凸 顯 所 要 解 決 的 實 質 問 題, 又 不 會 使 犯 罪 檢 驗 成 為 無 意 義 的 重 複 舉 例 來 說, 行 為 人 在 一 分 鐘 之 內 向 被 害 人 的 臉 部 頸 部 胸 部 與 腹 部 揮 拳 二 十 餘 次, 當 我 們 評 價 行 為 人 是 否 成 立 傷 害 罪 時, 是 應 該 每 一 次 的 揮 拳 都 拿 來 獨 立 檢 驗, 還 是 依 據 揮 拳 部 位 分 成 四 個 群 組 來 檢 驗, 或 是 視 為 一 個 整 體 的 揮 拳 行 為 來 檢 驗 呢? 理 論 上 來 說, 犯 罪 是 指 某 一 個 瞬 間 下 的 人 類 身 體 舉 動 完 全 實 現 犯 罪 的 成 立 要 件 ( 構 成 要 件 該 當 性 違 法 性 有 責 性 ), 因 此 最 謹 慎 的 作 法 就 是 切 割 每 一 個 揮 拳 動 作 來 檢 驗 其 是 否 成 立 犯 罪 不 過, 我 們 立 刻 就 可 以 發 現, 如 果 從 第 一 個 揮 拳 動 作 到 最 後 一 個 揮 拳 動 作, 行 為 人 面 臨 的 客 觀 情 狀 造 成 的 傷 害 後 果 主 觀 的 認 知 與 情 緒 都 沒 有 改 變, 犯 罪 評 價 上 所 牽 涉 的 問 題 及 結 論 完 全 相 同, 對 於 後 面 各 次 揮 拳 動 作 的 犯 罪 檢 驗, 便 會 成 為 沒 有 意 義 的 重 複 工 作 此 時 比 較 經 濟 的 作 法 就 是, 將 所 有 揮 拳 的 動 作 視 為 一 個 整 體, 一 次 判 斷 其 是 否 成 立 傷 害 罪, 不 必 再 執 著 於 行 為 人 揮 拳 的 次 數 及 部 位 然 而, 如 果 被 害 人 在 挨 了 幾 拳 之 後 死 亡, 行 為 人 卻 不 知 情 而 繼 續 揮 拳, 此 時 在 犯 罪 檢 驗 上 就 必 須 考 量 到, 前 半 段 揮 拳 行 為 可 能 成 立 傷 害 ( 致 死 ) 罪, 後 半 段 揮 拳 行 為 可 能 成 立 不 罰 的 傷 害 未 遂, 有 必 要 將 整 個 揮 拳 的 過 程 切 割 觀 察, 分 別 檢 驗 其 是 否 成 立 傷 害 ( 致 死 ) 罪 如 果 堅 持 將 所 有 的 揮 拳 動 作 視 為 一 個 整 體, 其 結 果 不 是 使 原 本 成 立 傷 害 罪 的 行 為 一 併 被 評 價 為 不 罰 的 傷 害 未 遂 ( 著 眼 於 被 害 人 已 死 亡 ), 就 是 使 原 本 不 罰 的 傷 害 未 遂 行 為 一 併 被 評 價 為 成 立 傷 害 罪 ( 著 眼 於 被 害 人 尚 未 死 亡 ), 無 論 是 哪 種 情 形, 都 不 會 是 實 質 正 確 的 刑 法 評 價 由 此 可 知, 在 單 一 的 犯 罪 事 件 由 一 個 人 的 數 個 舉 動 組 合 而 成 時, 如 果 事 件 的 主 客 觀 情 狀 未 發 生 具 有 刑 法 重 要 性 的 變 化, 基 於 犯 罪 檢 驗 經 濟 性 的 考 量, 應 該 將 數 個 舉 動 視 為 整 體 而 作 為 犯 罪 檢 驗 的 客 體 然 而, 一 旦 事 件 的 主 客 觀 情 狀 發 生 具 有 刑 法 重 要 性 的 變 化 時, 基 於 實 質 正 義 的 考 量, 應 該 要 將 個 別 的 身 體 舉 動 切 割 觀 察

10 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 據 此, 本 案 是 否 應 該 將 趙 女 的 持 榔 頭 敲 擊 與 持 刀 刺 殺 行 為 分 開 檢 驗, 取 決 於 在 這 兩 個 身 體 舉 動 之 間, 是 否 存 在 一 個 刑 法 上 重 要 的 事 實 變 化 對 於 我 們 所 關 注 的 正 當 防 衛 問 題 而 言 18, 本 案 的 賈 男 持 刀 出 言 恫 嚇, 固 然 可 能 是 一 個 現 在 不 法 侵 害, 但 是 賈 男 被 攻 擊 而 昏 倒 在 地 時, 暫 時 沒 有 回 復 意 識 的 可 能 性, 表 示 先 前 的 不 法 侵 害 可 能 就 此 結 束 這 個 客 觀 事 實 的 變 更, 使 得 趙 女 前 後 兩 段 的 身 體 舉 動 是 否 係 面 臨 現 在 不 法 侵 害 所 為, 有 被 分 別 檢 驗 的 必 要 19, 如 果 忽 略 這 個 客 觀 事 實 的 變 更, 將 產 生 未 能 持 平 評 價 其 持 刀 刺 殺 行 為 的 危 險 因 此, 相 較 於 第 一 二 審 判 決 的 整 體 評 價 模 式, 更 審 判 決 的 切 割 評 價 模 式 是 一 個 較 能 達 成 正 確 刑 法 評 價 的 論 述 基 礎 要 提 醒 的 是, 此 處 的 切 割 評 價 模 式 只 是 著 眼 於 犯 罪 檢 驗 的 合 目 的 性, 並 不 排 除 最 終 二 個 行 為 都 成 立 犯 罪, 前 後 兩 個 行 為 在 競 合 關 係 上 卻 構 成 行 為 單 數, 而 成 立 法 條 競 合 或 想 像 競 合 肆 防 衛 情 狀 如 前 所 述, 趙 女 係 面 臨 賈 男 持 刀 並 言 語 恫 嚇, 故 持 榔 頭 敲 擊 賈 男 頭 部, 在 賈 男 昏 迷 在 地 而 短 暫 無 法 回 復 意 識 之 下, 又 持 刀 刺 死 賈 男 比 較 沒 有 疑 義 的 是, 如 同 更 審 判 決 所 言, 在 賈 男 昏 迷 倒 地 的 情 況 下, 已 經 完 全 喪 失 攻 擊 趙 女 的 能 力, 所 以 賈 男 臥 倒 在 地 的 舉 動, 客 觀 上 已 經 不 可 能 對 於 趙 女 的 利 益 形 成 侵 害 的 危 險, 亦 即 沒 有 侵 害 可 言 比 較 值 得 關 注 的 是, 賈 男 持 刀 並 言 語 恫 嚇 的 動 作, 是 否 已 經 構 成 現 在 不 法 侵 害? 18 將 趙 女 持 榔 頭 敲 擊 頭 部 與 持 菜 刀 刺 殺 分 開 檢 驗, 對 於 趙 女 殺 人 故 意 的 認 定 也 有 重 要 意 義 趙 女 持 菜 刀 刺 殺 頭 頸 的 行 為, 依 其 所 持 武 器 的 殺 傷 力 及 攻 擊 致 命 部 位 來 推 論, 較 可 能 被 認 定 有 殺 人 故 意, 然 而 持 榔 頭 敲 擊 頭 部 的 行 為, 所 持 武 器 的 殺 傷 力 較 弱, 認 定 殺 人 故 意 的 難 度 就 比 較 高 無 論 如 何, 趙 女 在 前 後 兩 個 行 為 時 的 主 觀 認 知 可 能 存 在 差 異, 有 分 別 討 論 的 必 要 19 正 確 注 意 此 一 區 分 者 : 高 金 桂 ( 註 17), 頁 122

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 11 一 侵 害 概 念 對 此, 姑 且 不 論 賈 男 持 刀 恫 嚇 的 當 時 是 否 已 經 決 意 殺 死 趙 女, 從 客 觀 第 三 者 的 角 度 來 看, 賈 男 所 說 的 將 腦 袋 剁 掉 本 身 就 傳 達 出 施 加 不 法 惡 害 的 意 思, 持 刀 的 動 作 也 使 相 對 人 更 嚴 肅 地 相 信 未 來 施 加 不 法 惡 害 的 可 能 性 因 此, 賈 男 的 言 詞 恫 嚇 本 身, 已 經 使 趙 女 心 理 安 全 感 ( 個 人 法 和 平 ) 喪 失 20, 其 藉 此 強 迫 趙 女 放 棄 要 求 提 供 醫 藥 費, 也 同 時 侵 害 趙 女 的 意 思 自 由, 與 賈 男 後 來 有 沒 有 真 的 把 趙 女 的 腦 袋 剁 掉 無 關 問 題 是, 對 於 心 理 安 全 感 或 意 思 自 由 的 不 法 侵 害, 是 防 衛 適 格 的 侵 害 嗎? 多 數 學 說 認 為, 心 理 安 全 感 及 意 思 自 由 被 公 認 是 刑 法 所 保 護 的 法 益, 既 然 言 詞 恐 嚇 已 經 被 相 對 人 所 知 悉, 在 當 下 引 發 其 心 理 不 安 或 受 迫, 縱 使 恐 嚇 者 根 本 還 沒 開 始 實 現 所 預 告 的 惡 害, 仍 然 可 以 被 視 為 一 種 現 在 不 法 侵 害 21 不 過, 這 個 看 法 可 能 導 致 容 許 被 害 人 殺 死 恐 嚇 者 的 結 果 22 例 如, 行 為 人 對 不 期 而 遇 的 仇 敵 恫 嚇, 下 次 又 被 他 遇 到 就 開 槍 射 殺 之 對 於 被 恐 嚇 的 人 而 言, 由 於 他 根 本 無 法 掌 握 何 時 又 會 與 仇 敵 相 遇, 在 絕 大 多 數 情 況 下 也 不 可 能 請 求 警 察 機 關 提 供 無 限 期 的 人 身 保 護, 保 全 自 己 生 命 的 最 佳 方 式, 就 是 在 當 場 殺 死 恐 嚇 者, 以 終 局 地 排 除 將 來 遇 害 的 可 能 性 為 了 避 免 這 種 極 端 的 20 僅 參 考 Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl., 2011, 241 Rn. 2. 21 Jürgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., 2003, 17 Rn. 11; Armin Engländer, in: Matt/Renzikowski (Hrsg.), Strafgesetzbuch Kommentar, 2013, 32 Rn. 12; Thomas Rönnau/Kristian Hohn, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, Band 2, 12. Aufl., 2006, 32 Rn. 91 f.; Antje Kroß, Notwehr gegen Schweigegelderpressung, 2004, S. 82; Knut Amelung, Das Problem der heimlichen Notwehr gegen die erpresserische Androhung kompromittierender Enthüllung, GA 1982, S. 381 (385); Petar Novoselec, Notwehr gegen Erpressung i. e. S. und Chantage, NStZ 1997, S. 218 (219); Matthias Eggert, Chantage Ein Fall der Beschränkung des Notwehrrechts?, NStZ 2001, S. 225 (226). 22 Engländer (Fn. 21), 32 Rn. 33.

12 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 結 果, 文 獻 上 便 有 主 張, 被 恐 嚇 者 所 採 取 的 防 衛 手 段 必 須 額 外 受 到 社 會 倫 理 的 限 制, 亦 即 只 能 採 取 溝 通 性 的 反 擊 方 式, 或 是 紀 錄 對 方 的 威 脅 行 為 ( 例 如 錄 音 錄 影 ), 但 不 得 私 下 殺 死 恐 嚇 者, 否 則 大 眾 對 於 法 秩 序 的 信 賴 反 而 會 受 到 動 搖 23 此 一 立 場 的 問 題 在 於, 心 理 安 全 感 及 意 思 自 由 是 刑 法 保 護 的 個 人 利 益, 並 不 代 表 二 者 必 定 就 是 防 衛 適 格 的 利 益 儘 管 依 照 通 說 的 定 義, 透 過 人 類 舉 動 而 導 致 任 何 法 律 保 護 的 利 益 可 能 受 到 侵 害 者, 都 構 成 防 衛 適 格 的 侵 害 24, 在 法 條 也 未 限 制 侵 害 法 益 的 種 類 之 下, 似 乎 沒 有 理 由 將 心 理 安 全 感 及 意 思 自 由 排 除 在 外 然 而, 侵 害 的 文 義 可 以 包 含 所 有 受 法 律 保 護 的 利 益 在 內, 不 排 除 我 們 基 於 目 的 解 釋, 將 對 特 定 利 益 的 侵 害 排 除 在 侵 害 概 念 以 外 事 實 上, 通 說 也 不 是 像 上 述 定 義 一 般, 把 所 有 侵 害 法 益 的 行 為 都 納 入 侵 害 的 概 念 裡 面 例 如, 通 說 就 主 張, 難 以 歸 屬 於 特 定 個 人 的 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗 本 身, 專 屬 於 國 家 警 察 的 保 護 對 象, 為 了 避 免 個 人 動 輒 以 警 察 自 居 反 而 動 搖 公 共 秩 序, 不 屬 於 防 衛 適 格 的 利 益 25 除 此 之 外, 在 個 人 法 益 之 中, 有 些 是 無 法 強 制 實 現 的 利 益 23 Amelung (Fn. 21), S. 398 ff.; Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2005, 6 Rn. 88; Rönnau/Hohn (Fn. 21), 32 Rn. 92, 261; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., 2006, 15 Rn. 102; Rudolf Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2012, 18 Rn. 93; Fischer (Fn. 20), 32 Rn. 38. 24 例 如 Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, 32 II 1. b. 25 僅 參 考 Helmut Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2009, 16 Rn. 6; Gropp (Fn. 23), 6 Rn. 69; Bernd Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2012, Rn. 344. 有 別 於 此,Michael Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, S. 266; Georg Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 2009, 3 Rn. 96 主 張 超 個 人 法 益 也 具 有 防 衛 適 格, 只 不 過 防 衛 權 限 取 決 於, 相 對 於 國 家 機 關 的 執 行 職 務, 私 人 救 助 是 否 必 要 或 合 宜 張 天 一 ( 註 16), 頁 167-168 亦 主 張, 通 說 在 國 家 遭 遇 存 亡 危 機 時 ( 例 如, 間 諜 竊 取 國 家 機 密 準 備 出 境 ), 也 例 外 承 認 個 人 主 張 正 當 防 衛 的 權 利, 而 且 國 家 與 社 會 法 益 本 質 上 可 以 轉 化 為 個 人 利 益, 所 以 不 宜 將 防 衛 適 格 的 利 益 侷 限 在 個 人 利 益 本 文 認 為, 此 一 不 同 見 解 尚 有 值 得 斟 酌 之 處 首 先, 正 當 防 衛 的 功 能 在 於, 使 個 人 於 國 家 無 法 提 供 協 助 時 仍 能 保 全 利 益, 而 不 是 讓 個 人 有 權 執 行 警 察 的 任 務 通 說 將 正 當 防 衛 的 保 護 對 象 限 制 在 個 人 利 益,

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 13 ( 例 如 : 夫 妻 同 居 義 務 ), 有 些 是 僅 能 藉 由 國 家 限 定 的 途 徑 來 強 制 實 現 的 利 益 ( 例 如 : 債 權 ), 如 果 賦 予 個 人 最 為 銳 利 的 正 當 防 衛 權, 可 能 會 架 空 法 律 僅 提 供 弱 度 保 護 的 意 旨, 所 以 也 被 排 除 在 防 衛 適 格 的 利 益 之 外 26 由 此 可 知, 哪 些 法 益 具 有 防 衛 適 格, 必 須 綜 合 正 當 防 衛 的 制 度 特 徵 及 法 律 體 系 內 部 的 其 他 規 定 來 考 量, 沒 辦 法 建 立 一 個 簡 單 的 標 準 來 決 定, 尤 其 不 能 簡 單 地 以 該 法 益 是 否 受 刑 法 保 護 來 界 定 27 因 此, 心 理 安 全 感 及 意 思 自 由 並 非 當 然 具 有 防 衛 適 格 至 少 從 通 說 在 此 時 對 防 衛 行 為 附 加 社 會 倫 理 限 制 也 可 以 推 知, 通 說 也 不 認 為 心 理 安 全 感 及 意 思 自 由 值 得 受 到 百 分 之 百 的 正 當 防 衛 權 保 護 28 並 不 是 完 全 否 定 個 人 保 全 公 共 利 益 的 可 能 性, 而 是 使 個 人 只 能 在 其 他 緊 急 權 的 界 限 內 ( 緊 急 避 難 或 現 行 犯 逮 捕 ) 為 之 因 此, 也 有 不 少 文 獻 主 張, 縱 使 國 家 最 高 利 益 受 到 不 法 侵 害, 公 民 依 舊 不 能 行 使 正 當 防 衛 權, 至 多 行 使 緊 急 避 難 或 德 國 基 本 法 第 20 條 第 4 項 的 抵 抗 權 ( 僅 參 考 Jescheck/Weigend (Fn. 24), 32 II 1. a) 其 次, 通 說 所 理 解 的 個 人 利 益, 其 意 義 並 不 等 於 法 益 理 論 裡 的 個 人 法 益, 而 是 指 他 人 的 行 為 必 須 對 於 可 得 特 定 的 個 人 利 益 造 成 威 脅, 所 以 縱 使 他 人 的 不 法 行 為 性 質 上 屬 於 侵 害 超 個 人 法 益 的 犯 罪, 只 要 同 時 造 成 可 得 特 定 的 個 人 利 益 陷 入 急 迫 的 危 險, 仍 然 是 防 衛 適 格 的 侵 害 ( 僅 參 考 Jescheck/Weigend (Fn. 24), 32 II 1. a); Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., 2011, 9 Rn. 66) 例 如, 醉 態 駕 駛 ( 刑 法 第 185 條 之 3) 雖 然 是 超 個 人 法 益 犯 罪, 但 是 只 要 在 具 體 情 況 下, 此 一 醉 態 駕 駛 可 能 追 撞 其 他 交 通 參 與 者, 或 是 損 及 街 道 旁 的 商 家 財 產, 就 屬 於 對 個 人 利 益 的 不 法 侵 害, 對 此 得 行 使 正 當 防 衛 權 26 參 考 Volker Erb, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Strafgesetzbuch Münchener Kommentar, Band 1, 2. Aufl., 2011, 32 Rn. 91; Roxin (Fn. 23), 15 Rn. 32, 35; Christian Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2013, Rn. 101 f.; Urs Kindhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 2011, 16 Rn. 12 ff. ( 以 下 簡 稱 Kindhäuser, AT); Urs Kindhäuser, Strafgesetzbuch Lehr- und Praxiskommentar, 4. Aufl., 2010, 32 Rn. 14( 以 下 簡 稱 Kindhäuser, LPK-StGB); Volker Krey/Robert Esser, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2011, Rn. 475; Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 2012, 7 Rn. 35 ff.; Rönnau/Hohn (Fn. 21), 32 Rn. 105; Patrick Stemler, Die Notwehr, ZJS 2010, S. 347 (348); 薛 智 仁, 不 法 侵 害 之 現 在 性 與 著 手 實 行 最 高 院 99 台 上 5562, 台 灣 法 學 雜 誌,182 期, 頁 185-187(2011 年 ) 27 通 說 見 解, 僅 參 考 Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1992, 12/3. 28 參 考 Roxin (Fn. 23), 15 Rn. 100.

14 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 有 別 於 通 說 肯 定 恐 嚇 的 侵 害 性 質, 只 企 圖 在 防 衛 手 段 上 做 進 一 步 的 限 制, 有 少 數 文 獻 直 接 否 定 恐 嚇 的 侵 害 性 質 例 如 有 學 說 指 出, 恐 嚇 只 是 一 種 以 溝 通 的 方 式 媒 介 的 意 思 自 由 侵 害, 不 是 肢 體 性 的 法 益 侵 害, 所 以 不 是 防 衛 適 格 的 侵 害 29 ; 類 似 於 此, 有 認 為 此 種 對 於 意 思 自 由 的 侵 害, 單 純 是 間 接 透 過 被 害 人 心 理 所 造 成 的, 正 當 防 衛 並 非 針 對 此 種 情 形 所 量 身 訂 作 的 30 然 而, 這 種 說 法 最 終 並 沒 有 解 釋, 為 何 只 是 因 為 利 益 侵 害 的 途 徑 是 溝 通 ( 動 口 ), 而 不 是 肢 體 ( 動 手 ) 時, 就 不 能 對 其 施 以 正 當 防 衛 31 而 且, 如 果 貫 徹 此 一 想 法, 也 會 導 致 不 合 理 的 保 護 漏 洞 詳 言 之, 對 於 典 型 藉 由 言 詞 溝 通 來 實 施 的 不 法 侵 害, 例 如 詐 欺 取 財 恐 嚇 取 財 公 然 侮 辱 誹 謗 等 行 為, 這 種 限 制 等 於 使 得 整 體 財 產 及 名 譽 利 益 完 全 不 受 正 當 防 衛 保 護 對 於 生 命 身 體 自 由 等 利 益 的 不 法 侵 害, 這 種 限 制 則 是 不 合 理 地 依 照 侵 害 途 徑, 來 決 定 系 爭 利 益 是 否 受 正 當 防 衛 保 護 舉 例 來 說, 在 某 甲 的 言 語 威 脅 底 下, 某 乙 被 迫 持 刀 刺 殺 某 丙 依 據 這 種 見 解, 某 乙 透 過 肢 體 侵 害 某 丙, 某 丙 為 保 全 自 己 生 命 而 毆 打 某 乙, 其 傷 害 行 為 構 成 正 當 防 衛 ; 然 而, 由 於 某 甲 透 過 言 詞 侵 害 某 丙, 某 丙 為 保 全 自 己 生 命 而 脅 迫 某 甲 阻 止 某 乙, 其 強 制 行 為 不 構 成 正 當 防 衛 以 正 當 防 衛 的 意 旨 而 言, 不 論 是 保 護 個 人 利 益 或 是 確 保 法 秩 序 效 力 的 角 度, 我 們 都 無 法 說 明, 為 何 生 命 法 益 面 臨 肢 體 性 的 不 法 侵 害 時, 值 得 以 正 當 防 衛 來 保 護, 而 在 面 臨 溝 通 性 的 不 法 侵 害 時, 就 變 成 不 值 得 以 正 當 防 衛 來 保 護 因 此, 少 數 說 所 提 出 的 理 由, 也 不 足 以 否 定 心 理 安 全 感 與 意 思 自 由 的 防 衛 適 格 本 文 認 為 比 較 值 得 贊 成 的 看 法 是 : 承 認 心 理 安 全 感 或 意 思 自 由 29 Erb (Fn. 26), 32 Rn. 98. 30 參 考 Hennig Ernst Müller, Zur Notwehr bei Schweigegelderpressung (Chantage), NStZ 1993, S. 366 (368). 31 參 考 Rönnau/Hohn (Fn. 21), 32 Rn. 91; Hennig Ernst Müller, Notwehr gegen Drohungen, in: Hoyer/Müller/Pawlik (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006, S. 323 (334 f.).

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 15 具 有 防 衛 適 格, 就 會 架 空 侵 害 現 在 性 的 要 求 詳 言 之, 儘 管 正 當 防 衛 的 功 能 在 於 讓 公 民 無 法 及 時 受 國 家 協 助 時, 能 夠 有 效 地 保 護 個 人 利 益, 但 是 它 並 非 公 民 所 享 有 的 唯 一 緊 急 權 限, 其 他 諸 如 緊 急 避 難 ( 刑 法 第 24 條 ) 自 助 行 為 ( 民 法 第 151 條 ) 逮 捕 現 行 犯 ( 刑 事 訴 訟 法 第 88 條 ) 等, 也 都 具 有 賦 予 公 民 保 護 個 人 利 益 的 功 能 因 此, 在 界 定 何 時 才 能 發 動 正 當 防 衛 權 時, 必 須 考 量 到 正 當 防 衛 權 在 公 民 的 緊 急 權 限 體 系 裡 的 特 殊 地 位, 避 免 其 僭 越 其 他 緊 急 權 限 的 適 用 範 圍, 使 其 他 緊 急 權 限 較 為 嚴 格 的 發 動 要 件 被 架 空 32 就 此, 相 較 於 其 他 緊 急 權 限 對 於 緊 急 手 段 的 模 式 或 程 度 設 有 嚴 格 限 制, 正 當 防 衛 權 的 最 大 特 色, 正 是 其 防 衛 手 段 不 必 受 衡 平 性 的 限 制, 在 必 要 的 情 況 下, 不 法 侵 害 者 可 能 因 為 他 人 行 使 正 當 防 衛 權 而 死 亡 因 此, 如 果 在 不 法 侵 害 發 生 與 否 仍 不 明 朗 時, 就 承 認 其 係 現 在 不 法 侵 害, 如 此 銳 利 的 正 當 防 衛 權 所 施 加 的 對 象, 就 很 有 可 能 是 實 際 上 並 不 打 算 從 事 不 法 侵 害 的 無 辜 之 人, 此 種 風 險 分 配 將 顯 得 不 衡 平 由 此 可 知, 通 說 認 為 只 有 在 不 法 侵 害 已 經 立 即 而 明 顯 時 才 具 有 現 在 性, 正 是 為 了 確 保 防 衛 權 行 使 的 對 象 是 真 正 即 將 實 施 不 法 侵 害 之 人, 只 有 這 樣 的 人 才 必 須 忍 受 不 受 衡 平 性 拘 束 的 防 衛 後 果 33 32 特 別 強 調 這 一 點 者 :Dietrich Kratzsch, Der Angriff ein Schlüsselbegriff des Notwehrrechts. Zugleich eine Besprechung des Urteils BayObLG v. 9. 1. 1985 R Reg 5 St 272/84, StV 1987, S. 224 ff. 33 Vgl. Frister (Fn. 25), 16 Rn. 15; Freund (Fn. 25), 3 Rn. 101; Köhler (Fn. 25), S. 266; Stratenwerth/Kuhlen (Fn. 25), 9 Rn. 69. Jakobs (Fn. 27), 12/22 另 外 主 張, 計 畫 性 的 防 範 犯 罪 及 取 回 被 犯 人 剝 奪 的 利 益, 基 本 上 屬 於 警 察 的 任 務, 只 有 在 不 法 侵 害 立 即 存 在 時, 個 案 的 強 迫 性 才 會 高 出 我 們 對 權 限 分 配 的 顧 慮 贊 同 此 見 解 者 : 王 皇 玉, 竊 盜 被 害 人 之 贓 物 追 回 權 與 正 當 防 衛 評 最 高 法 院 九 十 一 年 度 台 上 字 第 四 三 號 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌,107 期, 頁 236(2004 年 ); 王 皇 玉, 正 當 防 衛 的 始 點, 月 旦 法 學 教 室,105 期, 頁 28(2011 年 )( 未 來 犯 罪 之 預 防 屬 於 國 家 任 務 ) Marc André Wiegand/Benno Zabel, Zur Notwendigkeit der Präzisierung des Merkmals der Gegenwärtigkeit des Angriffs im Rahmen der Dogmatik zu 32 Abs. 2 StGB, HRRS 2004, S. 202 (209, 211) 將 不 法 侵 害 理 解 為 侵 害 者 透 過 其 行 為 表 現 出 對 於 法 關 係 客 觀 效 力 的 置 疑, 以 侵 害 者 對 他 人 法 地 位 的 不 尊 重 直 接 表 現 在 行 為 實 施 之 中 來 理 解 侵 害 現 在 性 概 念, 認 為 通 說 對 現 在 性 的 定 義, 同 樣 是 在 強 調 現 在 性 概 念 具 有 使 侵 害 行 為 客 觀 明 確 化 的 功 能

16 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 然 而, 在 恐 嚇 個 人 ( 刑 法 第 305 條 ) 的 案 件 裡, 被 害 人 當 下 產 生 的 恐 懼, 通 常 不 是 因 為 他 方 所 實 施 的 不 法 侵 害 已 經 立 即 而 明 顯, 而 是 單 純 因 為 將 來 被 施 加 不 法 惡 害 的 預 期 心 理, 這 種 心 理 壓 力 的 有 無 程 度 及 延 續 時 間, 與 其 所 預 期 的 不 法 惡 害 在 客 觀 上 的 急 迫 性 沒 有 必 然 的 關 連 事 實 上, 恐 嚇 者 通 知 不 法 惡 害 時, 也 不 確 定 他 方 是 否 會 屈 從 自 己 的 意 思, 對 於 屆 時 是 否 以 及 何 時 要 施 加 不 法 惡 害, 未 必 已 形 成 明 確 的 想 法 34 例 如, 雖 然 行 為 人 向 被 害 人 宣 稱, 下 次 不 期 而 遇 時 就 要 開 槍 射 殺 之, 但 是 恐 怕 連 行 為 人 都 不 知 道, 究 竟 何 時 才 會 再 與 被 害 人 相 遇, 果 真 相 遇 的 時 候 是 否 仍 然 維 持 相 同 的 心 意, 我 們 甚 至 可 以 想 像, 行 為 人 正 是 為 了 避 免 再 次 相 遇 才 出 言 恐 嚇, 希 望 被 害 人 自 行 躲 避, 自 始 沒 有 開 槍 射 殺 被 害 人 的 計 畫 因 此, 如 果 不 能 確 定 恐 嚇 者 是 否 或 何 時 會 施 加 不 法 惡 害, 就 逕 自 以 其 係 對 於 個 人 安 全 感 之 現 在 侵 害, 使 被 害 人 能 立 刻 採 取 銳 利 的 防 衛 手 段, 以 終 局 排 除 行 為 人 未 來 施 加 不 法 惡 害 的 可 能 性, 等 同 於 承 認 被 侵 害 者 對 於 不 法 侵 害 的 恐 懼 就 足 以 創 設 正 當 防 衛 的 權 限 很 顯 然 地, 這 恰 好 與 嚴 格 限 縮 侵 害 現 在 性 的 出 發 點 背 道 而 馳 35 為 了 避 免 此 一 後 果, 必 須 自 始 將 恐 嚇 行 為 排 除 在 侵 害 概 念 以 外 上 述 基 本 觀 念, 同 樣 適 用 在 具 有 不 法 強 制 性 質 的 脅 迫 行 為 例 如, 某 甲 警 告 某 乙 再 不 償 還 欠 款, 就 向 警 方 告 發 其 販 賣 海 洛 因 的 犯 行, 某 乙 因 此 籌 錢 還 債 按 照 通 說, 某 甲 通 知 的 惡 害 內 容 合 法 ( 告 發 犯 罪 ), 所 欲 達 成 的 目 的 也 合 法 ( 行 使 債 權 ), 但 是 二 者 之 間 欠 缺 所 謂 內 在 關 連 性, 所 以 其 脅 迫 行 為 構 成 強 制 罪 ( 刑 法 第 304 條 ) 36 此 時, 在 某 乙 清 償 債 務 之 前, 某 甲 可 能 告 發 他 犯 罪 一 事 就 有 如 一 把 34 依 據 通 說 的 定 義, 恐 嚇 行 為 係 指 對 他 人 預 告 將 來 的 不 法 惡 害, 只 要 依 其 客 觀 內 涵 足 以 使 他 方 相 信 其 能 夠 支 配 惡 害 的 實 現 即 可, 僅 參 考 Fischer (Fn. 20), 241 Rn. 3. 35 參 考 Müller (Fn. 31), S. 335; Frister (Fn. 25), 16 Rn. 14, 16 f; Jakobs (Fn. 27), 12/27 (Fn. 49). 36 僅 參 考 Fischer (Fn. 20), 240 Rn. 50.

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 17 劍 架 在 脖 子 上, 某 乙 的 意 思 自 由 受 到 不 法 限 制, 而 且 會 持 續 到 脅 迫 行 為 結 束 之 後 不 過, 此 一 心 理 強 制 狀 態 一 樣 是 來 自 某 乙 擔 心 某 甲 預 告 的 惡 害 可 能 實 現, 對 於 這 個 合 法 惡 害 可 能 實 現 的 風 險, 某 乙 既 然 不 能 行 使 緊 急 避 難 權 加 以 迴 避 37, 依 舉 輕 以 明 重 的 原 則, 更 不 能 行 使 更 銳 利 的 正 當 防 衛 權 迴 避 從 這 個 觀 點 來 看, 如 果 我 們 承 認 某 乙 的 意 思 自 由 處 於 現 在 不 法 侵 害, 等 於 是 承 認 個 人 現 時 對 於 未 來 實 現 合 法 惡 害 的 恐 懼 本 身, 就 可 以 為 他 創 設 正 當 防 衛 權, 阻 止 其 原 本 必 須 承 受 的 合 法 惡 害 的 實 現, 此 一 結 果 已 經 遠 超 出 正 當 防 衛 的 功 能 範 圍 因 此, 具 有 不 法 強 制 性 質 的 脅 迫 行 為, 也 應 該 被 排 除 在 侵 害 概 念 之 外 基 於 上 述, 恐 嚇 行 為 儘 管 不 法 侵 害 他 人 的 心 理 安 全 感 或 意 思 自 由, 但 是 不 構 成 防 衛 適 格 的 侵 害 在 這 類 的 案 件 裡, 對 於 恐 嚇 者 所 預 告 的 不 法 侵 害, 被 害 人 能 否 以 及 使 用 何 種 緊 急 權 限 來 避 免, 必 須 以 所 預 告 的 不 法 侵 害 行 為 本 身 的 迫 切 性 為 判 斷 基 準 如 果 在 恐 嚇 的 當 時, 恐 嚇 者 所 預 告 的 不 法 侵 害 已 經 立 即 而 明 顯 ( 例 如 : 不 交 保 護 費 就 馬 上 砸 店 ), 符 合 正 當 防 衛 的 現 在 性 標 準, 被 害 人 當 下 就 可 以 對 其 行 使 正 當 防 衛 權 ; 如 果 恐 嚇 者 所 預 告 的 不 法 侵 害, 必 須 等 待 一 段 時 間 之 後 才 會 發 生 ( 例 如 : 三 天 內 不 清 償 債 務 就 放 火 燒 屋 ), 此 時 尚 不 符 合 正 當 防 衛 的 現 在 性 標 準, 僅 能 在 緊 急 避 難 的 界 限 之 內 防 禦 不 法 侵 害, 尤 其 是 要 採 取 迴 避 的 措 施, 或 者 尋 求 可 能 的 國 家 救 助 管 道 38 如 果 恐 嚇 者 所 預 告 的 不 法 侵 害, 也 不 符 合 緊 急 危 難 的 要 件 ( 例 如 : 三 天 內 不 清 償 債 務 就 施 法 讓 厄 運 降 臨 ), 被 害 人 就 無 權 對 恐 嚇 者 採 取 任 何 緊 急 權 限 簡 言 之, 依 據 恐 嚇 被 害 人 所 遭 遇 的 不 法 侵 害 急 迫 性, 而 賦 予 其 不 同 程 度 的 緊 急 權 限, 才 可 以 平 衡 地 兼 顧 恐 嚇 者 與 被 恐 嚇 者 的 利 益, 也 不 用 如 同 通 說 一 般, 一 方 面 賦 予 正 當 防 衛 37 參 考 Roxin (Fn. 23), 16 Rn. 54. 38 Kratzsch (Fn. 32), S. 229; Müller (Fn. 31), S. 336-337; Frister (Fn. 25), 16 Rn. 15, 17.

18 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 權, 另 一 方 面 卻 訴 諸 標 準 模 糊 的 社 會 倫 理 限 制, 限 制 只 能 採 取 溝 通 性 的 防 衛 手 段 39 回 到 本 案, 賈 男 持 刀 恫 嚇 趙 女 作 為 一 種 對 於 心 理 安 全 感 及 意 思 自 由 的 不 法 侵 害, 不 是 防 衛 適 格 的 侵 害 趙 女 對 賈 男 有 無 正 當 防 衛 權 的 關 鍵 在 於, 賈 男 所 預 告 的 殺 人 行 為 在 當 下 是 否 已 經 構 成 現 在 不 法 侵 害 就 此 而 言, 本 案 各 審 判 決 在 防 衛 情 狀 的 認 定 上, 均 著 眼 於 趙 女 是 否 面 臨 生 命 的 現 在 不 法 侵 害, 是 一 個 正 確 的 方 向 可 惜 的 是, 本 案 各 審 判 決 似 乎 沒 有 意 識 到, 賈 男 持 刀 恫 嚇 是 否 基 於 對 心 理 安 全 感 及 意 思 自 由 的 不 法 侵 害, 而 構 成 現 在 不 法 侵 害, 以 致 於 錯 失 了 探 討 上 述 爭 議 問 題 的 機 會 二 侵 害 現 在 性 概 念 關 於 賈 男 的 恐 嚇 是 否 構 成 對 趙 女 生 命 的 現 在 不 法 侵 害, 本 案 第 一 二 審 判 決 以 賈 男 構 成 預 備 殺 人 罪 並 斟 酌 趙 女 的 受 虐 婦 女 經 驗 為 由 而 肯 定 之 在 最 高 法 院 認 為 現 在 不 法 侵 害 以 賈 男 已 著 手 殺 人 為 前 提 之 後, 更 審 判 決 不 再 強 調 賈 男 的 行 為 階 段 及 趙 女 的 特 殊 經 驗, 而 是 逕 行 就 個 案 情 狀, 依 據 一 般 社 會 通 念 肯 定 趙 女 的 生 命 已 面 臨 現 在 不 法 侵 害 儘 管 各 審 判 決 的 結 論 相 同, 但 是 所 持 的 侵 害 現 在 性 標 準 明 顯 不 同, 我 們 有 必 要 先 確 定, 侵 害 現 在 性 標 準 有 無 必 要 連 結 不 法 侵 害 的 犯 罪 階 段, 再 反 省 第 一 二 審 判 決 所 援 引 的 受 虐 婦 女 經 驗 觀 點, 是 否 應 該 構 成 侵 害 現 在 性 判 斷 的 因 素 之 一, 最 後 再 就 本 案 表 達 本 文 的 看 法 ( 一 ) 侵 害 現 在 性 的 判 斷 標 準 通 說 主 張, 現 在 不 法 侵 害 係 指 侵 害 直 接 即 將 開 始 業 已 發 生 或 39 深 入 批 評 :Johannes Kaspar, Gewaltsame Verteidigung gegen den Erpresser? Zu den Grenzen der Notwehr in den Fällen der sogenannten Chantage, GA 2007, S. 36 (37-42).

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 19 尚 在 持 續 中 40 從 定 義 的 文 字 敘 述 可 以 瞭 解, 通 說 試 圖 透 過 所 謂 直 接 即 將 開 始 來 劃 分 未 來 與 現 在 的 侵 害, 透 過 所 謂 尚 在 持 續 中 來 劃 分 現 在 與 過 去 的 侵 害 不 過, 比 起 現 在 的 概 念 本 身, 這 些 文 字 描 述 其 實 並 沒 有 具 體 化 的 效 果 例 如, 一 個 埋 伏 在 被 害 人 家 門 外 準 備 進 行 綁 架 的 人, 其 埋 伏 行 為 已 經 是 直 接 即 將 開 始 的 不 法 侵 害 嗎? 結 論 會 因 為 我 們 所 持 的 觀 察 角 度 而 有 所 不 同 從 行 為 人 已 經 在 進 行 其 綁 架 計 畫 來 說, 埋 伏 行 為 不 是 即 將 開 始 的 不 法 侵 害, 而 是 業 已 發 生 的 不 法 侵 害 ; 但 是, 如 果 從 行 為 人 真 正 支 配 人 質 來 說, 行 為 人 至 少 必 須 等 待 被 害 人 現 身, 才 有 支 配 人 質 的 機 會, 埋 伏 稱 不 上 是 直 接 即 將 開 始 的 不 法 侵 害 在 現 在 性 的 判 斷 上 應 該 以 進 行 綁 架 計 畫 作 為 比 較 基 準, 還 是 以 真 正 支 配 人 質 作 為 比 較 基 準, 這 個 定 義 顯 然 沒 有 任 何 進 一 步 的 線 索, 以 致 於 在 個 案 判 斷 時, 經 常 只 能 淪 為 說 文 解 字 1. 援 引 犯 罪 階 段 理 論 為 了 避 免 上 述 困 境, 通 說 往 往 援 引 刑 法 的 犯 罪 階 段 理 論, 嘗 試 將 現 在 性 的 標 準 具 體 化 例 如, 關 於 何 謂 直 接 即 將 開 始 的 侵 害, 不 少 學 說 主 張 可 以 適 用 或 類 推 適 用 犯 罪 的 著 手 標 準 41, 也 有 認 為 不 受 著 手 標 準 的 限 制, 將 與 著 手 實 行 密 接 的 最 後 預 備 階 段 納 入 現 在 侵 害 的 範 疇 42 本 案 第 一 二 審 判 決 以 賈 男 的 行 為 構 成 預 備 殺 人 罪 而 肯 定 現 在 不 法 侵 害 的 存 在, 最 高 法 院 以 其 行 為 尚 未 達 著 手 殺 人 而 質 疑 二 審 判 決 的 認 定, 儘 管 彼 此 見 解 不 同, 其 援 引 犯 罪 階 段 理 論 來 認 定 侵 害 現 在 性, 則 是 明 顯 一 致 至 於 何 時 是 尚 在 持 續 中 的 侵 害, 多 數 學 說 也 是 傾 向 援 引 犯 罪 階 段 理 論, 認 為 在 犯 罪 實 質 上 終 40 Harro Otto, Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl., 2004, 8 Rn. 31. 41 Jakobs (Fn. 27), 12/23; Kühl (Fn. 26), 7 Rn. 40; Engländer (Fn. 21), 32 Rn. 14; Dominik Ludwig, Gegenwärtiger Angriff, drohende und gegenwärtige Gefahr im Notwehr- und Notstandsrecht, 1991, S. 101-103. 42 Roxin (Fn. 23), 15 Rn. 24; Krey/Esser (Fn. 26), Rn. 486.

20 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 了 之 前, 尤 其 在 屬 於 繼 續 犯 類 型 的 侵 入 住 宅 或 剝 奪 行 動 自 由 的 行 為, 在 行 為 人 離 開 住 宅 或 釋 放 被 害 人 之 前, 仍 然 屬 於 現 在 不 法 侵 害 43 問 題 是, 犯 罪 階 段 理 論 的 功 能 是 否 與 界 定 侵 害 現 在 性 的 功 能 相 同, 所 以 前 者 有 助 於 後 者 的 具 體 化 呢? 按, 犯 罪 階 段 理 論 將 刑 事 不 法 行 為 區 分 為 決 意 ( 陰 謀 ) 預 備 著 手 既 遂 及 終 了 等 階 段, 其 主 要 目 的 在 於 依 行 為 距 離 法 益 侵 害 的 遠 近, 彰 顯 各 個 犯 罪 階 段 的 應 刑 罰 性 不 同 基 於 行 為 刑 法 原 則, 行 為 人 單 純 具 有 犯 罪 決 意 固 然 不 罰, 但 是 針 對 後 續 實 踐 犯 罪 決 意 的 行 為, 立 法 者 得 以 犯 罪 階 段 為 時 間 座 標 來 劃 定 可 罰 性 的 範 圍, 亦 即 原 則 上 僅 處 罰 既 遂 行 為, 例 外 始 處 罰 未 遂 行 為, 處 罰 預 備 及 陰 謀 行 為 則 是 極 端 例 外 為 了 將 未 遂 預 備 或 陰 謀 行 為 納 入 處 罰, 必 須 特 別 明 文 規 定, 始 符 合 罪 刑 法 定 原 則 44 基 於 刑 罰 的 最 後 手 段 性, 一 個 行 為 何 時 已 進 入 未 遂 ( 著 手 實 行 ) 階 段, 所 考 量 的 是 系 爭 行 為 所 展 現 的 法 益 危 險 性 或 法 敵 對 意 志, 是 否 已 經 達 到 需 要 動 用 刑 罰 來 預 防 的 程 度, 在 行 為 人 尚 未 對 法 益 侵 害 的 實 現 失 控 之 前, 就 不 宜 認 定 為 著 手 實 行, 而 預 備 行 為 之 認 定 更 是 要 極 其 嚴 格 由 此 觀 之, 通 說 援 引 犯 罪 階 段 理 論 作 為 認 定 侵 害 現 在 性 的 標 準 或 參 考, 明 顯 忽 略 其 與 正 當 防 衛 的 指 導 精 神 不 符 按, 正 當 防 衛 並 不 是 在 賦 予 個 人 施 加 刑 罰 的 權 限, 而 是 在 國 家 無 法 及 時 阻 止 利 益 侵 害 時, 承 認 個 人 自 我 保 護 的 可 能 性 因 此, 在 劃 定 正 當 防 衛 界 限 時 所 要 考 慮 的 因 素, 不 是 國 家 動 用 刑 罰 手 段 保 護 法 益 的 必 要 性, 而 是 在 急 迫 狀 況 之 下, 如 何 一 方 面 提 供 被 侵 害 者 有 效 防 衛 的 機 會, 另 一 方 面 又 不 至 於 過 度 動 搖 國 家 武 力 獨 占 的 地 位 基 於 這 樣 的 想 法, 什 麼 利 益 適 合 以 正 當 防 衛 來 保 護, 與 該 利 益 是 否 以 及 在 多 大 範 圍 內 受 43 Otto (Fn. 40), 8 Rn. 34; Roxin (Fn. 23), 15 Rn. 28; Baumann/Weber/Mitsch (Fn. 21), 17 Rn. 16. 44 Thomas Hillenkamp, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, Erster Band, 12. Aufl., 2007, Vor 22 Rn. 2.

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 21 到 刑 法 保 護, 沒 有 必 然 的 關 連, 個 人 得 以 實 施 正 當 防 衛 的 對 象, 不 應 限 制 在 構 成 刑 事 不 法 的 行 為 上, 而 是 包 括 行 政 及 民 事 不 法 行 為 在 內 45 同 時, 何 時 不 法 侵 害 進 入 現 在 階 段, 也 不 是 考 量 國 家 是 否 有 必 要 動 用 刑 罰 來 處 罰 該 侵 害 者, 而 是 考 量 被 害 者 能 否 有 效 地 保 護 自 己 或 他 人 的 利 益, 又 不 至 於 使 侵 害 者 承 受 過 大 的 風 險 我 們 不 能 為 了 盡 早 地 預 防 犯 罪 的 發 生, 而 將 現 在 不 法 侵 害 的 射 程 無 限 往 未 來 延 伸, 也 不 能 為 了 事 後 懲 罰 已 經 發 生 的 犯 罪, 而 將 現 在 不 法 侵 害 的 射 程 無 限 往 過 去 回 溯 因 此, 通 說 援 引 犯 罪 階 段 理 論 來 界 定 不 法 侵 害 的 現 在 性, 不 但 忽 視 其 適 用 範 圍 不 及 於 行 政 與 民 事 不 法 的 行 為 46, 也 忽 視 其 標 準 無 法 滿 足 劃 定 有 效 防 衛 之 必 要 界 限 的 功 能 由 於 基 本 思 考 的 落 差, 著 手 或 預 備 的 標 準 是 否 確 實 有 助 於 將 不 法 侵 害 的 現 在 性 標 準 具 體 化, 恐 怕 也 值 得 懷 疑 首 先, 不 法 侵 害 之 現 在 性 標 準, 係 以 客 觀 上 具 有 侵 害 傾 向 的 行 為 為 判 斷 基 礎, 重 點 在 於 被 害 利 益 即 將 喪 失, 而 通 說 的 著 手 實 行 標 準, 則 是 以 行 為 人 犯 罪 計 畫 或 其 所 設 想 的 事 實 作 為 判 斷 基 礎, 被 害 利 益 是 否 即 將 喪 失 亦 不 重 要, 所 以 二 者 自 始 就 因 為 判 斷 基 礎 不 同 而 無 法 相 互 援 用 47 例 如, 行 為 人 持 短 刀 把 玩 時, 手 滑 而 不 小 心 使 短 刀 射 向 他 人, 由 於 行 為 人 始 終 欠 缺 殺 人 計 畫, 所 以 此 一 行 為 無 法 被 認 定 為 著 手 殺 人, 但 是 過 失 任 由 短 刀 射 向 他 人, 無 疑 是 現 在 的 不 法 侵 害 如 果 主 張 不 法 侵 害 之 現 在 性 判 斷 應 適 用 或 類 推 適 用 著 手 標 準, 將 會 使 生 命 受 到 過 失 行 為 威 脅 的 人, 自 始 被 排 除 在 正 當 防 衛 的 保 護 範 圍 之 外 其 次, 不 論 是 將 預 備 行 為 視 作 現 在 不 法 侵 害, 或 是 將 預 備 的 最 後 階 段 視 為 現 在 不 法 侵 害, 如 果 能 夠 有 助 於 侵 害 現 在 性 標 準 的 具 體 化, 前 提 必 須 是 預 備 行 為 的 概 念 有 具 體 的 輪 廓 然 而, 究 竟 何 時 算 是 預 備 行 為 45 薛 智 仁 ( 註 26), 頁 186 不 同 見 解 : 柯 耀 程, 正 當 防 衛 界 線 之 認 定, 月 旦 法 學 雜 誌,60 期, 頁 87(2000 年 ) 46 相 同 見 解 :Rönnau/Hohn (Fn. 21), 32 Rn. 144. 47 相 同 見 解 :Erb (Fn. 26), 32 Rn. 107.

22 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 的 起 點, 基 本 上 也 是 一 個 學 說 有 意 忽 略 或 甚 至 無 解 的 問 題 48, 以 致 於 侵 害 現 在 性 的 界 限 也 會 隨 著 模 糊 的 預 備 概 念 而 浮 動 所 以, 援 引 預 備 概 念 作 為 侵 害 現 在 性 的 標 準, 似 乎 也 只 有 文 字 替 換 的 效 果 49 據 此, 通 說 不 同 程 度 地 援 引 著 手 與 預 備 概 念 嘗 試 將 現 在 性 標 準 具 體 化, 不 符 合 正 當 防 衛 的 基 本 理 念, 其 具 體 化 的 成 效 也 相 當 可 疑 不 論 是 本 案 第 一 二 審 的 預 備 標 準, 或 是 最 高 法 院 的 著 手 標 準, 都 不 適 合 用 來 判 斷 侵 害 現 在 性 比 較 根 本 的 作 法, 應 該 是 依 據 正 當 防 衛 的 制 度 目 的, 來 推 論 侵 害 現 在 性 的 判 斷 標 準 2. 最 後 有 效 防 衛 時 間 點 正 當 防 衛 之 目 的 在 於 使 私 人 能 夠 有 效 防 衛 自 己 或 他 人 的 利 益, 因 此 有 少 數 學 說 採 取 所 謂 有 效 理 論 (Effizienzlösung), 只 要 他 人 準 備 實 施 的 不 法 侵 害, 已 達 到 最 後 有 效 防 衛 的 時 間 點, 此 一 不 法 侵 害 即 已 進 入 現 在 的 階 段 50 類 似 於 此, 亦 有 認 為 對 於 將 來 才 會 發 生 的 不 法 侵 害, 如 果 錯 過 現 在 就 無 法 有 效 防 衛, 或 只 能 採 取 更 嚴 重 的 方 法 來 防 衛, 屬 於 正 當 防 衛 的 類 似 情 狀 (notwehrähnliche Lage), 得 類 推 適 用 正 當 防 衛 的 規 定 51 這 兩 種 觀 點, 都 是 著 眼 於 確 保 受 侵 害 者 的 有 效 防 衛 機 會, 使 正 當 防 衛 在 某 程 度 上 擴 及 未 來 的 不 法 侵 害 ( 所 謂 預 防 性 正 當 防 衛 ) 52 有 別 於 此, 通 說 認 為, 現 在 不 法 侵 害 48 黃 榮 堅, 基 礎 刑 法 學 ( 下 ),4 版, 頁 478-479(2012 年 ) 49 類 似 質 疑 :Rönnau/Hohn (Fn. 21), 32 Rn. 146. 50 Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil: Lehrbuch, 2. Aufl., 1975, 9/94; Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil: Studienbuch, 2. Aufl., 1984, 6/61; 黃 榮 堅 ( 註 4), 頁 93-95; 黃 榮 堅, 基 礎 刑 法 學 ( 上 ),4 版, 頁 231-232 (2012 年 ); 黃 惠 婷, 正 當 防 衛 之 現 在 不 法 侵 害, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,23 期, 頁 138(2001 年 ) 51 Hartmut Suppert, Studien zur Notwehr und notwehrähnlichen Lage, 1973, S. 404. 52 本 文 使 用 未 來 不 法 侵 害 及 預 防 性 正 當 防 衛 (Präventive Notwehr) 用 語, 純 粹 是 出 於 行 文 便 利 的 考 量, 有 必 要 稍 微 說 明 其 意 義 以 避 免 不 必 要 的 誤 會 基 本 上, 正 當 防 衛 的 主 要 功 能 在 於 保 護 個 人 利 益, 而 不 是 在 處 罰 不 法 侵 害 者, 如 果 不 法 侵 害 已 經 導 致 個 人 利 益 終 局 喪 失, 就 沒 有 承 認 正 當 防 衛 權 的 餘 地 因 此, 從 個 人 利 益 終 局 喪 失 的 角 度 來 看, 條 文 所 稱 的 現 在 不 法 侵 害,

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 23 應 以 侵 害 立 即 而 明 顯 為 標 準, 而 不 是 以 被 害 人 最 容 易 或 最 有 效 防 衛 為 標 準, 所 以 對 於 未 來 的 不 法 侵 害, 沒 有 行 使 正 當 防 衛 權 的 餘 地, 只 能 在 緊 急 避 難 的 尺 度 之 內 防 止 不 法 侵 害 此 種 著 重 確 保 有 效 防 衛 可 能 性 的 侵 害 現 在 性 標 準, 在 家 暴 案 件 裡 尤 其 具 有 意 義 因 為, 在 這 類 案 件 中, 施 虐 者 可 能 習 於 對 其 他 家 庭 成 員 反 覆 施 加 暴 行, 或 者 家 庭 成 員 彼 此 關 係 持 續 緊 張, 導 致 彼 此 處 於 隨 時 可 能 爆 發 衝 突 的 狀 態 在 這 種 狀 態 下, 那 些 身 材 體 力 較 柔 弱 的 受 虐 婦 女 或 孩 童, 可 以 預 期 會 再 次 受 到 施 虐 者 的 不 法 侵 害, 但 是 如 果 等 到 施 虐 者 的 不 法 侵 害 再 度 來 臨 時, 又 因 為 實 力 的 落 差 根 本 無 從 有 效 防 衛, 所 以 多 半 只 能 利 用 施 虐 者 正 在 睡 覺 或 尚 未 打 算 施 暴 的 時 機, 也 就 是 在 施 虐 者 的 不 法 侵 害 尚 屬 未 來 時, 先 行 採 取 防 止 不 法 侵 害 發 生 的 措 施 舉 例 來 說 53,( 例 一 ) 某 甲 經 常 在 喝 醉 後 動 輒 對 妻 小 拳 打 腳 踢, 某 次 喝 醉 的 某 甲 不 滿 妻 子 某 乙 干 擾 他 休 息, 再 度 施 以 拳 腳, 害 怕 被 某 甲 毆 打 的 三 個 小 孩 只 敢 躲 在 一 旁 某 甲 打 完 某 乙 與 小 孩 某 丙 之 後, 轉 身 要 打 另 一 個 小 孩 某 丁 時, 某 丁 就 先 持 平 底 鍋 敲 擊 父 親 的 頭 部 對 某 丁 來 說, 雖 然 某 甲 還 沒 真 的 動 手 毆 打, 但 是 依 先 前 家 暴 的 經 驗, 如 果 不 先 行 反 制 就 難 逃 被 毆 打 的 命 運 更 極 端 的 情 況 是,( 例 二 ) 某 甲 在 毆 打 妻 兒 之 後 上 床 睡 覺, 某 丁 乾 脆 持 平 底 鍋 殺 死 沈 睡 的 某 甲, 以 徹 底 結 束 母 親 與 兄 弟 的 痛 苦 如 果 必 須 等 某 甲 醒 過 來, 恐 怕 很 難 阻 止 他 再 度 對 母 親 或 自 己 施 暴 在 這 兩 個 家 暴 事 件, 採 取 有 效 理 論 或 承 認 正 當 防 衛 類 似 情 狀, 都 傾 向 於 肯 定 某 丁 的 行 為 構 成 正 當 防 衛 本 質 上 必 定 是 未 來 才 會 使 個 人 利 益 終 局 喪 失 的 不 法 侵 害, 其 所 使 用 的 現 在 概 念, 只 是 在 表 達 那 些 時 間 上 比 較 接 近 個 人 利 益 終 局 喪 失 的 未 來 侵 害 行 為, 排 除 那 些 時 間 上 比 較 遠 離 個 人 利 益 終 局 侵 害 的 未 來 侵 害 行 為, 而 後 者 即 是 本 文 所 稱 的 未 來 不 法 侵 害, 以 便 與 條 文 所 稱 的 現 在 不 法 侵 害 概 念 作 對 照 學 說 上 所 使 用 的 預 防 性 正 當 防 衛 用 語, 同 樣 是 用 來 指 稱 針 對 未 來 不 法 侵 害 的 防 衛 手 段, 以 與 針 對 現 在 不 法 侵 害 的 防 衛 行 為 做 對 照 當 然 我 們 必 須 承 認, 這 些 用 語 都 容 易 引 人 誤 解, 所 以 應 該 盡 量 避 免 使 用 53 以 下 兩 個 案 例 參 考 Otto (Fn. 40), 8 Rn. 39, 40.

24 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 依 據 我 們 前 面 對 於 侵 害 現 在 性 所 闡 釋 的 觀 念, 正 當 防 衛 的 功 能 是 使 受 到 不 法 侵 害 的 個 人 得 以 有 效 保 全 利 益, 所 以 現 在 性 的 判 斷 結 果, 不 應 該 重 大 減 損 個 人 有 效 保 全 利 益 的 可 能 性 但 是 另 一 方 面, 正 當 防 衛 作 為 一 個 最 銳 利 的 緊 急 權 限, 必 須 有 充 分 證 據 顯 示 防 衛 對 象 正 是 不 法 侵 害 的 人, 才 能 使 其 承 擔 不 受 衡 平 性 拘 束 的 防 衛 行 為 後 果 在 這 個 想 法 底 下, 侵 害 現 在 性 的 個 案 判 斷 結 果, 必 定 是 權 衡 有 效 防 衛 與 降 低 誤 判 風 險 的 產 物 以 例 一 而 言, 一 方 面 可 以 確 定, 某 甲 處 於 伸 手 就 能 毆 打 某 丁 的 位 置, 一 旦 真 的 動 手, 某 丁 極 可 能 無 從 防 衛, 所 以 必 須 在 某 甲 尚 未 動 手 之 前, 就 肯 定 存 在 現 在 不 法 侵 害 另 一 方 面, 在 某 甲 已 經 轉 身 面 向 某 丁 的 時 候, 依 照 他 向 來 的 行 為 模 式, 已 幾 近 確 定 有 接 著 毆 打 某 丁 的 意 思, 此 時 肯 定 現 在 不 法 侵 害 存 在, 不 致 於 使 某 甲 承 擔 過 大 的 誤 認 風 險 由 此 可 知, 縱 使 依 據 通 說 的 現 在 性 標 準, 此 時 某 丁 也 已 經 面 臨 現 在 不 法 侵 害, 沒 有 採 取 有 效 理 論 或 承 認 正 當 防 衛 類 似 情 狀 的 必 要 就 例 二 而 言, 儘 管 某 甲 不 會 因 為 睡 覺 而 改 變 其 施 加 暴 行 的 傾 向, 但 是 某 甲 也 不 是 在 睡 醒 之 後 就 會 自 動 立 刻 施 加 暴 行, 我 們 無 法 在 他 睡 覺 時 就 充 分 肯 定, 之 後 是 否 以 及 何 時 會 發 生 觸 發 某 甲 施 暴 的 事 件 從 有 效 保 全 利 益 的 需 求 來 說, 沈 睡 的 某 甲 是 否 以 及 何 時 會 再 度 施 加 暴 行 尚 屬 未 定 之 天, 其 他 家 庭 成 員 尚 未 面 臨 明 顯 而 立 即 的 人 身 傷 害 危 險, 存 在 尋 求 其 他 救 助 管 道 的 空 間 從 避 免 誤 判 風 險 來 說, 縱 使 某 甲 對 於 妻 兒 來 說 有 如 一 枚 不 定 時 炸 彈, 我 們 仍 然 必 須 承 認, 某 甲 畢 竟 不 是 一 枚 完 全 只 受 自 然 法 則 支 配 的 炸 彈, 而 是 一 個 具 有 自 主 決 定 能 力 的 人, 他 在 每 一 個 時 間 點 都 可 以 重 新 考 量, 是 不 是 實 施 不 法 侵 害, 只 要 沒 有 客 觀 證 據 顯 示 他 將 會 再 度 做 出 不 法 侵 害 的 決 定, 我 們 就 必 須 將 他 視 為 一 個 舉 止 合 法 的 個 人, 只 基 於 其 公 民 身 分 承 擔 最 低 限 度 的 連 帶 義 務, 而 不 是 令 其 承 擔 不 受 衡 平 性 拘 束 的 防 衛 行 為 後 果 依 此, 如 果 我 們 只 知 道, 某 甲 在 睡 醒 之 後 很 可 能 會 再 度 施 加 暴 行, 但 是 不 確 定 是 何 時 會 施 暴, 以 致 於 必 須 在 他 睡 覺 時 採 取 必 要 的 保 護 措 施 ( 所 謂 最 後 有 效 防 衛 時 點 ), 這 只 能 構 成 緊 急 避 難 意 義 下 的 緊 急 危 難, 某 丁 的 防

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 25 止 措 施 應 該 遵 守 緊 急 避 難 的 尺 度 54 就 此 而 言, 有 效 理 論 及 承 認 正 當 防 衛 類 似 情 狀 的 觀 點, 脫 離 現 在 不 法 侵 害 必 須 明 顯 而 立 即 的 拘 束, 使 正 當 防 衛 權 擴 大 適 用 於 不 確 定 何 時 會 實 現 的 持 續 危 險 (Dauergefahr) 情 狀, 使 被 視 為 危 險 源 的 個 人 承 擔 過 大 的 風 險 55 對 於 例 二 的 某 丁 只 能 行 使 緊 急 避 難 權 的 結 果, 學 說 上 批 評 這 是 對 被 害 人 法 益 保 護 的 打 折 扣, 使 侵 害 者 永 遠 立 於 不 敗 之 地, 無 異 於 刑 法 對 不 法 侵 害 行 為 的 鼓 勵 56 這 個 批 評 忽 略 了, 正 當 防 衛 是 個 人 在 利 益 侵 害 終 局 發 生 之 前 就 被 賦 予 的 緊 急 權 限, 當 我 們 在 此 時 稱 呼 其 中 一 方 是 不 法 侵 害 者 的 時 候, 其 精 確 的 意 思 是, 這 個 人 被 預 測 下 一 步 將 會 採 取 不 法 侵 害 的 行 為, 而 不 是 他 真 的 已 經 採 取 不 法 侵 害 的 行 為 ; 相 對 應 地, 當 我 們 稱 呼 另 一 方 是 被 害 人 的 時 候, 是 指 他 被 預 測 下 一 步 即 將 遭 受 不 法 侵 害, 而 不 是 指 他 的 利 益 已 經 真 正 54 參 考 Erb (Fn. 26), 32 Rn. 105; Fischer (Fn. 20), 32 Rn. 19; Frister (Fn. 25), 16 Rn. 15, 17 Rn. 5, 24; Gropp (Fn. 23), 6 Rn. 77; Heinrich (Fn. 25), Rn. 346; Thomas Hillenkamp, In tyrannos-viktimologische Bemerkungen zur Tötung des Familientyrannen, in: Kühne (Hrsg.), Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 141 (154); Kindhäuser, AT (Fn. 26), 16 Rn. 20; Köhler (Fn. 25), S. 267; Kühl (Fn. 26), 7 Rn. 42; Roxin (Fn. 23), 16 Rn. 21; Jescheck/Weigend (Fn. 24), 33 IV 3 a; Baumann/Weber/Mitsch (Fn. 21), 17 Rn. 11; Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2011, 25 Rn. 81; Otto (Fn. 40), 8 Rn. 168; Kratzsch (Fn. 32), S. 225; Ludwig (Fn. 41), S. 115; Edward Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, 2011, S. 146 f.; Stemler (Fn. 26), S. 349; Stratenwerth/Kuhlen (Fn. 25), 9 Rn. 69; Johannes Wessels/Werner Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42. Aufl., 2012, Rn. 329; Joachim Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 289. 55 Roxin (Fn. 23), 15 Rn. 23 另 外 批 評, 一 個 計 畫 中 或 預 備 中 的 侵 害, 不 僅 不 是 現 在 侵 害, 而 是 在 概 念 上 根 本 不 構 成 侵 害 如 果 如 此 銳 利 的 正 當 防 衛 權, 可 以 廣 泛 地 用 在 預 防 侵 害, 可 能 與 社 會 的 和 平 秩 序 及 國 家 武 力 獨 占 相 牴 觸 本 文 對 此 批 評 持 保 留 立 場 首 先, 一 個 預 備 中 的 侵 害 在 概 念 上 是 否 構 成 侵 害, 取 決 於 正 當 防 衛 的 制 度 目 的, 並 非 當 然 就 不 構 成 侵 害 尤 其 在 某 些 情 況 下, 預 備 的 侵 害 本 身 就 使 他 人 有 立 即 採 取 防 衛 手 段 的 必 要 性, 甚 至 立 法 者 也 已 經 將 預 備 行 為 納 入 處 罰, 不 論 從 保 護 個 人 利 益 或 是 證 明 法 秩 序 效 力 的 角 度 來 說, 都 無 法 自 始 將 其 排 除 在 侵 害 概 念 之 外 其 次, 正 當 防 衛 權 自 始 就 有 預 防 犯 罪 的 性 質, 而 且 是 突 破 國 家 武 力 獨 占 的 機 制, 所 以 重 點 不 在 於 正 當 防 衛 可 能 與 國 家 武 力 獨 占 原 則 相 牴 觸, 重 點 僅 在 於, 正 當 防 衛 所 容 許 的 時 間 範 圍 有 多 大, 才 是 可 被 接 受 的 國 家 武 力 獨 占 原 則 的 例 外 因 此, 上 述 批 評 至 少 不 是 切 中 核 心 的 論 點 56 黃 榮 堅 ( 註 4), 頁 95

26 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 被 害 因 此, 在 界 定 正 當 防 衛 權 的 適 用 範 圍 時, 其 發 動 條 件 是 建 立 在 對 於 未 來 事 件 發 展 的 預 測 之 上, 不 論 我 們 所 做 的 客 觀 預 測 多 麼 合 理, 它 永 遠 都 存 在 與 實 際 事 件 發 展 不 同 的 可 能 性, 我 們 所 界 定 的 現 在 不 法 侵 害, 必 須 能 夠 確 保, 縱 使 所 要 預 防 的 不 法 侵 害 結 果 沒 有 真 正 實 現, 不 受 衡 平 性 拘 束 的 防 衛 行 為 對 無 辜 之 人 所 造 成 的 後 果, 仍 然 可 以 被 視 為 一 個 容 許 風 險 的 後 果 就 此 而 言, 什 麼 樣 的 現 在 性 標 準 值 得 被 接 受, 重 點 不 在 於 其 導 致 被 害 人 保 護 利 益 的 空 間 變 大 或 變 小, 重 點 在 於 其 所 呈 現 的 雙 方 風 險 分 配 合 理 或 不 合 理 對 於 一 個 還 沒 有 充 分 客 觀 事 實 足 以 確 定 即 將 發 生 的 不 法 侵 害 行 為, 潛 在 被 害 人 僅 得 行 使 緊 急 避 難 權, 並 不 是 無 理 地 縮 小 其 保 護 利 益 的 空 間, 而 是 平 衡 兼 顧 潛 在 不 法 侵 害 者 的 合 法 利 益 所 致, 亦 即 是 合 理 分 配 衝 突 雙 方 風 險 的 結 果 當 然, 學 說 上 對 於 某 丁 只 能 行 使 緊 急 避 難 權 的 批 評, 其 根 本 的 意 思 就 是 在 強 調, 這 種 風 險 分 配 正 是 過 於 有 利 不 法 侵 害 者 而 不 利 被 害 者 然 而, 本 文 認 為 尚 有 斟 酌 餘 地 第 一 個 理 由 是, 潛 在 不 法 侵 害 者 的 利 益 保 護 需 求 並 未 顯 著 降 低 我 們 固 然 可 以 說, 一 個 已 經 被 證 實 即 將 採 取 不 法 侵 害 行 為 的 人, 原 本 只 要 放 棄 侵 害 行 為, 就 能 夠 保 全 自 己 的 利 益 不 會 因 為 被 害 人 的 反 擊 而 喪 失, 既 然 他 仍 然 決 定 要 從 事 不 法 侵 害, 某 程 度 上 就 要 承 擔 利 益 喪 失 的 後 果 對 於 有 如 自 陷 風 險 般 的 不 法 侵 害 之 人, 法 律 保 護 其 利 益 的 需 求 比 較 低, 令 其 承 擔 不 受 衡 平 性 拘 束 的 防 衛 行 為 後 果, 仍 屬 合 理 但 是, 尚 未 被 證 實 即 將 採 取 不 法 侵 害 行 為 的 人, 只 是 被 預 測 有 從 事 不 法 侵 害 的 傾 向, 對 於 這 種 尚 無 具 體 不 法 侵 害 的 決 意, 或 是 尚 未 將 不 法 侵 害 的 決 意 付 諸 實 行 的 人, 我 們 沒 有 理 由 認 為, 他 在 這 個 時 候 就 已 經 可 以 預 期 他 人 的 反 擊 而 承 受 利 益 的 損 失, 以 致 於 法 律 保 護 其 利 益 的 需 求 大 幅 降 低 如 果 以 對 照 的 方 式 來 表 達, 此 種 潛 在 不 法 侵 害 者 的 利 益 地 位, 仍 然 高 於 已 被 證 實 的 不 法 侵 害 者, 但 是 可 能 低 於 與 不 法 侵 害 完 全 無 關 的 第 三 人 因 此, 使 被 害 人 的 防 衛 行 為 受 到 緊 急 避 難 尺 度 的 限

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 27 制, 比 較 能 符 合 潛 在 不 法 侵 害 者 的 保 護 需 求 另 一 個 理 由 是, 緊 急 避 難 也 不 至 於 過 度 侷 限 被 害 人 保 護 利 益 的 可 能 性 因 為, 此 時 被 害 人 的 緊 急 避 難 權, 係 針 對 應 對 危 難 來 源 負 責 的 未 來 不 法 侵 害 者, 性 質 上 是 防 禦 性 緊 急 避 難 (Defensivnotstand) 防 禦 性 緊 急 避 難 的 容 許 性, 固 然 是 取 決 於 避 難 行 為 保 全 利 益 與 犧 牲 利 益 之 間 的 衡 平 性, 不 過 有 鑑 於 避 難 對 象 自 己 必 須 為 危 難 的 形 成 負 責, 其 利 益 衡 量 的 標 準, 並 不 是 保 全 利 益 顯 然 優 越 於 犧 牲 利 益, 而 是 只 要 犧 牲 利 益 不 顯 然 優 越 於 保 全 利 益 即 可 換 言 之, 只 有 在 犧 牲 利 益 明 顯 大 於 保 全 利 益 時, 被 害 人 才 必 須 捨 棄 必 要 的 避 難 行 為 依 此, 家 暴 受 虐 者 為 了 防 止 生 命 或 身 體 的 危 險 而 殺 死 施 暴 者, 如 果 是 個 案 裡 的 最 後 手 段, 仍 然 可 能 基 於 防 禦 性 緊 急 避 難 而 阻 卻 違 法 性 57 綜 上 所 述, 本 文 不 贊 成 以 有 效 理 論 來 界 定 侵 害 現 在 性 的 界 限, 也 不 贊 成 正 當 防 衛 類 似 情 狀 的 概 念, 兩 種 觀 點 均 片 面 強 調 被 害 人 有 效 保 護 利 益 的 可 能 性, 忽 略 侵 害 現 在 性 之 界 定 必 須 平 衡 地 考 量 不 法 侵 害 者 所 承 擔 的 風 險 對 於 未 來 不 法 侵 害 的 防 禦 手 段, 只 能 適 用 緊 急 避 難 來 阻 卻 違 法 3. 危 險 急 迫 性 之 具 體 判 斷 至 此 可 知, 侵 害 現 在 性 的 判 斷 標 準, 無 法 藉 由 犯 罪 階 段 理 論 具 體 化, 也 不 能 以 最 後 有 效 防 衛 時 間 點 來 取 代, 究 竟 何 時 算 是 侵 害 直 接 即 將 發 生, 只 能 綜 合 客 觀 情 狀 認 定, 特 定 法 益 是 否 面 臨 具 體 危 險, 該 行 為 可 以 直 接 導 致 侵 害 出 現, 尤 其 要 考 量, 如 果 不 採 取 反 擊 措 施, 侵 害 行 為 所 開 啟 的 因 果 流 程 將 有 何 種 後 果 通 說 對 於 侵 害 現 在 性 的 定 義 只 能 停 留 在 即 將 開 始 的 抽 象 公 式 層 次, 是 因 為 它 根 57 Frister (Fn. 25), 17 Rn. 28 f.; Jakobs (Fn. 27), 13/46; Hans-Ludwig Günther, Defensivnotstand und Tötungsunrecht, in: Böse/Sternberg-Lieben (Hrsg.), Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag, 2009, S. 147 (153 ff.).

28 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 本 上 就 不 是 一 個 放 諸 四 海 皆 準 的 共 通 標 準, 永 遠 只 能 委 諸 個 案 情 狀 做 綜 合 判 斷 基 此, 本 案 的 更 審 判 決 不 再 拘 泥 於 賈 男 持 刀 恐 嚇 是 否 為 預 備 或 著 手 殺 人, 直 接 就 趙 女 先 前 與 賈 男 之 激 烈 衝 突 案 發 當 時 賈 男 持 刀 威 嚇 已 顯 示 其 有 強 烈 殺 意 案 發 現 場 空 間 狹 小, 趙 女 生 命 顯 係 處 於 賈 男 控 制 範 圍 之 內 等 客 觀 情 狀, 認 定 賈 男 確 實 危 及 趙 女 之 生 命 安 全, 是 一 個 正 確 的 判 斷 模 式 不 過, 其 推 論 趙 女 生 命 陷 入 急 迫 危 險 的 關 鍵 因 素, 亦 即 賈 男 持 刀 威 脅 已 有 強 烈 殺 意 一 事, 則 是 一 個 欠 缺 充 分 事 實 基 礎 的 論 斷 58 因 為, 如 果 不 考 量 趙 女 個 人 的 認 知, 從 持 刀 並 言 詞 恫 嚇 把 腦 袋 剁 掉 的 舉 動 本 身, 我 們 只 能 百 分 之 百 肯 定 這 是 一 個 恐 嚇 行 為, 但 是 關 於 賈 男 持 刀 是 為 了 踐 行 殺 人 決 意 所 作 的 準 備 動 作, 還 是 搭 配 言 語 來 強 化 其 恐 嚇 效 力 而 已, 就 沒 辦 法 從 這 個 舉 動 明 確 地 推 論 得 知 由 於 賈 男 已 經 死 亡, 無 法 取 得 其 陳 述 來 證 明 有 無 殺 人 決 意, 在 只 能 倚 賴 趙 女 的 單 方 陳 述 來 建 構 整 個 事 件 經 過 的 情 況 下, 上 述 兩 種 可 能 性 都 無 法 被 排 除, 於 是 產 生 了 一 個 問 題 : 在 不 確 定 賈 男 有 殺 人 決 意 的 情 況 下, 這 算 是 趙 女 生 命 面 臨 直 接 危 險 的 狀 況 嗎? 從 現 在 不 法 侵 害 的 定 義 來 看, 這 個 問 題 涉 及 其 所 預 設 的 危 險 概 念 為 何 59 如 果 以 抽 象 危 險 概 念 為 基 礎, 只 要 依 據 一 般 經 驗 判 斷 該 行 為 接 下 來 會 演 變 成 侵 害, 不 必 證 明 該 行 為 已 對 個 別 保 護 客 體 造 成 危 險, 就 可 以 肯 定 其 侵 害 現 在 性 依 此, 以 更 審 判 決 所 指 出 的 客 觀 情 狀, 就 算 無 法 確 定 賈 男 已 有 殺 人 決 意, 如 果 當 時 的 衝 突 對 峙 持 續 下 去, 可 能 導 致 賈 男 揮 刀 殺 趙 女, 是 一 個 合 乎 一 般 經 驗 的 判 斷 然 58 同 樣 質 疑 本 案 的 事 實 不 明 : 李 佳 玟 發 言, 賴 芳 玉 主 持, 從 家 暴 受 虐 婦 女 正 當 防 衛 殺 人 案 探 討 受 虐 婦 女 經 驗 及 女 性 主 義 法 學 於 司 法 實 踐 之 可 能 性 座 談 會 紀 錄, 全 國 律 師,12 卷 2 期, 頁 71-74(2008 年 ); 高 金 桂 ( 註 17), 頁 120; 林 孟 皇 ( 註 13), 頁 56 59 Kratzsch (Fn. 32), S. 226 f.

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 29 而, 如 果 以 具 體 危 險 概 念 為 基 礎, 就 必 須 證 明 該 行 為 已 經 對 個 別 保 護 客 體 造 成 危 險, 才 能 肯 定 其 構 成 現 在 性 侵 害 依 此, 更 審 判 決 所 指 出 的 客 觀 情 狀 無 法 推 論 出 賈 男 有 殺 人 決 意, 如 果 賈 男 沒 有 其 他 使 殺 人 決 意 客 觀 化 的 舉 動 ( 例 如 舉 刀 揮 擊 逐 步 逼 近 趙 女 ), 當 時 的 對 峙 場 面 並 未 使 趙 女 的 生 命 陷 入 危 險 狀 態 若 是 承 審 法 院 仍 然 懷 疑 賈 男 有 殺 人 決 意, 就 只 能 適 用 罪 疑 唯 輕 原 則, 假 定 趙 女 的 生 命 已 面 臨 賈 男 的 現 在 不 法 侵 害 60 基 於 侵 害 現 在 性 標 準 的 管 控 風 險 性 質, 本 文 贊 同 以 具 體 危 險 概 念 為 基 礎 61 如 果 以 抽 象 危 險 概 念 為 基 礎, 潛 在 被 害 人 在 不 確 定 是 否 會 遭 到 不 法 侵 害 的 狀 況 下, 比 較 勇 於 採 取 防 衛 措 施 然 而, 其 同 時 大 幅 提 高 的 風 險 是, 被 誤 認 為 不 法 侵 害 者 的 第 三 人, 也 要 承 擔 不 受 衡 平 性 拘 束 的 防 衛 後 果 我 們 都 知 道, 防 衛 行 為 只 能 對 不 法 侵 害 者 為 之, 不 能 對 不 法 侵 害 者 以 外 的 第 三 人 為 之, 正 是 因 為 只 有 前 者 才 是 導 致 他 人 利 益 陷 入 危 險 的 人, 他 必 須 自 行 承 擔 被 害 者 防 衛 的 風 險, 如 果 可 以 將 此 風 險 轉 嫁 給 無 辜 第 三 人 來 承 擔, 是 對 第 三 人 不 公 平 的 風 險 分 配 因 此, 使 無 辜 第 三 人 被 誤 認 為 不 法 侵 害 者 的 機 會 大 增, 牴 觸 上 述 不 法 侵 害 者 與 無 辜 第 三 人 的 風 險 分 配 62 相 較 之 下, 以 具 體 危 險 概 念 為 基 礎, 就 會 使 侵 害 現 在 性 的 判 斷 必 須 以 更 多 客 觀 事 證 為 基 礎, 只 有 在 確 定 存 在 一 個 直 接 危 及 他 人 利 益 的 具 體 不 法 行 為 時, 潛 在 被 害 人 才 能 行 使 正 當 防 衛 權, 降 低 由 無 辜 第 三 人 承 擔 防 衛 後 果 的 風 險 至 於 潛 在 被 害 人 可 能 在 情 況 緊 迫 之 下, 誤 以 為 存 在 造 成 自 己 或 他 人 法 益 具 體 危 險 的 不 法 侵 害, 只 能 透 過 容 許 構 成 要 件 錯 誤 來 解 決 60 罪 疑 唯 輕 原 則 在 阻 卻 違 法 事 由 不 明 時 之 適 用, 參 考 Friedrich-Christian Schroeder/Torsten Verrel, Strafprozessrecht, 5. Aufl., 2011, Rn. 283; Engländer (Fn. 21), 32 Rn. 65. 61 結 論 相 同 :Kindhäuser, AT (Fn. 26), 16 Rn. 18; Kindhäuser, LPK-StGB (Fn. 26), 32 Rn. 17. 62 參 考 Kratzsch (Fn. 32), S. 226 f.

30 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 據 此, 侵 害 現 在 性 以 特 定 利 益 已 陷 入 具 體 危 險 為 必 要 本 案 既 然 無 法 證 明 賈 男 持 刀 係 出 於 殺 人 決 意, 就 無 法 肯 定 其 行 為 已 對 趙 女 生 命 造 成 具 體 危 險, 但 也 無 法 排 除 賈 男 持 刀 係 出 於 殺 人 決 意, 所 以 也 無 法 排 除 其 行 為 已 對 趙 女 生 命 造 成 具 體 危 險 此 時, 事 實 審 法 院 在 訴 訟 上 的 正 確 作 法, 應 該 適 用 罪 疑 唯 輕 原 則, 假 定 該 行 為 已 造 成 趙 女 生 命 的 具 體 危 險, 肯 定 現 在 不 法 侵 害 的 存 在 63 ( 二 ) 考 量 受 虐 婦 女 的 特 殊 經 驗 1. 對 本 案 的 真 正 意 義 至 此 可 知, 縱 使 依 據 通 說 的 侵 害 現 在 性 定 義, 基 於 罪 疑 唯 輕 原 則 之 適 用, 就 可 以 肯 定 本 案 的 趙 女 生 命 面 臨 賈 男 的 現 在 不 法 侵 害, 不 必 如 同 本 案 的 第 一 二 審 判 決, 進 一 步 突 破 傳 統 實 務 及 學 說, 一 併 援 引 受 虐 婦 女 的 特 殊 心 理 經 驗 來 認 定 侵 害 現 在 性 然 而, 為 什 麼 這 兩 個 判 決 以 本 案 為 契 機, 引 進 考 量 受 虐 婦 女 特 殊 經 驗 的 觀 點 呢? 除 了 法 院 可 喜 地 開 始 有 性 別 意 識 之 外, 在 訴 訟 上 更 重 要 的 可 能 理 由 是, 本 案 第 一 二 審 法 院 其 實 也 意 識 到, 賈 男 在 當 時 究 竟 有 無 殺 人 決 意, 是 一 個 無 從 確 認 的 事 實 問 題 因 此, 賈 男 構 成 預 備 殺 人 罪 的 評 價 已 純 屬 假 設, 如 果 要 進 一 步 肯 定 趙 女 的 生 命 面 臨 現 在 不 法 侵 害, 必 須 援 引 一 個 客 觀 的 心 理 學 根 據 作 為 支 持 : 趙 女 有 受 虐 婦 女 之 創 傷 症 候 群, 對 於 任 何 暴 力 徵 兆 會 變 得 十 分 敏 感, 在 每 次 被 虐 之 情 境 裡, 都 可 能 相 信 自 己 面 臨 生 命 或 嚴 重 身 體 傷 害 之 立 即 危 險 由 此 推 知, 第 一 二 審 判 決 援 引 受 虐 婦 女 特 殊 經 驗 來 認 定 現 在 不 法 侵 害 的 真 正 原 因, 不 是 本 案 情 節 已 經 凸 顯 正 當 防 衛 理 論 本 身 有 改 弦 更 張 的 必 要 性, 而 是 對 於 賈 男 有 無 殺 人 決 意 的 事 實 不 明, 卻 不 知 道 應 該 援 引 罪 疑 唯 輕 原 則 來 解 決 64 63 薛 智 仁 ( 註 26), 頁 188 64 另 一 個 同 樣 遺 忘 罪 疑 唯 輕 原 則 的 例 子 是 互 毆 能 否 主 張 正 當 防 衛 的 問 題 對 此 問 題, 我 國 實 務 自 從 最 高 法 院 30 年 上 字 第 1040 號 判 例 起, 即 認 為 至 彼 此

家 暴 事 件 的 正 當 防 衛 難 題 31 2. 受 虐 婦 女 創 傷 症 候 群 作 為 擴 大 侵 害 現 在 性 概 念 的 根 據 本 案 第 一 二 審 判 決 的 勇 於 突 破, 對 本 案 或 許 是 一 場 美 麗 的 誤 會, 但 對 於 將 來 情 節 類 似 鄧 如 雯 殺 夫 的 家 暴 事 件, 具 有 開 啟 正 當 防 衛 適 用 可 能 性 的 意 義 如 前 所 述, 長 期 受 虐 的 鄧 如 雯 是 利 用 丈 夫 林 阿 祺 睡 覺 時 將 他 殺 死, 依 據 本 文 所 主 張 的 侵 害 現 在 性 概 念, 由 於 林 阿 祺 並 未 採 取 具 體 危 及 鄧 如 雯 生 命 或 身 體 的 侵 害 行 為, 鄧 如 雯 的 殺 人 行 為 只 是 在 防 止 她 所 恐 懼 發 生 的 侵 害, 而 不 是 實 際 的 現 在 侵 害, 故 不 構 成 正 當 防 衛, 只 可 能 主 張 緊 急 避 難 而 阻 卻 不 法 然 而, 縱 使 林 阿 祺 在 睡 醒 後 極 有 可 能 再 度 對 鄧 如 雯 或 其 家 人 施 暴, 可 被 認 定 為 緊 急 危 難 的 狀 態, 但 是 鄧 如 雯 的 殺 人 行 為 果 真 是 必 要 且 衡 平 的 避 難 手 段? 一 般 可 能 認 為, 鄧 如 雯 除 了 殺 死 林 阿 祺 之 外, 其 實 可 以 選 擇 其 他 更 輕 微 的 避 難 手 段, 例 如 與 林 阿 祺 離 婚 離 家 出 走 提 起 民 刑 事 告 訴 尋 求 警 察 機 關 的 協 助 等, 直 接 殺 死 林 阿 祺 是 逾 越 必 要 性 的 避 難 手 段, 所 以 不 能 主 張 緊 急 避 難 如 果 事 件 發 生 在 現 在, 受 虐 婦 女 依 1999 年 起 施 行 的 家 庭 暴 力 防 治 法 得 向 法 院 聲 請 民 事 保 護 令, 更 凸 顯 其 殺 人 行 為 之 不 必 要 其 結 果 是, 將 來 再 度 發 生 類 似 鄧 如 雯 殺 夫 的 事 件, 行 為 人 至 多 以 其 責 任 能 力 欠 缺 或 減 低 或 是 其 情 可 憫 等 規 定 取 得 阻 卻 刑 責 或 減 輕 刑 罰 然 而, 鄧 如 雯 殺 死 熟 睡 的 施 虐 者 林 阿 祺 以 解 脫 暴 力 關 係, 從 一 般 理 性 人 的 角 度 來 說 或 許 不 合 理, 但 是 就 其 身 為 受 虐 婦 女 而 言 有 其 合 理 性 受 虐 婦 女 症 候 群 的 心 理 與 行 為 特 徵, 主 要 由 暴 力 循 環 互 毆, 又 必 以 一 方 初 無 傷 人 之 行 為, 因 排 除 對 方 不 法 之 侵 害 而 加 以 還 擊, 始 得 以 正 當 防 衛 論 故 侵 害 已 過 去 後 之 報 復 行 為, 與 無 從 分 別 何 方 為 不 法 侵 害 之 互 毆 行 為, 均 不 得 主 張 防 衛 權 這 段 論 述 容 易 令 人 誤 以 為, 最 高 法 院 對 於 互 毆 行 為 設 立 了 排 除 正 當 防 衛 權 的 例 外 條 款, 因 而 掩 蓋 其 涉 及 訴 訟 證 明 問 題 的 本 質 尤 其 在 無 從 分 別 何 方 為 不 法 侵 害 的 情 形 裡, 表 示 互 毆 的 行 為 可 能 是 對 他 方 的 現 在 不 法 侵 害 所 為 之 防 衛 行 為, 在 無 法 排 除 此 種 可 能 性 時, 法 院 應 該 依 據 罪 疑 唯 輕 原 則, 使 互 毆 雙 方 均 得 適 用 正 當 防 衛 來 阻 卻 不 法, 而 不 是 無 理 由 地 直 接 否 定 正 當 防 衛 之 適 用 詳 見 薛 智 仁, 參 與 群 毆 行 為 之 處 罰 基 礎 與 立 法, 頁 205-231(2002 年 )

32 中 研 院 法 學 期 刊 第 16 期 (2015 年 3 月 ) 及 習 得 無 助 兩 方 面 來 解 釋 65 暴 力 循 環 係 指 丈 夫 對 於 妻 子 的 暴 力 有 階 段 性 循 環 的 特 徵, 第 一 期 是 緊 張 情 緒 蓄 積 期, 彼 此 的 情 緒 緊 張 會 不 斷 升 高 到 雙 方 無 法 控 制 的 程 度 ; 第 二 期 是 暴 力 期, 丈 夫 以 暴 力 的 方 式 解 除 緊 張 關 係, 除 了 言 語 及 肢 體 暴 力, 經 常 也 伴 隨 著 性 虐 待 與 精 神 虐 待 ; 第 三 期 是 懺 悔 期, 施 暴 的 丈 夫 為 了 與 妻 子 維 持 關 係, 會 表 現 出 充 滿 愛 意 的 悔 悟, 承 諾 停 止 暴 力, 妻 子 會 因 此 而 獲 得 力 量 維 持 彼 此 的 關 係, 此 後 的 暴 力 關 係 便 以 這 三 個 階 段 反 覆 循 環 習 得 無 助 則 是 伴 隨 暴 力 循 環 所 出 現 的 現 象, 受 虐 婦 女 在 歷 經 認 為 自 己 無 法 控 制 的 長 期 暴 力 之 後, 會 變 得 被 動 無 力, 認 為 自 己 做 任 何 事 都 無 法 改 變 現 狀, 因 而 沒 有 能 力 逃 離 痛 苦 的 現 狀 由 於 外 在 暴 力 依 然 不 斷 出 現, 受 虐 婦 女 會 對 任 何 暴 力 的 徵 兆 變 得 十 分 敏 感 因 此, 受 虐 婦 女 雖 然 在 施 虐 者 熟 睡 時 殺 害 之, 但 是 她 合 理 地 相 信, 施 虐 者 會 不 斷 重 複 地 對 其 施 暴, 因 而 遭 受 生 命 或 身 體 的 嚴 重 威 脅, 企 圖 分 手 或 對 外 求 援 也 都 無 法 改 變 受 虐 的 命 運, 只 有 利 用 施 虐 者 熟 睡 時 將 其 殺 害, 才 有 辦 法 真 正 終 結 暴 力 關 係 從 受 虐 婦 女 的 視 野 來 看, 其 殺 害 施 虐 者 的 行 為, 正 是 對 直 接 即 將 發 生 的 不 法 侵 害 所 為 的 最 後 手 段 因 此, 有 許 多 學 者 認 為, 通 說 對 於 防 衛 情 狀 的 理 解, 是 預 設 兩 個 身 材 與 力 量 相 當 的 男 性, 在 無 預 謀 的 情 況 下 發 生 暴 力 口 角 衝 突, 引 發 非 正 當 的 攻 擊, 並 沒 有 辦 法 公 平 合 理 地 處 理 受 虐 婦 女 所 面 臨 的 情 況 66 正 當 防 衛 規 定 無 法 顧 及 受 虐 婦 女 的 特 殊 性, 造 成 歧 視 女 性 的 後 果, 所 以 建 議 考 量 受 虐 婦 女 的 特 殊 經 驗 來 修 正 侵 害 現 在 性 的 判 準 例 如, 林 志 潔 教 授 主 張, 所 謂 的 客 觀 應 是 以 共 同 主 觀 的 經 驗 為 基 礎, 而 不 是 僅 以 男 性 經 驗 為 基 礎, 將 受 虐 婦 女 的 主 65 心 理 學 家 Lenore Walker 的 理 論 內 容, 參 考 李 佳 玟 ( 註 1), 頁 39-40; 林 志 潔 ( 註 8), 頁 44;Wanja Andreas Welke, Der Haustyrannenmord im deutschen Straftatsystem. Diskutiert unter Einbeziehung neuerer Tendenzen im common law, ZRP 2004, S. 15 (16). 66 李 佳 玟 ( 註 1), 頁 42;Welke (Fn. 65), S. 19.