Microsoft Word - CH1_李建良導論_1-61

2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 李 建 良 主 編 臺 北 中 央 研 究 院 法 律 學 研 究 所 專 書 (20) 民 國 105 年 6 月, 頁 1-61 1 導 論 臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 比 較 行 政 法 方 法 論 的 局 部 反 思 * 李 建 良 目 次 壹 引 論 : 路 徑 探 尋 一 比 較 行 政 法 的 方 法 探 究 及 其 路 徑 依 賴 二 行 政 契 約 作 為 比 較 行 政 法 的 示 範 領 域 貳 行 政 契 約 的 概 念 與 性 質 一 公 法 契 約 或 行 政 契 約 的 用 語 與 性 質 區 辨 二 隸 屬 契 約 或 代 替 行 政 處 分 契 約 概 念 區 辨 參 行 政 契 約 的 類 型 與 體 系 一 和 解 契 約 與 雙 務 契 約 的 用 語 與 概 念 區 辨 二 雙 務 契 約 與 單 務 契 約 的 用 語 與 概 念 區 辨 三 處 分 契 約 與 負 擔 契 約 的 用 語 與 概 念 區 辨 肆 行 政 契 約 的 要 件 與 效 力 一 行 政 契 約 的 無 效 規 範 體 系 構 造 二 行 政 契 約 的 容 許 性 與 判 斷 準 據 三 行 政 契 約 書 面 要 式 的 適 用 問 題 四 附 第 三 人 效 力 之 行 政 契 約 類 型 五 行 政 程 序 法 無 效 規 定 適 用 舉 隅 六 行 政 契 約 的 消 滅 時 效 規 定 依 據 伍 結 語 : 思 索 出 路 一 行 政 契 約 比 較 法 的 反 思 二 行 政 契 約 的 續 構 與 開 展 * 中 央 研 究 院 法 律 學 研 究 所 研 究 員 穩 定 網 址 :http://publication.iias.sinica.edu.tw/50424141.pdf

2 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 橘 生 淮 南 則 為 橘, 生 於 淮 北 則 為 枳 葉 徒 相 似, 其 實 味 不 同 所 以 然 者 何? 晏 子 春 秋 ( 西 元 前 770 年 ~476 年?) 壹 引 論 : 路 徑 探 尋 行 政 契 約 之 發 展 現 況 與 前 景, 主 題 蘊 含 行 政 法 制 演 化 與 行 政 法 學 進 展 的 時 間 維 度 與 思 考 取 徑 臺 灣 行 政 契 約 的 法 繼 受 法 建 構 與 法 運 用, 受 到 內 外 在 背 景 與 主 客 觀 因 素 的 影 響 與 牽 制 經 由 行 政 契 約 法 的 探 奧 索 微, 或 可 洞 察 行 政 法 的 變 遷 軌 跡, 從 內 而 外, 由 近 溯 往, 比 較 行 政 法 方 法 論 的 局 部 反 思 亦 可 藉 此 展 開 一 比 較 行 政 法 的 方 法 探 究 及 其 路 徑 依 賴 任 何 科 學 皆 有 方 法, 透 過 一 定 的 方 法 找 出 正 確 之 法, 為 法 學 具 備 科 學 性 格 不 可 或 缺 的 條 件 之 一 自 然 科 學 經 由 反 覆 實 驗, 檢 驗 或 反 證 假 設, 獲 取 學 術 上 的 資 訊 發 現 或 成 果 ; 相 對 於 此, 社 會 科 學 通 常 運 用 比 較 辯 證 方 法, 提 出 正 反 議 題, 交 互 辨 詰, 推 演 印 證, 得 出 理 論 或 觀 點 法 學 是 社 會 科 學 的 一 門, 亦 不 例 外 面 對 法 律 及 其 待 規 範 的 問 題, 法 律 人 的 基 本 課 題 是 : 解 釋 建 構 與 體 系 1, 使 法 律 概 念 明 晰 化 規 範 體 系 化, 俾 以 運 用 於 現 實 生 活, 建 立 維 護 自 由 的 法 秩 序 法 學 常 用 的 方 法 之 一 是 探 索 法 的 古 往 今 來, 將 不 同 時 空 的 法 律 實 踐 ( 實 驗 ) 納 入 眼 界, 細 繹 出 既 往 經 驗 要 素, 歸 納 取 捨 與 選 擇 的 因 子, 謂 之 比 較 法, 為 法 制 訂 法 解 釋 2 1 Gustav Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 11. Aufl., 1964, S. 250. 2 文 獻 極 夥, 近 者 參 見 Carl-David von Busse, Die Methoden der Rechtsvergleichung

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 3 法 學 研 究 的 重 要 工 具 之 一 3 比 較 法 是 治 法 的 多 種 學 科 之 一 4, 不 僅 是 法 釋 義 學 的 要 素 之 一 5, 自 身 亦 是 一 項 獨 立 的 學 門 ( 比 較 法 學 ), 也 有 比 較 法 學 方 法 論 的 問 題 法 之 比 較 旨 在 對 不 同 法 秩 序 的 法 規 則 法 制 度 及 法 實 務 進 行 解 析 歸 納 評 價 演 繹, 提 煉 出 新 的 概 念 規 則 與 體 系 比 較 之 目 的 客 體 及 範 圍 不 同, 方 法 各 異 6 著 眼 於 客 體 與 範 圍, 法 之 比 較 略 可 區 分 如 下 : 不 同 法 規 則 所 形 成 之 法 體 系 或 法 制 度 的 比 較 ( 制 度 比 較 或 體 系 比 較 ) 不 同 法 體 系 或 法 制 度 內 涵 之 概 念 的 比 較 ( 概 念 比 較 ) 不 同 學 說 見 解 或 法 學 理 論 的 比 較 ( 學 說 比 較 ) 不 同 法 律 實 務 見 解 的 比 較 ( 實 務 比 較 ) 不 同 法 文 化 的 比 較 ( 文 化 比 較 ) im öffentlichen Recht als richterliches Instrument der Interpretation von nationalem Recht, 2015, S. 22 f. 3 輒 有 將 比 較 法 列 為 第 五 種 法 律 解 釋 方 法 之 論 點, 以 相 對 於 文 義 解 釋 體 系 解 釋 歷 史 解 釋 與 目 的 解 釋 之 四 種 傳 統 解 釋 方 法 參 見 Friedrich Kübler, Rechtsvergleichung als Grundlagendisziplin der Rechtswissenschaft, JZ 1977, S. 113 (118); Peter Häberle, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat Zugleich zur Rechtsvergleichung als fünter Auslegungsmethode, JZ 1989, S. 913 (915 f.) 比 較 法 是 否 堪 為 第 五 種 解 釋 方 法, 不 無 爭 議 肯 定 說, 例 如 Alex Tschentscher, Dialektische Rechtsvergleichung Zur Methode der Komparistik im öffentlichen im öffentlichen Recht, JZ 2007, S. 807 (812); 否 定 說, 例 如 Christian Starck, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, JZ 1997, S. 1021 (1024); 折 衷 或 修 正 說, 例 如 Christoph Möllers, Methoden, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 2. Aufl., 2012, Rn. 41; Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Europäischen Verwaltungsrechts, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens, Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, 1993, S. 513 (519). 4 Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 11. 5 Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, 2013, S. 25 f. 6 Starck (Fn. 3), S. 1026 f.

4 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 法 秩 序 由 規 範 語 句 所 構 成, 規 範 語 句 是 法 概 念 的 有 機 組 合, 法 概 念 是 比 較 法 學 研 究 的 起 始 點 與 思 考 單 元 法 概 念 的 成 分 是 語 言, 不 同 法 秩 序 所 使 用 之 法 概 念 未 必 相 同, 同 語 異 義 或 異 語 同 義 的 情 形, 所 在 多 有, 允 宜 分 辨 使 用 可 以 容 納 諸 法 秩 序 的 超 驗 語 言, 為 比 較 法 的 基 礎 方 法 之 一 此 外, 法 制 概 念 不 同 於 學 理 概 念, 亦 應 區 辨, 前 者 是 立 法 者 於 成 文 法 規 中 使 用 的 概 念 ( 法 律 概 念 ), 後 者 或 為 學 說 創 用 或 約 定 成 法, 用 以 討 論 或 指 稱 特 定 的 觀 念 或 見 解 二 者 時 爾 合 致, 卻 非 全 同, 不 可 無 辨 比 較 法 是 方 法,( 本 國 ) 法 的 適 用 與 ( 本 國 ) 法 的 制 訂 方 為 目 的 透 過 與 外 國 法 規 及 制 度 的 比 較 ( 尤 其 有 法 繼 受 關 係 之 國 家 ), 一 方 面 審 視 檢 討 本 國 之 法 律 的 妥 適 性, 另 方 面 探 尋 各 該 法 秩 序 之 秩 序 理 念, 淬 取 思 維 攻 錯 及 制 度 選 擇 的 要 素 7 法 制 度 之 選 擇 或 變 革, 決 諸 法 政 策 的 考 量 與 立 法 者 的 形 成 自 主, 但 也 須 允 乎 制 度 理 性 與 基 本 法 理, 避 免 淪 為 恣 意 之 法 8 行 政 法 之 比 較, 除 法 律 制 定 及 法 律 適 用 外, 觸 角 還 需 擴 及 到 行 政 立 法, 即 行 政 命 令 的 訂 定 與 適 用 9 有 社 會, 就 有 法 (ubi societas ibi ius), 法 諺 常 理 法 是 社 會 的 產 物, 步 趨 社 會 的 發 展 與 變 遷 法 字 水 去 合 體, 務 求 水 平 去 不 正 法 的 理 念 隱 含 了 動 態 矯 枉 趨 正 重 組 分 配 的 思 想 線 索, 不 是 靜 態 定 於 一 尊, 毋 寧 是 窮 則 變 通, 或 周 而 復 始 社 會 變 遷 的 路 徑 不 同, 法 的 來 歷 與 去 向 亦 有 差 異 法 之 比 較 猶 如 構 建 起 一 種 交 換 市 場 或 一 座 實 驗 室, 各 種 的 法 概 念 在 此 匯 流 與 聚 合, 兩 組 或 多 重 法 秩 序 法 制 度 或 法 領 域 在 此 遇 合 與 接 壤 法 比 7 Eberhard Schmidt-Aßmann/Stéfanie Dagron, Deutsches und fränzösisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen, ZaöRV 2007, Bd. 67, S. 395 ff. 8 Julius von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1848, S. 16. 9 Andreas Voßkuhle, Methode und Pragmatik im Öffentlichen Recht, in: Bauer/ Cyzbulka/Kahl/Voßkule (Hrsg.), Umwelt, Wirtschaft und Recht, 2002, S. 171 (179).

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 5 較 無 可 避 免 的 必 須 脫 離 單 線 的 觀 察 視 角, 超 越 概 念 或 規 定 的 單 點 勘 對, 還 要 把 探 視 焦 聚 挪 移 到 制 度 的 發 展 脈 絡 與 演 變 軌 跡 之 上 或 之 間 觀 察 制 度 發 展 的 成 因 與 脈 絡 有 多 種 方 法, 回 溯 起 伏 往 復 於 路 徑 為 其 中 之 一 制 度 的 肇 端 因 由 及 起 始 構 設 有 時 出 於 某 一 或 某 些 偶 然 或 既 成 的 因 素, 其 後 卻 成 為 無 可 逆 違 或 難 以 更 改 的 依 賴 定 式 或 相 依 慣 性, 進 而 影 響 來 茲, 甚 至 掣 肘 興 革, 學 說 謂 之 路 徑 依 賴 或 取 徑 相 依 理 論 10 根 據 歷 史 制 度 論 的 觀 點 11, 制 度 的 發 展 受 制 於 特 定 的 歷 史 遺 緒 及 關 鍵 時 刻, 制 度 形 成 的 初 始 條 件 制 約 制 度 的 運 作, 在 制 度 形 成 後 同 時 受 到 制 度 本 身 的 強 化, 一 旦 進 入 某 種 鎖 定 狀 態, 未 來 的 發 展 也 會 受 到 牽 制 觀 察 法 律 制 度 的 變 遷 路 徑, 探 尋 演 進 軌 跡, 其 目 的 一 則 設 法 排 除 法 制 的 負 面 閉 鎖 狀 態, 另 則 思 索 優 化 法 治 的 出 路 10 Path dependence 或 Pfadabhängigkeit 最 初 是 一 項 經 濟 理 論 或 觀 察, 由 Paul A. David 於 1985 年 提 出 (Paul A. David, Clio and the Economics of QWERTY, 75(2) AM. ECON. REV. 332, 332-37 (1985); EVOLUTION AND PATH DEPENDENCE IN ECONOMIC IDEAS: PAST AND PRESENT (Pierre Garrouste & Stavros Ioannides eds., 2005), 後 由 W. Brian Arthur 進 一 步 發 展 (W. Brian Arthur, Competing Technologies, Increasing Returns, and Lock-in by Historical Events, 99 ECON. J. 116, 116-31 (1989).), 繼 而 被 其 他 社 會 科 學 廣 為 沿 用, 如 社 會 學 政 治 學 公 共 行 政 學 等, 用 以 觀 察 或 詮 釋 制 度 演 進 政 府 決 策 或 社 會 現 象 相 關 文 獻 :James W. Mahoney, Path Dependence in Historical Sociology, 29(4) THEORY & SOC Y 507, 507-48 (2000); James W. Mahoney, Path-Dependent Explanations of Regime Change: Central America in Comparative Perspective, 36(1) COMP. INT L DEV. 111, 111-41(2001); Paul Pierson, Increasing Returns, Path Dependence, and the Study of Politics, 94(2) AM. POL. SCI. REV. 251, 251-67 (2000); Jürgen Beyer, Pfadabhängigkeit, Über institutionelle Kontinuität, anfällige Stabilität und fundamentalen Wandel, 2006. 11 相 關 文 獻 :STRUCTURING POLITICS: HISTORICAL INSTITUTIONALISM IN COMPARATIVE ANALYSIS (Sven Steinmo et al. eds., 1992); Kathleen Thelen, Historical Institutionalism in Comparative Politics, 1999(2) ANN. REV. POL. SCI. 369, 369-404 (1999); David Brian Robertson, Historical Institutionalism, Political Development, and the Study of American Bureaucracy, in THE OXFORD HANDBOOK OF AMERICAN BUREAUCRACY 25, 25-51 (Robert F. Durant ed., 2010); BEN CLIFT, COMPARATIVE POLITICAL ECONOMY: STATES, MARKETS AND GLOBAL CAPITALISM (2014).

6 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 比 較 行 政 法 在 臺 灣, 方 法 取 徑 不 同 於 其 他 國 家 ( 例 如 歐 盟 國 家 ) 12 二 次 戰 後, 臺 灣 行 政 法 不 是 在 所 謂 東 亞 法 圈 13 之 內 進 行 法 比 較 或 法 繼 受, 而 是 直 接 紹 承 西 方 法 治 國 家 的 理 念 與 法 制 資 產, 特 別 是 吸 取 百 年 歷 史 的 德 國 行 政 法 典 範, 並 由 此 連 接 西 方 法 律 思 想 資 源 因 此, 臺 灣 行 政 法 之 比 較 法 學 以 德 國 法 為 研 究 對 象, 不 管 是 法 何 所 來 法 何 所 在 或 法 何 所 去, 均 具 有 關 鍵 性 之 重 要 意 義 儘 管 行 政 法 之 發 展 路 徑 恆 受 一 國 法 治 文 化 底 蘊 的 制 約, 德 國 行 政 法 的 比 較 觀 察 與 相 互 攻 錯, 於 臺 灣 與 德 國 二 國 的 法 治 發 展, 皆 有 其 必 要, 且 互 蒙 其 利 二 行 政 契 約 作 為 比 較 行 政 法 的 示 範 領 域 方 法 之 於 法 學, 係 面 對 問 題 探 尋 答 案 的 門 徑 與 過 程 問 題 的 設 定 與 答 案 的 求 索, 同 樣 重 要, 行 政 法 之 比 較 亦 然 研 究 對 象 的 選 擇 與 論 題 的 設 定, 必 須 考 量 制 度 的 相 似 性 與 問 題 的 重 要 性, 方 能 探 知 相 同 問 題 在 不 同 法 秩 序 的 應 變 之 方 與 解 決 之 法, 甄 別 同 異, 答 問 釋 難, 擇 優 汰 蕪 行 政 法, 行 政 之 法, 賦 予 行 政 以 任 務 及 權 限, 規 範 行 政 權 行 使 的 方 式 與 程 序, 形 構 行 政 與 行 政 人 民 與 行 政 之 間 的 行 政 法 律 關 係 14 舉 凡 政 策 形 成 法 規 制 訂 具 體 決 定 強 制 執 行 訴 訟 救 濟 12 比 較 法 為 法 繼 受 的 必 要 工 具 之 一, 常 見 於 法 繼 受 國 家 拜 歐 盟 整 合 之 賜, 比 較 法 在 歐 洲 領 域 亦 大 行 其 道 參 見 Albrecht Weber, Die Grundrechte im Integrationsprozeß der Gemeinschaft in vergleichender Perspektive, JZ 1989, S. 965 ff.; Peter Häberle, Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in vergleichender Perspektive, EuGRZ 2005, S. 685 ff. 13 在 比 較 法 學 的 分 類 上, 私 法 的 比 較 向 有 東 亞 法 圈 的 概 念 與 分 類 參 見 Konrad Zweigert/Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, Teil 1, B. VI, 3. Aufl., 1996. 不 過, 此 種 分 類 不 宜 直 接 移 用 到 公 法 領 域 參 見 Rainer Grote, Rechtskreise im öffentlichen Recht, AöR 126 (2001), S. 10 ff.; Schmidt-Aßmann (Fn. 5), S. 26. 14 人 民 與 人 民 之 間 亦 可 能 存 有 行 政 法 律 關 係, 但 莫 不 以 行 政 為 連 結 要 素, 故 亦 屬 人 民 與 行 政 間 之 法 律 關 係 以 私 人 間 之 契 約 為 例, 私 人 相 互 約 定 轉 讓 公 法 上 權

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 7 及 國 家 責 任 生 成 之 行 政 法 律 關 係, 環 環 相 銜, 隨 著 人 地 時 事 物 的 變 動 而 更 易, 演 替 推 進 及 至 21 世 紀 放 眼 全 球, 行 政 民 營 化 無 疑 是 一 股 奪 人 心 目 莫 之 能 禦 的 改 革 動 向 與 施 政 現 實, 從 地 方 到 中 央, 從 區 域 到 國 際, 上 下 四 方, 蔚 然 成 風 15 國 家 瘦 身 行 政 革 新 組 織 改 造 管 制 鬆 綁 官 民 合 作 公 私 夥 伴 等 世 界 性 時 興 語 彙, 無 不 標 誌 著 公 私 部 門 權 力 遞 移 與 公 私 領 域 相 互 滲 透 的 共 通 現 象 與 社 會 現 實 民 營 化 澎 湃 浪 潮 底 下 是 層 疊 有 致 的 法 制 體 系, 法 治 行 政 是 否 隨 之 動 搖 趨 劣, 或 者 革 故 鼎 新 典 範 轉 型? 行 政 法 的 發 展 是 量 變 或 質 變? 在 在 值 得 關 注 與 觀 察, 堪 為 全 球 性 的 行 政 法 當 務 課 題 之 一 16 契 約 制 度, 不 問 定 性, 厥 為 公 私 協 力 建 立 規 範 與 實 踐 運 作 的 重 要 機 制 之 一, 既 是 法 律 形 式, 亦 是 概 念 工 具 17 透 過 相 互 協 商 合 意 成 說, 契 約 不 僅 是 形 成 自 由 的 表 徵, 亦 傳 達 當 事 人 法 律 地 位 均 衡 的 訊 息, 契 約 應 受 遵 守 (pacta sunt servanda) 的 鐵 則 寓 含 了 自 我 拘 束 的 規 範 義 理, 不 管 是 行 政 或 私 人 以 行 政 為 主 體 之 契 利 或 義 務, 若 屬 一 種 行 政 契 約, 其 所 生 之 公 法 上 法 律 效 果, 係 行 政 與 人 民 間 之 權 利 或 義 務 關 係 的 變 動, 而 非 單 純 私 權 之 得 喪 變 更 15 關 於 行 政 民 營 化 的 緣 起 演 進 及 發 展, 參 見 李 建 良, 民 營 化 時 代 的 行 政 法 新 思 維, 收 於 : 李 建 良 編,2011 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 民 營 化 時 代 的 行 政 法 新 趨 勢, 頁 1-27(2012 年 );Hartmut Bauer, Neue Tendenzen des Verwaltungsrechts im Zeitalter der Privatisierung, 收 於 : 李 建 良 編,2011 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 民 營 化 時 代 的 行 政 法 新 趨 勢, 頁 29-81(2012 年 );Hartmut Bauer 著, 李 建 良 譯, 民 營 化 時 代 的 行 政 法 新 趨 勢, 收 於 : 李 建 良 編,2011 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 民 營 化 時 代 的 行 政 法 新 趨 勢, 頁 83-112(2012 年 ) 16 關 於 行 政 契 約 與 規 範 制 訂 之 關 係, 參 見 林 依 仁, 規 範 制 定 與 行 政 契 約, 本 書 頁 185 以 下 17 Begriffsapparatur 或 conceptual apparatus( 概 念 工 具 ) 主 要 源 自 波 蘭 哲 學 家 暨 邏 輯 學 家 Kazimierz Ajdukiewicz(1890-1963) 之 學 說 ( 概 念 是 認 識 世 界 的 工 具, 世 界 圖 像 復 由 概 念 形 塑 ) 參 見 Kazimierz Ajdukiewicz, Das Weltbild und die Begriffsapparatur, in: Carnap/Reichenbach (Hrsg.), Erkenntnis VI, 1934, S. 259-287; Kazimierz Ajdukiewicz, Die wissenschaftliche Weltperspektive, in: Carnap/Reichenbach (Hrsg.), Erkenntnis V, 1935, S. 22-30; Kazimierz Ajdukiewicz, The World-Picture and the Conceptual Apparatus (1934), in THE SCIENTIFIC WORLD-PERSPECTIVE AND OTHER ESSAYS, 1931-1963, at 67, 69 (Jerzy Giedymin ed., 1978).

8 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 約 ( 行 政 之 契 約 ), 作 為 行 政 行 為 形 式 之 一, 為 行 政 部 門 開 創 形 塑 法 律 關 係 與 官 民 合 作 的 各 種 可 能 例 言 之, 行 政 合 作 契 約 的 建 構 與 法 制 化 於 德 國 方 興 未 艾 18, 臺 灣 亦 見 引 介 或 討 論, 以 行 政 之 契 約 作 為 比 較 行 政 法 的 示 範 領 域, 允 無 不 妥 行 政 契 約 法 是 一 套 以 語 言 概 念 構 成 的 法 制 度, 語 言 承 載 法 律 知 識, 概 念 的 理 解 與 選 用 一 定 程 度 影 響 法 律 的 思 維 取 向 與 體 系 面 貌 緣 此, 行 政 契 約 法 研 究 取 徑 的 根 基 在 行 政 法 上 之 一 般 法 制 與 法 學 理 論, 必 須 回 到 行 政 契 約 的 概 念 性 質 類 型 效 力 等 之 究 柢 課 題 循 此 一 方 面 觀 察 臺 灣 行 政 契 約 法 的 繼 受 與 發 展 是 否 存 有 路 徑 依 賴 ( 何 種 依 賴 關 係? 報 酬 遞 增 或 功 效 遞 減? 是 否 進 入 某 種 負 面 鎖 定 狀 態?), 更 重 要 的 是 透 過 基 本 概 念 與 題 綱 體 系 的 梳 理, 為 行 政 契 約 法 的 運 用 與 開 展 奠 定 法 律 基 礎 建 設 (legal infrastructure) 貳 行 政 契 約 的 概 念 與 性 質 一 公 法 契 約 或 行 政 契 約 的 用 語 與 性 質 區 辨 Verwaltungsvertrag 一 詞, 在 德 國 並 非 統 一 之 法 律 概 念 19, 而 是 指 涉 行 政 機 關 締 結 之 各 種 契 約, 屬 於 描 述 性 概 念 部 分 學 說 以 之 作 為 上 位 概 念, 涵 蓋 行 政 機 關 締 結 之 私 法 與 公 法 二 種 契 約, 為 學 理 上 之 概 念 20 法 制 上 之 一 般 性 定 義 及 相 關 規 定 係 以 öffentlich-rechtlicher 18 參 見 Jan Ziekow 教 授 主 題 演 說 Entwicklungsstand und -perspektiven des Verwaltungsvertrags, 本 書 頁 86-87; 中 文 可 參 考 主 題 演 說 譯 稿,Jan Ziekow 著, 李 建 良 譯, 行 政 契 約 之 發 展 現 況 與 前 景, 本 書 頁 111 以 下 19 參 見 Ziekow 教 授 主 題 演 說, 本 書 頁 67 以 下 20 Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverträge im Städtebaurecht, in: Lenz (Hrsg.), Festschrift für Konrad Gelzer zum 75. Geburtstag, 1991, S. 117 (117); Eberhard Schmidt-Aßmann/Walter Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge Vertragtypen und Vertragrechtlehren, 2. Aufl., 1992, S. 137. 不 過, 亦 有 學 者 將 Verwaltungsvertrag 一 詞 專 用 於 具 公 法 性 質 之 契 約 參 見 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 9 Vertrag( 公 法 契 約 ) 為 章 名 及 法 律 用 語, 形 諸 1976 年 制 定 公 布 之 德 國 聯 邦 行 政 程 序 法 ( 下 稱 德 國 行 政 程 序 法 ) 第 54 條 以 下 由 文 義 可 知, 德 國 行 政 程 序 法 規 定 之 契 約, 專 指 行 政 機 關 締 結 具 有 公 法 性 質 之 契 約 發 展 至 今, 儘 管 德 國 學 說 在 論 及 行 政 契 約 時, 多 將 Verwaltungsvertrag 一 詞 與 öffentlich-rechtlicher Vertrag 等 同 視 之 或 摻 雜 混 用 21, 但 行 政 機 關 締 結 之 契 約 是 否 具 有 公 法 性 質 之 判 定, 仍 以 契 約 標 的 為 準 據 22, 非 採 所 謂 主 體 說, 行 政 機 關 締 結 之 契 約 並 非 皆 為 公 法 契 約 不 同 於 德 國 立 法 例, 我 國 行 政 程 序 法 第 三 章 以 行 政 契 約 為 標 題, 並 於 各 條 使 用 行 政 契 約 用 語, 同 法 第 135 條 規 定 : 公 法 上 法 律 關 係 得 以 契 約 設 定 變 更 或 消 滅 之 但 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者, 不 在 此 限 前 段 規 定 與 德 國 行 政 程 序 法 第 135 條 第 1 句 相 同, 所 稱 契 約 者, 為 行 政 契 約, 相 當 於 德 國 法 制 上 之 公 法 契 約 吾 國 何 以 捨 德 國 法 之 公 法 契 約 用 語, 另 採 行 政 契 約 一 詞, 未 見 立 法 理 由 說 明, 於 立 法 政 策 上 則 不 難 推 知 蓋 公 法 契 約 一 詞, 概 念 上 除 行 政 法 上 之 契 約 外, 尚 可 囊 括 國 際 法 上 契 約 ( 國 際 條 約 ) 憲 法 上 契 約 ( 邦 際 或 區 際 條 約 ) 刑 事 法 上 契 約 ( 認 罪 協 商 ), 以 行 政 契 約 對 應 行 政 機 關 就 行 政 法 上 法 律 關 係 所 締 結 之 契 約, 符 合 法 明 確 性 原 則, 較 諸 德 國 立 法 例 為 優 不 過, 立 法 政 策 上 使 用 行 政 契 約 一 詞, 與 行 政 機 關 締 結 之 契 約 是 否 具 有 公 性 性 質, 分 屬 二 事, 不 宜 混 為 一 談 若 持 德 國 行 政 契 約 概 念 為 據, 認 凡 行 政 機 關 締 結 之 契 約 概 為 公 法 契 約, 則 罹 有 誤 用 概 念 之 18. Aufl., 2011, 14 Rn. 7. 21 例 如 Hartmut Bauer, Verwaltungsverträge, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, 2. Aufl., 2012, 36 Rn. 70 ff. 22 參 見 Jan Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz: Kommentar, 3. Aufl., 2013, 54 Rn. 21 f.

10 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 方 法 論 錯 誤 蓋 德 國 學 理 上 行 政 契 約 一 詞 含 納 公 法 契 約 及 私 法 契 約 二 種 23, 允 宜 留 意 24 公 法 契 約 與 私 法 契 約 的 區 別 界 分 ( 契 約 屬 性 ), 於 行 政 程 序 法 施 行 最 初 十 年, 爭 議 頗 鉅, 學 界 與 實 務 見 解 雜 陳, 積 累 相 當 之 法 學 文 獻 與 司 法 判 解 25 為 解 決 契 約 定 性 之 爭 擾, 學 說 中 不 乏 主 張 契 約 主 體 說, 將 契 約 之 一 方 為 行 政 機 關 者 概 予 歸 類 為 行 政 ( 公 法 ) 契 約 26 此 項 判 準 認 定 簡 便, 成 一 家 之 說, 自 無 不 可, 但 一 23 Schmidt-Aßmann/Krebs (Fn. 20), S. 137. 24 例 如 學 者 有 謂 : 德 國 少 數 學 說 上 有 主 張 將 行 政 契 約 依 締 約 主 體 而 定 義 為 至 少 契 約 一 方 當 事 人 為 行 政 機 關 參 與 之 契 約, 而 此 一 契 約 內 容 包 含 具 有 公 法 或 私 法 上 之 性 質 者 在 內 這 種 定 義 不 僅 簡 明 扼 要, 判 斷 清 楚, 實 有 助 於 將 來 行 政 契 約 法 制 之 推 廣, 這 段 文 字 引 註 :Schmidt-Aßmann/Krebs (Fn. 20), S. 120 ff., 參 見 蔡 茂 寅 等, 行 政 程 序 法 實 用, 增 修 4 版, 頁 329(2013 年 ) 實 則, 前 引 德 國 學 者 所 指 行 政 契 約 包 含 公 法 或 私 法 上 之 性 質 者, 係 指 包 含 公 法 契 約 與 私 法 契 約 二 種 (Schmidt-Aßmann/Krebs (Fn. 20), S. 137), 亦 即 以 行 政 契 約 (Verwaltungsvertrag) 涵 蓋 二 種 性 質 之 契 約 (Schmidt-Aßmann/Krebs (Fn. 20), S. 162), 並 非 行 政 契 約 之 定 義, 亦 未 捨 棄 公 法 契 約 與 私 法 契 約 之 類 型 區 分 及 判 斷 準 據 ( 後 詳 ) 25 參 見 李 建 良, 論 負 擔 契 約 處 分 契 約 附 第 三 人 效 力 之 行 政 契 約 兼 評 最 高 行 政 法 院 98 年 度 判 字 第 1466 號 判 決, 本 書 頁 138 之 註 1 26 參 見 許 宗 力, 雙 方 行 政 行 為 以 非 正 式 協 商 協 定 與 行 政 契 約 為 中 心, 收 於 : 廖 義 男 敎 授 祝 壽 論 文 集 編 輯 委 員 會 編, 新 世 紀 經 濟 法 制 之 建 構 與 挑 戰 : 廖 義 男 教 授 六 秩 誕 辰 祝 壽 論 文 集, 頁 280(2002 年 ) 另 有 以 德 國 部 分 學 者 有 偏 向 主 體 說 ( 主 體 推 定 說 ), 以 減 輕 實 務 判 斷 之 困 難 (Schmidt-Aßmann/Krebs (Fn. 20), S. 169) 為 據, 主 張 主 體 推 定 說, 認 為 實 務 判 斷 上, 對 於 契 約 一 造 當 事 人 為 行 政 機 關 者, 先 推 定 為 行 政 契 約, 再 擴 大 解 釋 行 政 法 上 之 法 律 關 係 亦 含 私 法 性 質 者 在 內 參 見 林 明 鏘, 行 政 契 約 與 私 法 契 約 以 全 民 健 保 契 約 關 係 為 例, 收 於 : 行 政 契 約 法 研 究, 頁 132(2006 年 ); 蔡 茂 寅 等 ( 註 24), 頁 329 此 之 謂 主 體 推 定 說 雖 非 契 約 主 體 說, 實 際 操 作 之 結 果, 殆 無 不 同 須 指 出 者, 此 說 所 據 之 德 國 學 說 認 為 行 政 機 關 締 結 之 契 約 得 推 定 (Vermutung) 為 公 法 契 約 ( 注 意 : 不 是 推 定 為 行 政 契 約 ), 係 以 行 政 機 關 享 有 行 為 形 式 選 擇 自 由 為 前 提, 行 政 機 關 於 履 行 公 共 任 務 時, 得 以 運 用 法 律 賦 予 其 權 責 之 特 別 法 (Sonderrecht) 使 然 因 此, 所 謂 推 定 者, 並 非 表 示 行 政 機 關 得 以 脫 免 詳 究 具 體 個 案 情 節 之 義 務 換 言 之, 從 行 政 之 公 法 上 任 務 無 以 一 般 性 地 推 導 出 履 行 該 任 務 之 行 為 形 式 具 公 法 性 質 至 於 公 法 契 約 所 約 定 之 權 利 義 務, 不 以 具 公 法 性 質 者 為 限, 亦 有 可 能 混 含 公 法 與 私 法 權 利 義 務 之 公 法 契 約 ( 參 見 Schmidt-Aßmann/Krebs (Fn. 20), S. 170 f.) 然 此 係 涉 及 所 謂 混 合 契 約 之 概 念 問 題, 而 非 以 契 約 主 體 判 定 契 約 屬 性, 不 可 不 辨

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 11 律 封 殺 行 政 機 關 締 結 私 法 契 約 之 可 能 性, 是 否 切 合 實 務 需 要, 不 無 疑 問, 尤 須 斟 酌 損 益 者, 乃 依 法 行 政 原 則 與 司 法 審 查 的 關 聯 課 題, 容 見 後 述 契 約 是 否 具 有 公 法 性 質, 原 則 上 依 客 觀 要 件 要 素 判 定 之, 非 取 決 於 契 約 當 事 人 的 主 觀 意 思 惟 行 政 機 關 對 於 行 為 形 式 若 享 有 一 定 程 度 的 選 擇 自 由, 則 締 約 當 事 人 ( 包 括 行 政 機 關 ) 之 主 觀 意 志 於 締 約 屬 性 判 定 上 即 可 扮 演 重 要 角 色, 不 容 忽 視, 此 為 適 用 所 謂 行 政 行 為 形 式 選 擇 自 由 (Wahlfreiheit) 理 論 的 當 然 結 果 我 國 公 法 學 界 及 司 法 實 務 向 來 肯 認 此 一 理 論 27, 特 別 是 在 給 付 行 政 領 域 若 一 方 面 採 選 擇 自 由 理 論, 另 方 面 恣 意 否 定 行 政 機 關 作 出 的 選 擇, 則 不 無 犯 有 論 理 推 陳 上 的 錯 謬 此 一 問 題 的 觀 念 釐 清 非 僅 是 概 念 性 質 之 辨 分, 尚 且 關 乎 相 關 實 體 法 之 適 用, 例 如 消 滅 時 效 規 定 行 政 契 約 之 消 滅 時 效 期 間, 依 司 法 實 務 見 解, 適 用 行 政 程 序 法 第 131 條 第 1 項 規 定 28, 較 私 法 契 約 之 時 效 為 短 設 若 為 了 適 用 較 短 的 時 效 規 定, 將 原 本 具 有 私 法 性 質 之 契 約 ( 基 於 契 約 當 事 人 之 認 知 與 行 政 機 關 之 選 擇 自 由 ) 強 行 解 為 公 法 契 約, 不 問 出 於 何 種 良 善 理 由, 均 有 礙 臺 灣 法 治 行 政 的 理 性 發 展, 不 可 不 慎 29 27 司 法 院 釋 字 第 540 號 解 釋 謂 : 國 家 為 達 成 行 政 上 之 任 務, 得 選 擇 以 公 法 上 行 為 或 私 法 上 行 為 作 為 實 施 之 手 段 可 資 參 照 28 關 於 行 政 契 約 之 時 效 問 題, 見 本 文 肆 六 29 例 如 關 廠 歇 業 失 業 勞 工 促 進 就 業 貸 款 返 還 爭 議 事 件 ( 所 謂 關 廠 工 人 案 ), 行 政 院 勞 工 委 員 會 ( 現 勞 動 部 ) 職 業 訓 練 局 以 關 廠 歇 業 失 業 勞 工 促 進 就 業 貸 款 契 約 為 私 法 借 貸 契 約, 借 款 依 約 於 87 年 12 月 間 視 為 全 部 到 期, 向 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 提 起 訴 訟, 經 該 院 裁 定 移 送 臺 北 高 等 行 政 法 院 臺 北 高 等 行 政 法 院 102 年 度 訴 字 第 1635 1574 1575 1647 1985 號 判 決 先 則 認 定 : 本 事 件 原 告 基 於 就 業 安 定 基 金 管 理 機 關 之 地 位, 對 於 85 年 關 廠 歇 業 之 失 業 勞 工, 撥 給 國 家 所 給 與 之 有 因 性 補 償 給 付 ( 無 論 要 不 要 償 還 ), 既 係 基 於 社 會 國 精 神 就 業 服 務 法 就 業 安 定 基 金 收 支 保 管 及 運 用 辦 法 貸 款 實 施 要 點 等 公 法 規 範 而 來, 則 其 權 利 義 務 關 係 自 應 受 此 等 公 法 之 規 範, 則 原 告 於 撥 款 前, 要 求 被 告 等 簽 立 的 系 爭 契 約 當 亦 屬 公 法 契 約 而 無 疑 繼 之 謂 : 原 告 所 主 張 之 貸 款 契 約 返 還 請 求 權 縱 屬 存 在, 因 係 公 法 上 之 請 求 權, 已 於 95 年 1 月 2 日 因 時 效 而 消 滅 以 上 司 法 實 務 見 解 有 無 為 使 系 爭 契 約 適 用 較 短 之 時 效 規 定, 而 不 顧 行 政 選 擇 自 由 與 當 事 人 締 約 意 思, 強 而 將 之 解 釋 為 行 政 契 約, 不 無 探 討 反 思 之 餘 地

12 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 二 隸 屬 契 約 或 代 替 行 政 處 分 契 約 概 念 區 辨 以 契 約 當 事 人 之 法 律 關 係 為 準 據, 行 政 契 約 可 大 別 為 對 等 契 約 (koordinationsrechtliche Verträge) 與 隸 屬 契 約 (subordinationsrechtliche Verträge) 二 類, 德 國 行 政 程 序 法 公 法 契 約 規 範 體 系 立 基 於 此 公 法 契 約 章 之 首 開 條 文 ( 第 54 條 ) 標 題 為 公 法 契 約 之 容 許 性 (Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags), 內 容 是 : 公 法 領 域 之 法 律 關 係, 得 以 契 約 設 定 變 更 或 消 滅 之 ( 公 法 契 約 ) 但 法 規 另 有 相 反 規 定 者, 不 在 此 限 行 政 機 關 尤 其 (insbesondere) 得 與 原 欲 對 之 為 行 政 處 分 之 相 對 人 締 結 公 法 契 約, 而 不 作 成 行 政 處 分 30 ( 粗 體 字 為 作 者 所 強 調 ) 德 國 行 政 程 序 法 未 使 用 隸 屬 契 約 一 詞, 第 54 條 第 2 句 所 稱 契 約 ( 楷 體 字 粗 體 部 分 ) 是 否 屬 於 一 種 隸 屬 契 約, 容 有 爭 議 由 於 同 法 第 55 條 以 下 一 再 出 現 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 字 句, 且 部 分 規 定 僅 適 用 於 此 類 契 約 ( 特 別 是 第 59 條 契 約 無 效 規 定 ), 故 是 類 契 約 構 成 德 國 行 政 程 序 法 公 法 契 約 規 定 的 基 本 要 素 與 重 要 骨 架 德 國 司 法 實 務 對 於 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 意 涵 的 詮 釋, 略 以 : 凡 立 於 上 下 秩 序 之 高 權 關 係 (auf einem Gebiet, auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung) 締 結 之 公 法 契 約, 皆 屬 之, 不 問 契 約 之 標 的 是 否 得 以 行 政 處 分 規 制 之 31 對 於 30 原 文 為 : Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. 31 Vgl. BVerwGE 111, 162 (165); BVerwG, NVwZ-RR 2003, 874 (875); OVG Koblenz, DVBl. 2003, 811 (812); VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583 (584).

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 13 此 種 從 寬 詮 釋 的 契 約 概 念, 學 說 頗 多 訾 議 此 種 契 約 的 定 義 一 方 面 無 異 於 公 法 契 約 的 同 語 反 覆 32 ; 另 方 面, 有 損 於 法 律 特 設 規 定 所 欲 達 成 之 保 護 目 的 是 以, 學 說 率 多 主 張 應 侷 限 在 行 政 機 關 就 契 約 之 標 的 ( 原 ) 得 以 行 政 處 分 規 制 之 情 形, 俾 以 切 合 法 律 特 別 規 定 之 立 法 旨 趣 33 至 於 此 類 契 約 的 類 型 是 否 如 第 54 條 第 2 句 之 文 義 ( 不 為 行 政 契 約 ), 僅 侷 限 在 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 (verwaltungsakt-ersetzender Verwaltungsvertrag), 則 為 另 一 法 律 解 釋 34 35 問 題 從 歷 史 解 釋 及 目 的 解 釋 出 發, 德 國 學 說 及 實 務 認 為, 除 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 外, 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 尚 包 括 以 行 政 處 分 為 標 的 之 行 政 契 約, 例 如 以 契 約 課 予 行 政 機 關 作 成 行 政 處 分 之 義 務 ( 負 擔 契 約 ), 或 預 備 作 成 行 政 處 分 之 行 政 契 約 (verwaltungsakt-vorbereitender Verwaltungsvertrag) 36 基 於 上, 要 而 言 之, 在 德 國 行 政 契 約 法 上, 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 ( 隸 屬 契 約 ) 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 反 視 吾 國 行 政 程 序 法 第 135 條 規 定 : 公 法 上 法 律 關 係 得 以 契 約 設 定 變 更 或 消 滅 之 但 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者, 不 在 此 限 係 參 考 德 國 第 54 條, 比 較 條 文 內 容, 存 有 兩 處 不 同 : 1. 但 書 多 了 依 其 性 質 不 得 締 約 之 規 定 2. 少 了 德 國 法 第 2 句 行 政 機 關 尤 其 得 與 原 欲 對 之 為 行 政 處 分 之 相 對 人 締 結 公 法 契 約, 而 不 作 成 行 政 處 分 之 規 定 此 例 彰 顯 出 比 較 行 政 法 方 法 論 之 一 項 重 要 範 例 及 路 徑 依 賴 的 問 題 反 思 : 法 律 比 較 非 能 僅 作 文 字 的 形 式 上 比 對 翻 譯 或 繼 受, 32 參 見 Ziekow 教 授 主 題 演 說, 本 書 頁 74 33 Ziekow (Fn. 22), 54 Rn. 32. 34 參 見 Jörn Axel Kämmerer, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck'scher Online- Kommentar VwVfG, 28. Edition, Stand: 01.10.2015, 54 Rn. 81 ff. m. w. N. 35 BVerwG NJW 1973, 1895; NVwZ 2000, 1285. 36 參 見 Maurer (Fn. 20), 14 Rn. 12 f.

14 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 尚 須 留 意 各 該 規 定 於 法 律 體 系 中 之 位 置 及 其 與 整 體 規 範 構 造 的 關 聯, 同 時 參 酌 該 國 學 說 與 實 務 對 該 規 定 之 解 釋 適 用 行 政 程 序 法 第 135 條 參 考 德 國 法 第 54 條 規 定 而 為 立 法, 何 以 遺 漏 第 2 句 規 定? 有 意 為 之, 或 無 心 之 失, 無 從 查 證 考 辨 德 國 立 法 例, 通 察 規 範 之 體 系, 可 知 部 分 重 要 規 定 ( 第 55 條 第 56 條 第 59 條 第 2 項 第 61 條 ) 僅 適 用 於 第 54 條 第 2 句 之 契 約 ; 觀 之 規 範 目 的, 旨 在 保 護 締 約 之 相 對 人 免 於 在 不 對 等 的 關 係 中 受 到 不 利 待 遇, 故 該 句 規 定 在 公 法 契 約 章 具 有 關 鍵 性 之 規 範 功 能, 攸 關 法 律 的 解 釋 與 適 用, 非 可 任 意 切 割 截 取 德 國 行 政 程 序 法 第 55 條 第 56 條 第 59 條 第 2 項 第 61 條, 亦 為 我 國 所 繼 受 37, 內 容 小 異 大 同 行 政 程 序 法 第 135 條 並 無 相 當 於 第 54 條 第 2 句 之 規 定, 卻 自 第 136 條 下 多 次 出 現 代 替 行 政 處 分 38 或 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 39 等 未 有 對 應 立 法 定 義 之 用 詞, 不 僅 滋 生 法 律 概 念 上 的 混 淆, 存 有 法 律 適 用 上 的 疑 義, 更 潛 藏 比 較 行 政 法 方 法 論 上 之 錯 誤, 衍 生 法 律 適 用 及 法 制 發 展 的 負 面 影 響 首 要 問 題 是, 何 謂 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約? 文 義 解 之, 似 僅 限 於 行 政 契 約 直 接 取 代 行 政 處 分 之 情 形, 也 就 是 行 政 契 約 = 行 政 處 分 例 如 行 政 機 關 經 由 與 人 民 締 結 行 政 契 約, 取 代 行 政 機 關 原 本 要 核 發 給 人 民 之 許 可 處 分 若 如 是 解, 則 此 類 行 政 處 分 只 能 是 一 種 處 分 契 約 (Verfügungsverträge) 40 比 較 德 國 行 政 程 序 法 第 54 條 第 2 句 所 稱 公 法 契 約 之 意 涵, 儘 管 學 說 與 實 務 見 解 不 一, 至 少 不 等 於 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約, 則 無 異 說 ( 參 見 前 述 ) 41 也 因 此, 倘 若 立 法 者 或 參 與 立 法 的 學 者 將 德 國 行 政 程 序 法 37 分 別 是 第 136 條 第 137 條 第 142 條 148 條 38 第 136 條 39 第 137 條 第 2 項 第 142 條 40 此 類 契 約 之 相 關 問 題, 容 後 詳 述 41 例 如 主 題 演 說 人 Jan Ziekow 認 為, 德 國 行 政 程 序 法 第 54 條 第 2 項 所 稱 之 契 約, 除

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 15 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 理 解 為 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約, 並 創 用 此 一 法 律 用 語 ( 看 似 比 較 簡 約 ), 取 代 德 國 行 政 程 序 法 第 54 條 第 2 句 規 定, 則 難 謂 不 是 法 繼 受 及 法 比 較 的 路 徑 偏 離 和 誤 蹈 歧 途 上 述 契 約 概 念 的 窄 化 不 單 是 概 念 之 爭, 更 攸 關 法 律 的 解 釋 適 用, 尤 其 是 行 政 程 序 法 第 142 條 行 政 契 約 無 效 規 定 的 適 用 範 圍 該 規 定 以 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 為 適 用 前 提, 依 其 文 義, 概 有 兩 種 詮 釋 與 發 展 的 可 能 性 : 其 一, 立 法 者 有 意 作 異 於 德 國 行 政 程 序 法 之 規 範 ( 打 破 路 徑 依 賴 ), 將 無 效 規 定 之 適 用 對 象 侷 限 在 ( 嚴 格 意 義 ) 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 其 二, 立 法 者 無 心 為 異 於 德 國 行 政 程 序 法 之 規 範 ( 依 舊 路 徑 依 賴 ), 其 使 用 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 之 概 念, 在 解 釋 上 同 於 德 國 學 說 或 實 務 見 解 第 一 種 可 能 性 或 可 顯 示 臺 灣 行 政 契 約 法 之 發 展 未 必 依 賴 德 國 法 的 勇 氣, 但 面 對 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 於 行 政 實 務 上 絕 無 僅 有 之 現 實 ( 後 詳 ), 如 此 狹 義 解 釋 之 結 果, 將 使 行 政 程 序 法 第 142 條 形 同 具 文 第 二 種 可 能 性 恰 乎 行 政 契 約 法 之 規 範 意 旨, 但 對 於 不 諳 德 國 法 的 法 律 適 用 者 ( 法 官 行 政 機 關 法 學 者 ) 來 說, 誠 難 期 待 其 從 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 的 字 義 聯 想 到 包 括 以 行 政 處 分 為 標 的 之 行 政 契 約 及 其 他 相 類 契 約, 其 結 果 亦 將 徒 有 法 條 形 式, 難 以 發 揮 實 際 的 規 範 作 用 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 外, 尚 包 括 以 作 成 行 政 處 分 為 標 的 之 行 政 契 約, 或 以 作 成 行 政 契 約 為 契 約 締 結 之 基 礎 者 參 見 Ziekow (Fn. 22), 54 Rn. 32.

16 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 參 行 政 契 約 的 類 型 與 體 系 一 和 解 契 約 與 雙 務 契 約 的 用 語 與 概 念 區 辨 緊 接 於 行 政 程 序 法 第 135 條 之 後, 第 136 條 第 137 條 仿 照 德 國 行 政 程 序 法 次 第 規 定 兩 種 契 約 類 型, 分 別 對 應 德 國 行 政 程 序 法 第 55 條 的 Vergleichsvertrag 與 第 56 條 的 Austauschvertrag( 法 律 條 文 的 標 題 ) 行 政 程 序 法 第 136 條 及 第 137 條 未 使 用 和 解 契 約 及 雙 務 契 約 稱 語, 前 者 僅 有 得 與 人 民 和 解, 締 結 行 政 契 約 字 樣, 後 者 的 規 定 則 是 行 政 機 關 與 人 民 締 結 行 政 契 約, 互 負 給 付 義 務 者, 並 無 雙 務 二 字 和 解 契 約 與 雙 務 契 約 二 詞 出 現 在 第 142 條 第 3 款 締 結 之 和 解 契 約, 未 符 合 第 一 百 三 十 六 條 之 規 定 者 第 4 款 締 結 之 雙 務 契 約, 未 符 合 第 一 百 三 十 七 條 之 規 定 者 雙 務 契 約 一 詞 在 前 瞻 之 未 見, 忽 焉 現 之 在 後, 立 法 品 質 可 窺 一 斑 行 政 契 約 類 型 萬 種, 法 律 選 定 例 示 二 種, 有 其 規 範 必 要 與 目 的 意 義, 我 國 規 定 與 德 國 法 是 否 路 徑 相 依, 殊 值 尋 索, 步 趨 線 索, 有 待 細 究 ( 一 ) 和 解 契 約 的 用 語 與 意 涵 行 政 程 序 法 第 136 條 規 定 : 行 政 機 關 對 於 行 政 處 分 所 依 據 之 事 實 或 法 律 關 係, 經 依 職 權 調 查 仍 不 能 確 定 者, 為 有 效 達 成 行 政 目 的, 並 解 決 爭 執, 得 與 人 民 和 解, 締 結 行 政 契 約, 以 代 替 行 政 處 分 比 對 德 國 行 政 程 序 法 第 55 條 : 行 政 機 關 依 合 義 務 之 裁 量, 認 為 成 立 和 解, 以 消 除 在 合 理 評 價 時 存 在 之 事 實 或 法 律 狀 態 之 不 確 定 性, 符 合 目 的 之 要 求 時, 得 經 由 相 對 人 之 讓 步 ( 和 解 ), 締 結 第

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 17 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約, 以 解 決 之 42 內 容 如 出 一 轍, 不 同 之 處 在 於, 我 國 以 以 代 替 行 政 處 分 等 語 代 替 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 從 行 政 院 版 立 法 理 由 : 和 解 契 約 係 隸 屬 契 約 之 一 種, 以 解 決 事 實 或 法 律 關 係 之 不 能 確 定 為 目 的 參 考 德 國 聯 邦 行 政 程 序 法 第 55 條 等 語 可 以 推 知, 立 法 者 將 和 解 契 約 理 解 為 德 國 行 政 程 序 法 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約, 其 意 涵 的 詮 釋 或 可 參 照 德 國 學 說 與 實 務 見 解, 不 侷 限 於 嚴 格 意 義 的 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 然 如 前 述, 對 於 法 律 適 用 者 來 說, 從 中 文 語 義 ( 代 替 行 政 處 分 ) 甚 難 推 知 其 原 意 是 anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen( 而 不 作 成 行 政 處 分 ), 進 而 掌 握 該 條 的 規 範 意 旨 是 : 行 政 機 關 得 捨 棄 單 方 之 規 制, 而 為 雙 方 互 相 讓 步 的 合 意, 但 不 以 行 政 契 約 取 代 行 政 處 分 為 限 徵 之 司 法 實 務, 可 證 行 政 程 序 法 第 136 條 之 規 範 意 旨 及 適 用 範 圍 仍 屬 待 解 問 題 43 不 惟 如 是, 德 國 行 政 程 序 法 第 55 條 和 解 契 約 之 規 定, 寓 含 授 權 行 政 機 關 得 締 結 和 解 契 約 之 意 旨, 同 時 亦 有 限 制 締 約 之 規 範 意 旨 質 言 之, 行 政 機 關 必 須 窮 盡 事 實 調 查 之 義 務 ( 職 權 調 查 原 則 ), 始 能 締 結 和 解 契 約, 否 則 構 42 原 文 為 : Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des 54 Satz 2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. 43 例 如 最 高 行 政 法 院 100 年 度 判 字 第 532 號 判 決 針 對 稅 務 協 談 之 性 質 及 拘 束 力, 闡 述 如 下 : 參 諸 行 政 程 序 法 第 136 條 : 之 規 定, 應 認 協 談 若 係 因 稽 徵 機 關 就 行 政 處 分 所 依 據 之 事 實 或 法 律 關 係, 依 職 權 調 查 仍 不 能 確 定, 為 有 效 達 成 行 政 目 的 而 為, 且 已 經 稽 徵 機 關 簽 報 核 定 或 簽 提 復 查 委 員 會, 並 據 以 作 成 處 分 或 復 查 決 定 者, 則 此 協 談 結 果, 應 認 除 有 上 述 協 談 作 業 要 點 第 13 條 但 書 規 定 之 兩 款 情 形 外, 本 於 行 政 契 約 之 拘 束 力 及 誠 信 原 則, 稽 徵 機 關 及 納 稅 義 務 人 均 不 得 再 為 反 於 協 談 結 果 之 主 張 揆 諸 上 述 闡 述 之 意 旨, 最 高 行 政 法 院 參 諸 行 政 程 序 法 第 136 條 而 肯 認 稅 務 協 談 為 一 種 行 政 契 約, 且 具 有 拘 束 力 然 其 是 否 為 行 政 程 序 法 第 136 條 規 定 之 和 解 契 約? 是 否 代 替 行 政 處 分? 代 替 何 種 行 政 處 分? 均 懸 而 未 論

18 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 成 違 法 而 無 效 44 因 此, 本 條 之 解 釋 適 用 若 僅 著 眼 於 行 政 契 約 能 否 代 替 行 政 處 分, 容 易 忽 略 主 管 機 關 是 否 善 盡 調 查 義 務 之 違 法 審 查 課 題, 從 而 發 生 偏 離 規 範 準 心 之 疏 誤 45 就 契 約 類 型 而 言, 行 政 程 序 法 有 關 和 解 契 約 及 雙 務 契 約 之 規 定, 僅 是 例 示, 並 不 排 除 行 政 機 關 與 人 民 締 結 對 等 和 解 契 約 之 可 能, 故 癥 結 不 在 能 否 締 結 和 解 契 約, 而 是 有 無 行 政 程 序 法 第 142 條 第 3 款 無 效 規 定 之 適 用 46 ( 二 ) 雙 務 契 約 的 用 語 與 意 涵 行 政 程 序 法 第 137 條 第 1 項 所 本 之 德 國 行 政 程 序 法 第 56 條 第 1 項 規 定 : 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約, 約 定 契 約 當 事 人 對 行 政 機 關 負 對 待 給 付 義 務 者, 於 契 約 中 約 定 該 對 待 給 付 之 特 定 目 的, 且 有 助 於 行 政 機 關 履 行 其 公 共 任 務 時, 得 締 結 之 對 待 給 付 依 整 體 情 況 應 相 當, 且 與 行 政 機 關 之 契 約 給 付 具 有 合 理 之 關 聯 47 上 開 規 定 中 未 見 Austauschvertrag( 譯 按 : 交 換 契 約 ) 一 詞, 而 係 以 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 領 銜 規 範 此 類 契 約 的 核 心 內 容 是 : 約 定 契 約 當 事 人 對 行 政 機 關 負 對 待 給 付 義 務 (in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet ), 以 此 為 據, 德 國 行 政 程 序 法 第 56 條 所 稱 之 44 參 見 Ziekow 教 授 主 題 演 說, 本 書 頁 75 90 45 關 於 和 解 契 約 與 職 權 調 查 原 則 之 關 係, 參 見 Jan Ziekow/Thorsten Siegel, Entwicklung und Perspektiven des Rechts des öffentlich-rechtlichen Vertrages Teil 2, VerwArch 2004, S. 133 (142). 46 參 見 本 文 肆 一 47 原 文 為 : Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des 54 Satz 2, in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet, kann geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen.

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 19 Austauschvertrag 契 約 概 念, 含 有 兩 項 要 素 : 1. 基 於 隸 屬 關 係 所 締 結 之 契 約 ( 第 54 條 第 2 句 所 稱 之 公 法 契 約 ) 2. 以 ( 人 民 ) 對 行 政 機 關 之 對 待 給 付 為 契 約 標 的 不 同 於 上, 我 國 行 政 程 序 法 第 137 條 第 1 項 規 定 : 行 政 機 關 與 人 民 締 結 行 政 契 約, 互 負 給 付 義 務 者, 應 符 合 下 列 各 款 之 規 定.. 未 限 定 隸 屬 關 係 之 契 約 ( 或 所 謂 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 ), 舉 凡 行 政 機 關 與 人 民 ( 契 約 當 事 人 ) 約 定 互 負 給 付 義 務 者, 皆 須 遵 守 同 項 各 款 規 定 緊 隨 在 後 之 第 2 項 規 定 : 行 政 處 分 之 作 成, 行 政 機 關 無 裁 量 權 時, 代 替 該 行 政 處 分 之 行 政 契 約 所 約 定 之 人 民 給 付, 以 依 第 九 十 三 條 第 一 項 規 定 得 為 附 款 者 為 限 48 兀 然 出 現 代 替 該 行 政 處 分 之 行 政 契 約 等 語, 遂 生 第 1 項 互 負 給 付 義 務 之 行 政 契 約 制 度 形 貌 的 解 釋 疑 義, 並 衍 生 出 一 連 串 錯 綜 複 雜 的 適 用 問 題, 僅 舉 三 端 : 首 先, 行 政 程 序 法 第 137 條 第 2 項 所 稱 代 替 該 行 政 處 分 之 行 政 契 約 如 何 界 定? 若 僅 限 於 以 行 政 契 約 取 代 行 政 處 分 之 情 形 ( 處 分 契 約 ), 則 因 行 政 法 制 及 實 務 上 少 有 處 分 契 約 而 同 如 虛 設 其 次, 行 政 程 序 法 第 142 條 係 以 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 為 該 條 適 用 之 前 提 要 件, 第 137 條 第 1 項 僅 稱 行 政 機 關 與 人 民 締 結 行 政 契 約, 互 負 給 付 義 務 者, 並 無 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 等 語, 是 否 適 用 第 142 條 第 4 款 規 定, 顯 有 疑 義 再 三, 所 謂 互 負 給 付 義 務, 指 涉 範 疇 為 何? 契 約 當 事 人 互 負 之 給 付 是 否 須 有 對 價 關 係, 且 皆 須 明 載 於 契 約 之 上? 於 此 涉 48 行 政 院 版 之 立 法 理 由 : 如 行 政 機 關 作 成 行 政 處 分 本 無 裁 量 權, 亦 即 行 政 機 關 依 法 本 負 有 作 成 某 一 授 益 處 分 之 義 務, 而 人 民 對 之 有 請 求 權 時, 自 不 容 行 政 機 關 任 意 締 結 雙 務 契 約 以 代 替 行 政 處 分, 使 人 民 增 加 負 擔 給 付 義 務, 故 於 本 條 第 2 項 特 別 規 定,

20 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 及 hinkende Austauschverträge( 跛 足 交 換 契 約 ) 的 概 念 問 題, 有 待 釐 清, 緊 接 論 之 二 雙 務 契 約 與 單 務 契 約 的 用 語 與 概 念 區 辨 行 政 程 序 法 第 137 條 僅 稱 行 政 機 關 與 人 民 締 結 行 政 契 約, 互 負 給 付 義 務 者, 並 未 命 名 契 約, 卻 於 第 142 條 第 4 款 出 現 締 結 之 雙 務 契 約 字 樣 立 法 品 質 疏 劣, 已 見 前 述, 續 究 雙 務 契 約 一 詞 的 使 用 及 其 解 釋 適 用 問 題 從 立 法 理 由 可 推 雙 務 契 約 一 詞 是 德 文 Austauschvertrag 的 中 文 對 應 與 侈 譯 該 詞 雖 為 德 國 學 說 與 實 務 所 慣 用, 卻 僅 見 諸 德 國 行 政 程 序 法 第 56 條 的 標 題, 而 無 立 法 定 義 從 法 條 文 義 以 觀, Austauschvertrag 的 標 的 是 使 契 約 當 事 人 對 行 政 機 關 負 有 對 待 給 付 之 義 務, 可 知 此 類 契 約 不 以 互 負 對 待 給 付 (synallagmatisch) 義 務 為 必 要 49, 亦 即 Austauschvertrag gegenseitiger Vertrag( 互 負 對 待 給 付 義 務 之 契 約 ) 後 者 國 內 通 常 譯 為 雙 務 契 約, 於 民 法 學 說 與 實 務 普 遍 通 用 50 是 以, 若 再 將 Austauschvertrag 譯 為 雙 務 契 約, 一 則 難 免 造 成 概 念 的 混 淆, 另 則 容 易 將 民 法 雙 務 契 約 的 概 念 誤 植 適 用 於 行 政 程 序 法 第 137 條 規 範 之 行 政 契 約 試 擇 實 務 一 例 土 地 代 恢 復 原 狀 契 約 案 51, 作 為 比 較 行 政 法 方 法 論 的 示 範 案 例 與 反 思 教 材 事 實 概 要 : 原 告 經 被 告 ( 宜 蘭 縣 政 府 ) 查 獲 未 經 許 可 擅 採 所 有 宜 蘭 縣 某 非 都 市 特 定 農 業 區 農 牧 用 地 ( 下 稱 系 爭 土 地 ) 上 之 土 石 外 運, 經 被 告 處 以 罰 鍰, 並 限 期 原 告 恢 復 原 狀 嗣 經 被 告 現 場 複 勘 49 Ziekow (Fn. 22), 56 Rn. 3. 50 參 見 王 澤 鑑, 債 法 原 理 基 本 理 論 : 債 之 發 生 契 約 無 因 管 理, 增 訂 3 版, 頁 160(2012 年 ) 關 於 雙 務 契 約 之 概 念, 另 參 李 建 良 ( 註 25), 本 書 頁 148-150 51 臺 北 高 等 行 政 法 院 94 年 度 訴 字 第 2841 號 判 決

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 21 後, 認 原 告 仍 未 恢 復 原 狀, 再 處 以 罰 鍰 因 原 告 違 反 土 地 分 區 使 用 管 制, 屢 經 被 告 限 期 恢 復 原 狀 而 不 遵 從, 雙 方 為 迅 速 恢 復 系 爭 土 地 原 狀, 簽 訂 土 地 代 恢 復 原 狀 契 約 ( 下 稱 系 爭 契 約 ), 約 定 : 乙 方 ( 即 原 告 ) 於 系 爭 土 地 上, 因 採 土 石 致 系 爭 土 地 大 範 圍 凹 陷, 影 響 該 區 地 貌 及 地 層, 依 區 域 計 劃 法 第 21 條 規 定, 雙 方 為 迅 速 恢 復 系 爭 土 地 原 狀, 特 依 行 政 程 序 法 第 137 條 規 定, 由 乙 方 無 條 件 同 意 甲 方 ( 即 被 告 ) 代 恢 復 土 地 原 狀, 甲 方 ( 即 被 告 ) 不 得 向 乙 方 請 求 支 出 之 回 填 費 用 ; 甲 方 以 適 當 土 壤 代 為 辦 理 回 填, 使 系 爭 土 地 得 恢 復 農 牧 用 地 使 用 惟 被 告 並 未 依 約 回 填 系 爭 土 地 以 恢 復 土 地 原 狀, 原 告 乃 提 起 本 件 行 政 訴 訟, 請 求 被 告 履 行 於 本 案 中, 系 爭 契 約 取 代 主 管 機 關 原 應 依 行 政 執 行 法 第 29 條 所 為 之 代 履 行 ( 含 代 履 行 費 用 ) 措 施 依 系 爭 契 約, 被 告 負 有 以 適 當 土 壤 代 為 辦 理 回 填, 使 系 爭 土 地 得 恢 復 農 牧 用 地 使 用 之 契 約 上 義 務 此 項 契 約 是 否 合 法 有 效, 首 須 定 性 其 是 否 為 行 政 程 序 法 第 137 條 所 定 之 雙 務 契 約? 就 此, 臺 北 高 等 行 政 法 院 持 否 定 見 解, 理 由 如 下 : 查 系 爭 契 約 訂 立 之 緣 由 已 如 前 述, 乃 因 原 告 遲 未 履 行 恢 復 系 爭 土 地 原 狀 之 義 務, 適 被 告 取 得 北 宜 高 速 公 路 工 程 餘 土 得 供 回 填 之 用, 乃 有 系 爭 契 約 是 以, 系 爭 契 約 約 定 被 告 之 給 付 內 容 即 為 履 行 原 告 依 處 分 書 應 負 之 恢 復 原 狀 義 務 ; 再 由 被 告 承 辦 人 當 時 簽 擬 之 意 見 載 明 經 裁 示 研 擬 依 行 政 程 序 法 第 136 條 規 定 與 受 處 分 人 締 結 行 政 契 約 代 替 行 政 處 分, 以 免 其 異 議 造 成 執 行 窒 礙 難 行, 並 分 別 邀 地 主 協 商 訂 約 職 局 已 在 92 年 1 月 21 日 邀 甲 先 生 同 意 本 府 代 其 恢 復, 足 認 被 告 係 為 避 免 依 區 域 計 畫 法 第 21 條 第 2 項 規 定 採 取 代 為 履 行 恢 復 原 狀 之 措 施 時, 招 致 原 告 之 異 議 或 抵 制, 乃 以 訂 立 系 爭 契 約 代 替 其 直 接 強 制 行 為, 俾 益 執 行 效 率 故 系 爭 契 約 在 兩 造 合 意 下 已 合 法 成 立, 而 其 主 要

22 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 內 容 即 為 被 告 應 代 原 告 履 行 其 應 負 之 義 務, 性 質 上 為 一 種 單 務 契 約 所 謂 雙 務 契 約 係 指 雙 方 當 事 人 互 負 對 價 關 係 之 債 務, 又 所 稱 對 價 關 係, 乃 指 主 觀 上 雙 方 當 事 人 所 為 給 付 互 相 依 存, 互 為 因 果 而 有 報 償 關 係 之 意, 故 債 務 與 債 務 間 互 有 補 償 性 質, 而 彼 此 互 為 代 價 系 爭 契 約 第 1 條 約 定 : 由 乙 方 無 條 件 同 意 甲 方 代 恢 復 土 地 原 狀, 甲 方 不 得 向 乙 方 請 求 支 出 之 回 填 費 用 第 2 條 約 定 : 甲 方 以 適 當 土 壤 代 為 辦 理 回 填, 使 系 爭 土 地 得 恢 復 農 牧 用 地 使 用, 乙 方 於 甲 方 之 施 工 人 員 進 入 系 爭 土 地 施 工 期 間, 不 得 提 出 異 議 或 以 任 何 方 式 阻 擾 工 程 進 行, 準 此, 原 告 之 義 務 為 提 供 土 地 及 不 為 阻 撓, 被 告 之 義 務 則 係 將 土 地 恢 復 為 農 牧 用 地 使 用, 二 者 之 間 顯 不 具 有 互 為 代 價 之 性 質 雖 系 爭 契 約 載 明 特 依 行 政 程 序 法 第 137 條 規 定, 惟 由 契 約 之 內 容 及 訂 立 之 背 景 因 素, 解 釋 系 爭 契 約 之 性 質 應 屬 單 務 契 約, 詳 如 前 述, 自 不 受 契 約 上 之 該 等 文 字 之 拘 束 是 以, 原 告 主 張 系 爭 契 約 為 雙 務 契 約, 尚 無 可 採 則 關 於 本 件 契 約 是 否 符 合 行 政 程 序 法 第 137 條 關 於 雙 務 契 約 之 各 項 各 款 之 規 定, 即 無 論 究 之 必 要 顯 而 易 見, 行 政 法 院 係 以 民 法 上 之 雙 務 契 約 詮 釋 行 政 程 序 法 第 137 條 ( 嚴 格 而 言 是 第 142 條 第 4 款 ) 之 雙 務 契 約, 而 非 著 眼 於 行 政 程 序 法 第 137 條 的 規 範 意 涵 於 此 存 有 多 重 交 錯 的 比 較 法 方 法 論 課 題 : 民 法 的 比 較 行 政 法 的 比 較 與 民 法 與 行 政 法 的 比 較 Gegenseitiger Vertrag( 雙 務 契 約 ) 是 德 國 民 法 典 (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) 第 2 部 第 3 編 ( 契 約 債 之 關 係 ) 第 2 章 ( 第 320 至

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 23 327 條 ) 的 章 名 52 依 德 國 通 說 之 見 解, 德 國 民 法 所 稱 之 雙 務 契 約, 指 互 負 對 待 給 付 義 務 之 契 約, 也 就 是 當 事 人 約 定 之 給 付 義 務 立 於 一 種 互 為 條 件 的 依 附 關 係 (in einer synallagmatischen Abhängigkeit) 53, 恆 為 具 有 對 價 關 係 之 有 償 契 約 (entgeltliche Verträge) 54 在 此 之 外, 德 國 民 法 學 說 與 實 務 另 有 Austauschvertrag ( 交 換 契 約 ) 概 念 的 使 用, 以 之 區 分 Gesellschaftsvertrag( 合 夥 契 約 ) Austauschvertrag( 交 換 契 約 ) 多 半 是 雙 務 契 約, 但 二 者 並 不 相 等 例 如 法 院 及 公 證 費 用 法 (Gerichts- und Notarkostengesetz, GNotG) 第 97 條 第 3 項 規 定 提 及 以 給 付 之 交 換 為 標 的 之 契 約 (Verträge, die den Austausch von Leistungen zum Gegenstand haben), 此 類 Austauschvertrag( 交 換 契 約 ) 之 意 涵, 依 學 說 見 解, 包 括 德 國 民 法 第 320 條 以 下 之 雙 務 契 約, 以 及 其 他 非 雙 務 之 契 約 55 經 由 民 法 概 念 的 比 較, 殆 可 推 得 德 國 行 政 程 序 法 第 56 條 所 定 之 交 換 契 約 不 等 於 雙 務 契 約 再 進 一 步 究 柢,Austauschvertrag( 交 換 契 約 ) 概 念 是 德 國 行 政 程 序 法 的 目 的 創 設 (Zweckschöpfung), 為 特 定 規 範 目 的 下 的 法 學 產 物 從 法 體 系 整 體 觀 之, 是 項 目 的 概 念 不 能 侷 囿 於 德 國 民 法 第 320 條 以 下 所 定 雙 務 契 約 規 定 下 作 狹 義 理 解, 而 應 突 破 或 超 越 私 法 的 思 維 格 局, 觀 照 公 法 規 範 意 義 ( 針 對 人 民 給 付 與 行 政 處 分 的 對 應 關 係, 規 範 以 契 約 形 成 人 民 給 付 義 務 之 法 容 許 性 ), 設 定 其 適 用 範 圍 56, 尤 其 應 擴 及 適 用 到 以 行 政 契 約 課 予 人 民 單 方 義 務, 以 交 換 契 約 外 行 政 處 分 的 作 成 之 情 形, 即 所 謂 hinkende Austauschverträge( 跛 足 交 換 契 約 ), 以 免 存 有 規 範 上 的 保 52 反 觀 我 國 民 法, 未 見 雙 務 契 約 一 詞 53 拉 丁 法 諺 :do ut des, 意 指 我 給 付, 換 你 給 付 54 參 見 Hubert Schmidt, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar BGB, 36. Edition, Stand: 01.08.2015, 320 Rn. 4. 55 參 見 Manfred Bengel, in: Korintenberg (bedr.), Gerichts- und Notarkostengesetz, 19. Aufl., 2015, 97 Rn. 17. 56 Heinz Joachim Bonk/Werner Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz: Kommentar, 8. Aufl., 2014, 56 Rn. 16.

24 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 護 漏 洞 行 政 程 序 法 第 137 條 以 德 國 行 政 程 序 法 第 56 條 為 師, 在 繼 受 過 程 中 選 用 雙 務 契 約 此 一 民 法 慣 用 的 法 律 用 詞, 造 成 一 語 雙 義 (one term two meanings) 的 現 象 固 然, 此 種 Homonym 或 Homograph 之 情 形, 法 學 領 域 所 在 多 有, 若 能 分 辨 清 楚, 各 自 解 法, 諒 無 大 礙 然 若 熟 稔 民 法 實 務 不 諳 行 政 法 學, 將 民 法 雙 務 契 約 誤 植 到 行 政 法 之 雙 務 契 約 上, 則 要 不 犯 錯 也 難 三 處 分 契 約 與 負 擔 契 約 的 用 語 與 概 念 區 辨 依 契 約 當 事 人 之 關 係, 行 政 契 約 可 大 別 為 對 等 契 約 ( 水 平 契 約 ) 與 隸 屬 契 約 ( 從 屬 契 約 ) 二 種, 其 概 念 區 分 著 眼 於 法 律 關 係 的 結 構 要 素 隸 屬 契 約 ( 從 屬 契 約 ) 的 重 點 在 於 行 政 機 關 得 選 擇 以 契 約 形 成 行 政 法 上 法 律 關 係, 而 不 以 行 政 處 分 單 方 規 制 之 至 於 契 約 產 生 何 種 法 律 效 果 之 實 質 法 律 關 係, 初 非 所 問 隸 屬 契 約 為 德 國 行 政 程 序 法 中 公 法 契 約 規 定 的 結 構 要 素, 與 行 政 處 分 制 度 構 成 既 分 庭 抗 禮 又 犬 牙 交 錯 的 微 妙 關 聯 除 上 述 類 型 外, 以 契 約 標 的 與 效 力 為 據, 德 國 學 說 另 有 處 分 契 約 (Verfügungsvertrag) 與 負 擔 契 約 (Verpflichtungsvertrag) 之 區 分, 為 民 法 領 域 常 見 的 分 類, 並 以 此 建 立 民 事 契 約 之 基 本 體 系 於 公 法 契 約 領 域, 非 能 直 接 比 附 援 用, 須 另 行 建 構 根 據 德 國 行 政 法 學 說 之 見 解, 處 分 契 約, 指 直 接 設 定 變 更 或 消 滅 特 定 公 法 關 係 之 契 約, 無 需 另 一 履 行 行 為 始 生 法 律 效 果 例 如 : 行 政 契 約 直 接 取 代 人 民 申 請 之 許 可 處 分 與 此 相 對, 負 擔 契 約 係 課 予 特 定 之 義 務, 故 尚 需 另 一 行 為 履 行 之, 始 能 發 生 約 定 內 容 之 法 律 效 果 例 如 : 行 政 契 約 約 定 行 政 機 關 應 為 特 定 之 許 可 處 分, 需

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 25 俟 行 政 機 關 依 約 作 成 該 許 可 處 分, 始 生 許 可 處 分 之 效 力 57 處 分 契 約 與 負 擔 契 約 之 區 別, 要 言 之, 前 者 直 接 改 變 法 律 狀 態 ( 無 需 履 行 行 為 ); 後 者 課 予 給 付 義 務 ( 需 有 履 行 行 為 ), 大 抵 與 民 事 契 約 相 同 不 過, 若 以 行 政 處 分 為 契 約 標 的 時, 因 行 政 處 分 本 身 亦 發 生 法 律 效 果, 故 此 類 契 約 尚 須 依 行 政 處 分 規 制 效 力 之 不 同 而 再 作 進 一 步 的 細 分 行 政 處 分 依 其 規 制 效 力 可 分 為 下 命 處 分 形 成 處 分 與 確 認 處 分 形 成 處 分, 係 直 接 設 定 變 更 或 消 滅 具 體 之 法 律 關 係, 例 如 建 築 許 可 之 核 發 建 築 許 可 若 以 契 約 核 發 者, 為 處 分 契 約 至 於 建 築 許 可 得 否 以 行 政 契 約 核 發 之, 屬 處 分 契 約 是 否 合 法 之 另 一 問 題 又 如 資 金 補 助, 主 管 機 關 得 直 接 以 行 政 處 分 單 方 確 認 之 58, 亦 得 與 申 請 人 締 結 補 助 契 約, 先 不 論 申 請 人 之 對 待 給 付 為 何, 締 約 方 式 有 三 種 可 能 : 其 一 約 定 主 管 機 關 負 有 給 予 一 定 金 額 補 助 之 義 務 ; 其 二, 約 定 主 管 機 關 負 有 作 成 補 助 處 分 之 義 務 ; 其 三, 直 接 以 契 約 取 代 主 管 機 關 應 作 成 之 補 助 處 分 第 一 種 情 形, 與 行 政 處 分 無 關, 金 錢 給 付 義 務 為 契 約 之 義 務, 為 單 純 之 負 擔 契 約 ; 第 二 種 情 形 是 以 行 政 處 分 為 標 的 之 負 擔 契 約, 尚 須 由 主 管 機 關 作 成 補 助 處 分 第 三 種 情 形 表 面 上 是 處 分 契 約, 亦 即 直 接 以 行 政 契 約 代 替 補 助 處 分 不 過, 主 管 機 關 須 履 行 該 契 約 之 給 付 義 務, 申 請 人 始 能 取 得 受 補 助 之 金 錢 契 約 之 一 方 ( 主 管 機 關 ) 若 拒 絕 履 行, 則 契 約 之 另 一 方 ( 人 民 ) 尚 須 提 起 一 般 給 付 訴 訟, 請 求 履 行 契 約, 以 資 救 濟 下 命 處 分, 旨 在 課 予 相 對 人 行 政 法 上 義 務, 亦 可 作 為 行 政 契 約 之 標 的 例 如 警 察 得 以 行 政 處 分 命 人 民 為 排 除 特 定 危 險 之 義 務 ( 警 察 處 分 ), 或 以 契 約 約 定 人 民 負 有 排 除 特 定 危 險 之 義 務 59 行 政 處 分 之 義 務 57 參 見 Ziekow (Fn. 22), 54 Rn. 37. 58 德 國 學 說 有 認 為 資 金 補 助 之 處 分 屬 於 確 認 處 分, 參 見 Maurer (Fn. 20), 9 Rn. 48 類 此 定 性 問 題, 學 說 上 不 無 爭 議, 暫 此 不 論 59 參 見 Maurer (Fn. 20), 14 Rn. 14.

26 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 轉 換 成 契 約 之 義 務, 似 為 處 分 契 約, 然 因 此 類 契 約 課 予 之 義 務, 需 經 履 行 方 能 達 成 契 約 之 目 的, 故 仍 非 嚴 格 意 義 之 處 分 契 約 處 分 契 約 與 負 擔 契 約, 鮮 見 於 我 國 行 政 法 學 說 與 實 務 少 數 之 例 為 最 高 行 政 法 院 98 年 度 判 字 第 1466 號 判 決, 其 涉 及 行 政 程 序 法 第 140 條 第 1 項 行 政 契 約 依 約 定 內 容 履 行 將 侵 害 第 三 人 之 權 利 者, 應 經 該 第 三 人 書 面 之 同 意, 始 生 效 力 之 適 用 問 題 於 判 決 中, 最 高 行 政 法 院 提 及 處 分 契 約 第 三 人 負 擔 契 約 概 念, 並 分 別 以 括 號 夾 文 ( 直 接 引 起 第 三 人 權 利 變 動 者 ) ( 約 定 由 第 三 人 對 他 方 為 給 付 者 ) 方 式 定 義 之, 可 供 反 思 比 較 法 方 法 論 與 德 臺 兩 國 行 政 契 約 法 是 否 路 徑 相 依 的 示 範 事 例, 在 此 僅 提 出 二 點 觀 察 60 : 其 一, 德 國 法 上 處 分 契 約 與 負 擔 契 約 之 概 念 為 我 國 所 繼 受 ( 民 法 及 行 政 法 ), 於 概 念 理 解 上 是 否 正 確 無 間 抑 或 存 有 歧 異, 進 而 在 適 用 上 產 生 誤 差? 其 二, 源 於 民 法 領 域 之 處 分 契 約 與 負 擔 契 約 概 念, 用 之 於 行 政 法 領 域 是 否 產 生 規 範 目 的 上 的 落 差? 尤 其 行 政 法 之 核 心 概 念 與 制 度 行 政 處 分, 不 存 於 民 法 領 域 質 言 之, 行 政 處 分 乃 是 一 種 特 殊 之 法 律 行 為 61, 不 同 於 民 法 之 意 思 表 示, 以 行 政 處 分 為 標 的 之 契 約 構 造, 迥 異 於 以 私 法 自 治 理 念 為 基 礎 之 私 權 契 約 體 系, 應 打 破 行 政 法 發 展 依 賴 民 法 路 徑 之 桎 梏, 建 立 一 套 有 別 於 民 事 契 約 的 行 政 契 約 規 範 體 系 ( 不 問 是 實 體 法 或 程 序 法 ) 62 60 詳 細 分 析, 參 見 李 建 良 ( 註 25), 本 書 頁 164-171 61 與 行 政 法 上 之 意 思 表 示 的 異 同 與 區 分, 為 行 政 法 學 上 迄 今 未 解 的 難 題 之 一 62 觀 念 上 應 加 注 意 的 是, 於 此 並 非 涉 及 公 法 契 約 與 私 法 契 約 之 契 約 屬 性 區 分 問 題, 而 是 契 約 規 範 內 涵 的 建 構 是 以, 縱 使 放 棄 公 法 與 私 法 契 約 之 概 念 區 分, 例 如 不 問 是 公 法 性 質 或 私 法 性 質 之 契 約 概 稱 為 行 政 契 約, 或 行 政 機 關 所 締 結 之 契 約 概 為 行 政 契 約, 仍 應 就 契 約 之 標 的 是 否 涉 及 行 政 處 分 而 為 不 同 之 規 範 設 定 與 解 釋 適 用

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 27 肆 行 政 契 約 的 要 件 與 效 力 行 政 機 關 締 結 之 契 約, 其 法 律 定 性 及 類 型 區 分 與 行 政 契 約 之 合 法 性 及 效 力 互 有 關 聯 以 下 擇 取 若 干 與 比 較 行 政 法 方 法 論 有 關 之 問 題 解 說 導 論 之 一 行 政 契 約 的 無 效 規 範 體 系 構 造 行 政 程 序 法 有 關 行 政 契 約 無 效 事 由 及 依 據 之 規 定, 整 理 如 下 : ( 一 ) 一 般 之 無 效 事 由 ( 一 體 適 用 於 所 有 行 政 契 約 ) 1. 行 政 契 約 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者 ( 第 141 條 第 2 項 前 段 ) 2. 行 政 契 約 準 用 民 法 規 定 之 結 果 為 無 效 者 ( 第 141 條 第 1 項 ) 3. 行 政 契 約 當 事 人 之 一 方 為 人 民, 依 法 應 以 甄 選 或 其 他 競 爭 方 式 決 定 該 當 事 人 時, 行 政 機 關 未 事 先 公 告 應 具 之 資 格 及 決 定 之 程 序, 或 決 定 前, 未 給 予 參 與 競 爭 者 表 示 意 見 之 機 會 者 ( 第 141 條 第 2 項 後 段 ) ( 二 ) 特 別 之 無 效 事 由 ( 僅 適 用 於 代 替 行 政 處 分 之 行 政 契 約 ) 1. 與 其 內 容 相 同 之 行 政 處 分 為 無 效 者 ( 第 142 條 第 1 款 ) 2. 與 其 內 容 相 同 之 行 政 處 分, 有 得 撤 銷 之 違 法 原 因, 並 為 締 約 雙 方 所 明 知 者 ( 第 142 條 第 2 款 ) 3. 締 結 之 和 解 契 約, 未 符 合 第 136 條 之 規 定 者 ( 第 142 條 第 3 款 ) 4. 締 結 之 雙 務 契 約, 未 符 合 第 137 條 之 規 定 者 ( 第 142 條 第 4 款 ) 行 政 處 分 違 法, 除 有 無 效 事 由 外 63, 原 則 上 得 予 撤 銷, 行 政 程 64 65 序 法 及 行 政 訴 訟 法 定 有 明 文 相 對 於 此, 對 於 行 政 契 約 違 法 之 63 行 政 程 序 法 第 111 條 64 行 政 程 序 法 第 110 條 第 3 項 第 115 條 第 117 條 65 行 政 訴 訟 法 第 4 條

28 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 法 律 效 果, 行 政 程 序 法 僅 有 無 效 之 規 定, 由 此 可 推 : 違 法 之 行 政 契 約, 除 有 無 效 事 由 外, 其 法 律 效 力 不 受 影 響, 具 有 高 於 行 政 處 分 之 存 續 力 德 國 學 說 與 實 務 亦 同 此 說 66, 可 資 佐 證 上 開 無 效 事 由 有 特 別 與 一 般 之 分, 適 用 順 序 上, 前 者 應 先 於 後 者 於 一 般 之 無 效 事 由 中, 又 有 行 政 法 之 事 由 與 準 用 民 法 規 定 之 事 由, 前 者 應 先 於 後 者 於 準 用 民 法 規 定 之 事 由 中, 再 又 有 具 體 規 定 與 概 括 規 定 之 別, 前 者 如 民 法 第 88 條 第 92 條 ; 後 者 如 民 法 第 71 條 第 72 條 第 73 條, 前 者 應 先 於 後 者 此 外, 尚 有 法 律 要 件 適 用 行 政 程 序 法, 法 律 效 果 準 用 民 法 者, 例 如 行 政 程 序 法 第 139 條 規 定 行 政 契 約 之 締 結, 應 以 書 面 為 之, 違 反 者, 準 用 民 法 第 73 條 規 定, 無 效 67 須 特 別 說 明 者, 意 思 表 示 之 內 容 有 錯 誤, 或 因 被 詐 欺 或 被 脅 迫 而 為 意 思 表 示 者, 表 意 人 得 撤 銷 其 意 思 表 示, 民 法 第 88 條 第 92 條 定 有 明 文, 於 行 政 契 約 自 得 準 用 之 惟 表 意 人 所 得 撤 銷 者, 為 其 契 約 之 意 思 表 示, 其 法 律 效 果 則 準 用 民 法 第 114 條 : 法 律 行 為 經 撤 銷 者, 視 為 自 始 無 效 規 定, 該 行 政 契 約 因 契 約 之 意 思 表 示 ( 要 約 或 承 諾 ) 無 效 而 無 效 68 茲 有 問 題 者, 民 法 第 74 條 規 定 : 法 律 行 為, 係 乘 他 人 之 急 迫 輕 率 或 無 經 驗, 使 其 為 財 產 上 之 給 付 或 為 給 付 之 約 定, 依 當 時 情 形 顯 失 公 平 者, 法 院 得 因 利 害 關 係 人 之 聲 請, 撤 銷 其 法 律 行 為 或 減 輕 其 給 付 前 項 聲 請, 應 於 法 律 行 為 後 一 年 內 為 之 於 行 政 契 約 是 否 及 如 何 準 用 之? 民 法 第 74 條 繼 受 自 德 國 民 法 第 138 條 第 2 項, 其 規 定 有 上 述 所 謂 66 參 見 Ziekow 教 授 主 題 演 說, 本 書 頁 78 67 有 關 書 面 要 式 要 求 之 適 用 問 題, 參 見 肆 三 68 同 說 參 見 Maurer (Fn. 20), 14 Rn. 40.

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 29 暴 利 行 為 69 之 情 形 者, 法 律 行 為 無 效 反 之, 我 國 則 規 定 須 提 起 訴 訟 撤 銷 之 70 若 依 行 政 程 序 法 第 149 條 規 定 : 行 政 契 約, 本 法 未 規 定 者, 準 用 民 法 相 關 之 規 定 71 準 用 民 法 第 74 條, 其 結 果 勢 須 在 行 政 訴 訟 上 創 設 行 政 契 約 ( 法 律 行 為 ) 之 撤 銷 訴 訟, 是 否 符 合 行 政 程 序 法 建 構 的 行 政 契 約 無 效 規 範 體 系, 不 無 探 討 之 餘 地 二 行 政 契 約 的 容 許 性 與 判 斷 準 據 對 於 意 思 合 致 自 願 構 建 的 行 政 契 約 ( 規 範 ), 如 何 以 外 部 法 強 行 介 入, 片 面 使 之 歸 於 無 效, 為 依 法 行 政 原 則 的 實 踐 難 題 之 一, 行 政 契 約 一 般 無 效 事 由 的 體 系 建 構 適 用 順 序 檢 驗 層 次, 以 及 行 政 程 序 法 第 141 條 第 1 項 規 定 行 政 契 約 準 用 民 法 規 定 之 結 果 為 無 效 者 的 解 釋 適 用 等 法 律 問 題, 尤 其 棘 手 行 政 程 序 法 之 行 政 契 約 一 般 無 效 事 由, 涉 及 實 質 違 法 者, 厥 有 二 端 : 行 政 契 約 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者 ( 第 135 條 但 書 ); 行 政 契 約 準 用 民 法 規 定 之 結 果 為 無 效 者 ( 第 141 條 第 1 項 ) 後 者 屬 一 般 性 規 定 者, 主 要 是 民 法 第 71 條 規 定 : 法 律 行 為, 違 反 強 制 或 禁 止 之 規 定 者, 無 效 但 其 規 定 並 不 以 之 為 無 效 者, 不 在 此 限 相 當 於 德 國 民 法 第 134 條 規 定 : 法 律 行 為, 違 反 禁 止 之 規 定 者, 無 效 但 其 規 定 並 不 以 之 為 無 效 者, 不 在 此 限 72 比 較 德 臺 二 國 之 規 定, 差 異 點 分 布 在 不 同 法 領 域 : 在 行 政 法 領 域, 我 國 行 政 程 序 法 第 135 條 但 書 規 定 但 依 69 德 文 稱 為 Wucher 70 此 項 規 定 在 立 法 論 上 是 否 妥 適, 民 法 學 者 見 解 不 一 參 見 王 澤 鑑, 民 法 總 則, 增 訂 新 版, 頁 337(2014 年 ) 71 本 條 相 當 於 德 國 行 政 程 序 法 第 62 條 : 除 第 54 條 至 第 61 條 別 有 規 定 外, 適 用 本 法 之 其 他 規 定 民 法 之 規 定 亦 補 充 準 用 之 72 原 文 : Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

30 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者, 不 在 此 限 德 國 行 政 程 序 法 第 54 條 第 1 項 第 1 句 則 是 : 但 法 規 另 有 相 反 之 規 定 者, 不 在 此 限 在 民 法 領 域, 我 國 民 法 第 71 條 規 定 違 反 強 制 或 禁 止 之 規 定, 德 國 民 法 第 134 條 則 是 違 反 禁 止 之 規 定 上 揭 法 文 之 差 異, 於 解 釋 適 用 上 有 無 不 同? 如 何 透 過 比 較 行 政 法 建 構 井 然 有 序 執 之 有 據 的 審 查 步 驟 與 思 考 層 次? 有 待 探 討 與 拓 展 試 再 以 前 舉 土 地 代 恢 復 原 狀 契 約 案 為 例 思 索 之 於 判 決 中 73, 臺 北 高 等 行 政 法 院 雖 認 為 系 爭 契 約 非 屬 雙 務 契 約 而 不 適 用 行 政 程 序 法 第 137 條 暨 第 142 條 第 4 款 之 特 別 無 效 規 定, 以 判 斷 系 爭 契 約 的 合 法 性 與 無 效 性, 卻 依 第 141 條 第 1 項 準 用 民 法 規 定 否 定 系 爭 契 約 的 容 許 性, 並 認 定 其 為 無 效, 理 由 如 下 : 行 政 程 序 法 第 141 條 第 1 項 規 定 : 行 政 契 約 準 用 民 法 規 定 之 結 果 為 無 效 者, 無 效, 此 為 行 政 契 約 無 效 之 一 般 事 由, 如 依 民 法 第 71 條 規 定, 有 違 反 強 制 或 禁 止 規 定 者 無 效 ; 依 同 法 第 72 條 規 定, 違 背 公 序 良 俗 者 無 效, 即 為 適 例 又 行 政 程 序 法 第 143 條 規 定 : 行 政 契 約 之 一 部 無 效 者, 全 部 無 效 但 如 可 認 為 欠 缺 該 部 分, 締 約 雙 方 亦 將 締 結 契 約 者, 其 他 部 分 仍 為 有 效 查 系 爭 契 約 之 訂 立 係 在 代 替 被 告 依 區 域 計 畫 法 第 21 條 第 2 項 採 取 其 他 恢 復 原 狀 之 直 接 強 制 行 為, 此 亦 說 明 於 前, 本 質 上 自 不 能 脫 逸 區 域 計 畫 法 第 21 條 第 2 項 之 相 關 法 律 規 範 稽 之 區 域 計 畫 法 第 21 條 第 2 項 明 定 處 分 機 關 自 行 採 取 其 他 恢 復 原 狀 之 措 施 時 其 費 用 由 土 地 或 地 上 物 所 有 人 73 臺 北 高 等 行 政 法 院 94 年 度 訴 字 第 2841 號 判 決

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 31 使 用 人 或 管 理 人 負 擔, 此 種 由 處 分 機 關 自 行 採 取 恢 復 原 狀 之 措 施, 性 質 上 係 處 分 機 關 代 替 受 處 分 人 履 行 其 應 負 擔 之 義 務 ( 與 行 政 執 行 法 第 29 條 規 定 代 履 行 係 由 執 行 機 關 委 託 第 三 人 或 指 定 人 員 代 履 行 並 不 相 同 ), 因 而 產 生 之 費 用 實 為 義 務 之 變 體, 自 不 得 無 故 免 除, 故 關 於 此 項 費 用 之 負 擔 應 屬 強 制 規 定 惟 系 爭 契 約 約 定 甲 方 ( 即 被 告 ) 不 得 向 乙 方 ( 即 原 告 ) 請 求 支 出 之 回 填 費 用, 顯 然 有 悖 於 區 域 計 畫 法 上 開 規 定 之 意 旨, 顯 屬 違 反 強 制 規 定 而 應 為 無 效 雖 兩 造 均 稱 被 告 取 得 土 石 毋 庸 支 付 代 價, 尚 可 取 得 報 酬, 故 無 恢 復 原 狀 之 費 用 云 云 惟 被 告 代 為 處 理 工 程 餘 土 可 獲 每 立 方 米 60 元 之 報 酬, 此 係 基 於 被 告 與 國 工 局 間 之 約 定, 此 項 收 入 之 利 益 應 歸 屬 於 被 告 之 財 庫, 本 件 代 為 恢 復 土 地 原 狀 必 有 費 用 之 支 出, 自 不 得 逕 於 契 約 中 免 除 原 告 支 付 費 用 之 義 務 末 查, 系 爭 契 約 關 於 原 告 無 支 付 費 用 義 務 之 約 定 因 違 反 強 制 規 定 而 無 效, 且 原 告 亦 陳 明 以 原 告 之 財 力 狀 況, 如 無 該 免 費 之 約 定, 未 必 會 與 被 告 訂 約, 是 以 本 件 並 無 政 程 序 法 第 143 條 但 書 一 部 無 效 他 部 仍 為 有 效 之 情 形, 則 依 該 第 143 條 本 文 規 定, 系 爭 契 約 應 屬 無 效 從 而, 原 告 基 於 無 效 之 契 約 請 求 履 行, 自 屬 乏 據 ( 粗 體 字 為 作 者 所 強 調 ) 上 揭 判 決 理 由 系 爭 契 約 之 訂 立 係 在 代 替 被 告 依 區 域 計 畫 法 第 21 條 第 2 項 採 取 其 他 恢 復 原 狀 之 直 接 強 制 行 為 等 語 中 之 直 接 強 制 行 為, 嚴 格 而 言, 應 係 行 政 執 行 法 第 28 條 第 1 項 第 1 款 暨 第 29 條 代 履 行 措 施 ( 間 接 強 制 方 法 ), 而 非 行 政 執 行 法 第 28 條 第 2 項 規 定 之 直 接 強 制 方 法 74, 先 予 指 出 74 直 接 強 制 與 代 履 行 概 念 之 混 淆, 亦 屬 特 殊 路 徑 ( 錯 誤 ) 依 賴 的 一 例, 礙 於 題 旨, 暫 此 不 論

32 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 其 次, 上 揭 判 決 以 行 政 程 序 法 第 141 條 第 1 項 行 政 契 約 準 用 民 法 規 定 之 結 果 為 無 效 者, 無 效 為 據 ( 行 政 契 約 無 效 之 一 般 事 由 ), 準 用 民 法 第 71 條 有 違 反 強 制 或 禁 止 規 定 者 無 效 規 定, 再 得 出 系 爭 契 約 應 屬 無 效 之 論 斷 然 依 前 所 述, 行 政 契 約 無 效 之 一 般 事 由, 除 行 政 程 序 法 第 141 條 第 1 項 外, 另 有 第 135 條 但 書 ( 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者 ) 暨 第 141 條 第 2 項 前 段 規 定 在 適 用 的 順 序 上, 後 者 應 先 於 前 者, 亦 即 應 先 審 究 有 無 行 政 程 序 法 第 135 條 但 書 之 無 效 事 由 ; 若 無, 再 進 一 步 探 究 有 無 準 用 民 法 第 71 條 所 定 違 反 強 制 或 禁 止 之 規 定, 故 本 案 之 法 律 適 用, 須 先 究 明 行 政 契 約 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 之 規 範 意 旨 行 政 程 序 法 第 135 條 但 書 繼 受 自 德 國 行 政 程 序 法 第 54 條 第 1 句 但 書 ( 但 法 規 另 有 相 反 之 規 定 者, 不 在 此 限 ) 依 循 比 較 法 方 法, 探 尋 規 範 意 旨, 可 知 該 句 所 稱 法 規 另 有 相 反 之 規 定 者 75, 在 規 範 體 系 上 是 涉 及 行 政 契 約 之 容 許 性 (Zulässigkeit), 基 本 上 有 兩 種 指 涉 對 象 : 契 約 形 式 與 契 約 內 容 76 前 者 指 行 政 行 為 所 涉 之 規 範 事 項 得 否 以 契 約 約 定 之, 即 行 為 形 式 之 容 許 性 (Zulässigkeit der Handlungsform) 或 契 約 形 式 之 禁 止 (Verbot der Vertragsform), 不 以 法 規 明 文 禁 止 者 為 限, 包 括 從 法 律 之 規 範 目 的 或 規 範 體 系 推 導 而 得 例 如 有 關 考 試 評 分 事 項, 原 則 上 不 得 以 行 政 契 約 約 定 之 77 後 者 指 行 政 契 約 之 內 容 不 為 法 秩 序 所 容 許, 即 所 謂 不 容 許 之 契 約 內 容 (unzulässige Vertragsinhalte), 又 可 分 主 觀 合 法 要 件 與 客 觀 合 法 要 件, 前 者 如 契 約 當 事 人 不 具 行 為 能 力 78 ; 後 者 大 抵 涉 及 行 政 契 約 受 法 律 優 位 原 則 暨 依 法 行 政 原 則 之 拘 束, 亦 即 不 得 牴 觸 強 制 或 禁 止 之 規 定 德 國 學 說 上 有 認 為 主 要 是 行 政 程 序 法 明 定 之 形 式 及 實 質 75 其 原 文 為 : soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. 76 Bonk/Neumann (Fn. 56), 54 Rn. 101 ff. 77 Bonk/Neumann (Fn. 56), 54 Rn. 102 ff. (105). 78 德 國 行 政 程 序 法 第 11 12 條, 相 當 於 我 國 行 政 程 序 法 第 22 條

臺 灣 行 政 契 約 法 的 路 徑 依 賴? 33 要 求 79, 亦 有 認 為 包 括 準 用 民 法 第 134 條 以 下 規 定 而 無 效 者 80 然 因 此 二 情 形 德 國 行 政 程 序 法 均 另 有 規 定, 可 資 適 用, 故 該 法 第 54 條 第 1 句 但 書 就 契 約 內 容 之 容 許 性 而 言, 實 際 上 不 具 特 別 之 規 範 意 義 81 我 國 行 政 程 序 法 第 135 條 但 書 將 依 其 性 質 不 得 締 約 與 法 規 規 定 不 得 締 約 分 別 列 為 行 政 契 約 之 一 般 無 效 事 由, 從 文 義 體 系 及 歷 史 解 釋 82, 依 其 性 質 不 得 締 約 可 對 應 德 國 學 說 與 實 務 發 展 之 契 約 形 式 之 容 許 性, 至 於 法 規 規 定 不 得 締 約, 則 可 解 為 契 約 內 容 之 容 許 性 / 合 法 性 系 爭 問 題 若 涉 及 前 者, 應 適 用 行 政 程 序 法 第 135 條 但 書 規 定 ; 後 者 則 先 適 用 行 政 程 序 法 第 136 條 第 137 條 第 138 條 第 139 條 第 141 條 第 2 項 第 142 條, 再 準 用 民 法 第 71 條 土 地 代 恢 復 原 狀 契 約 案 所 涉 之 契 約 容 許 性 問 題 的 審 查 順 序 是, 先 論 究 系 爭 契 約 是 否 有 行 政 程 序 法 第 135 條 但 書 規 定 之 事 由 ( 依 同 法 第 141 條 第 2 項 前 段 規 定, 無 效 ), 而 非 依 同 法 第 141 條 第 1 項 準 用 民 法 第 71 條, 判 定 系 爭 契 約 無 效 從 法 律 適 用 之 方 法 以 論, 行 政 程 序 法 規 定 之 適 用, 應 先 適 用 行 政 程 序 法 之 規 定, 於 行 政 程 序 法 無 明 文 規 定 時, 始 準 用 民 法 之 規 定 尤 須 指 出 者, 行 政 程 序 法 第 135 條 但 書 規 定 必 須 著 眼 於 行 政 程 序 法 之 規 範 體 系 而 為 解 釋 適 用, 準 用 民 法 規 定 而 無 效 者, 範 圍 不 無 廣 泛, 若 不 限 縮 在 重 大 之 違 法 事 由, 將 肇 致 規 範 體 系 之 錯 亂 蓋 公 法 規 定 屬 強 行 規 定 者, 所 在 多 有, 以 民 法 第 71 條 為 中 介 審 認 行 政 契 約 之 違 法 性 及 無 效 79 Bonk/Neumann (Fn. 56), 54 Rn. 109. 80 Kämmerer (Fn. 34), 54 Rn. 75. 81 Kämmerer (Fn. 34), 54 Rn. 74. 82 參 見 行 政 院 版 之 立 法 理 由 : 基 於 現 代 法 治 與 民 主 之 理 念, 行 政 契 約 已 成 為 行 政 作 用 之 一 種 方 式, 與 行 政 處 分 之 地 位 相 當, 爰 於 本 條 揭 示 行 政 契 約 容 許 性 行 政 機 關 原 則 上 得 締 結 行 政 契 約, 但 依 事 件 之 性 質 ( 例 如 考 試 決 定 ) 或 依 法 規 不 得 締 結 行 政 契 約 者, 不 在 此 限 參 考 德 國 行 政 程 序 法 第 54 條

34 2012 行 政 管 制 與 行 政 爭 訟 性, 須 詳 究 該 公 法 規 定 是 否 屬 禁 止 性 或 羈 束 性 規 範, 尤 其 是 否 賦 予 行 政 機 關 裁 量 權 限, 審 慎 判 斷 之, 否 則 將 動 輒 使 行 政 契 約 歸 於 無 效 依 德 國 通 說, 重 大 之 違 法 事 由 的 判 準 有 三 83 : 首 先, 須 牴 觸 強 行 規 定 ; 第 二, 須 該 強 行 規 定 直 接 排 拒 系 爭 契 約 履 行 所 生 之 結 果 ; 第 三, 須 系 爭 契 約 履 行 之 結 果 影 響 公 共 利 益 或 重 大 利 益 者 循 上 述 判 準 檢 視 系 爭 土 地 代 恢 復 原 狀 契 約, 首 須 審 究 者, 代 履 行 措 施 暨 代 履 行 費 用 之 負 擔 等 事 項 是 否 依 其 性 質 不 得 為 契 約 之 標 的 ( 契 約 形 式 之 容 許 性 )? 其 次 解 釋 區 域 計 畫 法 第 21 條 第 2 項 是 否 屬 強 行 規 定 ( 契 約 內 容 之 容 許 性 )? 依 前 所 述, 干 預 行 政 暨 下 命 處 分 ( 警 察 處 分 ) 亦 得 作 為 行 政 契 約 之 標 的 84, 代 履 行 措 施 暨 代 履 行 費 用 之 負 擔 等 事 項 自 非 不 得 以 契 約 約 定 之, 與 行 政 契 約 不 具 本 質 之 不 相 容 性 次 查 區 域 計 畫 法 第 21 條 第 2 項 規 定 : 前 項 情 形 經 限 期 變 更 使 用 停 止 使 用 或 拆 除 地 上 物 恢 復 原 狀 而 不 遵 從 者, 得 按 次 處 罰, 並 停 止 供 水 供 電 封 閉 強 制 拆 除 或 採 取 其 他 恢 復 原 狀 之 措 施, 其 費 用 由 土 地 或 地 上 物 所 有 人 使 用 人 或 管 理 人 負 擔 從 文 義 觀 之, 主 管 機 關 是 否 採 取 其 他 恢 復 原 狀 之 措 施, 享 有 裁 量 權 ; 主 管 機 關 若 採 取 其 他 恢 復 原 狀 之 措 施, 所 生 費 用 由 土 地 或 地 上 物 所 有 人 使 用 人 或 管 理 人 負 擔, 核 其 性 質, 屬 代 履 行 措 施 暨 代 履 行 費 用 之 負 擔, 為 行 政 執 行 法 第 29 條 之 特 別 規 定 85 83 參 見 Wolf Friedrich Spieth, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck'scher Online- Kommentar VwVfG, 28. Edition, Stand: 01.04.2015, 59 Rn. 10. 84 見 本 文 參 三 85 臺 北 高 等 行 政 法 院 94 年 度 訴 字 第 2841 號 判 決 謂 : 與 行 政 執 行 法 第 29 條 規 定 代 履 行 係 由 執 行 機 關 委 託 第 三 人 或 指 定 人 員 代 履 行 並 不 相 同, 顯 有 誤 會