廖 震 老 師 提 供 ( 法 科 ) 申 論 寫 作 技 巧 講 義 一 實 戰 題 型 分 析 從 國 家 考 試 出 題 之 類 型 來 看, 申 論 題 之 題 型 可 以 區 分 為 下 述 三 大 類 : ( 一 ) 基 礎 要 件 題 從 法 條 要 件 出 題 或 從 專 業 名 詞 出 題, 最 為 直 白 而 簡 明 之 出 題 法 不 過, 近 年 來 也 往 往 要 求 考 生 於 說 明 要 件 之 後, 透 過 要 件 去 判 斷 實 務 上 之 標 的 是 否 符 合 要 件 之 說 明 以 103 年 三 等 一 般 警 察 人 員 考 試 警 察 法 制 人 員 行 政 管 理 人 員 行 政 法 第 二 題 為 例 : 範 例 : 請 說 明 行 政 程 序 法 所 規 定 之 行 政 機 關 為 何? 彰 化 縣 警 察 局 彰 化 分 局 及 中 央 警 察 大 學 是 否 為 行 政 程 序 法 所 規 定 之 行 政 機 關?(25 分 ) 三 民 專 業 輔 考 機 構 0 解 題 要 領 1. 首 先, 本 類 試 題 之 核 心 解 題 能 力, 乃 在 於 對 法 條 之 理 解 記 憶 與 熟 悉 例 如 上 開 試 題 第 一 小 題 所 問 之 行 政 機 關, 於 破 題 時 乃 應 依 據 行 政 程 序 法 第 2 條 第 二 項 與 第 三 項 之 規 定, 先 說 明 行 政 機 關 之 意 義 行 政 程 序 法 第 2 條 第 二 項 與 第 三 項 之 規 定 如 下 : Ⅱ 本 法 所 稱 行 政 機 關, 係 指 代 表 國 家 地 方 自 治 團 體 或 其 他 行 政 主 體 表 示 意 思, 從 事 公 共 事 務, 具 有 單 獨 法 定 地 位 之 組 織 Ⅲ 受 託 行 使 公 權 力 之 個 人 或 團 體, 於 委 託 範 圍 內, 視 為 行 政 機 關 故 依 據 上 開 條 文, 行 政 機 關 乃 分 為 一 般 行 政 機 關 與 受 託 行 使 公 權 力 而 擬 制 為 行 政 機 關 者 ( 學 說 上 將 其 稱 為 視 為 行 政 機 關 者 ) 然 僅 有 法 規 之 記 憶 背 誦 尚 且 不 足, 必 頇 要 透 過 學 說 實 務 見 解 ( 建 議 在 定 義 與 要 件 上 採 取 通 說 或 多 數 說 之 見 解 ), 將 行 政 機 關 之 要 件 明 確 加 以 列 出 2. 依 據 通 說 見 解, 基 於 上 開 行 政 程 序 法 第 2 條 第 二 項 與 第 三 項 之 規 定, 行 政 機 關 不 論 中 央 或 地 方 層 級, 均 頇 具 有 下 列 單 獨 之 組 織 法 規 獨 立 之 預 算 及 編 制 獨 立 之 印 信 對 外 行 文 等 三 個 構 成 要 件, 缺 一 不 可 : (1) 單 獨 之 組 織 法 規 : 依 據 組 織 法 定 原 則, 應 以 法 令 定 之, 其 中 中 央 機 關 依 據 中 央 法 規 標 準 法 規 定 應 以 法 律 定 之, 地 方 機 關 依 據 地 方 制 度 法 規 定 應 以 ( 組 織 準 則 規 程 自 治 條 例 等 ) 法 令 定 之, 否 則 即 非 合 法 之 行 政 機 關, 此 項 要 件 關 涉 該 行 政 組 織 之 權 義 能 力 問 題, 因 其 具 有 把 關 之 重 要 角
申 論 寫 作 技 巧 色, 故 可 稱 其 為 行 政 機 關 之 根 本 要 件 因 此, 凡 是 不 得 以 自 己 名 義 作 成 意 思 表 示 於 外, 又 無 單 獨 之 法 定 地 位 者, 即 非 行 政 機 關, 而 應 屬 內 部 單 位 (2) 獨 立 之 編 制 及 預 算 : 係 屬 行 政 機 關 能 否 順 利 運 作 之 重 要 資 源, 一 個 行 政 機 關 如 欠 缺 此 項 要 件, 即 其 內 部 意 思 之 形 成 及 業 務 之 推 動, 必 頇 假 手 他 機 關, 事 事 必 頇 仰 人 鼻 息, 無 法 獨 立 自 主 地 決 定 其 意 思, 故 屬 行 政 機 關 具 否 獨 立 運 作 能 力 之 內 部 要 件 (3) 獨 立 之 印 信 得 對 外 行 文 : 行 政 機 關 具 有 依 印 信 條 例 所 頒 發 之 印 信, 一 般 稱 之 為 關 防, 並 能 以 自 己 名 義 對 外 行 文, 此 種 資 格 類 如 行 為 能 力, 係 屬 一 種 具 否 獨 立 運 作 資 格 之 外 部 要 件 一 個 獨 立 之 行 政 機 關, 必 頇 具 有 法 定 印 信 及 對 外 行 文 能 力, 亦 即 要 以 自 己 名 義 蓋 用 法 定 印 信 對 外 行 文, 方 能 符 合 該 行 政 機 關 對 外 表 示 意 思 之 法 定 要 件, 如 無 法 以 自 己 名 義 對 外 行 文, 該 行 政 組 織 應 僅 屬 行 政 機 關 之 內 部 組 織 而 已 ; 如 無 法 擁 有 自 己 名 義 之 法 定 印 信 對 外 行 文, 原 則 上 並 不 能 發 生 行 政 行 為 之 強 制 效 果, 至 多 僅 屬 具 有 通 知 之 效 果, 均 非 屬 獨 立 之 行 政 機 關 因 此, 獨 立 之 印 信 對 外 行 文, 事 實 上 即 為 該 行 政 組 織 具 否 行 為 能 力 之 外 部 要 件, 如 欠 缺 此 項 要 件, 事 事 必 頇 假 藉 其 主 管 行 政 機 關 名 義, 則 為 無 行 為 能 力 之 行 政 組 織 3. 說 明 完 成 要 件 之 後, 由 於 中 央 警 察 大 學 與 警 察 分 局 是 否 屬 於 行 政 機 關, 在 概 念 上 頗 有 爭 議, 可 嘗 試 導 入 實 務 見 解 加 以 說 明 : (1) 警 察 分 局 之 機 關 性 : 依 據 法 務 部 法 律 決 字 第 0940044519 號 之 見 解 : 主 旨 : 關 於 警 察 分 局 得 否 移 送 行 政 處 分 至 行 政 執 行 處 執 行 疑 義 乙 案, 復 如 說 明 二 三 請 查 照 參 考 說 明 : 一 復 貴 署 94 年 8 月 10 日 警 署 行 字 第 0940092319 號 函 二 依 行 政 執 行 法 第 4 條 第 1 項 規 定 : 行 政 執 行, 由 原 處 分 機 關 或 該 管 行 政 機 關 為 之 但 公 法 上 金 錢 給 付 義 務 逾 期 不 履 行 者, 移 送 法 務 部 行 政 執 行 署 所 屬 行 政 執 行 處 執 行 之 同 法 第 11 條 第 1 項 規 定 : 義 務 人 依 法 令 或 本 於 法 令 之 行 政 處 分 或 法 院 之 裁 定, 負 有 公 法 上 金 錢 給 付 義 務, 有 下 列 情 形 之 一, 逾 期 不 履 行, 經 主 管 機 關 移 送 者, 由 行 政 執 行 處 就 義 務 人 之 財 產 執 行 之 : 所 稱 原 處 分 機 關 之 認 定, 要 以 實 施 行 政 處 分 時 之 名 義 為 標 準, 並 以 處 分 書 為 執 行 名 義, 是 以 公 法 上 金 錢 給 付 義 務 之 執 行, 由 原 處 分 機 關 先 行 執 行, 逾 期 不 履 行 時, 並 得 將 處 分 書 及 相 關 文 書 移 送 管 轄 行 政 執 行 處 執 行 之 ( 本 部 90 年 3 月 15 日 法 90 律 字 第 005601 號 函 ) 本 件 關 於 各 縣 ( 市 ) 警 察 局 所 屬 分 局 ( 不 含 直 轄 市 政 府 警 察 局 所 屬 分 局 ) 得 否 為 移 送 機 關 乙 節, 經 提 請 行 政 執 行 署 法 規 及 業 務 諮 詢 委 員 會 第 69 次 委 員 會 討 論, 作 成 決 議 略 以, 原 則 上 仍 應 以 各 縣 ( 市 ) 警 察 局 為 移 送 機 關, 但 行 政 實 務 及 司 法 判 決 皆 承 認 其 追 求 卓 越 永 遠 領 先 1
( 二 ) 原 則 闡 述 題 具 有 處 分 機 關 之 適 格 者, 亦 得 將 其 處 分 之 案 件 移 送 執 行 三 次 按 行 政 程 序 法 第 2 條 第 2 項 規 定 : 本 法 所 稱 行 政 機 關, 係 指 代 表 國 家 地 方 自 治 團 體 或 其 他 行 政 主 體 表 示 意 思, 從 事 公 共 事 務, 具 有 單 獨 法 定 地 位 之 組 織 依 此 規 定, 行 政 機 關 乃 國 家 地 方 自 治 團 體 或 其 他 行 政 主 體 所 設 置, 得 代 表 各 行 政 主 體 為 意 思 表 示 之 組 織 所 謂 組 織, 頇 有 單 獨 法 定 地 位, 固 以 具 備 獨 立 之 人 員 編 制 及 預 算 為 原 則 惟 實 務 上 為 避 免 政 府 財 政 過 度 負 擔, 及 基 於 充 分 利 用 現 有 人 力 之 考 量, 亦 有 由 相 關 機 關 支 援 其 他 機 關 之 人 員 編 制, 或 由 相 關 機 關 代 為 編 列 其 他 機 關 預 算 之 情 形, 尚 難 因 該 其 他 機 關 之 人 員 編 制 及 預 算 未 完 全 獨 立, 而 否 定 其 為 行 政 機 關 ( 最 高 行 政 法 院 94 年 6 月 份 庭 長 法 官 聯 席 會 議 決 議 參 照 ), 故 警 察 分 局 是 否 為 機 關 乙 節, 宜 視 具 體 個 案 就 其 組 織 法 及 作 用 法 規 定, 參 酌 上 開 說 明 本 於 職 權 審 酌 之 四 檢 附 本 部 行 政 執 行 署 94 年 11 月 10 日 行 執 一 字 第 0946000549 號 函 及 其 附 件 影 本 各 乙 份 (2) 中 央 警 察 大 學 之 機 關 性 : 依 據 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 626 號 解 釋 理 由 書 之 見 解 : 人 民 於 其 憲 法 上 所 保 障 之 權 利, 遭 受 不 法 侵 害, 經 依 法 定 程 序 提 起 訴 訟, 對 於 確 定 終 局 裁 判 所 適 用 之 法 律 或 命 令 發 生 有 牴 觸 憲 法 之 疑 義 者, 得 聲 請 解 釋 憲 法, 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 五 條 第 一 項 第 二 款 定 有 明 文 系 爭 中 央 警 察 大 學 ( 以 下 簡 稱 警 大 ) 九 十 一 學 年 度 研 究 所 碩 士 班 入 學 考 試 招 生 簡 章 為 警 大 就 有 關 九 十 一 學 年 度 研 究 所 碩 士 班 招 生 事 項, 所 訂 定 並 對 外 發 布 之 一 般 性 法 規 範, 該 當 於 前 開 審 理 案 件 法 第 五 條 第 一 項 第 二 款 所 稱 之 命 令, 得 為 本 院 違 憲 審 查 之 客 體, 合 先 說 明 似 承 認 就 行 政 命 令 之 發 布, 中 央 警 察 大 學 仍 可 具 有 行 政 機 關 之 地 位 因 此, 這 一 類 試 題 解 題 之 基 礎 與 核 心, 乃 在 於 要 件 之 闡 述 與 檢 討 通 常 為 闡 述 法 律 規 定 中 之 基 礎 原 則 或 政 策 原 則, 但 由 於 出 題 精 緻 化, 目 前 多 以 應 用 題 型 加 以 出 題 例 如 99 年 鐵 路 員 級 運 輸 營 業 民 法 概 要 申 論 題 第 一 題 就 曾 經 因 為 民 法 物 權 編 之 修 正, 出 過 以 下 這 一 題 : 範 例 : 何 謂 買 賣 不 破 租 賃? 試 說 明 其 意 義 (25 分 ) 三 民 專 業 輔 考 機 構 2 解 題 要 領 1. 本 類 試 題 的 破 題, 與 基 礎 要 件 題 相 同, 通 常 乃 以 法 規 之 內 容 為 破 題 因 此, 與 基 礎 要 件 題 相 同, 通 常 都 需 要 對 於 原 則 所 附 著 之 基 礎 法 規 加 以 熟 記 以 公 法 為 例, 憲 法 第 23 條 與 行 政 程 序 法 第 7 條, 乃 比 例 原 則 之 基 礎 規 定, 考 生 即 應 完 全 熟 悉 與 掌 握 其 內 容 而 本 題 所 測 驗 之 買 賣 不 破 租 賃 原 則, 其 附 著 之 條 文, 為 民 法 第 425 條 之 規 定 :
申 論 寫 作 技 巧 Ⅰ 出 租 人 於 租 賃 物 交 付 後, 承 租 人 占 有 中, 縱 將 其 所 有 權 讓 與 第 三 人, 其 租 賃 契 約, 對 於 受 讓 人 仍 繼 續 存 在 Ⅱ 前 項 規 定, 於 未 經 公 證 之 不 動 產 租 賃 契 約, 其 期 限 逾 五 年 或 未 定 期 限 者, 不 適 用 之 本 條 第 一 項 即 屬 通 說 所 稱 買 賣 不 破 租 賃 之 原 則 性 規 定, 第 二 項 則 為 買 賣 不 破 租 賃 之 限 制 規 定 2. 但 是 需 要 注 意 者, 僅 以 法 條 內 容 表 現 原 則, 通 常 在 申 論 題 之 答 題 上 顯 得 不 足 而 無 法 取 得 良 好 成 績 因 此, 尚 頇 進 一 步 闡 述 買 賣 不 破 租 賃 原 則 之 內 涵, 我 們 可 以 併 用 學 說 與 實 務 見 解 將 其 要 件 與 限 制 分 別 說 明 如 下 : (1) 頇 出 租 人 將 租 賃 物 之 所 有 權 讓 與 第 三 人 : 出 租 人 本 身 為 頇 為 租 賃 物 之 所 有 權 人, 始 得 為 所 有 權 之 移 轉, 至 於 原 因 為 何, 在 所 不 問 而 實 行 抵 押 權 之 拍 賣 亦 為 買 賣 之 一 種, 亦 符 合 該 構 成 要 件 惟 其 適 用 本 條 之 前 提 有 二 : 1 抵 押 權 設 定 必 頇 後 於 租 賃 物 契 約 成 立 生 效 時, 如 其 設 定 先 於 租 賃 契 約 者, 依 民 法 第 866 條 之 規 定, 抵 押 權 不 受 影 響, 故 如 租 賃 權 影 響 抵 押 權 之 實 行 者, 執 行 法 院 得 除 去 租 賃 權 而 為 拍 賣 2 抵 押 權 係 不 動 產 物 權, 故 該 租 賃 契 約 必 頇 符 合 民 法 第 425 條 第 二 項 之 規 定 (2) 頇 其 讓 與 在 租 賃 物 交 付 承 租 人 之 後 且 承 租 人 占 有 中 : 承 租 人 對 租 賃 物 之 占 有, 乃 在 宣 示 具 有 公 示 效 力, 此 乃 債 權 物 權 化 之 重 要 法 律 要 素 民 法 債 編 修 正 時, 增 加 此 一 要 素 目 的 係 為 求 明 確, 使 買 賣 不 破 租 賃 之 規 定, 僅 適 用 於 出 租 人 於 租 賃 物 交 付 後, 承 租 人 占 有 中 之 情 形, 以 保 障 第 三 人 之 權 益 為 貫 徹 此 一 立 法 目 的, 解 釋 上, 所 謂 占 有 中 不 宜 包 括 指 示 交 付 及 占 有 改 定 二 種 情 形 (3) 頇 租 賃 契 約 有 效 ; 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 508 號 判 決 即 指 出 : 民 法 第 425 條 第 一 項 規 定, 出 租 人 於 租 賃 物 交 付 後, 承 租 人 占 有 中, 縱 將 其 所 有 權 讓 與 第 三 人, 其 租 賃 契 約 對 於 受 讓 人 仍 繼 續 存 在, 此 項 所 有 權 讓 與 不 破 租 賃 原 則 之 適 用, 必 以 該 租 賃 物 讓 與 之 時, 已 存 在 有 效 之 租 賃 契 約, 並 經 承 租 人 占 有 中 為 前 提 倘 租 賃 物 於 讓 與 第 三 人 時, 出 租 人 與 承 租 人 僅 係 簽 訂 效 力 未 定 之 租 賃 契 約 而 未 經 本 人 追 認 ( 參 照 民 法 第 170 條 第 一 項 規 定 ) 者, 自 不 在 該 條 項 規 範 之 列, 且 不 因 原 承 租 之 本 人 於 租 賃 物 讓 與 後 再 為 追 認, 而 得 對 抗 受 讓 在 先 之 第 三 人, 以 符 該 條 項 兼 顧 保 護 承 租 人 利 益 暨 保 障 第 三 人 權 益 之 本 旨 是 股 份 有 限 公 司 董 事 違 反 公 司 法 第 223 條 董 事 為 自 己 或 他 人 與 公 司 為 買 賣 借 貸 或 其 他 法 律 行 為 時, 由 監 察 人 為 公 司 之 代 表 之 規 定 與 公 司 簽 訂 租 賃 契 約, 固 為 效 力 未 定 之 法 律 行 為, 並 得 經 本 人 追 認 而 對 本 人 發 生 效 力, 惟 必 於 公 司 董 事 將 租 賃 物 讓 與 追 求 卓 越 永 遠 領 先 3
( 三 ) 實 例 解 析 題 第 三 人 前 經 代 表 公 司 之 監 察 人 追 認, 始 有 上 揭 所 有 權 讓 與 不 破 租 賃 原 則 之 適 用 (4) 若 為 不 動 產 租 賃 契 約, 則 依 法 頇 經 公 證 : 此 時 不 問 不 動 產 租 賃 契 約 是 否 定 有 期 限 或 未 定 期 限, 只 要 該 不 動 產 物 權 租 賃 契 約 經 公 證, 即 得 認 定 該 租 賃 契 約 有 效 存 在, 自 有 買 賣 不 破 租 賃 原 則 之 適 用 (5) 若 不 動 產 租 賃 契 約 未 經 公 證 時, 可 分 為 : 1 定 有 期 限 者 : 依 民 法 第 425 條 之 規 定 如 不 動 產 租 賃 契 約 之 期 限 在 5 年 以 上 ( 含 5 年 ), 無 買 賣 不 破 租 賃 之 適 用 ; 反 之, 期 限 在 5 年 以 下 者, 則 仍 有 買 賣 不 破 租 賃 原 則 之 適 用 2 未 定 期 限 者 : 如 未 定 期 限 者, 無 買 賣 不 破 租 賃 之 適 用, 而 未 定 期 限 租 賃 有 三 種 情 形 : A. 自 始 未 約 定 租 賃 期 限 : 未 定 期 限 一 詞, 一 般 而 言, 並 不 包 括 不 確 定 期 限 在 內, 但 解 釋 上 言, 此 項 規 定 應 包 括 之, 否 則 即 有 掛 一 漏 萬 之 情 形 B. 依 民 法 第 422 條 之 規 定, 視 為 不 定 期 限 之 租 賃 者 C. 依 民 法 第 451 條 之 規 定 視 為 不 定 期 限 之 租 賃 者 依 據 上 開 範 例, 本 類 試 題 應 兼 顧 法 規 要 件 與 學 說 實 務 關 於 該 基 本 原 則 之 闡 述, 方 能 畢 竟 其 功 此 類 試 題 難 度 最 高, 通 常 乃 要 求 考 生 將 涵 攝 之 過 程 與 條 文, 合 併 在 一 題 中 完 善 表 現 而 由 於 各 類 科 近 年 來 顯 然 走 向 整 合 出 題 模 式, 故 三 級 ( 等 ) 以 上 之 專 業 科 目 頗 常 出 現 此 類 試 題 以 103 年 高 考 三 級 一 般 行 政 等 ( 民 法 總 則 與 刑 法 總 則 ) 第 一 題 為 例 : 範 例 : 丙 受 僱 於 位 在 臺 北 市 東 區 由 丁 經 營 之 個 人 美 髮 工 作 室, 並 接 受 丁 之 指 導 學 藝 丙 丁 約 定 丙 離 職 後 三 年 內 不 得 獨 立 從 事 美 髮 工 作 如 有 違 反, 丙 應 賠 償 丁 新 臺 幣 50 萬 元 未 料 丙 學 藝 完 成 離 職 後, 第 二 年 即 自 行 於 高 雄 開 設 個 人 美 髮 工 作 室, 知 悉 此 情 之 丁 乃 以 丙 違 反 前 述 約 定, 請 求 丙 賠 償 50 萬 元 丁 之 主 張 是 否 有 理?(25 分 ) 三 民 專 業 輔 考 機 構 4 基 礎 認 識 1. 由 於 近 年 來 申 論 題 型 之 出 題, 於 各 類 科 各 等 別 考 試 中, 對 於 考 生 實 例 解 析 之 能 力 要 求 頗 為 重 視, 因 此 慢 慢 導 向 以 實 例 解 析 題 為 出 題 之 主 要 模 式 以 一 般 25 分 出 4 題 的 考 卷 來 說, 往 往 有 半 數 以 上 是 實 例 題, 亦 有 4 題 均 為 實 例 題 者 2. 說 穿 了, 實 例 題 就 是 將 題 幹 中 說 明 之 事 實, 涵 攝 入 法 律 之 規 定 中, 而 將 正 確 之 法 效 力 闡 述 出 來 之 一 種 題 型 因 此, 實 例 解 析 可 說 乃 以 基 礎 要 件 題 與 原 則 闡 述 題 為 基 礎, 要 求 考 生 在 正 確 認 識 法 規 要 件 與 法 律 原 則 之 應 用 後, 具 體 於 案 例 中 適 用 之 題 型 因 此 變 化 甚
申 論 寫 作 技 巧 多, 唯 有 透 過 強 化 對 於 歷 屆 相 關 試 題 之 練 習, 方 能 完 善 應 變 解 題 要 領 1. 丙 與 丁 之 法 律 行 為 : (1) 丙 與 丁 約 定 由 丁 授 藝, 其 契 約 條 款 中 稱 離 職 後 3 年 內 不 得 獨 立 從 事 美 髮 工 作, 如 有 違 反, 應 對 於 丁 負 賠 償 責 任 者 依 據 民 法 第 99 條 第 一 項 之 規 定 : 附 停 止 條 件 之 法 律 行 為, 於 條 件 成 就 時, 發 生 效 力 由 本 項 要 件 加 以 檢 查 可 知 : 1 所 謂 條 件, 乃 其 成 就 或 不 成 就 繫 於 未 來 不 確 定 發 生 之 事 實 者 ; 故 丙 離 職 後 3 年 內 是 否 獨 立 從 事 美 髮 工 作, 乃 未 來 不 確 定 之 事 實, 應 屬 條 件 ; 2 由 於 乃 限 制 丙 之 獨 立 工 作 權, 故 屬 於 消 極 之 條 件 ; 3 如 該 條 件 成 就 者, 則 應 由 丙 給 付 新 臺 幣 50 萬 元 之 賠 償 金 予 丁, 故 條 件 成 就 時 發 生 給 付 賠 償 之 法 律 效 力, 故 本 件 之 條 件, 乃 屬 消 極 之 停 止 條 件 (2) 條 件 之 本 質, 雖 為 法 律 行 為 之 附 款, 但 競 業 禁 止 之 相 關 約 款, 於 實 務 上 頗 生 爭 議 學 說 上 多 數 認 為, 如 屬 於 民 法 第 250 條 督 促 性 質 之 違 約 損 害 賠 償 條 款, 則 當 事 人 自 得 依 法 加 以 約 定 ; 為 如 具 有 懲 罰 性 質 之 違 約 賠 償 條 款, 則 可 能 涉 及 民 法 第 74 條 暴 利 行 為 與 第 72 條 公 序 良 俗 之 違 反, 故 本 件 之 事 實, 乃 涉 及 該 競 業 禁 止 之 損 害 賠 償 條 款, 是 否 公 帄 合 理 之 分 析 2. 丁 之 主 張 應 認 無 理 由 : (1) 自 公 序 良 俗 之 觀 點 而 言 : 競 業 禁 止 條 款 之 附 加, 原 則 上 應 參 酌 市 場 狀 況 受 僱 者 掌 握 事 業 機 密 之 層 級, 以 及 競 業 禁 止 對 於 原 雇 主 所 產 生 之 具 體 利 益, 與 競 業 禁 止 對 於 該 受 僱 人 所 可 能 發 生 之 效 果 加 以 通 盤 觀 察 現 當 事 人 間 約 定 丙 3 年 內 不 得 獨 立 從 事 美 髮 工 作, 並 未 具 體 限 制 競 業 禁 止 之 區 域 ( 本 題 丙 遠 至 高 雄 獨 立 開 業, 且 為 離 職 之 第 2 年 ), 亦 無 其 他 競 業 禁 止 之 補 償 條 款, 且 約 定 賠 償 金 額 為 50 萬 元, 依 據 一 般 社 會 通 念, 乃 屬 高 額, 而 具 有 懲 罰 之 性 質 (2) 依 據 學 說 之 見 解 : 1 民 法 上 債 務 不 履 行 之 責 任 僅 有 損 害 賠 償 回 復 原 狀 之 規 範, 懲 罰 性 條 款 中 所 稱 之 懲 罰, 其 文 義 所 包 含 之 制 裁 功 能 與 現 行 債 務 不 履 行 制 度 之 任 意 規 定 立 法 意 旨 完 全 悖 離, 應 認 與 公 共 秩 序 不 符 2 其 次, 懲 罰 可 否 解 釋 為 民 法 第 250 條 之 督 促 性 質 之 違 約 金, 文 義 上 顯 有 重 大 疑 義 同 時, 該 懲 罰 性 違 約 金 條 款 亦 有 目 的 不 達 之 問 題 蓋 如 上 開 見 解, 應 檢 驗 該 違 約 金 條 款 之 約 定 是 否 有 其 契 約 上 之 正 當 理 由 與 實 際 需 求, 同 時 衡 酌 契 約 當 事 人 之 利 益 關 係 與 損 害 情 事 換 言 之, 該 違 約 金 約 款 之 約 定, 核 與 懲 罰 性 違 約 金 之 督 促 目 的 不 合, 是 以 若 有 此 懲 罰 性 違 約 金 追 求 卓 越 永 遠 領 先 5
之 約 定, 應 為 無 效 之 法 律 行 為, 違 反 誠 信 原 則 且 顯 失 公 帄 而 無 效 (3) 依 據 民 法 第 74 條 第 一 項 之 規 定 : 法 律 行 為, 係 乘 他 人 之 急 迫 輕 率 或 無 經 驗, 使 其 為 財 產 上 之 給 付, 或 為 給 付 之 約 定, 依 當 時 情 形 顯 失 公 帄 者, 法 院 得 因 利 害 關 係 人 之 聲 請, 撤 銷 其 法 律 行 為, 或 減 輕 其 給 付 學 徒 學 習 美 髮 工 作, 並 無 經 驗, 驟 然 與 雇 主 約 定 此 類 顯 失 公 帄, 且 必 頇 負 擔 高 額 違 約 賠 償 之 契 約, 宜 解 為 雇 主 之 暴 利 行 為 而 認 原 受 僱 人 得 依 法 聲 請 法 院 加 以 撤 銷, 或 至 少 得 減 輕 其 給 付 3. 依 據 上 開 說 明, 如 認 該 競 業 禁 止 之 違 約 金 賠 償 約 定 為 有 效 者, 則 宜 認 其 違 反 暴 利 行 為 而 得 聲 請 法 院 撤 銷 ; 然 如 依 據 學 說 之 積 極 見 解, 為 保 護 無 經 驗 且 經 濟 上 居 於 弱 勢 之 受 僱 人, 宜 解 為 該 約 定 違 反 民 法 第 72 條 之 公 序 良 俗 條 款 而 逕 歸 無 效 二 實 戰 筆 寫 練 習 以 下 公 法 私 法 各 選 2 題, 請 考 生 務 必 進 行 筆 寫 練 習, 以 增 進 實 戰 能 力, 之 後 另 行 講 解 ( 一 ) 公 法 部 分 說 明 : 行 政 法 與 刑 法 各 選 一 題, 可 支 援 不 同 考 科 間 之 練 習 需 求 1. 行 政 法 練 習 題 : 下 列 案 例 涉 及 何 種 一 般 法 律 原 則 之 適 用? 試 論 述 之 (102 年 高 考 三 級 一 般 行 政 等 類 科 行 政 法 申 論 題 第 一 題 ) ( 一 ) 環 保 主 管 機 關 查 獲 地 下 油 槽 滲 透 污 染 地 下 水, 爰 通 知 其 負 責 人 在 限 期 內 改 善, 否 則 依 法 處 罰, 詎 料 在 期 限 尚 未 屆 滿 之 前 主 管 機 關 已 先 行 對 油 槽 負 責 人 處 鉅 額 罰 鍰 (12 分 ) ( 二 ) 國 家 通 訊 傳 播 委 員 會 於 核 發 電 視 執 照 時, 附 加 一 項 義 務, 要 求 業 者 必 頇 給 付 一 定 金 錢, 供 改 善 中 小 學 教 室 視 聽 設 備 之 用 (13 分 ) 三 民 專 業 輔 考 機 構 6 2. 刑 法 練 習 題 : 某 晚, 以 打 獵 為 業 之 原 住 民 甲 持 土 製 獵 槍 打 獵 時, 乙 也 正 巧 戴 著 頭 燈 蹲 在 附 近 樹 林 整 地 在 黑 暗 中, 甲 誤 把 乙 頭 燈 的 光 點, 當 成 是 山 豬 的 眼 睛, 於 是 迅 速 舉 槍 瞄 準 射 擊, 一 聲 槍 響 之 後, 乙 頸 部 中 彈, 後 失 血 過 多, 送 醫 不 治 死 亡 經 調 查, 乙 是 甲 認 識 多 年 的 老 鄰 居, 甲 也 知 悉 乙 有 晚 上 整 地 的 習 慣 試 問 : 甲 之 行 為 應 如 何 論 處?(25 分, 103 年 公 務 人 員 高 考 三 級 一 般 行 政 一 般 民 政 人 事 行 政 民 法 總 則 與 刑 法 總 則 第 四 題 )
申 論 寫 作 技 巧 ( 二 ) 私 法 部 分 說 明 以 民 法 為 主 由 於 民 法 範 圍 廣 博, 題 型 深 廣 不 一, 故 以 下 所 選 均 為 實 例 解 析 題, 以 促 進 考 生 實 例 演 習 之 能 力 A 為 18 歲 之 高 中 生, 將 從 小 父 母 給 的 零 用 錢 及 課 餘 打 工 所 得, 省 吃 儉 用 存 在 自 己 名 義 的 郵 局 帳 戶 中, 已 達 十 幾 萬 元 因 為 見 同 學 開 著 家 裡 的 汽 車 四 處 兜 風 非 常 羨 慕, 也 想 用 帳 戶 的 存 款 買 一 輛 中 古 車 來 過 癮, 但 其 父 母 以 危 險 為 由 不 同 意 買 車 一 事 A 乃 偽 造 其 父 母 的 同 意 書 自 B 車 行 以 12 萬 元 買 入 一 輛 中 古 車 A 之 父 母 知 情 後 暴 跳 如 雷, 責 問 B 車 行 何 以 賣 車 給 未 成 年 人, 主 張 該 交 易 無 效, 請 求 B 車 行 還 錢 請 附 理 由 說 明 A 之 父 母 之 主 張 有 無 理 由?(25 分,103 年 鐵 路 高 員 三 級 事 務 管 理 民 法 總 則 第 二 題 ) 甲 向 好 友 乙 借 新 臺 幣 ( 下 同 )100 萬 元, 聲 明 是 短 期 周 轉,1 個 月 內 返 還, 乙 知 甲 尚 有 價 值 2000 萬 元 的 A 地, 基 於 多 年 情 誼, 並 未 要 求 甲 提 供 A 地 設 定 抵 押 甲 和 丙 串 通, 假 裝 作 成 買 賣, 將 A 地 移 轉 登 記 給 丙, 丙 又 再 將 A 地 出 售 並 移 轉 登 記 給 善 意 的 丁, 問 乙 可 以 向 丙 丁 主 張 何 種 權 利?(30 分,102 年 公 務 人 員 高 考 三 級 地 政 民 法 第 二 題 ) 追 求 卓 越 永 遠 領 先 7