導 讀 司 法 考 試 鑑 別 考 生 的 五 種 能 力 介 紹 筆 者 曾 經 在 台 灣 法 學 雜 誌 總 編 的 話 論 述 過 鑑 別 五 力, 通 過 法 學 方 法 論 的 角 度 考 試 實 證 的 角 度, 今 日 再 進 一 步 針 對 增 補 角 度 加 以 論 述 : 一 基 礎 論 證 力 論 證 又 名 證 立, 區 分 為 內 部 證 立 與 外 部 證 立, 這 些 名 ( 詞 ) 相 多 出 現 於 法 學 方 法 論 的 書 籍 之 中, 以 黃 茂 榮 大 法 官 所 著 法 學 方 法 與 現 代 民 法 王 澤 鑑 教 授 所 著 之 法 律 思 維 皆 有 論 及 1 而 在 此 的 基 礎 論 證 力 的 論 證 是 廣 義 的 概 念, 包 含 了 思 維 流 程 或 稱 解 題 流 程 基 礎 論 證 力 因 與 鑑 別 力 之 分 解 子 項 之 一, 為 了 方 便 解 說 之 故 特 將 思 考 方 法 論 所 延 伸 的 解 題 流 程 置 入 如 同 民 法 的 請 求 權 主 張 的 順 序 與 刑 法 的 三 階 論, 行 政 法 亦 有 其 行 政 法 思 考 方 法 論 幾 年 以 前, 筆 者 還 在 擔 任 台 灣 法 學 雜 誌 總 編 輯 時, 就 邀 請 李 建 良 教 授 ( 現 任 本 誌 總 編 輯 ) 撰 寫 行 政 法 思 維 方 法 系 列 文 章 ( 一 ) 何 謂 論 證? 張 忠 謀 演 講 中 講 的 大 學 生 所 需 要 的 三 種 能 力 之 一 的 邏 輯 思 考 能 力 是 什 麼? 邏 輯 思 維 能 力 其 實 就 是 論 證 的 一 部 分, 嚴 謹 一 點 說 就 是 內 部 證 立 ( 論 證 ), 進 一 步 描 述 的 話 就 是 讓 思 考 流 通 並 可 增 長 的 知 識 平 台, 邏 輯 學 上 稱 之 為 大 前 提 與 小 前 提 的 涵 涉 過 程 思 考 脈 絡 的 描 述 邏 輯 學 上 叫 做 若 P 則 Q, 法 學 上 叫 做 完 全 性 法 條 所 架 構 的 邏 輯 推 理 架 構 以 刑 法 為 例, 乃 構 成 要 件 中 : 有 主 體 要 件 行 為 要 件 結 果 要 件 因 果 關 係 客 觀 歸 責 客 體 要 件 等, 違 法 性 有 責 性 等 其 他 總 則 上 的 要 件 規 定 為 第 一 層 的 內 部 論 證 的 體 系 架 構, 2 有 學 者 用 體 系 的 方 式 來 詮 釋 1 請 參 閱 本 期 第 一 講 主 題 三 行 政 法 解 題 思 考 流 程 VIII 2 有 分 內 部 論 證 ( 證 立 ) 與 外 部 論 證 ( 證 立 ), 基 本 上 內 外 之 分 乃 以 知 識 論 的 來 源 作 為 區 分, 從 邏 輯 架 構 以 外 的 推 導 者 以 外 部 論 證 稱 之, 一 般 學 者 所 說 國 外 體 系 如 何 如 何 者 就 是 通 過 外 部 引 入 的 知 識 現 象 容 易 混 淆 者 乃 內 部 體 系 外 部 體 系 的 區 分, 其 與 內 部 論 證 外 部 論 證 的 現 象 剛 好 相 反 論 證 體 系 名 詞 的 使 用, 從 靜 態 的 現 象 觀 之, 從 本 體 論 的 現 象 觀 察 其 作 為 思 考 模 式 的 架 構 者, 以 體 系 稱 之 ; 論 證, 文 義 上 有 思 維 動 態 的 意 義, 即 從 知 識 論 的 思 維 脈 絡 看 來, 平 台 式 的 外 部 體 系 作 為 內 部 證 立 思 維 所 進 行 的 基 礎 架 構
第 1 期 2012.04 潮 法 講 堂 以 上 班 的 時 間 規 則 來 舉 例, 朝 九 晚 五 來 講, 本 公 司 員 工 一 律 遵 守 的 上 班 下 班 規 則 然 而, 工 讀 生 是 否 適 用? 雖 然 也 是 在 本 公 司 領 薪 水, 因 為 工 讀 生 的 性 質 使 然, 會 將 本 公 司 員 工 進 行 目 的 性 限 縮 解 釋 朝 九 晚 五 乃 內 部 論 證 ( 證 立 ), 工 讀 生 的 性 質 於 目 的 性 限 縮 解 釋 的 由 來 乃 外 部 論 證 ( 證 立 ) 之 所 由 設 其 他 如 果 公 司 屬 於 跨 國 企 業 或 是 補 習 班, 其 上 班 時 間 多 在 晚 上 或 假 日 的 話, 這 一 規 則 是 否 適 用, 是 否 有 超 過 文 義 解 釋 的 範 圍? 應 如 何 思 考? 就 是 與 法 律 推 理 ( 或 稱 外 部 論 證 ) 的 思 維 現 象 可 比 喻, 皆 可 以 看 到 法 律 事 實 之 事 物 本 質 的 差 異, 對 於 大 前 提 有 相 當 大 調 整 的 需 求 在 內 外 證 立 之 後, 法 律 解 釋 不 過 像 是 在 試 穿 衣 服 一 樣, 根 據 法 律 事 實 的 本 質 去 決 定 概 念 內 涵 的 大 小, 文 意 範 圍 內 仍 以 解 釋 稱 之, 文 意 範 圍 之 外 則 以 類 推 適 用 或 目 的 性 擴 張 或 限 縮 稱 之 內 部 論 證 ( 證 立 ) 3 是 知 識 體 系 的 傳 統, 而 外 部 論 證 能 力 是 外 部 知 識 的 來 源 之 所 在, 要 有 洞 察 本 質 的 能 力 與 完 全 體 會 法 條 的 核 心 意 涵 的 能 力 為 洽 當 思 維 性 質 的 不 同 發 生 於 內 部 論 證, 其 表 現 於 外 部 體 系 的 現 象 之 上, 多 需 記 憶 與 分 析, 而 外 部 論 證 ( 證 立 ) 多 需 思 考, 如 何 加 強 您 的 特 點 要 看 實 際 您 實 際 在 答 題 或 論 述 時 的 筆 觸 與 論 點 ( 二 ) 空 中 法 學 教 室 ( 破 卡 片 法 論 證 ) 哪 裡 有 教? 本 期 行 政 法 就 講 到 解 題 流 程 與 法 源, 基 本 上 具 備 了 使 讀 者 強 化 基 礎 論 證 力 的 要 求 體 系 性 的 圖 表 掌 握 明 確 性 步 驟 的 闡 明 等, 在 讀 者 閱 讀 時 在 在 都 是 打 基 礎 的 功 夫 下 去 以 成 文 法 源 或 從 形 式 法 源 ( 具 備 形 式 拘 束 力 ) 角 度 出 發, 當 完 全 性 條 文 與 相 關 充 實 構 成 要 件 要 素 內 涵 的 實 務 予 以 補 充 者 外, 學 者 所 提 出 的 實 質 法 源, 絕 大 多 數 有 內 部 論 證 ( 證 立 ) 作 為 基 礎 與 架 構 ( 三 ) 潮 法 講 座 哪 裡 有 教? 本 期 法 學 前 沿 講 座, 基 本 上 具 備 了 使 讀 者 強 化 基 礎 論 證 力 與 學 術 力 的 要 求 學 術 研 究 文 獻 講 座 講 得 在 在 都 是 打 基 礎 學 者 所 提 出 的 實 質 法 源, 絕 大 多 數 有 內 部 論 證 ( 證 立 ) 作 為 基 礎 與 架 構 3 法 律 推 理 的 大 前 提 IX
導 讀 第 1 期 2012.04 二 學 術 掌 握 力 - 外 部 證 立 的 能 力 ( 一 ) 何 謂 學 術? 與 邏 輯 思 考 能 力 的 關 係 是 什 麼? 當 完 全 性 條 文 與 相 關 充 實 構 成 要 件 要 素 內 涵 的 實 務 予 以 補 充 者 外, 學 者 所 提 出 的 實 質 法 源, 絕 大 多 數 有 內 部 論 證 ( 證 立 ) 作 為 基 礎 與 架 構 外 學 者 論 證 者 多 以 比 較 法 歷 史 分 析 實 證 分 析 體 系 4 論 證 規 範 目 的 探 求 等 法 學 方 法 作 為 外 部 論 證 ( 證 立 ), 企 圖 建 構 新 的 體 系 ( 二 ) 學 術 基 礎 在 哪? 態 度? 方 法? 文 獻? 學 術 基 礎 在 於 形 式 法 源 所 建 構 完 全 性 法 條 之 完 全 邏 輯 結 構, 而 其 進 行 外 部 證 立 時 會 有 其 一 致 性 的 理 論 體 系, 是 其 外 部 論 證 的 基 礎 5 學 術 的 掌 握 力 所 講 的 是 要 能 知 道 論 證 的 內 外 性, 一 要 能 建 構 進 行 法 律 推 理 的 思 考 脈 絡 與 邏 輯 結 構, 二 要 能 將 學 者 的 體 系 納 入 前 者 學 者 要 求 態 度 無 非 嚴 謹, 但 是, 光 是 內 部 證 立 外 部 證 立, 形 式 法 源 實 質 法 源, 內 部 體 系 外 部 體 系 等 基 本 法 學 方 法 的 描 述, 許 多 老 師 都 難 以 輕 鬆 駕 馭 地 描 述 不 過, 其 上 課 與 思 考, 在 在 皆 從 此 理 出 學 生 考 生 若 不 察 覺 而 埋 頭 苦 幹 者, 終 將 背 離 真 正 學 術 所 追 求 的 嚴 謹 與 正 確 的 目 的 文 獻, 通 常 有 學 者 最 新 的 外 部 論 證 的 軌 跡, 其 必 然 會 重 塑 概 念 內 涵 建 構 以 條 文 或 現 有 實 務 所 架 構 的 內 部 體 系, 當 然, 也 有 其 比 較 方 法 下 他 國 的 規 範 介 紹 與 論 證 這 些 很 花 時 間, 即 便 是 律 師 或 法 官 也 看 不 完, 因 此, 考 生 依 賴 我 們 整 理 是 合 理 的, 問 題 是 您 要 能 掌 握 內 部 體 系 與 學 者 的 論 證 思 路, 當 面 對 不 懂 的 問 題 時, 能 有 方 法 去 思 考 就 為 已 足 6 4 含 內 外 部 體 系 皆 有 可 能, 請 容 筆 者 以 後 再 講 解 5 這 是 用 功 學 生 所 容 易 混 淆 之 處, 老 師 的 外 部 論 證 多 是 德 國 日 本 美 國 等 進 步 國 家 的 法 制, 多 能 自 圓 其 說 ; 但 不 一 定 適 於 我 國 國 情, 不 一 定 能 完 全 融 入 我 國 相 關 法 律 邏 輯 體 系 ( 內 部 體 系 ) 之 一 致 性 很 用 功 的 學 生 會 否 定 條 文 釋 字 實 務 的 存 在, 造 成 跳 躍 式 的 思 考 而 沒 法 紮 實 地 進 行 內 部 證 立 ( 法 律 推 理 ) 的 大 前 提 ( 形 式 法 源 ) 並 再 進 一 步 思 考 實 質 法 源 的 順 序 運 氣 好 者, 在 考 上 後 面 對 法 院 實 務 工 作 時 再 修 改, 或 有 從 事 實 務 工 作 時 再 調 整 X 6 若 有 艱 澀 少 見 的 題 目, 不 是 要 考 倒 考 生, 而 是 要 考 出 考 生 面 對 陌 生 題 目 的 思 考 方 法 與 論 證 能 力 的 時 刻 千 萬 不 要 慌 張, 而 能 以 沉 著 之 心 面 對
第 1 期 2012.04 潮 法 講 堂 三 實 務 掌 握 力 ( 一 ) 何 謂 實 務? 與 學 術 的 關 係 是 什 麼? 為 何 要 逆 行 於 學 術 思 考 方 法? 考 試 上 所 稱 的 實 務 必 與 考 試 有 關, 一 者, 強 化 條 文 的 構 成 要 件 內 涵 之 充 實 ; 二 者, 類 型 化 法 律 事 實 的 描 述 以 上 皆 屬 於 內 部 論 證 ( 證 立 ) 直 接 相 關, 相 對 於 外 部 論 證 ( 證 立 ) 者 乃 以 學 術 的 論 證, 以 體 系 一 致 性 規 範 目 的 的 探 求 比 較 法 實 證 分 析 等 等 企 圖 充 實 或 改 變 內 部 論 證 ( 證 立 ) 的 思 維 ( 二 ) 實 務 在 哪? 與 邏 輯 思 考 能 力 的 關 係 是 什 麼? 實 務 就 是 形 式 法 源 充 實 於 完 全 性 法 條 之 構 成 要 件 要 素 的 內 容, 其 乃 邏 輯 思 考 能 力 於 讓 思 考 流 通 並 可 增 長 的 知 識 平 台, 邏 輯 學 上 稱 之 為 大 前 提 與 小 前 提 的 涵 涉 過 程 的 思 考 架 構 的 思 考 現 象 ( 三 ) 面 對 實 務 的 態 度 是 什 麼? 思 考 方 法 有 無 差 異? 充 實 於 邏 輯 推 理 構 成 要 件 要 素 後 乃 是 邏 輯 思 考 的 大 前 提 之 構 成 份, 若 涵 涉 過 程 中 沒 有 特 別 感 到 奇 怪 或 不 妥 當 的 法 感 時, 屬 於 clear case 7, 可 以 得 到 合 理 且 妥 當 的 結 論 若 實 務 乃 強 調 其 法 律 事 實 者, 必 有 其 涵 涉 與 論 證 ( 外 部 證 立 ) 的 過 程, 我 們 鼓 勵 的 態 度 是 建 構 下 次 可 用 的 內 部 體 系 為 優 先, 至 於 外 部 體 系 的 說 理, 等 您 可 以 記 得 住 相 關 法 條 與 構 成 要 件 要 素 內 涵 時, 自 然 可 以 寫 得 七 八 分 新 法 最 新 時 事 亦 是 考 試 的 重 點, 前 者 有 最 新 的 外 部 體 系 需 要 記 憶 與 立 法 目 的 的 掌 握 ; 後 者, 時 事 多 有 讀 者 所 不 熟 悉 的 形 式 法 源 ( 外 部 體 系 ) 需 要 複 習, 通 常 沒 有 相 關 文 獻, 理 解 一 下 內 部 體 系 有 其 必 要 四 破 題 力 8 看 到 問 題 的 本 質, 看 到 適 用 的 法 律 推 理 大 前 提 的 架 構 通 常 要 能 知 道 爭 點 是 什 麼, 再 者 要 能 知 道 法 律 事 實 的 特 性, 最 後, 要 能 知 道 完 全 性 法 條 或 稱 構 成 要 件 條 文 在 哪? 7 若 覺 得 不 妥 當 時, 就 屬 於 hard case, 要 開 始 進 行 外 部 證 立 的 思 維 模 式 8 本 期 許 多 關 於 破 題 力 的 設 計 如 爭 點 整 理 於 章 節 焦 點, 類 似 公 式 運 用 地 將 法 律 事 實 類 型 化 於 適 用 某 一 爭 點 者, 於 關 鍵 字 鏈 結 ; 某 一 事 實 適 用 於 那 些 釋 自 則 有 釋 字 的 適 用 時 機 XI
導 讀 第 1 期 2012.04 ( 一 ) 如 何 破 題? 與 邏 輯 思 考 能 力 的 關 係 是 什 麼? 有 效 而 快 速 的 破 題 者, 唯 有 方 法 前 提 是 通 透 的 內 部 體 系 的 理 解, 再 者, 以 爭 點 管 理 類 型 化 法 律 事 實 等 皆 是 有 效 幫 助 破 題 的 設 計, 許 多 人 條 文 知 道 事 實 有 印 象, 但 是 連 不 起 來, 就 是 破 題 力 所 要 鑑 別 之 所 在 其 與 邏 輯 思 考 能 力 之 外 部 證 立 要 知 曉 外, 要 能 迅 速 因 應 法 律 事 實 所 需 對 應 的 構 成 要 件 架 構 ( 外 部 體 系 ), 並 能 來 回 有 效 於 要 件 與 事 實 涵 涉 過 程 ( 二 ) 破 題 與 學 術 基 礎 關 係 在 哪? 如 何 學 術 可 以 幫 助 您 破 題? 與 論 證 的 關 係 何 在? 問 題 不 知 道 哪 一 個 條 文 或 形 式 法 源 時, 學 理 上 的 思 維 脈 絡 9 或 解 題 脈 絡 可 以 幫 助 您 找 到 因 應 這 些 事 實 的 規 範 條 文 架 構 或 從 學 理 上 的 體 系 脈 絡 來 解 構 法 律 事 實 的 定 性 需 求, 這 就 要 多 看 書 多 多 彙 整 相 關 文 獻 與 實 務 資 料 方 能 達 成 五 答 題 技 巧 - 寫 作 練 習 寫 作 可 以 精 煉 一 個 人 的 思 維 密 度, 筆 者 鼓 勵 考 生 多 多 用 筆 去 將 自 己 的 理 解 寫 出 來 真 知 必 能 表 達, 平 時 寫 不 出 來, 不 要 妄 想 考 試 時 可 以 流 暢 行 文 由 於 懂 的 東 西 多, 能 寫 的 時 間 有 限, 要 如 何 表 達, 除 了 看 看 人 家 如 何 寫 之 外, 自 己 要 寫 寫 看 簡 單 題 目 要 能 有 體 系, 複 雜 適 時 要 有 能 力 簡 化 法 律 關 係 與 描 述, 都 有 寫 作 的 技 巧 如 何 引 經 據 典, 在 推 理 過 程 中, 也 要 能 將 批 判 式 的 出 題 法 與 讚 美 式 的 出 題 法 中 看 出 出 題 者 的 心 思, 並 以 不 違 逆 其 價 值 與 理 論 體 系 的 方 式, 投 其 所 好 併 呈 其 所 反 對 者 之 意 見, 最 後 筆 者 以 管 見 形 式 表 示 自 我 看 法 以 供 改 題 者 仔 細 鑑 別 寫 多 了, 讓 師 長 同 儕 看 看, 檢 驗 反 省 多 了, 自 然 就 有 一 套 了 XII 9 此 處 可 以 運 用 內 部 體 系 的 掌 握 如 學 說 所 建 立 起 來 的 思 維 架 設 模 型 觀 之, 便 可 容 以 可 以 發 現 問 題 之 處