Microsoft Word - 00.k.....Z.....doc

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 1 論 沒 收 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 傅 美 惠 目 壹 前 言 貳 沒 收 之 簡 史 一 沒 收 之 立 法 理 由 二 沒 收 之 性 質 三 沒 收 之 範 圍 四 沒 收 之 作 用 五 沒 收 之 標 的 六 沒 收 之 類 型 七 沒 收 之 相 關 類 似 概 念 沒 收 追 繳 追 徵 參 沒 收 相 關 法 規 範 之 解 析 一 刑 法 相 關 規 定 ( 一 ) 刑 法 總 則 規 定 ( 二 ) 刑 法 分 則 規 定 二 刑 事 訴 訟 法 相 關 規 定 次 ( 一 ) 扣 押 物 與 沒 收 規 定 ( 二 ) 沒 收 之 程 序 ( 三 ) 沒 收 之 執 行 ( 四 ) 沒 收 與 扣 押 之 關 係 三 刑 事 特 別 法 規 定 肆 沒 收 修 正 之 評 析 一 沒 收 修 正 之 規 定 二 問 題 提 出 三 沒 收 修 正 之 批 判 伍 沒 收 修 正 之 建 議 一 法 官 量 刑 之 原 則 二 沒 收 規 範 之 立 法 缺 失 專 科 單 獨 沒 收 三 沒 收 規 範 之 立 法 建 議 陸 結 論 ( 代 結 語 ) 非 常 感 謝 二 位 匿 名 審 查 老 師 給 與 本 文 許 多 寶 貴 意 見, 更 感 謝 柯 教 授 耀 程 於 刑 事 法 學 方 法 論 專 題 研 究 課 堂 上 觀 念 的 啟 發, 特 此 感 謝 臺 灣 臺 中 地 方 法 院 檢 察 署 劉 檢 察 官 邦 繡 的 指 導 與 協 助 提 供 意 見 - 177 -

2 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 關 鍵 詞 : 一 事 不 二 罰 原 則 雙 重 危 險 禁 止 原 則 雙 重 評 價 禁 止 原 則 充 分 評 價 原 則 比 例 原 則 罪 刑 法 定 原 則 法 律 明 確 性 原 則 人 道 原 則 罪 責 原 則 罪 責 相 當 性 罪 責 均 衡 原 則 投 稿 日 期 :93.06.28 接 受 刊 登 日 期 :93.11.22-178 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 3 壹 前 言 沒 收 (Einziehung) 向 來 均 係 國 內 刑 事 法 教 科 書 空 白 的 一 頁, 長 期 處 於 刑 事 法 所 未 規 範 之 真 空 地 帶, 在 刑 事 法 領 域 沈 寂 許 久 按 沒 收 之 本 質, 係 屬 從 刑, 具 有 類 似 刑 罰 與 保 安 處 分 之 多 面 法 律 性 質 沒 收 物 一 經 宣 告, 其 所 有 權 即 發 生 強 制 收 歸 國 家 之 刑 事 法 律 效 果 1, 由 於 沒 收 涉 及 對 人 民 財 產 權 之 嚴 重 剝 奪 與 限 制, 然 而 在 司 法 實 務 上, 沒 收 又 長 期 造 成 法 院 很 大 的 負 擔, 在 司 法 改 革 之 聲 浪 下, 為 追 求 實 質 公 平 正 義, 實 現 美 好 公 平 法 院 之 理 想, 有 限 之 司 法 資 源 應 做 最 經 濟 有 效 之 配 置 與 運 用, 故 對 沒 收 之 相 關 議 題, 實 有 重 新 加 以 深 入 探 討 之 必 要 基 於 社 會 防 衛 思 想 及 刑 罰 三 大 理 論 ( 應 報 一 般 預 防 及 特 別 預 防 理 論 ), 沒 收 尤 其 在 特 別 刑 事 法 領 域, 常 帶 有 刑 事 政 策 上 之 重 要 任 務 ( 指 有 效 且 合 理 的 對 抗 犯 罪 ) 2 以 往 國 家 為 維 持 社 會 安 寧 秩 序 維 護 國 家 安 全 及 延 續 民 族 生 存 命 脈 為 著 眼, 對 於 危 害 性 極 大 之 罪 犯, 例 如 組 織 犯 罪, 自 不 能 不 在 科 以 較 重 之 主 刑 外, 而 採 取 絕 對 的 全 部 的 強 制 的 沒 收 主 義, 而 剝 奪 其 全 部 之 財 產, 以 示 效 尤 3 此 種 抄 家 式 剝 奪 犯 人 全 部 財 產 之 擴 大 沒 收 制 度, 犯 罪 之 人 受 其 損 失, 固 罪 有 應 得, 而 其 家 族 及 債 權 者 等 有 關 係 之 1 2 3 近 年 來 除 了 蘇 俊 雄 教 授 曾 為 文 介 述 外, 其 餘 文 獻 均 已 久 遠 參 閱 蘇 俊 雄, 論 共 犯 之 責 任 共 同 原 則 對 沒 收 宣 告 之 適 用 性 問 題 評 最 高 法 院 八 十 八 年 度 臺 上 字 第 六 二 三 四 號 刑 事 判 決, 月 旦 法 學,66 期,2000 年 11 月,203 頁 此 種 說 法, 參 閱 林 東 茂, 刑 事 政 策 與 自 由 主 義, 收 錄 於 : 甘 添 貴 教 授 六 秩 祝 壽 論 文 集, 刑 事 法 學 之 理 想 與 探 索 ( 四 ), 學 林 文 化,2002 年,1 版,8 頁 侯 誦 梅, 沒 收 之 研 究, 軍 法 專 刊,21 卷 4 期,1975 年 4 月,33 頁 ; 張 肇 平, 漫 談 叛 亂 罪 犯 之 財 產 沒 收, 軍 法 專 刊,11 卷 4 期,1965 年 4 月,13 頁 - 179 -

4 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 人, 亦 因 而 蒙 受 鉅 大 之 影 響, 有 違 刑 止 一 身 之 原 則 4 保 障 市 民 之 自 由 權 與 財 產 權 是 十 九 世 紀 自 由 市 民 立 憲 運 動 之 訴 求 重 點, 憲 法 保 障 人 民 財 產 權 之 意 旨, 乃 在 保 障 人 民 對 所 有 之 財 產, 有 自 由 擁 有 使 用 收 益 及 處 分 之 權 利, 憲 法 上 對 於 財 產 權 之 保 障, 從 早 期 古 典 財 產 權 之 強 調 存 續 保 障 個 人 性 保 障 消 極 防 禦 性 功 能, 到 後 來 發 展 為 強 調 積 極 價 值 保 障 制 度 性 保 障 5 所 以, 為 符 合 法 治 國 家 憲 法 保 障 人 民 財 產 權 之 法 理, 沒 收 亦 應 符 合 行 為 刑 法 及 罪 責 ( 相 當 性 罪 刑 均 衡 ) 原 則 之 基 本 精 神 與 嚴 肅 要 求, 是 以, 近 代 各 國 法 治 國 刑 法 理 念, 莫 不 改 採 所 謂 限 定 沒 收 制, 即 沒 收 應 僅 以 與 犯 罪 有 關 或 為 防 止 危 害 社 會 安 全 者 為 限 6 沒 收 為 從 刑 之 一 種, 對 於 刑 罰 之 施 用, 除 需 受 到 罪 刑 法 定 原 則 之 嚴 格 拘 束 外, 對 於 刑 罰 之 界 限, 應 設 定 在 罪 責 原 則 ( Schuldprinzip ) 及 逾 越 禁 止 原 則 (Grundsatz des Übermaßverbots) 之 基 礎 上 7, 使 得 刑 罰 必 須 嚴 守 在 行 為 罪 責 之 範 圍 內, 方 有 可 能 8 所 以, 刑 罰 必 須 符 合 責 任, 刑 罰 之 裁 量 應 以 行 為 人 之 責 任 為 基 礎, 且 刑 罰 不 得 超 過 責 任 限 度, 且 一 般 預 防 之 效 果 應 4 5 6 7 8 洪 福 增, 論 沒 收 ( 上 ), 軍 法 專 刊,2 卷 9 期,53 年 9 月,13 頁 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 臺 北 元 照,2001 年, 初 版 1 刷,247-265 頁 洪 福 增, 論 沒 收 ( 上 ), 前 揭 註 4 文,13 頁 柯 耀 程, 刑 罰 相 關 規 定 之 修 正 方 向 刑 法 修 正 草 案 提 高 刑 度 及 累 犯 修 法 之 評 釋, 月 旦 法 學,92 期,2003 年 1 月,70 頁 ;Roxin, Strafrecht AT, S. 53; Kaufmann, Das Schuldprinzip 1976, passim; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, S. 21; Zipf, Kriminalpolitik, S. 59ff. 柯 耀 程, 重 刑 化 犯 罪 抗 治 構 想 的 隱 憂 與 省 思, 收 錄 於 : 變 動 中 的 刑 法 思 想, 自 版,1999 年, 初 版,456 頁 ;Zipf, a.a.o., S. 59, 65ff. - 180 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 5 在 符 合 責 任 之 刑 罰 範 圍 內, 予 以 實 現, 即 所 謂 法 院 科 處 刑 罰 之 際, 應 考 慮 何 種 手 段 適 於 使 受 刑 人 營 合 法 及 有 秩 序 之 生 活 9 貳 沒 收 之 簡 史 一 沒 收 之 立 法 理 由 刑 法 第 三 十 八 條 第 二 次 修 正 案 理 由 認 為, 沒 收 為 從 刑, 所 以, 防 範 將 來 犯 罪 之 憑 藉 世 界 多 數 國 家 立 法 例 均 採 得 科 主 義, 我 國 除 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 規 定 違 禁 物 採 必 科 主 義, 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 三 款 規 定 供 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物 因 犯 罪 所 得 之 物 採 得 科 主 義 又 對 於 犯 輕 微 犯 罪 者, 除 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 規 定 違 禁 物 外, 若 不 斟 酌 個 案 情 節 而 概 行 沒 收, 恐 失 之 太 過 嚴 苛, 以 致 從 刑 反 重 於 主 刑, 致 有 輕 重 失 衡 之 現 象, 故 當 初 立 法 參 照 日 本 刑 法 第 二 十 條 規 定, 及 德 國 刑 法 準 備 草 案 第 五 十 四 條 增 訂 第 三 項 規 定 10, 以 有 特 別 規 定 9 10 主 張 量 刑 法 則 訂 入 法 律 中, 能 反 應 立 法 者 之 切 實 意 思 決 定, 這 個 公 式, 由 於 德 國 刑 法 草 案 採 取 刑 罰 須 與 責 任 相 當 之 原 則 而 被 否 決 參 閱 蔡 墩 銘 譯, 德 國 刑 法 草 案 總 則 編, 刑 事 法 雜 誌,10 卷 2 期,1966 年 4 月,56 頁 以 下 67 頁 原 日 本 刑 法 第 二 十 條 有 關 沒 收 之 規 定, 後 修 正 調 整 為 日 本 刑 法 第 十 九 條 規 定 ; 原 德 國 刑 法 準 備 草 案 第 五 十 四 條 增 訂 第 三 項 有 關 沒 收 之 規 定, 後 修 正 調 整 為 德 國 刑 法 第 七 十 四 條 規 定 參 閱 蔡 墩 銘 譯, 德 日 刑 法 典, 臺 北 五 南, 1993 年 12 月, 初 版 1 刷,8 42 頁 - 181 -

6 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 者 始 不 得 沒 收, 而 不 以 刑 之 輕 重 做 為 應 否 沒 收 之 標 準 11 因 此, 從 刑 法 第 三 十 八 條 規 定 沒 收 之 立 法 理 由 說 明, 可 以 明 顯 看 出, 我 國 刑 罰 之 沒 收 制 度, 亦 為 基 於 社 會 防 衛 思 想 及 刑 罰 三 大 理 論 ( 應 報 一 般 預 防 及 特 別 預 防 理 論 ) 下 之 標 準 產 物 二 沒 收 之 性 質 刑 罰, 分 為 主 刑 及 從 刑, 為 刑 法 第 三 十 二 條 所 明 定 所 謂 主 刑, 乃 指 得 獨 立 加 諸 於 犯 人 之 刑 罰 主 刑 除 有 特 別 規 定 外 ( 如 併 科 罰 金 之 規 定 ), 對 於 同 一 犯 罪, 僅 得 單 科 一 種, 而 排 斥 他 種 主 刑 之 適 用 從 刑 因 有 從 屬 性 質, 故 必 先 有 主 刑 之 宣 告, 然 後 方 可 附 帶 科 處 原 則 上, 從 刑 於 主 刑 裁 判 時 併 宣 告 之, 而 同 時 生 效 沒 收, 為 從 刑 之 一 種, 亦 係 同 法 第 三 十 四 條 所 明 定, 所 謂 從 刑 者, 係 指 不 能 獨 立 加 諸 於 犯 人, 僅 得 附 隨 於 他 種 刑 罰 而 科 處 之 刑 罰 雖 從 刑 附 隨 主 刑 而 存 在, 如 無 特 別 規 定, 其 與 主 刑 並 非 不 可 分 者, 仍 得 單 獨 宣 告 沒 收 因 沒 收 之 宣 告, 其 物 之 所 有 權 歸 屬 國 庫, 故 屬 財 產 刑 之 一 種 沒 收 為 刑 法 中 從 刑 之 一 種, 其 本 質 究 為 刑 罰 抑 為 保 安 處 分 或 兼 而 有 之, 向 有 爭 論 12, 就 沒 收 之 本 質 而 言, 有 採 一 元 的 觀 察, 沒 收 係 刑 (Strafe) 13, 或 沒 收 係 保 安 處 分 (Sicherung 11 12 參 照 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 規 定 之 立 法 理 由 說 明 詹 世 元, 泛 論 沒 收, 法 律 評 論,34 卷 9 期,1968 年 9 月,16 頁 13 Gruecksmann, Rechtliche Charakterisierung der strafprozessualen Entscheidung ueber Einxiehung und Unbrauchbarmachung 1898, S. 895. - 182 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 7 smaßnahme, Sicher ungsmassregel, Sicherungsmittel) 14 ; 亦 有 採 二 元 的 觀 察, 沒 收 之 性 質, 有 時 係 刑, 有 時 係 保 安 處 分 15, 有 時 則 兼 含 兩 者 之 性 質, 二 元 的 觀 察 為 德 國 之 有 力 學 說 16 故 有 論 者 認 為 沒 收 究 為 刑 或 保 安 處 分, 應 依 規 定 沒 收 各 法 條 之 主 要 立 法 目 的 決 定 之, 如 為 報 復 所 犯 之 可 罰 行 為 加 以 制 裁 (Uebel) 者 為 刑, 而 以 預 防 可 罰 行 為 之 發 生 為 目 的 者 為 保 安 處 分 17 ; 亦 有 論 者 認 為 對 有 刑 事 責 任 之 犯 罪 罪 人 所 判 之 沒 收 係 刑, 與 犯 人 之 處 罰 無 關 之 沒 收 係 保 安 處 分, 沒 收 非 犯 人 及 共 犯 所 有 之 物 件 係 保 安 處 分 18 ; 此 外, 亦 有 論 者 認 為 遺 產 之 沒 收, 無 刑 事 責 任 人 物 件 之 沒 收 係 保 安 處 分 19 ; 我 國 部 分 學 者 主 張, 我 國 刑 法 所 規 定 之 沒 收 在 性 質 上 屬 保 安 處 分 20, 或 有 謂 沒 收 乃 以 防 止 反 覆 為 犯 罪 行 為 或 防 衛 社 會 危 險 性 為 目 的 之 保 安 處 分 21, 但 我 國 學 者 通 說 及 實 務 見 解, 一 致 認 為 沒 收 係 從 刑 而 為 財 產 刑 之 一 種, 14 Beling, Grundzueges des Strafrechts 8811, Aufl., 1925,S.113-114.;Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht, 1922, S. 166-167. 15 V. Lisst-schmidt, Lehrbuch 25 Anfl.1927, S. 395.;Frank, Das Strafgesetzbuch Aufl. 1926, S. 74. 16 Kolausch Strafgesetzbuch S. 86,1938.;M. E. Mayer, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts 2 Aufl. 1922, S. 476;Binding, Handbuch Bd.1883, S.84ff 497 Aum. 2;Derselbe, Grundriss Allg. Teil Aufl.1907 S. 259 ff.;rgst. 53 126 67 216. 17 Schoenke, Strafgesetzbuch S. 112;RGST. 69 338.; 張 肇 平, 漫 談 叛 亂 罪 犯 之 財 產 沒 收, 前 揭 註 3 文,14 頁 18 O. Prof. Ernst Hafter, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts Allg. Tl. S. 305. 308 309. 1926. 19 Derselbe, aao., S. 306. 20 21 蔡 墩 銘, 刑 法 總 論, 臺 北 三 民,1969 年,293 頁 周 志 平, 刑 法 總 論, 自 版,1972 年,500 頁 - 183 -

8 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 並 非 保 安 處 分 22 沒 收 乃 剝 奪 與 犯 罪 有 密 切 關 係 之 特 定 物, 而 強 制 收 歸 國 庫 之 法 律 效 果, 特 定 物 一 經 沒 收, 其 所 有 權 即 由 國 家 原 始 取 得 23 沒 收 之 本 質? 有 認 為 是 刑 罰 而 與 罰 金 刑 並 列, 作 為 財 產 刑 24 ; 有 謂 它 是 保 安 處 分, 例 如 違 禁 物 之 沒 收, 則 具 有 保 安 社 會 性 質, 即 應 以 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 為 宣 告 沒 收 之 依 據 25 刑 罰 者, 乃 對 犯 罪 行 為 之 制 裁 方 法, 其 種 類 不 外 乎 刑 法 第 三 十 三 條 所 定 死 刑 無 期 徒 刑 有 期 徒 刑 拘 役 罰 金 五 種 主 刑, 及 同 法 第 三 十 四 條 規 定 之 褫 奪 公 權 沒 收 二 種 從 刑 26, 縱 令 為 彌 補 刑 罰 之 不 足, 亦 祇 有 輔 助 上 開 制 裁 以 護 衛 社 會 安 全 之 保 安 處 分 而 已 依 刑 法 規 定, 沒 收 作 為 從 刑 之 一 種, 惟 從 刑 法 第 三 十 八 條 規 定 之 內 容 及 沒 收 之 本 質 而 言, 沒 收 理 論 及 實 質 上 均 具 有 刑 罰 保 安 處 分 與 類 似 刑 罰 多 方 面 法 律 性 質 27, 因 此, 沒 收 在 作 為 抗 治 犯 罪 法 律 效 果 之 刑 罰 手 段 上, 是 一 種 不 同 於 其 他 生 命 刑 自 由 刑 財 產 刑 名 譽 22 23 24 25 26 27 田 正 恒, 從 實 務 上 論 沒 收, 法 律 評 論,51 卷 5 期,1985 年 5 月,7 頁 以 下 關 於 國 家 對 於 沒 收 物 之 取 得, 在 法 律 上 究 為 原 始 取 得 或 係 繼 受 取 得, 關 係 到 第 三 人 在 沒 收 物 上 之 權 利 ( 例 如 民 法 之 他 項 權 利 ) 之 存 否 與 行 使 問 題, 一 般 通 說 多 認 為 國 家 對 於 沒 收 物 之 取 得, 屬 原 始 取 得 參 閱 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 下 冊 ), 臺 北 三 民,2002 年,450 頁 ; 楊 建 華, 刑 法 總 則 之 比 較 與 檢 討, 自 版, 1998 年,324 頁 ; 蘇 俊 雄, 刑 法 總 論 III, 自 版,2000 年,252 頁 蔡 墩 銘, 中 國 刑 法 精 義, 臺 北 漢 林,1997 年,308-309 頁 七 十 三 年 臺 上 字 第 六 八 四 O 號 判 決 至 於 特 別 刑 法 或 刑 法 分 則 有 關 銷 燬 發 還 追 徵 追 繳 財 產 抵 償 等 規 定, 有 認 為 仍 屬 沒 收 之 性 質 之 從 刑 ; 亦 有 認 為 是 一 種 國 家 基 於 公 法 上 之 關 係 所 為 之 處 分 詳 見 林 山 田, 刑 罰 學, 臺 北 商 務,1998 年,321 頁 以 下 ; 褚 劍 鴻, 刑 事 訴 訟 法 路 ( 下 冊 ), 臺 北 商 務,2001 年,701 頁 以 下, 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 下 冊 ), 前 揭 註 23 書,450 頁 ; 林 山 田, 刑 罰 學, 前 揭 註 26 書,313 頁 ; 蘇 俊 雄, 刑 法 總 論 III, 前 揭 註 23 書,252-254 頁 - 184 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 9 刑 等 刑 罰 手 段 之 性 質, 而 具 有 多 面 向 功 能 之 刑 罰 手 段 在 沒 收 供 犯 罪 所 用 之 物 或 供 犯 罪 預 備 之 物 及 因 犯 罪 所 得 之 28 物, 依 刑 法 第 三 十 八 條 第 三 項 規 定 以 屬 於 犯 人 者 為 限, 始 得 沒 收, 則 此 種 沒 收 是 國 家 以 強 制 力 沒 收 歸 入 國 庫, 對 行 為 人 而 言, 具 有 刑 罰 痛 苦 之 本 質, 應 此 可 認 為 屬 於 一 種 財 產 刑, 然 而 從 沒 收 犯 人 所 有 而 供 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物, 或 由 犯 罪 所 得 之 物, 雖 有 財 產 刑 之 刑 罰 性 質, 但 在 沒 收 標 的 物 以 觀, 以 足 以 使 行 為 人 無 從 在 未 來 以 該 標 的 物 從 事 犯 罪, 也 兼 具 保 安 處 分 之 性 質 然 而 在 應 沒 收 之 物 是 對 於 公 共 安 全 與 社 會 秩 序 有 危 險 性, 而 基 於 社 會 保 安 防 患 危 害 未 然, 而 依 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 規 定 沒 收, 以 國 家 強 制 力 收 歸 國 庫, 此 種 沒 收 則 僅 具 有 保 安 處 分 之 性 質 三 沒 收 之 範 圍 沒 收, 因 其 範 圍 不 同, 得 分 為 廣 義 ( 全 部 一 般 ) 沒 收 與 狹 義 ( 限 制 特 別 ) 沒 收 二 種 其 中 廣 義 沒 收, 乃 指 剝 奪 沒 收 犯 人 之 全 部 或 大 部 分 之 財 產, 如 刑 事 特 別 法 中 之 沒 收 ; 而 狹 義 沒 收, 則 指 剝 奪 與 犯 罪 有 密 切 關 係 之 法 定 物, 普 通 刑 法 上 所 規 定 之 沒 收 屬 之 29 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 規 定 之 違 禁 物, 係 指 在 法 令 上 禁 止 個 人 擅 自 製 造 販 賣 運 輸 持 有 之 物, 依 同 條 第 二 項 規 定, 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 應 予 沒 收 ; 違 禁 物 固 不 問 屬 於 犯 人 與 否 均 應 28 29 此 犯 人 者 實 務 上 見 解 認 為 包 括 共 同 正 犯, 但 不 包 括 幫 助 犯 參 照 八 十 九 年 臺 上 字 第 六 九 四 六 號 判 決 ; 八 十 八 年 臺 上 字 第 六 二 三 四 號 等 判 決 陳 和 慧, 論 沒 收, 軍 法 專 刊,25 卷 2 期,1979 年 2 月,16 頁 - 185 -

10 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 沒 收 ; 惟 該 物 苟 係 屬 於 第 三 人 所 有, 則 其 是 否 違 禁, 即 應 視 該 第 三 人 有 無 違 禁 情 形 為 斷, 故 犯 人 雖 係 違 禁 持 有, 如 所 有 之 第 三 人 係 經 合 法 允 許 持 有 者, 仍 不 在 應 行 沒 收 之 列 30 依 現 行 刑 法 第 三 十 四 條 明 定, 從 刑 之 種 類 為 褫 奪 公 權 及 沒 收, 因 此, 沒 收 作 為 從 刑 之 一 種, 依 主 從 不 可 分 原 則, 應 附 隨 於 主 刑 而 同 時 宣 告 之, 除 有 罪 免 刑 等 判 決, 於 裁 判 時 併 宣 告 之 外, 如 諭 知 無 罪 之 判 決, 既 無 主 刑, 從 刑 亦 無 所 附 麗, 故 案 件 經 法 院 審 理 後, 法 院 認 為 被 告 為 無 罪 則 該 案 內 之 違 禁 物, 應 另 依 刑 法 第 四 十 條 但 書 由 檢 察 官 聲 請 單 獨 宣 告 沒 收 刑 法 第 三 十 八 條 第 三 項 係 規 定 犯 人 所 有 供 犯 罪 所 用 之 物, 得 宣 告 沒 收, 在 數 人 共 犯 一 罪, 如 未 依 據 刑 事 訴 訟 法 第 七 條 第 二 款 為 一 同 起 訴 審 判 時, 如 該 沒 收 物 之 所 有 權, 屬 於 該 未 經 起 訴 審 判 之 犯 人 所 有, 則 依 現 行 刑 法 第 三 十 八 條 第 三 項 屬 於 犯 人 者 為 限, 其 犯 人 之 意 義 是 否 僅 指 已 在 判 決 中 宣 告 罪 刑 之 犯 人, 或 包 括 未 到 案 之 犯 人 在 內, 即 有 疑 義 31 ; 實 務 上 見 解 認 為, 刑 法 第 三 十 八 條 第 三 項 係 規 定 犯 人 所 有 供 犯 罪 所 用 之 物, 得 宣 告 沒 收, 並 非 規 定 屬 被 告 所 有 之 物, 始 得 宣 告 沒 收, 而 按 共 同 正 犯, 於 意 思 聯 絡 範 圍 內, 組 成 一 共 犯 團 體, 團 體 中 之 任 何 成 員 均 為 犯 人, 供 犯 罪 所 用 之 物, 只 要 屬 於 犯 人 所 有, 均 得 宣 告 沒 收, 不 以 必 屬 於 本 件 被 告 所 有 者 為 限 32 然 共 犯 或 正 犯 從 犯 幫 助 犯 是 否 均 屬 此 所 謂 之 犯 人? 實 務 上 及 學 者 有 認 為, 共 同 正 犯 因 相 互 間 利 用 他 人 之 行 為, 以 遂 行 其 犯 意 之 實 現, 本 於 責 30 31 32 二 十 九 年 上 字 第 一 五 二 七 號 判 決 ; 七 十 一 年 臺 上 字 第 七 五 四 號 判 例 楊 建 華, 刑 法 總 則 之 比 較 與 檢 討, 前 揭 註 23 書,323-324 頁 三 十 四 年 臺 上 字 第 四 一 O 二 號 判 決 - 186 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 11 任 共 同 原 則, 有 關 沒 收 部 分, 對 於 共 犯 間 供 犯 罪 所 用 之 物, 自 均 應 為 沒 收 之 諭 知 惟 幫 助 犯 僅 係 對 於 犯 罪 構 成 要 件 以 外 行 為 為 加 工, 並 無 共 同 犯 罪 之 意 思, 自 不 適 用 該 責 任 共 同 原 則, 對 於 正 犯 所 有 供 犯 罪 所 用 之 物 或 犯 罪 所 得 之 物, 亦 為 沒 收 之 諭 知 但 實 33 34 務 上 及 學 者 有 認 為, 共 同 正 犯 因 相 互 間 利 用 他 人 之 行 為, 以 遂 行 其 犯 意 之 實 現, 本 於 責 任 共 同 原 則, 有 關 沒 收 部 分, 對 於 共 犯 間 供 犯 罪 所 用 之 物, 自 均 應 為 沒 收 之 諭 知 但 在 幫 助 犯 僅 係 對 於 犯 罪 構 成 要 件 以 外 行 為 為 加 工, 並 無 共 同 犯 罪 之 意 思, 自 不 適 用 該 責 任 共 同 原 則, 因 此, 對 幫 助 犯 為 有 罪 判 決 時, 對 於 正 犯 所 有 供 犯 罪 所 用 之 物 或 犯 罪 所 得 之 物, 不 得 為 沒 收 之 諭 知 四 沒 收 之 作 用 沒 收 既 為 從 刑, 而 屬 於 刑 罰 之 一 種, 復 寓 有 保 安 處 分 之 作 用, 甚 至 二 者 性 質 兼 具 沒 收 使 犯 人 感 受 痛 苦 而 含 有 懲 戒 作 用 者, 在 於 剝 奪 其 財 產 上 之 利 益, 其 作 用 不 特 可 補 充 主 刑 之 效 力, 並 能 收 改 過 遷 善 之 效 果, 使 不 致 再 犯, 俾 能 適 應 於 社 會, 且 有 預 防 犯 人 再 犯 之 功 效 35 故 沒 收 之 作 用, 一 方 面 既 有 補 充 主 刑 罰 不 足 之 作 33 34 35 七 十 四 年 臺 上 字 第 二 一 O 四 號 判 決 ; 八 十 八 年 臺 上 字 第 六 二 三 四 號 判 決 ; 八 十 九 年 臺 上 字 第 六 九 四 六 號 判 決 蘇 俊 雄, 論 共 犯 之 責 任 共 同 原 則 對 沒 收 宣 告 之 適 用 性 問 題 評 最 高 法 院 八 十 八 年 度 臺 上 字 第 六 二 三 四 號 刑 事 判 決, 前 揭 註 1 文,197-204 頁 雖 有 論 者 謂 沒 收 就 其 本 質 而 言, 可 謂 包 含 有 保 安 處 分 性 質 之 刑 罰 參 閱 洪 福 增, 論 沒 收 ( 上 ), 前 揭 註 4 文,13 頁 ; 但 是 保 安 處 分 乃 是 刑 罰 補 充 制 度, 專 以 貫 徹 預 防 任 務 為 目 的 參 閱 蘇 俊 雄, 刑 法 總 論 Ⅰ 刑 法 之 基 礎 理 論 架 構 及 適 用 原 則, 自 版,84 年 10 月,152 頁 - 187 -

12 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 用, 在 另 一 方 面, 並 寓 有 保 安 處 分 之 功 效, 二 者 相 互 發 揮 作 用, 相 輔 相 成, 促 使 犯 人 無 再 犯 之 虞, 俾 使 其 能 適 應 於 社 會 生 活 36 所 謂 從 刑 (Nebenstrafe) 者, 係 指 僅 附 隨 於 主 刑 (Hauptstrafe) 而 為 科 處 者, 自 與 得 獨 立 科 處 犯 人 之 主 刑 有 異 故 從 刑 之 種 類 依 各 國 立 法 例 而 有 異, 德 國 最 高 法 院 判 例 認 為 : 以 沒 收 為 從 刑 之 一 種, 沒 收 得 與 主 刑 無 關, 單 獨 專 科 之 37 ; 日 本 刑 法, 從 刑 稱 之 為 附 加 刑 38 復 就 我 國 刑 法 第 三 十 九 條 規 定 ( 專 科 沒 收 ): 免 除 其 刑 者, 仍 得 專 科 沒 收 ; 刑 法 第 四 十 條 規 定 ( 沒 收 之 宣 告 ): 沒 收 於 裁 判 時 併 宣 告 之 但 違 禁 物 得 單 獨 宣 告 沒 收 足 證 沒 收 雖 屬 從 刑, 但 與 主 刑 並 非 有 絕 對 不 可 分 之 關 係 39 五 沒 收 之 標 的 40 沒 收 之 標 的 既 為 物, 可 得 沒 收 之 物, 以 動 產 為 限 在 理 論 上 自 應 包 括 不 動 產 在 內 但 歷 來 判 解 咸 以 動 產 為 限, 故 開 設 賭 場 之 房 屋 及 裁 植 罌 粟 之 土 地, 雖 為 供 犯 罪 所 用 之 物, 皆 不 得 沒 收 41 36 詹 世 元, 泛 論 沒 收, 前 揭 註 12 文,17 頁 37 Entscheidung des Reichsgerichts in,strafsachen B. 50 S. 389. 38 39 40 41 參 照 日 本 刑 法 第 九 條 參 閱 蔡 墩 銘 譯, 德 日 刑 法 典, 前 揭 註 10 書,6 頁 張 肇 平, 漫 談 叛 亂 罪 犯 之 財 產 沒 收, 前 揭 註 3 文,14 頁 至 是 否 限 於 動 產, 舊 例 與 近 例 略 有 不 同, 舊 例 採 消 極 論, 以 動 產 為 限 參 照 前 大 理 院 五 年 非 字 第 七 號 判 例 二 年 統 字 第 二 十 五 號 解 釋 五 年 非 字 第 七 號 判 例 八 年 統 字 第 一 一 四 八 號 解 釋 及 二 十 年 院 字 第 五 七 四 號 解 釋 如 房 屋 及 栽 種 罌 粟 之 土 地, 均 不 得 沒 收, 參 照 前 大 理 院 統 字 第 二 十 五 三 十 五 及 一 一 四 八 號 解 釋 ; 近 例 採 積 極 論, 不 以 動 產 為 限, 以 法 無 明 文 予 以 限 制, - 188 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 13 又 沒 收 之 物 是 否 須 為 原 物 以 及 屬 於 犯 人 所 有, 在 適 用 上 須 視 其 物 依 法 是 否 必 應 沒 收 而 定, 凡 法 律 規 定 必 沒 收 之 物, 不 問 是 否 屬 於 犯 人 所 有, 在 適 用 上 須 視 其 物 依 法 是 否 必 應 沒 收 而 定, 凡 法 律 規 定 必 沒 收 之 物, 不 問 是 否 屬 於 犯 人 所 有, 均 應 沒 收, 且 原 物 縱 已 變 形, 倘 在 違 禁 之 列, 仍 應 沒 收 反 之, 得 沒 收 之 物 則 必 須 屬 於 犯 人 所 有, 且 為 原 物, 方 得 沒 收 故 使 用 他 人 所 有 之 刀 殺 人, 凶 刀 雖 為 供 犯 罪 所 用 之 物, 因 非 犯 人 所 有, 不 得 沒 收, 又 如 凶 刀 雖 為 犯 人 所 有, 倘 已 溶 鑄 成 其 他 器 物, 或 犯 罪 後 已 將 凶 刀 變 價, 其 鑄 成 之 器 物 及 變 賣 凶 刀 所 得 之 價 金 均 非 原 物, 不 得 作 為 沒 收 之 標 的 後 來 見 解 認 為 刑 法 沒 收 之 物, 雖 指 原 物, 但 金 錢 為 代 替 物, 重 在 兌 換 價 值, 而 不 在 原 物, 自 難 拘 泥 於 沒 收 原 物 理 論 42 從 物 附 屬 於 主 物, 本 身 無 獨 立 之 效 用, 應 與 主 物 一 併 沒 收, 例 如 手 槍 之 槍 套 為 從 物, 只 能 與 手 槍 一 併 沒 收, 不 得 僅 沒 收 其 槍 套 但 從 物 若 已 與 主 物 分 離, 其 本 身 又 無 危 險 性, 亦 非 供 犯 罪 所 用 之 物, 則 不 能 逕 予 沒 收 43 牽 連 犯 罪 中 犯 輕 罪 所 用 之 物 可 否 沒 收, 學 說 亦 不 一 致 依 目 前 通 說, 認 為 牽 連 犯 中 之 各 個 行 為, 無 論 輕 重, 皆 為 犯 罪 行 為, 則 犯 輕 罪 所 用 之 物, 既 為 供 犯 罪 而 用, 自 得 沒 收 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 規 定 : 供 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物, 及 第 三 款 所 謂 因 犯 罪 所 得 之 物, 因 其 與 犯 罪 有 密 切 之 關 係, 故 規 定 予 以 沒 收, 但 並 非 有 關 於 犯 罪 之 物, 均 可 為 沒 收 之 42 43 參 照 院 解 三 八 五 五 號 解 釋 七 十 一 年 臺 覆 字 第 二 號 判 例 五 十 二 年 二 月 份 臺 中 地 檢 處 司 法 座 談 會 - 189 -

14 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 標 的 物 供 犯 罪 所 用 之 物 有 二 : 其 一 為 犯 罪 所 使 用 之 物, 如 殺 人 所 使 用 之 刀 槍 ; 其 二 為 犯 罪 所 使 用 之 標 的 物, 如 行 使 偽 造 貨 幣 罪 所 使 用 之 紙 幣 此 類 之 物, 須 於 犯 罪 著 手 實 行 前 即 已 存 在, 而 係 供 犯 罪 實 行 時 所 直 接 使 用 者 為 限 ; 若 非 直 接 供 犯 罪 所 使 用, 或 為 犯 罪 完 成 後 所 使 用 之 物, 因 與 犯 罪 已 無 關 係, 則 不 得 謂 為 供 犯 罪 所 用, 自 不 得 予 以 沒 收 至 因 犯 罪 所 得 之 物, 即 指 因 犯 罪 之 結 果 而 取 得 或 產 生 之 物 惟 沒 收 此 類 之 物, 須 與 犯 罪 有 直 接 關 係 者 ( 指 因 犯 罪 行 為 之 直 接 原 因 而 取 得 者 ) 為 限 44, 若 基 於 間 接 關 係 而 取 得 者, 則 不 得 予 以 沒 收 45 例 如 竊 取 金 錢, 用 以 購 買 物 品 者, 所 竊 得 之 金 錢, 雖 與 竊 盜 有 直 接 關 係 而 得 予 沒 收 ; 然 以 竊 得 之 金 錢 用 以 購 得 之 物 品, 則 與 竊 盜 行 為 無 直 接 關 係, 因 其 係 依 合 法 買 賣 行 為 所 取 得 之 物, 故 不 能 予 以 沒 收 46 所 以, 近 年 來 法 院 實 務 判 決 見 解 亦 一 致 認 為, 刑 法 沒 收 之 標 的, 皆 須 與 犯 罪 有 直 接 關 係 者, 始 得 附 隨 於 主 刑 而 同 時 宣 告 之, 倘 無 任 何 關 聯, 即 無 所 附 麗, 自 不 得 予 以 沒 收 例 如, 扣 案 之 選 舉 宣 傳 單 如 僅 係 供 輔 選 文 宣 之 用, 非 預 備 賄 選 所 用 之 物, 與 犯 罪 無 直 接 關 係, 自 不 能 予 以 沒 收 47 44 45 46 47 十 九 年 上 字 第 一 九 O 八 號 判 例 二 十 一 年 上 字 第 二 五 四 號 判 例 洪 福 增, 牽 連 犯 之 牽 連 性 與 供 犯 罪 所 用 及 因 犯 罪 所 得 之 沒 收 物, 刑 事 法 雜 誌, 1 卷 8 期,1957 年 12 月,84 頁 ; 五 十 四 年 臺 中 地 檢 處 座 談 會 ; 司 法 院 院 字 第 一 四 一 號 解 釋 ; 司 法 院 院 字 第 二 一 四 O 號 解 釋 九 十 二 年 選 上 訴 字 第 四 十 三 號 判 決 ; 九 十 二 年 臺 上 字 第 一 二 六 三 號 判 決 亦 持 相 同 見 解 - 190 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 15 六 沒 收 之 類 型 沒 收 為 財 產 刑 之 一 種, 以 其 為 從 刑, 故 除 法 律 有 特 別 規 定 得 單 獨 宣 告 沒 收 者 外, 應 與 主 刑 同 時 宣 告 各 國 立 法 例 關 於 沒 收, 有 採 義 務 沒 收 主 義 者, 亦 有 採 職 權 沒 收 主 義 者, 前 者 對 於 犯 罪 有 直 接 關 係 之 物 強 行 規 定 必 予 沒 收, 法 官 無 裁 量 權, 後 者 沒 收 與 否 一 任 法 官 之 自 由 裁 量 我 國 現 行 刑 法 兼 採 上 述 兩 種 主 義, 凡 違 禁 物 ( 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 ) 及 刑 法 分 則 中 設 有 沒 收 明 文 者 及 其 他 刑 事 特 別 法 有 特 別 規 定 者, 採 義 務 ( 強 行 ) 沒 收 主 義 必 沒 收 ( 必 科 主 義 必 要 主 義 ), 不 許 法 院 自 由 裁 量, 法 官 只 能 依 法 宣 告, 無 斟 酌 之 餘 地 ; 而 於 供 犯 罪 所 用 或 供 犯 罪 預 備 之 物 以 及 因 犯 罪 所 得 之 物 ( 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 第 三 款 ) 則 採 職 權 沒 收 主 義 得 沒 收 ( 得 科 主 義 任 意 主 義 ), 法 官 可 自 由 裁 量 48 由 於 我 國 刑 罰 法 令 關 於 沒 收 之 規 定, 有 採 職 權 沒 收 主 義 與 義 務 沒 收 主 義 職 權 沒 收, 指 法 院 就 屬 於 被 告 所 有, 並 供 犯 罪 所 用 或 因 犯 罪 所 得 之 物, 仍 得 本 於 職 權 為 斟 酌 沒 收 與 否 之 宣 告, 例 如 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 第 三 款 第 三 項 前 段 等 屬 之 義 務 沒 收, 又 可 分 為 絕 對 義 務 沒 收 與 相 對 義 務 沒 收 二 者 前 者 指 凡 法 條 規 定 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 沒 收 之 者 屬 之, 法 院 就 此 等 之 物, 無 審 酌 餘 地, 除 已 證 明 毀 滅 外, 不 問 屬 於 犯 人 與 否 或 有 無 查 扣, 均 應 沒 收 之, 例 如 刑 法 第 二 OO 條 第 二 O 五 條 第 二 O 48 楊 大 器, 刑 法 沒 收 規 定 之 研 討, 刑 事 法 雜 誌,10 卷 2 期,1966 年 4 月,15 頁 ; 孫 德 耕, 論 刑 法 總 則 關 於 沒 收 之 實 用, 刑 事 法 雜 誌,5 卷 1 期,1961 年 1 月,6 頁 - 191 -

16 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 九 條 第 二 一 九 條 第 二 六 六 條 第 二 項 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 十 八 條 第 一 項 前 段 等 屬 之 ; 後 者, 供 犯 罪 所 用 或 因 犯 罪 所 得, 且 以 屬 於 被 告 所 有 者 為 限, 始 應 予 以 沒 收, 例 如 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 十 九 條 第 一 項 前 段 修 正 前 著 作 權 法 ( 八 十 七 年 一 月 二 十 一 日 修 正 公 布 前 之 著 作 權 法 ) 第 九 十 八 條 肅 清 煙 毒 條 例 第 十 三 條 第 一 項 是 因 此, 沒 收 之 物, 每 因 其 在 案 件 中 性 質 不 同, 適 用 沒 收 之 條 文 亦 各 有 別, 由 此 亦 可 見 沒 收 與 扣 押 之 關 係 七 沒 收 之 相 關 類 似 概 念 沒 收 追 繳 追 徵 沒 收 乃 剝 奪 與 犯 罪 具 有 密 切 關 係 之 特 定 物 之 所 有 權, 而 強 制 收 歸 國 庫 之 一 種 處 分 49 追 徵 在 我 國 現 行 刑 法 總 則 並 無 規 定, 僅 於 刑 法 分 則 之 瀆 職 罪 章 中 規 定 ( 參 照 刑 法 第 一 二 一 條 第 二 項 及 第 一 二 二 條 第 四 項 ), 從 形 式 上 而 言, 沒 收 為 具 有 刑 罰 性 質 從 刑 之 一 種, 即 追 徵 乃 是 沒 收 執 行 之 代 行 方 法 50, 即 當 沒 收 之 標 的 不 能 以 沒 收 之 方 式 為 之 時, 則 追 徵 其 價 值, 故 與 沒 收 有 相 同 作 用 性 質 但 也 有 謂 追 徵 乃 對 有 責 任 之 所 有 權 人 之 一 種 非 難, 即 某 些 特 定 犯 罪 行 為 中, 犯 罪 所 得 之 不 法 利 益 之 所 有 權 人 也 有 責 任, 若 許 所 有 權 人 再 收 回 該 不 法 利 益, 則 無 異 鼓 勵 犯 罪, 嚴 重 違 背 刑 事 政 策 之 原 則, 故 宜 於 刑 法 中 設 追 徵 (Verfall) 之 規 定, 以 宣 判 之 手 段 而 剝 奪 行 為 人 經 由 犯 罪 行 為 而 獲 取 之 不 法 利 益, 追 徵 標 的 包 括 自 犯 罪 直 接 所 得 之 不 法 利 益 ( 如 賄 款 ) 及 從 犯 罪 行 為 之 實 施 而 獲 得 之 不 法 報 酬 ( 如 受 僱 行 兇 而 取 得 之 報 酬 ), 此 外, 若 因 標 的 物 不 再 49 50 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 ), 臺 北 三 民,2002 年,384 頁 陳 森, 沒 收 與 追 徵 賄 賂 之 研 究, 法 律 評 論,41 卷 2 期,1975 年 1 月,5 頁 - 192 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 17 為 行 為 人 所 持 有, 而 不 能 執 行 追 徵 處 分 時, 則 可 追 繳 標 的 物 之 金 額 51 實 則 追 徵 與 追 繳 並 無 區 分 之 必 要, 性 質 上 都 是 作 為 沒 收 之 代 行 方 法, 兩 者 只 是 名 詞 上 不 同 而 已 52 參 沒 收 相 關 法 規 範 之 解 析 一 刑 法 相 關 規 定 ( 一 ) 刑 法 總 則 規 定 我 國 實 體 刑 法 有 關 沒 收 之 具 體 規 定, 有 刑 法 第 三 十 八 條 規 定 ( 沒 收 物 ); 左 列 之 物 沒 收 之 : 一 違 禁 物 二 供 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物 三 因 犯 罪 所 得 之 物 同 條 第 二 項 規 定 : 前 項 第 一 款 之 物, 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 沒 收 之 同 條 第 三 項 規 定 : 第 一 項 第 二 款 第 三 款 之 物, 以 屬 於 犯 人 者 為 限, 得 沒 收 之 但 有 特 別 規 定 者, 依 其 規 定 ; 刑 法 第 三 十 九 條 規 定 ( 專 科 沒 收 ): 免 除 其 刑 者, 仍 得 專 科 沒 收 ; 刑 法 第 四 十 條 規 定 ( 沒 收 之 宣 告 ): 沒 收 於 裁 判 時 併 宣 告 之 但 違 禁 物 得 單 獨 宣 告 沒 收 附 帶 一 提, 由 於 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 有 關 沒 收 之 規 定, 幾 全 盤 繼 受 自 日 本, 故 對 日 本 刑 法 有 關 沒 收 之 規 定, 有 特 別 加 以 介 紹 比 較 之 必 要 原 日 本 刑 法 第 二 十 條 有 關 沒 收 之 規 定, 後 修 正 調 整 51 52 林 山 田, 刑 罰 學, 前 揭 註 26 書,321-322 頁 鄧 湘 全, 防 制 組 織 犯 罪 所 採 取 擴 大 沒 收 制 度 之 檢 討, 刑 事 法 雜 誌,42 卷 4 期, 1998 年 8 月,36-37 頁 - 193 -

18 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 為 日 本 刑 法 第 十 九 條 規 定 與 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 規 定 之 比 較 下 列 之 物, 得 沒 收 之 : 一 構 成 犯 罪 行 為 之 物 違 禁 物, 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 規 定 參 照 二 供 給 或 準 備 供 給 實 行 犯 罪 行 為 之 物 供 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物, 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 規 定 參 照 三 由 犯 罪 行 為 所 生 或 因 犯 罪 行 為 所 得 之 物, 以 及 作 為 犯 罪 行 為 之 報 酬 所 得 之 物 因 犯 罪 所 得 之 物, 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 三 款 規 定 參 照 四 作 為 前 款 所 列 之 物 之 對 價 而 取 得 之 物 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 無 是 款 規 定 同 條 第 二 項 規 定 : 沒 收, 以 其 物 不 屬 於 犯 人 以 外 之 人 為 限 但 犯 罪 後, 犯 人 以 外 之 人 知 情 而 取 得 其 物 時, 雖 已 屬 於 犯 人 以 外 之 人, 仍 得 沒 收 前 項 第 一 款 之 物, 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 沒 收 之 ; 第 一 項 第 二 款 第 三 款 之 物, 以 屬 於 犯 人 者 為 限, 得 沒 收 之 但 有 特 別 規 定 者, 依 其 規 定 我 國 刑 法 第 三 十 八 條 第 二 三 項 規 定 參 照 53 沒 收 為 從 刑 之 一 種, 其 性 質 屬 於 財 產 刑, 乃 國 家 對 於 犯 人 剝 奪 現 物 之 所 有, 所 以 補 充 主 刑 之 效 力, 而 預 防 犯 人 之 再 犯, 凡 得 沒 收 之 物, 除 刑 法 分 則 及 其 他 刑 事 特 別 法 有 特 別 規 定 外, 概 依 刑 法 第 三 十 八 條 規 定 處 理 54, 有 關 沒 收 之 實 務 見 解 非 常 精 闢 豐 碩, 本 文 僅 就 與 法 條 文 義 較 有 關 係 者, 或 實 務 上 較 有 爭 議 者 做 一 鳥 瞰 整 理, 茲 分 述 如 下 : 1. 違 禁 物 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 所 謂 的 違 禁 物, 又 稱 法 禁 53 54 蔡 墩 銘 譯, 德 日 刑 法 典, 前 揭 註 10 書,8 42 頁 孫 德 耕, 論 刑 法 總 則 關 於 沒 收 之 實 用, 前 揭 註 48 文,6 頁 - 194 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 19 物, 係 指 依 法 令 禁 止 私 人 製 造 販 賣 持 有 使 用 或 轉 讓 之 物, 亦 即 所 謂 罪 體 55, 指 私 造 或 私 有 禁 制 物 品 而 言 56, 次 按 關 於 沒 收 規 定, 其 他 法 律 或 刑 法 分 則 有 特 別 規 定 者, 雖 應 優 先 於 刑 法 總 則 第 三 十 八 條 沒 收 規 定 而 適 用 惟 沒 收 為 從 刑, 除 違 禁 物 外, 其 處 罰 以 不 及 於 第 三 人 為 原 則, 倘 刑 法 分 則 及 其 他 法 律 並 無 明 定 不 問 屬 於 犯 人 與 否 沒 收 之 之 特 別 規 定 時, 除 違 禁 物 外, 則 應 有 刑 法 第 三 十 八 條 第 三 項 前 段 規 定 之 適 用, 即 以 屬 犯 人 所 有 者 為 限, 方 可 宣 告 沒 收, 若 非 屬 犯 人 者 所 有, 自 不 得 予 以 宣 告 沒 收 57 亦 即, 違 禁 物 固 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 均 應 沒 收, 但 該 物 苟 係 屬 於 第 三 人 所 有, 則 其 是 否 違 禁, 即 應 視 該 第 三 人 有 無 違 禁 情 形 為 斷 故 犯 人 雖 係 違 禁 持 有, 而 所 有 之 第 三 人 如 係 經 合 法 允 許 持 有 者, 仍 不 在 應 行 沒 收 之 列 58 另 具 有 殺 傷 力 之 改 造 手 槍 屬 違 禁 物, 除 已 滅 失 者 外, 應 予 沒 收, 法 院 並 無 自 由 裁 量 之 權 又 沒 收 物 之 執 行 完 畢 與 沒 收 物 之 不 存 在, 並 非 一 事, 因 犯 罪 依 法 必 須 沒 收 之 物, 雖 已 於 另 案 被 告 之 確 定 判 決 諭 知 沒 收, 並 已 執 行 完 畢, 對 於 其 他 被 告 之 判 決, 仍 應 宣 告 沒 收 59, 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 三 款 第 三 項 前 段 規 定, 因 犯 罪 所 得 之 物, 以 屬 於 犯 人 者 為 限, 得 沒 收 之 惟 此 之 沒 收 非 絕 對 沒 收, 法 院 自 得 為 沒 收 或 不 予 沒 收 之 處 置, 此 乃 法 院 職 權 裁 量 行 使 之 範 圍, 故 事 實 審 就 因 犯 罪 所 得 之 物, 且 屬 犯 人 所 有, 55 56 57 58 59 詹 世 元, 泛 論 沒 收, 前 揭 註 12 文,17 頁 八 年 臺 上 字 第 七 十 六 號 判 例 院 八 十 七 年 八 月 四 日 第 七 次 刑 事 庭 會 議 決 定 意 旨 參 照 ; 九 十 三 年 臺 上 字 第 五 八 四 號 判 例 二 十 九 年 上 字 第 一 五 二 七 號 判 例 九 十 二 年 臺 上 字 第 六 一 一 五 號 判 例 - 195 -

20 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 縱 未 予 以 沒 收, 亦 無 違 法 可 言 2. 供 犯 罪 所 用 之 物 或 因 犯 罪 所 得 之 物 供 犯 罪 所 用 之 物, 依 刑 法 第 三 十 八 條 第 三 項 規 定, 以 屬 於 犯 人 者 為 限 得 予 沒 收, 且 須 於 犯 罪 事 實 中 有 具 體 之 記 載, 始 為 適 法, 否 則 諭 知 沒 收 即 難 謂 有 事 實 之 根 據 又 刑 罰 法 令 關 於 沒 收 之 規 定, 有 採 職 權 沒 收 主 義 與 義 務 沒 收 主 義 職 權 沒 收, 指 法 院 就 屬 於 被 告 所 有, 並 供 犯 罪 所 用 或 因 犯 罪 所 得 之 物, 仍 得 本 於 職 權 為 斟 酌 沒 收 與 否 之 宣 告, 例 如 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 第 三 款 第 三 項 前 段 屬 之 義 務 沒 收, 又 可 分 為 絕 對 義 務 沒 收 與 相 對 義 務 沒 收 二 者 前 者 指 凡 法 條 規 定 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 沒 收 之 者 屬 之, 法 院 就 此 等 之 物, 無 審 酌 餘 地, 除 已 證 明 毀 滅 外, 不 問 屬 於 犯 人 與 否 或 有 無 查 扣, 均 應 沒 收 之, 例 如 刑 法 第 二 OO 條 屬 之 ; 後 者 指 供 犯 罪 所 用 或 因 犯 罪 所 得, 且 以 屬 於 被 告 所 有 者 為 限, 始 應 予 以 沒 收 60 依 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 規 定 : 供 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物, 及 第 三 款 所 謂 因 犯 罪 所 得 之 物, 必 須 與 犯 罪 有 直 接 關 係, 始 屬 相 當 61 ; 另 賭 博 場 所, 不 能 視 為 供 犯 罪 所 用 之 物 予 以 沒 收 62 ; 另 因 犯 罪 所 得 之 物, 以 屬 於 犯 人 者 為 限, 如 第 三 人 對 於 該 物 在 法 律 上 得 主 張 權 利 者, 自 不 在 得 沒 收 之 列 63 60 61 62 63 九 十 二 年 度 臺 上 字 第 六 四 三 五 號 判 例 三 十 年 院 字 第 二 一 四 O 號 解 釋 ; 四 十 九 年 臺 上 字 第 一 O 六 三 O 號 判 例 ; 五 十 一 臺 非 第 五 十 三 號 判 決 三 十 七 年 院 解 字 第 四 O 四 五 號 解 釋 二 十 一 年 臺 上 字 第 五 八 九 號 判 例 - 196 -

3. 沒 收 與 犯 人 共 犯 論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 21 所 稱 之 犯 人, 包 括 從 犯 與 共 犯, 刑 法 第 三 十 八 條 第 三 項 所 稱 屬 於 犯 人, 其 概 念 範 圍 如 何, 法 律 並 未 設 定 明 文, 但 我 國 實 務 判 例, 則 依 共 犯 共 同 責 任 原 則 之 理 論, 解 釋 為 包 括 共 犯 之 人 而 言 64, 蓋 以 沒 收 係 刑 罰 之 一 種, 應 對 全 體 共 犯 為 之, 已 確 定 判 決 之 沒 收, 其 效 力 僅 能 及 於 受 判 決 之 人, 而 不 及 於 未 受 判 決 者 65 所 謂 犯 人, 係 指 到 案 之 人 而 言, 若 到 案 之 人 所 指 共 同 犯 罪 之 人, 其 人 既 未 到 案 受 審, 則 是 否 確 曾 犯 罪, 即 不 能 在 預 定 之 列, 不 可 概 指 為 本 條 所 謂 之 犯 人, 故 獲 案 之 物, 如 確 屬 於 某 案 外 之 人, 則 沒 收 之 時, 即 應 受 第 三 十 八 條 第 三 項 之 限 制 66, 是 對 於 物 之 沒 收, 採 案 件 繫 屬, 並 屬 於 受 裁 判 人 之 說, 而 不 包 括 參 與 犯 罪 之 未 到 案 之 共 犯 在 內, 以 免 為 無 關 之 宣 告, 而 失 刑 止 一 身 之 義 67 又 共 同 收 受 之 賄 賂, 沒 收 追 繳 均 採 共 犯 連 帶 說, 司 法 院 著 有 院 字 第 二 O 二 四 號 解 釋 可 循 68 64 65 66 67 68 蘇 俊 雄, 論 共 犯 之 責 任 共 同 原 則 對 沒 收 宣 告 之 適 用 性 問 題 評 最 高 法 院 八 十 八 年 度 臺 上 字 第 六 二 三 四 號 刑 事 判 決, 前 揭 註 1 文,203 頁 ; 最 高 法 院 六 十 五 年 第 五 次 刑 庭 會 議 決 議 五 十 四 年 十 二 月 份 新 竹 地 院 司 法 座 談 會 ; 五 十 七 年 高 院 法 律 座 談 會 九 年 上 字 第 八 四 五 號 判 例 孫 德 耕, 論 刑 法 總 則 關 於 沒 收 之 實 用, 前 揭 註 48 文,12 頁 七 十 年 臺 上 字 第 一 一 八 六 號 判 例 ; 有 關 同 謀 之 共 同 正 犯 與 沒 收 供 犯 罪 所 用 物 之 見 解, 請 參 閱 洪 復 青, 吸 收 關 係 與 同 謀 共 同 正 犯 及 沒 收 供 犯 罪 所 用 物 之 研 究, 軍 法 專 刊,3 卷 2 期,1954 年 2 月,3-6 頁 - 197 -

22 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 4. 沒 收 與 緩 刑 刑 分 為 主 刑 與 從 刑, 沒 收 為 從 刑 之 一 種 ( 參 照 刑 法 第 三 十 二 三 十 四 條 ), 主 文 如 有 緩 刑 之 宣 告 者, 所 謂 刑 並 無 主 從 之 分, 是 所 緩 者 既 為 刑, 而 刑 又 可 分 為 主 刑 及 從 刑, 故 緩 刑 不 僅 緩 其 主 刑, 從 刑 ( 沒 收 ) 亦 在 緩 刑 之 列 69 ; 後 實 務 變 更 見 解 認 為, 主 刑 宣 告 緩 刑 之 效 力, 依 本 院 院 字 第 七 八 一 號 解 釋, 雖 及 於 從 刑, 惟 參 以 刑 法 第 三 十 九 條 所 定 得 專 科 沒 收, 與 第 四 十 條 所 定 得 單 獨 宣 告 沒 收 足 證 沒 收 雖 原 為 從 刑, 但 與 主 刑 並 非 有 必 然 牽 連 關 係 其 依 法 宣 告 沒 收 之 物, 或 係 法 定 必 予 沒 收 者, 或 係 得 予 沒 收 而 經 認 定 有 沒 收 必 要 者, 自 與 刑 法 第 七 十 四 條 所 稱 以 暫 不 執 行 為 適 當 之 緩 刑 本 旨 不 合, 均 應 不 受 緩 刑 宣 告 之 影 響 70 對 於 主 刑 之 緩 刑 是 否 得 影 響 於 沒 收, 應 就 規 定 沒 收 之 各 該 法 律 條 文 分 別 加 以 探 究, 如 各 條 文 所 規 定 沒 收 之 性 質 具 有 保 安 處 分 者, 主 刑 之 緩 刑 自 不 及 於 沒 收 例 如, 對 無 負 刑 事 責 任 人 之 所 有 物 件 所 宣 告 之 沒 收, 及 對 不 屬 於 犯 人 或 共 犯 所 有 之 物 件, 所 宣 告 之 沒 收 ( 所 謂 絕 對 之 沒 收 ), 均 帶 有 保 安 處 分 之 性 質 ; 又 刑 事 訴 訟 法 第 四 七 四 條 第 三 項 規 定 罰 金 沒 收 及 追 徵 得 就 受 刑 人 之 遺 產 執 行, 此 條 文 亦 可 援 以 沒 收 為 保 安 處 分 之 一 根 據 71 69 70 71 參 照 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 七 八 一 號 解 釋 : 緩 刑 之 刑 係 指 主 刑 並 包 括 從 刑 而 言 參 照 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 四 十 五 號 解 釋 意 旨 蔡 章 麟, 主 刑 宣 告 緩 刑 之 效 力 是 否 及 於 沒 收, 軍 法 專 刊,4 卷 8 期,1955 年 8 月,88 頁 - 198 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 23 ( 二 ) 刑 法 分 則 規 定 刑 法 分 則 中 關 於 沒 收 之 特 別 規 定, 為 刑 法 總 則 第 三 十 八 條 但 書 所 指 之 特 別 規 定, 應 優 先 適 用 72, 凡 此 均 屬 義 務 沒 收, 包 括 刑 法 第 一 二 一 條 第 二 項 第 一 二 二 條 第 四 項 賄 賂 之 沒 收 ; 刑 法 第 一 三 一 條 第 二 項 圖 利 罪 所 得 利 益 之 沒 收 ; 刑 法 第 一 四 三 條 第 二 項 投 票 受 賄 罪 賄 賂 之 沒 收 ; 刑 法 第 二 OO 條 偽 造 貨 幣 罪 章 之 沒 收 ; 刑 法 第 二 O 五 條 偽 造 有 價 證 券 罪 章 之 沒 收 ; 刑 法 第 二 O 九 條 偽 造 度 量 衡 罪 章 之 沒 收 ; 刑 法 第 二 一 九 條 偽 造 之 印 章 印 文 或 署 押 之 沒 收 ; 刑 法 第 二 三 五 條 第 三 項 猥 褻 文 字 圖 畫 物 品 之 沒 收 ; 刑 法 第 二 六 五 條 鴉 片 罪 章 之 沒 收 ; 刑 法 第 二 六 六 條 第 二 項 當 場 之 賭 博 器 具 賭 檯 兌 換 處 財 物 之 沒 收 73 ; 刑 法 第 三 一 五 之 三 條 竊 錄 物 品 之 沒 收 72 73 詹 世 元, 泛 論 沒 收, 前 揭 註 12 文,16 頁 查 刑 法 第 二 六 六 條 第 二 項 規 定 之 沒 收 以 當 場 賭 博 之 器 具 與 在 賭 檯 或 兌 換 籌 碼 處 之 財 物 為 限, 其 賭 博 之 款, 尚 未 交 出, 當 不 在 內 ; 可 見 賭 資 之 沒 收, 未 如 賄 賂 在 遇 原 物 不 存 在, 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 另 有 明 文 揭 示 追 徵 其 價 額 之 規 定, 故 賭 資 之 沒 收, 應 以 現 存 之 物 為 限, 若 原 物 已 不 復 存 在, 則 無 從 予 以 沒 收, 由 於 受 明 文 之 限 制, 依 刑 法 分 則 該 條 規 定 沒 收 賭 資 之 可 能 範 圍, 極 其 狹 隘, 尤 其 賭 資 多 為 代 替 物 或 不 特 定 物, 原 物 隨 時 可 能 滅 失, 而 無 追 徵 特 別 規 定 可 資 適 用, 自 不 能 引 用 刑 法 總 則 第 三 十 八 條 第 一 項 第 三 款 因 犯 罪 所 得 之 物 規 定 予 以 沒 收, 其 與 賄 賂 之 情 形 有 別 參 照 四 十 九 年 臺 非 字 第 五 O 號 判 決 ; 蔡 墩 銘, 賭 資 沒 收 之 範 圍, 刑 事 法 雜 誌,6 卷 2 期,1962 年 4 月, 83-84 頁 ; 另 有 論 者 認 為 刑 法 第 二 六 六 條 第 二 項 規 定 之 沒 收 為 特 別 沒 收, 且 賭 博 罪 為 必 要 共 同 從 犯, 為 免 舉 證 困 難, 其 應 適 用 於 一 切 依 法 處 罰 之 賭 博 罪 參 閱 張 順 吉, 論 聚 眾 賭 博 罪 有 關 器 物 之 沒 收, 法 令 月 刊,19 卷 6 期,1968 年 6 月,12-15 頁 - 199 -

24 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 二 刑 事 訴 訟 法 相 關 規 定 ( 一 ) 扣 押 物 與 沒 收 規 定 我 國 刑 事 訴 訟 法 三 一 七 規 定 : 扣 押 物 未 經 諭 知 沒 收 者, 應 即 發 還 但 上 訴 期 間 內 或 上 訴 中 遇 有 必 要 情 形, 得 繼 續 扣 押 之 ; 另 刑 事 訴 訟 法 第 三 一 八 條 規 定 : 扣 押 之 贓 物, 依 第 一 四 二 條 第 一 項 應 發 還 被 害 人 者, 應 不 待 其 請 求 即 行 發 還 同 條 第 二 項 規 定 : 依 第 一 四 二 條 第 二 項 暫 行 發 還 之 物 無 他 項 諭 知 者, 視 為 已 有 發 還 之 裁 定 ; 第 一 四 二 條 第 一 項 規 定 : 扣 押 物 若 無 留 存 之 必 要 者, 不 待 案 件 終 結, 應 以 法 院 之 裁 定 或 檢 察 官 命 令 發 還 之 ; 其 係 贓 物 而 無 第 三 人 主 張 權 利 者, 應 發 還 被 害 人 同 條 第 二 項 規 定 : 扣 押 物 因 所 有 人 持 有 人 或 保 管 人 之 請 求, 得 命 其 負 保 管 之 責, 暫 行 發 還 ( 二 ) 沒 收 之 程 序 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 四 七 二 條 至 第 四 七 四 條 規 定 : 沒 收 之 程 序, 其 中 刑 事 訴 訟 法 第 四 七 二 條 規 定 : 沒 收 物, 由 檢 察 官 處 分 之 ; 同 法 第 四 七 三 條 規 定 : 沒 收 物, 於 執 行 後 三 個 月 內, 由 權 利 人 聲 請 發 還 者, 除 應 破 毀 或 廢 棄 者 外, 檢 察 官 應 發 還 之 ; 其 已 拍 賣 者, 應 給 與 拍 賣 所 得 之 價 金 ; 同 法 第 四 七 四 條 規 定 : 偽 造 或 變 造 之 物, 檢 察 官 於 發 還 時, 應 將 其 偽 造 變 造 之 部 分 除 去 或 加 以 標 記 - 200 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 25 ( 三 ) 沒 收 之 執 行 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 四 七 O 條 第 一 項 規 定 : 罰 金 罰 鍰 沒 收 沒 入 及 追 徵 之 裁 判, 應 依 檢 察 官 之 命 令 執 行 之 但 罰 金 罰 鍰 於 裁 判 宣 示 後, 如 經 受 裁 判 人 同 意 而 檢 察 官 不 在 場 者, 得 由 推 事 當 庭 指 揮 執 行 同 條 第 二 項 規 定 : 前 項 命 令 與 民 事 執 行 名 義 有 同 一 之 效 力 同 條 第 三 項 規 定 : 罰 金 沒 收 及 追 徵, 得 就 受 刑 人 之 遺 產 執 行 ; 第 四 七 一 條 第 一 項 規 定 : 前 條 裁 判 之 執 行, 準 用 執 行 民 事 裁 判 之 規 定 同 條 第 二 項 規 定 : 前 項 執 行, 檢 察 官 於 必 要 時, 得 囑 託 地 方 法 院 民 事 執 行 處 為 之 同 條 第 三 項 規 定 : 檢 察 官 之 囑 託 執 行, 免 徵 執 行 費 ; 第 四 七 五 條 第 一 項 規 定 : 扣 押 物 之 應 受 發 還 人 所 在 不 明, 或 因 其 他 事 故 不 能 發 還 者, 檢 察 官 應 公 告 之 ; 自 公 告 之 日 起 滿 六 個 月, 無 人 聲 請 發 還 者, 以 其 物 歸 屬 國 庫 同 條 第 二 項 規 定 : 雖 在 前 項 期 間 內, 其 無 價 值 之 物 得 廢 棄 之 ; 不 便 保 管 者, 得 命 拍 賣 保 管 其 價 金 從 刑 之 理 論 而 言, 從 刑 與 主 刑 乃 有 從 屬 之 關 係, 不 能 離 主 刑 而 獨 立 存 在, 固 主 刑 宣 告 緩 刑 者, 從 刑 亦 應 暫 緩 執 行 惟 從 刑 之 沒 收, 從 刑 法 第 三 十 九 條 規 定 之 專 科 沒 收 第 四 十 條 所 定 之 單 獨 沒 收, 足 以 證 明 刑 法 制 度 上 認 為 沒 收 與 主 刑 並 非 有 必 然 牽 連 關 係, 因 此, 依 法 宣 告 沒 收 之 物, 均 不 受 緩 刑 宣 告 之 影 響, 檢 察 官 仍 應 依 刑 訴 法 第 四 七 O 條 第 四 七 二 條 執 行 沒 收 74 74 參 照 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 四 十 五 號 解 釋 意 旨 - 201 -

26 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 ( 四 ) 沒 收 與 扣 押 之 關 係 1. 扣 押 之 性 質 扣 押 係 強 制 處 分 之 一 種, 以 扣 押 意 思 並 實 施 扣 押 之 執 行, 即 生 效 果 因 此, 扣 押 之 意 思 表 示 於 到 達 扣 押 物 之 持 有 人 ( 包 括 所 有 人 ), 並 將 應 行 扣 押 之 物 移 入 於 公 力 支 配 下, 其 扣 押 之 行 為 即 屬 完 成, 該 扣 押 物 於 此 時 在 法 律 上 應 認 為 已 由 國 家 機 關 占 有 中 至 其 於 扣 押 後, 該 有 權 實 施 扣 押 之 人 員 有 無 命 他 人 在 場 見 證 或 簽 名, 暨 是 否 由 該 扣 押 人 等 搬 運 保 管, 抑 命 持 ( 所 ) 有 人 或 其 他 人 員 為 適 當 之 保 管, 要 均 為 扣 押 完 成 後 之 處 置 方 法, 非 屬 實 施 扣 押 之 生 效 要 件 2. 扣 押 之 對 象 依 刑 事 訴 訟 法 第 一 三 三 條 第 一 項 規 定, 扣 押 之 客 體 乃 指 可 為 證 據 或 得 沒 收 之 物, 得 扣 押 之 而 得 沒 收 物 之 範 圍 包 括 刑 法 第 三 十 八 條 及 刑 事 實 體 法 上 絕 對 沒 收 之 物 而 言 3. 扣 押 之 執 行 按 可 為 證 據 或 得 沒 收 之 物, 得 扣 押 之 扣 押 除 由 檢 察 官 或 法 官 親 自 實 施 外, 得 命 司 法 警 察 或 司 法 警 察 官 執 行 命 司 法 警 察 或 司 法 警 察 官 執 行 扣 押 者, 應 於 交 與 之 搜 索 票 內, 記 載 其 事 由, 刑 事 訴 訟 法 第 一 三 三 條 第 一 項 第 一 三 六 條 分 別 定 有 明 文 綜 上 規 - 202 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 27 定, 可 知 刑 事 訴 訟 程 序 中 之 扣 押, 乃 對 物 之 強 制 處 分, 應 由 檢 察 官 或 法 官 親 自 實 施, 或 由 檢 察 官 或 法 官 簽 發 搜 索 票 記 載 其 事 由, 命 由 司 法 警 察 或 司 法 警 察 官 執 行 之 至 於 實 施 扣 押 後, 扣 押 物 之 保 管, 乃 是 遂 行 扣 押 強 制 處 分 之 持 續 狀 態, 仍 係 檢 察 官 之 權 職 故 刑 事 訴 訟 法 第 一 四 O 條 第 一 項 第 二 項 第 一 四 二 條 第 一 項 規 定 扣 押 物, 因 防 其 喪 失 或 毀 損, 應 為 適 當 之 處 置 不 便 搬 運 或 保 管 之 扣 押 物, 得 命 人 看 守, 或 命 所 有 人 或 其 他 適 當 之 人 保 管 另 檢 察 機 關 辦 理 刑 事 案 件 扣 押 財 產 注 意 事 項 第 六 條 第 十 一 條 亦 規 定 : 實 施 扣 押 時, 應 注 意 扣 押 物 是 否 適 於 長 時 期 之 扣 押, 對 於 因 長 期 之 扣 押, 有 減 損 其 價 值 或 不 便 於 保 管 者, 應 先 注 意 有 無 適 當 保 管 方 法 與 場 所, 做 適 當 處 置, 避 免 損 及 受 扣 押 人 財 產 上 利 益 扣 押 之 財 產, 如 為 動 產 或 其 他 權 利 憑 證, 除 得 委 託 妥 適 之 第 三 人 為 保 管 外, 其 保 管 及 處 理, 應 依 臺 灣 高 等 法 院 檢 察 署 暨 所 屬 各 署 扣 押 物 沒 收 物 保 管 方 法 與 處 理 程 序 表 辦 理 檢 察 官 實 施 扣 押 之 強 制 處 分 後, 為 防 止 扣 押 物 喪 失 或 毀 損, 自 應 盡 其 注 意 義 務, 為 適 當 之 處 置, 如 有 必 要 並 得 命 其 他 適 當 之 人 保 管 而 在 得 沒 收 之 扣 押 物, 有 喪 失 毀 損 之 虞 或 不 便 保 管 者, 得 拍 賣 之, 保 管 其 價 金, 為 刑 事 訴 訟 法 第 一 四 一 條 所 明 定, 因 之 依 此 規 定 拍 賣 所 得 之 價 金, 係 由 得 沒 收 之 扣 押 物 變 換 而 來, 即 以 保 存 扣 押 物 應 得 之 原 價 代 替 原 物 之 保 存, 兩 者 不 失 為 同 一 性 4. 扣 押 與 沒 收 之 關 聯 性 按 違 禁 物, 不 問 屬 於 犯 人 與 否 沒 收 之, 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 第 二 項 定 有 明 文 而 應 沒 收 之 違 禁 物, 並 不 以 經 扣 押 者 - 203 -

28 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 為 限, 其 非 因 滅 失 而 不 存 在 者, 縱 未 經 扣 押, 仍 應 諭 知 沒 收 75 而 在 得 沒 收 之 扣 押 物, 有 喪 失 毀 損 之 虞 或 不 便 保 管 者, 得 拍 賣 之, 保 管 其 價 金, 為 刑 事 訴 訟 法 第 一 四 一 條 所 明 定, 因 之 依 此 規 定 拍 賣 所 得 之 價 金, 係 由 得 沒 收 之 扣 押 物 變 換 而 來, 即 以 保 存 扣 押 物 應 得 之 原 價 代 替 原 物 之 保 存, 兩 者 不 失 為 同 一 性 至 沒 收 與 扣 押 二 者 之 關 係 如 何, 沒 收 與 扣 押 間 有 無 存 在 必 然 之 關 係, 我 國 實 務 對 此, 早 期 採 肯 定 見 解, 嗣 後 又 採 否 定 見 解 亦 即, 沒 收 物 是 否 以 已 經 扣 押 者 為 限, 我 國 實 務 初 期 認 為 須 經 扣 押 者 76, 嗣 又 變 更 認 為 無 須 以 扣 押 者 為 限 77 沒 收 物 是 否 以 已 經 扣 押 者 為 限, 此 在 學 說 上 有 積 極 說 與 消 極 說 之 分 主 張 積 極 說 者, 以 未 經 扣 押 之 物, 本 屬 無 權 處 分, 且 該 處 分 是 否 合 於 得 沒 收 之 情 形, 亦 無 從 加 以 審 察, 自 不 得 遽 予 科 處 沒 收 而 主 張 消 極 說 者, 則 以 沒 收 物, 僅 須 存 在 於 得 沒 收 之 狀 態 為 必 要, 並 無 須 以 已 經 扣 押 者 為 限 之 理 由 蓋 經 扣 押 者, 只 可 認 為 其 物 較 易 於 執 行, 而 未 經 扣 押 者, 因 有 存 在 於 可 得 執 行 沒 收 之 狀 態, 即 可 予 以 宣 告 沒 收 至 宣 告 確 定 後, 如 何 將 該 沒 收 物 歸 屬 國 庫 或 予 以 燬 棄, 乃 屬 執 行 問 題, 似 與 沒 收 物 是 否 已 經 扣 押 無 涉 就 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 一 三 三 條 第 一 項 規 定 : 可 為 證 據 或 得 沒 收 之 物, 得 扣 押 之 觀 之, 既 未 限 制 得 沒 收 之 物, 必 須 以 扣 押 者 為 限, 則 未 經 扣 押 之 物, 自 仍 不 失 為 得 沒 收 之 物, 其 理 甚 明 且 應 否 沒 收, 並 不 限 於 扣 押 後 始 得 審 究, 除 違 禁 及 為 免 刑 之 判 決 時, 得 專 科 沒 收 外, 他 如 從 犯 罪 所 用 或 預 備 之 物, 以 及 因 犯 75 76 77 七 十 八 年 臺 上 字 第 四 O 五 二 號 判 決 十 九 年 號 臺 上 字 第 四 六 七 號 判 例 二 十 一 年 臺 上 字 第 八 二 O 號 判 例 - 204 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 29 罪 所 得 之 物, 均 須 於 裁 判 時 一 併 宣 告, 如 以 未 經 扣 押 即 認 為 無 權 處 分 而 不 予 沒 收, 則 事 後 發 現 有 沒 收 之 必 要 者, 勢 將 致 無 法 救 濟 耳, 是 沒 收 物 不 以 已 經 扣 押 者 為 限, 較 為 妥 適 另 沒 收 未 經 搜 獲 之 物 可 否 沒 收 部 分, 沒 收 之 物 依 早 期 實 務 見 解 認 為, 以 已 經 保 管 扣 押 者 為 限, 若 未 經 保 管 扣 押 之 物, 須 追 徵 沒 收 者, 除 法 律 有 明 文 規 定 外, 不 得 為 之 78 後 實 務 見 解 變 更 認 為, 以 沒 收 物 僅 以 存 在 於 得 沒 收 之 狀 態 為 必 要, 並 不 須 以 扣 押 為 限, 故 沒 收 之 物 固 不 以 扣 押 者 為 限 79, 然 未 經 搜 獲 之 物 可 否 沒 收, 論 者 不 一 主 積 極 說 者 認 為, 沒 收 暨 不 以 扣 押 之 物 為 限, 則 未 搜 獲 之 物 在 不 能 證 明 其 不 存 在 之 前, 自 得 沒 收, 且 未 搜 獲 之 偽 造 印 章 應 予 沒 收, 最 高 法 院 著 有 判 例 80 可 見 沒 收 之 物 不 以 扣 押 者 為 限 81, 抑 且 不 以 搜 獲 者 為 限 主 消 極 說 者 認 為, 搜 獲 與 扣 押 尚 有 區 別, 不 能 混 為 一 談, 未 扣 押 之 物, 如 已 搜 獲, 自 可 予 以 沒 收, 倘 未 搜 獲, 則 其 物 是 否 存 在, 有 時 不 易 證 明, 故 昔 實 務 判 解 均 以 沒 收 之 物, 限 於 業 經 搜 獲 者 82 故 實 務 判 解 認 為 所 謂 沒 收 之 物 不 78 79 80 81 82 四 年 臺 上 字 第 一 七 五 號 判 例 沒 收 之 物 雖 不 以 扣 押 者 為 限, 但 所 沒 收 之 物, 於 犯 罪 事 實 中 有 具 體 之 認 定, 方 為 合 法 參 照 二 十 一 年 臺 上 字 第 八 二 O 號 判 例 偽 造 之 印 章 如 屬 存 在, 縱 未 經 搜 獲, 仍 不 得 不 為 沒 收 之 宣 告 參 照 二 十 五 年 臺 上 字 第 六 六 二 O 號 判 例 ; 未 搜 獲 之 偽 造 印 章, 應 依 刑 法 第 二 一 九 條 沒 收 參 照 最 高 法 院 二 十 六 年 四 月 二 十 日 刑 庭 會 議 決 議 其 是 否 以 已 經 扣 押 者, 始 得 沒 收, 舊 例 與 新 制, 亦 有 不 同, 舊 例 以 已 經 搜 索 者 為 限 參 照 前 大 理 院 統 字 第 七 O 六 號 解 釋 及 四 年 臺 上 字 第 一 七 五 號 判 決, 是 採 消 極 說, 近 例 則 以 苟 有 該 物 存 在, 未 經 消 失, 即 可 沒 收 參 照 十 八 年 臺 上 字 第 一 二 O 二 號 判 例 ; 而 扣 押 及 移 送 與 否, 非 所 問 參 照 三 十 六 院 解 三 四 五 O 號 解 釋 沒 收 之 物, 除 有 特 別 規 定 者 外, 以 因 犯 罪 所 得 之 原 物, 並 經 搜 獲 者 為 限 參 - 205 -

30 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 以 扣 押 者 為 限 83, 不 能 擴 張 解 釋 為 不 以 搜 獲 者 為 限, 故 未 經 搜 獲 之 物 可 否 沒 收, 應 以 該 物 是 否 為 必 應 沒 收 者 而 有 所 區 別, 倘 為 必 應 沒 收 之 物, 如 違 禁 物 及 刑 法 分 則 中 有 沒 收 之 明 文 者, 無 論 是 否 搜 獲, 亦 不 問 是 否 屬 於 犯 人 所 有, 除 證 明 其 確 實 不 存 在 外, 均 應 宣 告 沒 收, 因 此 類 物 品 對 於 個 人 社 會 乃 至 國 家 之 利 益 與 安 全 有 重 大 之 危 害, 不 應 任 其 流 傳 在 外, 故 刑 法 採 義 務 沒 收 主 義, 必 應 宣 告 沒 收, 法 官 無 自 由 斟 酌 之 餘 地 至 於 得 沒 收 之 物, 沒 收 與 否, 法 官 本 有 裁 量 之 權, 必 須 存 在 而 可 得 執 行 者, 方 可 沒 收, 未 經 搜 獲 之 物, 是 否 存 在 不 易 證 明, 倘 予 宣 告 沒 收, 事 實 上 難 以 執 行, 如 不 執 行, 判 決 形 同 具 文, 且 犯 人 於 犯 罪 之 後, 裁 判 之 前, 若 將 供 犯 罪 所 用 之 物 ( 或 供 犯 罪 預 備 之 物 或 犯 罪 所 得 之 物 ) 讓 與 他 人, 例 如 將 殺 人 之 兇 刀 賣 與 他 人, 該 物 之 所 有 權 既 經 移 轉, 苟 欲 執 行, 則 將 刑 罰 及 於 善 意 第 三 人, 自 為 法 所 不 許 故 宣 告 沒 收, 除 為 必 沒 收 之 物 外, 關 於 得 沒 收 之 物, 雖 不 以 扣 押 者 為 限, 要 亦 必 須 業 經 搜 獲, 始 得 為 之 84 又 刑 法 沒 收 之 物, 雖 指 原 物, 但 金 錢 為 代 替 物, 重 在 兌 換 價 值, 而 不 在 原 物, 自 難 拘 泥 於 沒 收 原 物 理 論, 認 為 沒 收 販 賣 毒 品 所 得 之 金 錢, 以 當 場 搜 獲 扣 押 者 為 限 85 近 年 來 法 院 實 務 判 決 見 解 復 再 肯 認 沒 收 與 扣 押 間 無 存 在 必 然 之 關 係, 如 係 違 禁 物, 不 論 扣 押 與 否, 除 滅 失 者 外, 均 應 一 律 宣 告 沒 收, 反 之, 即 使 扣 押 之 物 品, 如 非 違 禁 物, 自 無 庸 宣 告 沒 收 83 84 85 照 前 大 理 院 七 年 非 字 第 一 二 七 號 判 例 ; 另 查 替 代 物 之 沒 收, 仍 以 業 經 搜 獲 者 為 限, 與 前 項 判 例 之 解 釋 無 異 參 照 前 大 理 院 統 字 第 七 O 六 號 解 釋 二 十 一 年 臺 上 字 八 二 O 號 判 例 楊 大 器, 刑 法 沒 收 規 定 之 研 討, 前 揭 註 48 文,17 頁 七 十 一 年 臺 覆 字 第 二 號 判 例 - 206 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 31 由 此 可 見, 沒 收 與 扣 押 二 者 無 必 然 關 係 例 如, 扣 案 之 衝 鋒 槍 手 槍 子 彈 及 未 扣 案 之 槍 枝, 倘 並 無 證 據 足 以 證 明 業 已 滅 失, 均 為 違 禁 物, 應 依 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 一 款 宣 告 沒 收 至 於 扣 案 之 物 品 中, 尚 有 擊 發 或 鑑 驗 後 之 彈 殼 彈 頭, 因 已 非 違 禁 物, 無 庸 宣 告 沒 收 86 5. 沒 收 之 成 本 及 效 益 分 析 從 法 律 經 濟 分 析 觀 點 在 司 法 改 革 之 聲 浪 下, 為 追 求 實 質 公 平 正 義, 實 現 美 好 公 平 法 院 之 理 想, 有 限 之 司 法 資 源 應 做 最 經 濟 有 效 之 配 置 與 運 用 由 於 沒 收 涉 及 對 人 民 財 產 權 之 嚴 重 剝 奪 與 限 制, 然 而 在 司 法 實 務 上, 沒 收 之 處 分 與 執 行, 尤 其 沒 收 物 之 保 管, 長 期 造 成 法 院 很 大 的 負 擔 此 外, 尚 有 些 案 件 由 於 沒 收 物 之 體 積 龐 大, 例 如 警 方 查 獲 之 賭 博 性 電 動 玩 具 機 具 設 備, 倘 屬 供 刑 法 賭 博 罪 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物, 於 法 院 裁 判 時, 方 一 併 宣 告 沒 收, 警 方 移 送 地 檢 署 時, 法 院 贓 物 庫 通 常 只 收 電 動 玩 具 內 之 IC 板, 大 批 電 動 玩 具 機 具 便 宜 之 計, 往 往 逕 責 由 查 獲 之 警 察 分 局 或 派 出 所 保 管, 警 方 查 獲 大 批 贓 車 亦 然, 法 院 訴 訟 程 序 往 往 一 拖 數 年 才 宣 判, 該 等 機 具 或 贓 車 保 管 亦 造 成 警 察 局 人 力 物 力 之 沈 重 負 擔, 甚 至 實 務 上 亦 有 將 電 動 玩 具 內 之 IC 板 拆 除 後, 再 將 大 批 電 動 玩 具 機 具 逕 行 責 付 電 動 玩 具 業 者 保 管, 部 分 警 察 局 還 曾 因 遇 納 莉 颱 風 來 襲, 致 保 管 之 大 批 查 獲 贓 車 泡 水, 被 監 察 院 調 查 彈 劾, 故 沒 收 物 之 保 管 長 期 造 成 法 院 及 警 方 很 大 的 負 擔, 實 有 就 法 律 經 濟 分 析 觀 點 對 沒 收 之 成 本 及 效 益 等 相 關 議 題, 深 入 加 以 探 討 分 析 之 86 九 十 二 年 上 訴 字 第 二 八 五 一 號 判 決 - 207 -

32 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 必 要, 惟 因 受 限 於 篇 幅, 暫 不 做 深 論, 僅 扼 要 介 述 如 下, 待 日 後 另 為 文 單 獨 處 理 法 律 經 濟 學 (Law and Economics), 又 稱 法 律 經 濟 分 析 (Economic Analysis of Law), 也 有 人 稱 為 經 濟 分 析 法 論, 指 適 用 經 濟 學 之 理 論 和 方 法 到 整 個 法 律 體 系, 具 體 地 說, 就 是 以 經 濟 學 之 理 論 和 方 法 研 究 法 律 問 題, 或 以 法 律 為 分 析 之 對 象, 而 以 經 濟 分 析 為 分 析 之 方 法 近 年 來 採 用 此 研 究 方 法 以 解 釋 適 用 法 律 之 法 律 學 者 有 逐 漸 增 多 之 趨 勢 談 到 法 律 經 濟 分 析, 許 多 法 律 人 ( 尤 其 傳 統 概 念 法 學 之 學 者 ) 會 質 疑 法 律 之 目 的 不 僅 在 經 濟 效 益, 還 包 括 公 平 正 義, 然 而 事 實 上, 公 平 正 義 不 必 然 是 和 經 濟 效 益 相 衝 突, 經 濟 分 析 也 不 以 金 錢 或 經 濟 效 益 為 唯 一 之 判 斷 標 準 經 濟 學 可 以 說 是 選 擇 之 學, 也 就 是 理 性 選 擇 之 學, 法 律 見 解 和 制 度 之 選 擇 亦 在 廣 義 經 濟 學 之 範 疇 內, 法 律 經 濟 學 所 探 討 之 對 象, 包 括 所 有 法 律 規 範 之 選 擇, 所 以, 法 律 經 濟 分 析 可 以 定 義 為 理 性 選 擇 法 律 規 範, 必 然 是 基 於 一 定 之 價 值 為 追 求 之 目 的 而 選 擇 法 律 規 範, 為 達 到 某 一 目 的, 法 律 規 範 本 身 是 一 種 手 段, 手 段 有 其 成 本 和 限 制, 而 且 手 段 之 精 確 性 也 是 選 擇 時 之 另 一 項 判 斷 因 素 法 律 之 目 的, 即 代 表 法 律 所 追 求 之 價 值, 也 是 人 們 追 求 之 目 標 和 價 值, 追 求 效 用 極 大 是 經 濟 學 認 定 人 類 選 擇 決 策 之 基 礎, 也 是 選 擇 之 最 終 目 的, 大 略 也 不 脫 公 平 正 義 和 財 富 極 大 兩 大 範 疇, 因 此, 法 律 所 欲 追 求 之 兩 大 目 的, 即 以 公 平 正 義 和 財 富 極 大 做 為 價 值 判 斷 之 基 礎 而 財 富 極 大 化 是 效 率 之 定 義, 而 追 求 財 富 極 大 化 就 成 為 一 種 目 的 或 價 值 如 將 價 值 採 廣 義 見 解, 將 經 濟 學 上 所 稱 之 無 法 量 化 之 事 物, 或 法 律 上 所 稱 之 非 財 產 權 也 納 入 效 率 - 208 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 33 來 考 量, 則 此 種 無 法 量 化 之 價 值 即 可 以 公 平 正 義 來 涵 蓋, 所 以, 財 富 極 大 與 公 平 正 義 即 可 視 為 經 濟 分 析 時, 所 必 須 權 衡 之 兩 種 價 值 經 濟 分 析 時 納 入 公 平 正 義 相 關 之 價 值 為 衡 量 實 屬 不 可 或 缺, 在 不 同 之 方 案 作 選 擇 時, 財 富 極 大 也 是 必 須 考 量 一 個 標 準, 如 此, 才 能 以 較 少 之 資 源 達 到 相 同 之 公 平 之 理 想 法 律 手 段 之 選 擇 必 須 考 量 成 本, 即 追 求 效 用 極 大 與 成 本 極 小 所 以, 任 何 法 律 手 段 之 選 擇, 必 須 兼 顧 公 平 正 義 與 財 富 極 大 兩 大 目 標, 使 人 們 福 祉 達 到 最 大, 就 是 效 率 因 此, 效 率 是 用 來 檢 驗 法 律 手 段 是 否 足 以 達 到 目 標, 與 精 確 相 同, 都 是 牽 涉 手 段 之 選 擇 公 平 正 義 與 財 富 極 大 二 者 不 必 然 是 相 互 衝 突, 二 者 常 常 是 相 互 協 調 原 則 上 符 合 當 事 人 財 富 極 大, 即 符 合 社 會 之 財 富 極 大, 符 合 當 事 人 間 之 公 平 正 義, 即 符 合 社 會 之 公 平 正 義, 但 如 牽 涉 到 第 三 人, 或 有 外 部 效 益 或 外 部 成 本, 也 應 納 入 考 量 87 在 司 法 實 務 上, 沒 收 之 處 分 與 執 行, 尤 其 沒 收 物 之 保 管, 長 期 造 成 法 院 及 警 方 很 大 的 負 擔, 因 此, 有 限 之 司 法 資 源 應 做 最 經 濟 有 效 之 配 置 與 運 用, 司 法 資 源 之 重 新 配 置 使 用, 事 先 應 將 效 率 與 公 平 正 義 同 時 納 入 考 量, 才 能 達 到 柏 雷 托 最 適 境 界 (Pareto Optimality) 之 效 益 最 大 化 要 求 例 如, 依 刑 事 訴 訟 法 第 一 四 一 條 規 定, 在 得 沒 收 之 扣 押 物, 依 其 事 物 之 本 質 或 物 理 性 質, 有 喪 失 毀 損 之 虞 或 不 便 保 管 者, 得 拍 賣 之, 保 管 其 價 金, 此 種 規 定, 應 是 效 益 最 大 化 之 極 致 表 現, 亦 是 法 律 經 濟 分 析 之 具 體 展 現 此 外, 另 司 法 實 務 對 違 禁 物, 基 於 公 益 考 量, 不 論 扣 押 與 否, 除 滅 失 者 外, 固 應 宣 告 沒 收 ; 反 之, 如 非 屬 違 禁 物, 且 尚 未 扣 押 87 謝 哲 勝, 法 律 經 濟 學 基 礎 理 論 之 研 究, 中 正 大 學 法 學 集 刊,4 期,2001 年 4 月,37-60 頁 - 209 -

34 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 者 ( 實 務 常 以 扣 案 稱 之 ), 因 其 與 公 益 無 涉 ( 即 對 於 公 共 安 全 與 社 會 秩 序 較 無 危 險 性 ), 為 免 執 行 困 難, 徒 增 執 行 之 勞 費, 通 常 不 予 宣 告 沒 收, 甚 至 實 務 上 對 扣 案 之 非 違 禁 物, 亦 不 予 宣 告 沒 收 88, 此 亦 對 沒 收 之 成 本 及 效 益, 做 法 律 經 濟 分 析 之 具 體 展 現 三 刑 事 特 別 法 規 定 關 於 沒 收 規 定, 其 他 法 律 或 刑 法 分 則 有 特 別 規 定 者, 應 優 先 於 刑 法 總 則 第 三 十 八 條 沒 收 規 定 之 適 用 行 為 人 如 一 行 為 同 時 觸 犯 刑 事 特 別 法 規 定 應 予 沒 收, 由 於 刑 事 特 別 法 中 大 都 係 採 義 務 沒 收 主 義, 自 應 優 先 於 採 職 權 沒 收 主 義 之 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 而 適 用 89 我 國 刑 事 特 別 法 規 定 有 沒 收 規 定 有 一 二 六 種, 扣 除 已 廢 止 之 二 十 一 種 90, 至 少 還 有 一 O 五 種 之 多, 其 中 最 常 見 者, 為 貪 污 治 罪 條 例 第 十 條 : 犯 第 四 條 至 第 六 條 之 罪 者, 其 所 得 財 物 沒 88 89 90 九 十 二 年 上 訴 字 第 二 八 五 一 號 判 決 關 於 沒 收 規 定, 其 他 法 律 或 刑 法 分 則 有 特 別 規 定 者, 應 優 先 於 刑 法 總 則 第 三 十 八 條 沒 收 規 定 而 適 用 行 為 人 以 一 行 為 同 時 觸 犯 懲 治 走 私 條 例 第 二 條 之 一 第 一 項 及 臺 灣 省 內 菸 酒 專 賣 暫 行 條 例 第 三 十 七 條 第 五 款 二 罪 名, 應 依 刑 法 第 五 十 五 條 前 段 想 像 競 合 規 定 從 一 重 之 銷 售 走 私 物 品 罪 處 斷, 因 違 反 臺 灣 省 內 菸 酒 專 賣 暫 行 條 例 規 定 經 查 獲 之 菸 酒, 應 予 沒 收, 該 條 例 第 四 十 條 第 一 款 定 有 明 文, 係 採 義 務 沒 收 主 義, 自 應 優 先 於 採 職 權 沒 收 主 義 之 刑 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 而 適 用 參 閱 七 十 九 年 臺 上 字 第 五 一 三 七 號 判 例 已 廢 止 之 沒 收 之 刑 事 特 別 法 規 定 計 有 妨 害 國 家 總 動 員 懲 罰 暫 行 條 例 懲 治 盜 匪 條 例 懲 治 叛 亂 條 例 取 締 匪 偽 物 品 辦 法 戡 亂 時 期 檢 肅 匪 諜 條 例 水 陸 地 圖 審 查 條 例 等 二 十 一 種 之 多 - 210 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 35 收 91 ; 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 十 八 條 查 獲 之 第 一 二 級 毒 品 及 專 供 製 造 或 施 用 第 一 二 級 毒 品 之 器 具, 不 問 屬 於 犯 人 與 否 沒 收 第 十 九 條 犯 第 四 條 至 第 九 條 第 十 二 條 第 十 三 條 或 第 十 四 條 第 一 項 第 二 項 之 罪 者, 其 供 犯 罪 所 用 或 因 犯 罪 所 得 之 財 物 沒 收 犯 第 四 條 之 罪 所 使 用 之 水 陸 空 交 通 工 具 沒 收 行 政 執 行 法 第 三 十 八 條 第 二 項 扣 留 之 物 之 沒 收 ; 政 府 採 購 法 第 六 十 六 條 沒 收 保 證 金 ; 證 人 保 護 法 第 十 四 條 第 三 項 被 告 所 有 因 犯 罪 所 得 或 供 犯 罪 所 用 之 物, 檢 察 官 得 聲 請 法 院 宣 告 沒 收 之 ; 組 織 犯 罪 防 制 條 例 第 七 條 第 一 項 : 犯 第 三 條 之 罪 者, 其 參 加 之 組 織 所 有 之 財 產, 除 應 發 還 被 害 人 者 外, 應 予 追 繳 沒 收 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 者, 追 徵 其 價 額 同 條 第 二 項 犯 第 三 條 之 罪 者, 對 於 參 加 組 織 後 取 得 之 財 產, 未 能 證 明 合 法 來 源 者, 除 應 發 還 被 害 人 者 外, 應 予 追 繳 沒 收 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 者, 追 徵 其 價 額 同 條 第 三 項 為 保 全 前 二 項 之 追 繳 沒 收 或 追 徵, 檢 察 官 於 必 要 時 得 扣 押 其 財 產 92 等 93 91 92 早 年 懲 治 貪 污 條 例 第 四 條 各 項 之 罪, 均 適 用 第 九 條 規 定 沒 收 其 所 有 財 產 之 全 部, 其 立 法 理 由 係 對 於 貪 污 罪 犯, 除 科 以 較 重 之 刑 外, 並 沒 收 其 全 部 財 產, 以 示 嚴 懲, 但 該 條 例 在 法 律 之 裁 判 與 原 理 上 將 發 生 主 刑 與 從 刑 之 輕 重 失 衡 及 裁 判 易 失 公 平 準 繩 兩 大 問 題, 修 正 後 之 貪 污 治 罪 條 例 第 十 條 規 定 之 沒 收, 則 縮 小 範 圍, 而 限 於 犯 第 四 條 至 第 六 條 之 罪 者, 其 所 得 財 物 沒 收 而 不 及 於 其 他 與 犯 罪 無 關 之 財 產, 此 項 修 正, 誠 屬 妥 當 參 閱 姚 瑞 光, 論 懲 治 貪 污 條 例 關 於 沒 收 財 產 之 規 定 兼 評 最 高 法 院 三 十 九 年 度 臺 特 非 字 第 七 號 判 決, 法 學 雜 誌,2 卷 5 期,1951 年 5 月,15-16 頁 ; 柯 慶 生, 懲 治 貪 污 條 例 沒 收 財 產 規 定 之 我 見, 法 學 雜 誌,3 卷 5 期,1952 年 5 月,15-16 頁 有 關 走 私 及 販 毒 販 槍 等 組 織 犯 罪 集 團 其 罪 犯 財 產 之 制 度 參 閱 鄧 湘 全, 防 制 組 織 犯 罪 所 採 取 擴 大 沒 收 制 度 之 探 討, 前 揭 註 52 文,36 頁 以 下 ; 蘇 南 桓, 防 制 黑 道 之 利 器 罪 犯 財 產 沒 收 及 分 享 制 度 簡 介, 法 務 通 訊,1796 期,1996-211 -

36 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 肆 沒 收 修 正 之 評 析 一 沒 收 修 正 之 規 定 刑 法 修 正 草 案 在 從 刑 之 修 正 動 向 上, 將 原 本 僅 有 褫 奪 公 權 與 沒 收 之 規 定, 增 訂 追 徵 追 繳 或 抵 償 之 規 定 ( 修 正 草 案 第 三 十 四 條 第 三 款 ), 並 擴 大 對 於 沒 收 之 範 圍 ( 修 正 草 案 第 三 十 八 條 第 一 項 第 三 款 第 四 十 條 第 三 項 ), 其 中 對 於 犯 罪 所 生 之 物 亦 得 為 沒 收 適 用 範 圍, 除 此 之 外, 以 及 特 別 是 對 於 犯 罪 因 法 律 或 事 實 原 因, 未 能 予 以 追 訴 或 處 罰 之 情 況, 賦 予 得 單 獨 宣 告 所 用 或 預 備 之 物 及 犯 罪 所 生 或 所 得 之 物 的 沒 收 94 刑 法 修 正 草 案 第 四 十 條 第 三 項 規 定 : 犯 罪 行 為 有 下 列 各 款 事 由 經 不 起 訴 處 分, 或 判 決 免 訴 不 受 理 或 無 罪 確 定 者, 第 三 十 八 條 第 一 項 第 二 款 第 三 款 之 物, 以 屬 於 犯 罪 行 為 人, 且 足 以 危 害 公 安 妨 害 善 良 風 俗, 而 有 供 再 犯 罪 之 虞 為 限 者, 得 單 獨 宣 告 沒 收 93 94 年 9 月 26 日,3 版 立 法 院 曾 在 審 議 海 關 緝 私 條 例 修 正 草 案 第 六 條 增 訂 依 本 條 例 沒 入 之 貨 物 船 舶 航 空 器 車 輛 或 其 他 運 輸 工 具 一 律 歸 入 國 庫 引 起 激 辯, 最 後 決 議 刪 除 參 閱 吉 章, 走 私 工 具 的 沒 收 問 題, 民 主 憲 政,44 卷 7 期,1973 年 8 月 20 日,30 頁 柯 耀 程, 刑 罰 相 關 規 定 之 修 正 方 向 刑 法 修 正 草 案 提 高 刑 度 及 累 犯 修 法 之 評 釋, 前 揭 7 註 文,70 頁 - 212 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 37 二 問 題 提 出 現 行 法 將 刑 罰 分 成 主 刑 與 從 刑 之 規 定, 有 無 維 持 之 必 要? 另 刑 法 實 務 上, 依 刑 法 第 四 十 條 規 定, 宣 告 沒 收 之 前 提 先 要 有 裁 判 存 在, 且 在 刑 事 程 序 之 某 一 環 節 之 中, 才 能 宣 告 沒 收, 因 此, 依 法 似 乎 只 有 職 司 裁 判 之 法 院 法 官 才 有 權 限 宣 告 沒 收? 檢 察 官 可 否 宣 告 沒 收? 未 進 入 刑 事 程 序 者, 得 否 沒 收? 即 無 裁 判 之 情 形, 得 否 沒 收? 實 務 作 法 如 何? 刑 法 第 三 十 八 條 至 第 四 十 條 有 關 沒 收 之 規 範 是 否 妥 適? 應 如 何 定 性? 如 何 規 範? 又 未 經 搜 索 扣 押 之 物 可 否 沒 收? 種 種 問 題 都 需 要 進 一 步 思 考 與 澄 清 三 沒 收 修 正 之 批 判 數 千 年 來, 刑 法 一 直 扮 演 著 制 壓 犯 罪 之 統 治 利 器, 而 形 成 根 深 蒂 固 之 重 刑 文 化 與 唯 刑 是 賴 之 反 犯 罪 觀 ; 再 加 以 社 會 各 界 對 於 犯 罪 之 偏 見, 以 及 仇 視 犯 罪 人, 認 為 犯 罪 人 只 是 為 非 做 歹 之 人, 是 社 會 之 公 敵 或 社 會 敗 類, 對 於 這 些 人 只 須 科 以 刑 罰, 以 刑 罰 之 痛 苦 來 均 衡 其 犯 罪 之 惡 害, 以 刑 罰 來 報 應 其 罪 刑, 甚 至 只 要 使 用 國 家 之 強 制 手 段, 將 犯 罪 人 自 社 會 加 以 隔 離 或 嚴 懲, 或 以 刑 罰 之 威 嚇 力 來 嚇 阻 犯 罪, 所 以, 要 從 嚴 執 法, 治 亂 世 要 下 重 典 這 帖 猛 藥 95 本 次 刑 法 修 正 草 案 有 關 沒 收 之 修 正 亦 不 脫 這 種 思 維 刑 法 修 正 草 案 對 於 刑 罰 仍 舊 保 留 現 行 法 分 設 主 刑 與 從 刑 之 刑 罰 結 構, 另 將 原 本 於 特 別 刑 法 所 規 定 而 不 知 其 法 律 性 質 或 內 容 為 95 林 山 田 林 東 茂 林 燦 章 合 著, 犯 罪 學, 臺 北 三 民,2002 年 10 月, 增 訂 3 版 1 刷,3-4 頁 - 213 -

38 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 何 之 追 繳 追 徵 抵 償 等 三 者 引 進 做 為 增 設 之 從 刑 ( 修 正 草 案 第 三 十 四 條 第 三 款 ), 並 增 設 單 獨 沒 收 之 特 別 規 定 ( 修 正 草 案 第 四 十 條 第 三 項 ) 現 行 法 將 刑 罰 分 成 主 刑 與 從 刑 之 規 定, 有 無 維 持 之 必 要? 從 刑 包 括 褫 奪 公 權 與 沒 收, 係 附 隨 主 刑 科 處 之 刑 罰 手 段 褫 奪 公 權 似 可 刪 除, 而 沒 收 具 有 刑 罰 保 安 處 分 或 兼 具 刑 罰 與 保 安 處 分 之 本 質, 沒 收 物 也 不 以 屬 於 正 犯 或 參 與 犯 者 為 限, 而 且 設 有 單 獨 沒 收 之 規 定, 更 使 部 分 沒 收 喪 失 附 隨 主 刑 之 本 質 因 此, 刑 罰 若 不 設 主 刑 與 從 刑 之 區 分, 照 樣 可 以 運 作 而 無 窒 礙 難 行 之 處 每 個 國 家 之 刑 法 改 革, 刑 罰 制 度 之 變 革 應 該 是 一 個 革 新 之 重 點, 可 是 修 正 草 案 除 了 提 高 刑 度 與 增 加 罰 金 數 額 外, 卻 了 無 新 意, 好 像 制 定 於 將 近 七 十 年 前 之 現 行 法 在 刑 罰 之 規 定, 只 是 太 輕 而 只 需 調 重 即 為 已 足 一 般 96 刑 法 總 則 修 正 草 案 關 於 刑 罰 修 正, 係 美 其 名 假 寬 嚴 並 進 之 刑 事 政 策 ( 兩 極 化 之 刑 事 政 策 ) 之 名, 卻 行 重 刑 化 之 刑 事 政 策 之 實, 此 種 一 味 朝 向 重 刑 化 之 方 向 修 正, 與 法 治 國 刑 法 之 罪 責 原 則 及 行 為 刑 法 完 全 不 相 容, 不 但 陷 入 重 刑 化 抗 制 犯 罪 效 應 之 迷 思, 其 修 正 理 由 僅 在 於 為 提 高 而 提 高 為 加 重 而 加 重, 恐 難 以 有 效 抗 制 重 大 犯 罪, 反 而 足 以 鈍 化 人 民 對 於 價 值 判 斷 之 法 律 情 感 97, 這 是 我 國 社 會 及 刑 事 政 策 上, 長 久 以 來 習 慣 於 重 刑 思 考 的 96 97 林 山 田, 刑 法 改 革 與 刑 事 立 法 政 策 兼 評 二 OO 二 年 刑 法 部 分 條 文 修 正 草 案, 月 旦 法 學,92 期,2003 年 1 月,21 頁 嚴 刑 重 罰 之 下, 必 定 要 犧 牲 公 正 報 應 的 原 則, 而 造 成 社 會 大 眾 在 法 感 上 的 遲 鈍 與 無 所 謂 的 態 度, 刑 罰 所 求 的 威 嚇 功 能, 反 而 適 得 其 反 vgl. Maurach, Deutsches Strafrecht,Allg.Teil,4.Aufl.,1971,S.79.; 柯 耀 程, 刑 罰 相 關 規 定 之 修 正 方 向 刑 法 修 正 草 案 提 高 刑 度 及 累 犯 修 法 之 評 釋, 前 揭 7 註 文,73 頁 - 214 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 39 一 個 象 徵, 也 就 是 向 來 主 張 治 亂 世 用 重 典 者 之 思 考 邏 輯 98 現 代 重 刑 化 立 論 基 礎 均 置 於 一 般 預 防 思 想, 強 調 犯 罪 之 威 嚇 效 應, 而 將 刑 罰 任 意 加 重, 恐 弊 多 於 利, 一 味 重 刑 化, 除 了 可 能 產 生 社 會 大 眾 法 律 感 情 鈍 化, 更 可 能 使 得 刑 罰 超 越 一 般 預 防 思 想 之 界 限, 甚 而 超 出 應 報 之 範 疇, 形 成 酷 刑 ; 此 外, 重 刑 化 之 現 象, 將 使 得 對 於 各 種 不 同 犯 罪 類 型 之 反 應 強 度 拉 近, 導 致 價 值 不 分 之 負 面 效 應, 最 後, 重 刑 化 之 效 應, 亦 將 使 得 刑 法 法 益 保 護 之 界 限, 完 全 崩 解, 形 成 法 律 適 用 上 之 困 難 同 時, 從 實 證 研 究 得 知, 犯 罪 之 發 生, 犯 罪 行 為 人 所 考 量 者, 僅 極 少 數 是 從 刑 之 輕 重 著 眼, 絕 大 多 數 之 行 為 人 所 考 量 者, 在 於 被 捕 風 險 之 高 低 99 重 刑 化 之 犯 罪 抗 制 對 策, 恐 如 同 刑 罰 理 論 一 般, 僅 是 在 不 可 能 實 現 之 期 待 中, 假 象 性 地 滿 足 一 般 人 對 於 犯 罪 制 裁 之 情 緒 而 已, 在 成 效 上, 重 刑 化 思 維, 反 而 不 若 強 化 犯 罪 追 訴, 對 於 犯 罪 更 具 有 預 防 效 應 因 此, 在 凡 事 治 罪 用 重 典 之 傳 統 觀 念 中, 其 真 實 實 現 之 成 效 控 制 如 何, 必 須 審 慎 檢 討 刑 罰 史 上 之 事 實, 充 分 說 明 了 刑 罰 之 威 嚇 功 能 不 容 過 分 高 估 之 真 理 100 修 正 草 案 擴 大 對 於 沒 收 之 範 圍, 增 設 追 繳 追 徵 抵 98 盧 映 潔, 法 律 人 的 老 調 新 彈 論 重 刑 思 考, 甘 添 貴 教 授 六 秩 祝 壽 論 文 集 刑 事 法 學 之 理 想 與 探 索,4 卷, 刑 事 政 策 與 刑 事 立 法 論, 臺 北 學 林,2002 年, 183 頁 99 Vgl. Streng, a.a.o., S. 19, 20; Zipt, a.a.o., S. 127ff. 100 刑 罰 的 威 嚇 功 能 不 容 過 分 高 估 的 立 論, 似 為 多 數 學 者 一 致 公 認 之 看 法, 這 種 立 論 可 從 下 述 之 著 作 中 看 出 :Bauer, Das Verbrechen und die Gesellschaft, 1957, S. 181 ff. 216 ff.;bockelmann,vom Sinn der der Strafe,1961,S. 33;Radbruch, Der Menschen im Recht, 3. Aufl., 1969, S.15f;Noll,Die ethische Begr ündung der Strafe, 1962, S. 25;Nageli, Das Böse und das Strafrecht, 1967, S.53. - 215 -

40 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 償 等 三 種 從 刑, 並 增 設 單 獨 沒 收 之 特 別 規 定 刑 法 總 則 之 沒 收 規 定 本 是 原 則 規 定, 刑 事 特 別 法 之 規 定 為 例 外 規 定, 把 原 本 在 刑 事 特 別 法 ( 例 如 組 織 犯 罪 防 制 條 例 ) 頗 為 人 詬 病 之 擴 大 財 產 沒 收 及 追 徵 制 度, 移 置 刑 法 總 則 另 作 規 定, 因 而 產 生 例 外 變 原 則 之 情 形, 除 凸 顯 為 刑 而 刑 之 錯 置 現 象 外, 欲 以 此 達 成 抗 制 重 大 犯 罪 之 效 果, 恐 怕 僅 是 緣 木 求 魚 罷 了, 更 凸 顯 政 府 對 抗 制 犯 罪 已 無 能 為 力 當 初 組 織 犯 罪 防 制 條 例 將 擴 大 財 產 沒 收 及 追 徵 制 度 移 植 引 進 後, 最 為 人 詬 病 者, 此 種 擴 大 財 產 沒 收 及 追 徵 制 度 無 異 採 取 抄 家 式 財 產 沒 收, 非 但 違 反 憲 法 及 刑 法 上 無 罪 推 定 不 自 證 己 罪 正 當 法 律 程 序 罪 責 罪 刑 均 衡 刑 止 一 身 等 原 則, 其 沒 收 及 追 徵 要 件 亦 不 明 確, 刑 法 修 正 草 案 第 四 十 條 第 三 項 規 定 之 危 害 公 安 妨 害 善 良 風 俗, 而 有 供 再 犯 罪 之 虞, 均 係 不 確 定 之 法 律 概 念, 嚴 重 違 反 刑 法 罪 刑 法 定 原 則 之 明 確 性 原 則 101, 今 將 該 條 例 之 擴 大 財 產 沒 收 及 追 徵 制 度 複 製 到 刑 法 總 則, 恐 重 蹈 覆 轍 刑 法 之 主 要 處 罰 原 則, 係 建 構 在 以 法 定 原 則 為 指 導 之 行 為 刑 法 與 罪 責 原 則 之 上 如 政 府 純 為 防 衛 社 會, 或 基 於 一 般 或 特 別 犯 罪 目 的, 對 於 刑 罰 一 味 加 重, 採 抄 家 式 沒 收, 其 後 果 將 使 得 人 民 之 法 律 價 值 與 法 律 情 感 鈍 化, 使 得 國 家 法 治 不 再 是 法 治, 而 僅 將 以 法 治 國 導 向 以 刑 治 國 之 毀 滅 道 路 罷 了 102, 因 此, 過 當 或 不 必 要 之 刑 事 處 罰, 不 僅 無 法 確 認 法 規 範 意 識, 反 101 102 鄧 湘 全, 防 制 組 織 犯 罪 所 採 取 擴 大 沒 收 制 度 之 檢 討, 前 揭 註 52 文,36 頁 以 下 柯 耀 程, 刑 罰 相 關 規 定 之 修 正 方 向 刑 法 修 正 草 案 提 高 刑 度 及 累 犯 修 法 之 評 釋, 前 揭 註 7 文,76 頁 - 216 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 41 倒 會 引 起 更 大 的 動 亂, 這 是 犯 罪 學 古 典 學 派 大 師 貝 加 利 亞 於 兩 百 年 前 給 我 們 的 啟 示, 所 以, 當 權 者 不 僅 是 要 留 意 在 平 時 處 理 犯 罪 問 題 時 會 不 會 反 應 過 當 而 引 起 社 會 動 盪 103, 不 當 之 刑 罰, 很 可 能 為 極 權 主 義 造 橋 鋪 路 而 不 自 知, 政 治 或 法 律 哲 學 上 給 集 權 主 義 合 理 化, 給 多 數 暴 力 提 供 藉 口 104 伍 沒 收 修 正 之 建 議 一 法 官 量 刑 之 原 則 沒 收 屬 從 刑, 從 刑 制 度 固 然 具 有 消 滅 犯 罪 憑 藉, 預 防 犯 罪 之 意 義, 但 是 從 憲 法 保 障 人 民 之 政 治 權 與 財 產 權 觀 點 而 言, 人 民 之 基 本 自 由 權 利, 非 有 明 確 之 法 律 依 據, 為 防 止 妨 礙 他 人 自 由 避 免 緊 急 危 難 維 持 社 會 秩 序 或 增 進 公 共 利 益 所 必 要 者 外, 不 得 限 制 之 105 故 就 罪 刑 法 定 原 則 而 言, 對 從 刑 亦 有 適 用 106 刑 法 關 於 沒 收 之 要 件 及 範 圍, 雖 有 明 文 之 規 定 但 是 總 則 之 抽 象 概 念 規 定, 並 非 如 犯 罪 構 成 要 件 須 受 到 一 定 之 事 物 類 型 概 念 之 限 制, 而 有 禁 止 類 推 解 釋 原 則 之 適 用 沒 收 雖 附 屬 於 主 刑 而 為 從 刑 之 一 種, 其 主 要 內 容 則 由 法 官 宣 告 剝 奪 與 犯 罪 具 有 密 切 關 係 之 特 定 物 之 所 有 103 104 105 106 李 茂 生, 論 刑 法 部 分 條 文 修 正 草 案 中 保 安 處 分 相 關 規 定, 月 旦 法 學,93 期, 2003 年 2 月,106 頁 以 下 林 東 茂, 刑 事 政 策 與 自 由 主 義, 前 揭 註 2 文,18 頁 參 照 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 蘇 俊 雄, 刑 法 總 論 Ⅲ, 前 揭 註 23 書,248 頁 ;Maunz/Duerig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Kommentar, 1987,113 zu Art. 103. - 217 -

42 中 正 法 學 集 刊 第 十 七 期 權, 而 強 制 收 歸 國 庫 之 法 律 效 果 沒 收 雖 非 行 為 責 任 性 之 直 接 表 徵, 但 是 具 有 類 似 刑 罰 (Strafaehnlicher Charakter) 之 性 質, 亦 同 樣 有 其 一 般 預 防 或 特 別 預 防 之 刑 法 目 的 107 刑 法 第 五 十 七 條 對 法 官 量 刑, 定 有 審 酌 裁 量 之 量 刑 標 準, 但 對 沒 收 之 宣 告, 則 刑 法 尚 無 裁 量 標 準 之 規 定 依 據 罪 刑 法 定 原 則 之 精 神, 是 否 立 法 上 有 仿 照 德 國 刑 法 第 七 十 四 條 b 增 訂 沒 收 情 勢 適 當 原 則 (Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit) 之 必 要, 亦 屬 刑 法 改 革 之 重 要 課 題 沒 收 在 立 法 上 屬 於 從 刑 之 一 種, 但 是 卻 具 有 多 種 目 的 性, 從 而 在 法 理 上 並 無 一 致 性 之 法 律 性 質 108, 除 對 違 禁 物 強 制 沒 收 之 情 形 外, 對 判 決 時 屬 於 犯 人 所 有, 供 犯 罪 所 用 或 犯 罪 預 備 之 物 或 因 犯 罪 所 得 之 物 所 為 之 沒 收, 本 質 上 不 無 一 般 預 防 或 特 別 預 防 之 目 的, 具 有 類 似 刑 罰 之 性 質, 從 而 在 適 用 上 有 量 刑 之 問 題 109 法 官 裁 判 宣 告 沒 收 時, 或 檢 察 官 於 職 權 處 分 聲 請 單 獨 宣 告 沒 收 時, 除 了 應 考 量 犯 罪 行 為 之 責 任 原 則 外, 並 且 要 考 量 適 當 性 原 則, 換 言 之, 沒 收 之 考 量 不 但 應 以 不 超 過 主 刑 之 非 難 程 度 為 重 點, 並 應 考 量 主 刑 與 沒 收 之 累 積 損 害, 不 得 超 越 責 任 平 衡 之 限 度, 故 如 沒 收 之 結 果 與 犯 罪 情 節 所 應 受 之 非 難 相 較, 顯 然 過 當 者, 不 得 逾 知 沒 收 110, 亦 即 應 受 超 量 禁 止 原 則 之 嚴 格 拘 束 換 言 107 Karl Lachner, STGB 19. Aufl. 1991 S. 504. 108 Eser, Die Strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, S. 57. 109 Karl Lackner, a.a.o. 74, Anm. La. 110 德 國 刑 法 第 七 十 四 條 b 參 照, 其 適 用 情 形 雖 為 判 決 時 屬 於 犯 人 及 其 共 犯 者 所 有, 供 犯 罪 之 物 或 犯 罪 所 得 或 所 生 之 物 所 為 之 沒 收 參 閱 蘇 俊 雄, 論 共 犯 之 責 任 共 同 原 則 對 沒 收 宣 告 之 適 用 性 問 題 評 最 高 法 院 八 十 八 年 度 臺 上 字 第 六 二 三 四 號 刑 事 判 決, 前 揭 註 1 文,204 頁 - 218 -

論 沒 收 - 刑 法 修 正 草 案 沒 收 規 範 評 析 43 之, 對 於 行 為 人 而 言, 其 所 受 之 處 罰, 不 論 是 刑 罰 或 保 安 措 施, 都 是 一 樣 的 權 利 剝 奪, 如 二 者 性 質 不 同, 將 形 成 累 積 效 應 111 我 國 刑 法 雖 無 適 當 性 原 則 之 明 文, 但 法 理 上 從 刑 之 宣 告 應 受 刑 法 謙 抑 思 想 刑 罰 最 後 手 段 原 則 之 支 配, 乃 屬 當 然 另 沒 收 情 勢 適 當 原 則 是 一 項 憲 法 保 障 財 產 權 之 精 神 下 分 離 出 來 之 法 則, 為 貫 徹 人 權 保 障 之 終 極 目 標, 立 法 上 及 司 法 實 務 上 均 有 加 以 注 意 實 踐 之 價 值 112 從 刑 事 政 策 之 觀 點 而 言, 沒 收 之 主 要 目 的, 並 非 在 於 責 任 之 均 衡, 保 安 處 分 之 意 義 亦 須 同 時 考 慮 在 內 故 沒 收 雖 為 從 刑 之 一 種, 且 沒 收 之 本 質 既 與 刑 罰 不 同, 其 性 質 應 更 接 近 保 安 處 分 從 而, 沒 收 物 對 一 般 公 共 利 益 之 維 護 一 般 預 防 犯 罪 之 作 用, 以 及 控 制 可 能 被 濫 用 於 犯 罪 之 情 勢 之 外, 對 行 為 人 直 接 之 警 告 作 用, 可 謂 均 是 這 多 彩 沒 收 制 度 之 重 心 所 在 按 各 種 目 的 之 需 要 情 形 加 以 裁 量, 但 是 一 般 最 重 要 的 還 是 應 以 預 防 犯 罪 為 首 要 思 想 此 觀 刑 法 對 違 禁 物, 對 公 共 安 全 以 及 其 為 犯 人 所 持 有 之 危 險 性, 均 予 以 強 制 沒 收 之 意 旨, 更 為 明 確 二 沒 收 規 範 之 立 法 缺 失 專 科 單 獨 沒 收 按 沒 收 為 從 刑 之 一 種, 依 主 從 不 可 分 原 則, 應 附 隨 於 主 刑 111 112 有 關 刑 罰 與 保 安 處 分 之 詳 細 介 述 參 閱 柯 耀 程, 重 刑 化 犯 罪 抗 治 構 想 的 隱 憂 與 省 思, 前 揭 註 8 文,458 頁 蘇 俊 雄, 論 共 犯 之 責 任 共 同 原 則 對 沒 收 宣 告 之 適 用 性 問 題 評 最 高 法 院 八 十 八 年 度 臺 上 字 第 六 二 三 四 號 刑 事 判 決, 前 揭 註 1 文,204 頁 - 219 -