48 期學員法學研究報告 2517 從死後取精生子案例論我國相關政策 指導教授 : 倪貴榮撰寫學員 : 張詠惠 壹 前言貳 案例一 李幸育案二 楊凱偉案三 日商案參 本案爭點肆 權利與救濟伍 制度與程序一 可否取精? 取精是否須經同意? ( 一 ) 現行制度 ( 二 ) 相關討論 ( 三 ) 政策建議二 誰可以取精? ( 一 ) 現行規定 ( 二 ) 政策建議三 精子所有人應為何人? ( 一 ) 現行規定 ( 二 ) 政策建議四 取精目的之限制為何? ( 一 ) 現行規定 ( 二 ) 相關討論 ( 三 ) 政策建議五 精子與胚胎的定位為何? ( 一 ) 現行規定 ( 二 ) 政策建議六 死後取精所生之子女的法律地位為何? ( 一 ) 現行規定 ( 二 ) 政策建議陸 政策與策略柒 結論捌 參考書目
2518 從死後取精生子案例論我國相關政策 壹 前言 從國際法之觀點而言, 各國對於國內親屬繼承法律及公共社會衛生政策之制訂規範, 原則上皆由國家自由決定, 各自以國內之社會風俗或參考其他國家之法律及政策而制訂, 然而, 對於國際上已逐漸形成且日益重要的重大科技變革帶來法律面向的衝擊, 各國必然無法置身於國際趨勢之外, 近年來國際上討論最熱烈的議題之一便是死後取精生子可否合法化, 此一議題涉及了法律 科技 社會風俗與倫理等等許多面向複雜的因素, 究竟法律應該如何因應死後取精生子的案例, 如何從法律以及政策面來處理? 本文將以社會上實際發生的案例加以分析研究, 並提出立法與政策之建議 貳 案例 一 李幸育案台中縣大雅坪林營區 586 旅贏長孫吉祥, 於 2005 年 9 月 7 日中午在移防時遭戰車輾斃 1, 其家人與女友皆要求取出其精子, 但衛生署一開始以 死後取精 違反人工協助生殖技術管理辦法而加以拒絕, 衛生署國民健康局婦幼與衛生保健組組長蘇淑貞表示, 人工生殖是為治療不孕症, 非創造生命, 且現行法令也未考慮死後取精之人工生殖 2, 九日上午, 蘇淑貞又表示目前無法可管, 此乃因人工協助生殖技術管理辦法缺乏法律授權, 依行政程序法第一百七十四條之一, 已於 2003 年 1 月 1 日失效, 但強調社會道德倫常, 不予鼓勵, 而下午衛生署國健局發函至國軍台中醫院, 該公文說明死後取精與現行之人工協助生殖技術管理辦法及人工生殖法草案之立法精神不符 3, 到了該日傍晚, 當時的行政院長謝長廷指示, 基於人道立場, 應先行取精, 不應錯過黃金時間, 未來之使用再依法研議 4, 因此, 李幸育及孫吉祥之家屬得以順利取精 在取精後, 許多專家與社福團體都認為李幸育應冷靜考慮半年, 再做決定 5 究竟可否進行受孕, 處於法律空窗期, 衛生署一直未給答案, 執行受孕手術之醫 1 http://www.ettoday.com/2005/09/07/91-1841422.htm, 上尉連長遭戰車輾斃八旬父老淚縱橫 2 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/9/today-life8.htm, 連長女友哭求取精, 衛屬難成全 3 http://www.ettoday.com/2005/09/09/91-1842288.htm, 取精夢碎 / 國健局發函國軍醫院 : 與立法精神不合, 表遺憾 4 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo1.htm, 人道優先, 謝揆指示 : 先取精 5 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo5.htm, 社福團體觀點 / 缺乏配套, 希望她多想想 ;http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/11/today-fo1.htm, 專家建議 : 李幸育冷靜半年
48 期學員法學研究報告 2519 生可能因此違反醫療法 6, 當時行政院長謝長廷裁定保存精子三個月, 但由於無法可管, 衛生署無權力決定是否繼續保存 7, 孫吉祥的家屬在該年 12 月決定銷毀精子, 於 2005 年 12 月 22 日在家屬及律師的見證下, 將取出的十四管精子全數銷毀 8 二 楊凱偉案 2005 年 10 月, 年僅 28 歲的保險專員楊凱偉在上班途中昏倒, 送醫後猝死, 其於生前預立遺囑, 表示要取精留後, 於順利取精後, 其妻子及家屬希望能夠受孕生殖, 但礙於法令規定, 進行人工生殖仍有困難 9 三 日商案 2005 年 3 月 1 日一名日商在台墜樓身亡, 其妻子要求醫生取精, 醫生於死者死亡四 五小時後取出三管精子, 但由於法令規定, 醫生告知日商太太須到第三國受孕, 衛生署並表明不可進行人工受孕, 且希望依人工生殖法草案, 於兩個月後將精子銷毀, 由於日本法令不許可此種人工生殖, 又日商太太向美國醫院求助未果, 於深思後, 決定將精子銷毀 10 參 案例爭點 一 可否允許死後取精? 死後取精是否須事前經過同意, 或事後由亡者最近家屬表示同意? 二 究竟誰可以取精? 任何人都可以嗎? 有資格限制嗎? 三 精子所有人應為何人? 妻子? 未婚妻? 女朋友? 亡者最近家屬? 四 取精目的之限制為何? 五 精子與胚胎之定位為何? 六 死後取精所生之子女的法律地位為何? 與婚生子女有無差別? 應該要有嗎? 七 女性權益如何保障? 6 http://www.ettoday.com/2005/12/08/91-1879712.htm, 陸軍連長孫吉祥死後取精滿三月衛生署仍不鬆口可受孕 7 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/dec/9/today-life10.htm, 孫吉祥精子李幸育可保存 8 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/dec/23/today-life6.htm, 孫吉祥精蟲家人見證銷毀 9 http://www.ettoday.com/2005/11/13/91-1868921.htm, 男子預立遺囑死後順利取精, 醫師 : 礙於法令要有後仍困難 ;http://www.ettoday.com/2005/11/14/327-1869039.htm, 楊凱偉遽逝取精留後告別式新婚妻子哭到崩潰 ;http://www.ettoday.com/2005/11/14/327-1869043.htm, 取精生子翻版楊凱偉預立遺囑死後留後如願 10 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/11/today-fo5.htm, 精在人在? 前例不遠 / 想想孩子未來, 女方忍痛銷毀
2520 從死後取精生子案例論我國相關政策 八 社會道德層面的影響為何? 應該要考慮嗎? 要的話, 程度為何? 肆 權利與救濟 關於人民死後取精生子, 目前法律並無任何直接相關的規定, 但死後取精生子卻涉及人民的基本權利, 即人民的身體自主權與生育權, 對於同意死後取精之男子與決定用此精子生育之女子, 皆由其自己決定對自己身體之處置, 屬於憲法第二十二條所保障之範圍, 且取精生子既不妨礙他人自由, 對於社會亦不會產生緊急危難 破壞社會秩序, 又, 在國家體制出現前, 人類的生育並沒有限制, 人類依其意志決定何時生育 生育多少子女, 故, 現在的國家機制對於此種基本權利若不為積極的保障, 亦應為消極的不干預 已失效的人工協助生殖技術管理辦法與目前的人工生殖法草案, 其設定的前提皆是已婚的夫妻, 排除了單身者, 此不啻為是一種違反平等權的歧視, 而剝奪了單身者以人工生殖技術進行生育的權利, 不孕之夫妻可以為人工生殖, 不幸死亡而生前又有強烈欲望留後者亦是另一種形式的不孕, 為何不能為之? 伍 制度與程序 一 可否取精? 取精是否須經同意? ( 一 ) 現行制度現行之人工協助生殖技術管理辦法第十一條 : 醫療機構於捐贈人捐贈時, 應取得捐贈人親自簽名之同意書, 並應告知其僅得於一處捐贈 捐贈人有配偶者, 並應取得其配偶之同意書 人工協助生殖技術管理辦法第十五條 : 醫療機構於捐贈人所捐贈之精子或卵子, 或受術夫妻之精子 卵子或胚胎有左列各款情形之一時, 應不再使用, 並於情形發生後兩個月內銷燬之 : 二 捐贈人或受術夫妻一方死亡 因此, 可得知此行政規則規定, 捐贈精子或卵子應經本人同意 而捐贈人死亡後, 其精子或卵子應不再使用 以此觀點來看, 死後取精或未經本人同意之取精, 應是不被此辦法允許的 人工生殖法草案亦有類似規定 人工生殖法草案第十三條 : 捐贈人同意捐贈生殖細胞前, 醫療機構應向其說明相關權利義務 ; 其有配偶者, 並應得其配偶之同意 這樣的規定是在規範生前取精以執行人工受孕, 完全未考慮死後取精的部份
48 期學員法學研究報告 2521 關於可否死後取精, 實體規定上法律未明文禁止, 現行辦法多是程序上的規定, 或是生前人工受孕的規範 另外, 因為相關法令付之闕如, 依我國現行民法及相關法律, 無法保障未婚生子女之法律地位, 而且醫生執行此手術也會有是否為醫療上不正當行為的疑慮 ( 二 ) 相關討論關於死後是否須經同意? 由於今日人工生殖技術實際上的採用以及取捨都是根據醫師以及受術夫妻雙方的實際臨床經驗所做之決定, 所以告知後同意的徹底施行, 對於受術夫妻 ( 尤其是妻 ) 的保護上顯得非常重要 11 從法律上來說, 人乃是權利主體, 享受權利, 負擔義務, 和權利客體的物不一樣 人所享有的諸多權利之一便是身體自主權, 保護個人的身體完整性, 不受非經同意的碰觸 侵犯 由此觀之, 若欲利用醫學技術從人體上摘取組織 檢體, 都必須得到本人的 告知後同意, 這已是當代醫療倫理以及醫療法律所確立的基本原則 12 但死後取精的狀況, 本人已經死亡無從同意, 因此和前述的保護身體自主權狀況已經有所差別, 對於這種情況應該有特別規定 而現行法令付之闕如, 我們認為應該有設計一套制度, 以規範什麼狀態下, 死亡的男性的精子是可以被取得的 另就告知後同意該告知哪些事項, 可能的規範模式有二 : ㄧ是交由醫界專業團體訂定標準或是行為準則, 二是由國家直接介入加以規範 兩種規範模式當中應採取何者, 其實還是要以目前台灣社會的實際情況來看, 尤其第一種模式要運作良好更應奠基於 專業自治機制的存在 由於台灣目前仍然缺乏有效的醫學專業團體與自治規範 首先就醫師公會對於專業自治所扮演的角色與功能而言, 醫師公會除了會員擁有一張職業執照之外, 和一般人民團體並無太大差別, 無法透過理性溝通的方式形成有效的團體決策, 且對內無法給予同儕道德和職業品質上的制約, 對外也無法形成公共政策 反之, 相對於醫師公會, 根據各醫學分科專業領域所成立的各個 11 參見梁家贏, 從生育權之保障論人工生殖科技之管制 論文, 頁 8 至頁 14 12 參見楊秀儀, 論屍體取精之法律爭議及應有的管制架構 以尊重自主為中心思想, 萬國法律第 145 期,2005 年 2 月, 頁 23
2522 從死後取精生子案例論我國相關政策 醫學會, 其專業發展目標比較明確, 比起公會也較有活動力 但由於 其主要以學術交流為目的, 且自從維持專業水準的專科醫師甄審制度 實施以來, 其專科醫師證書取得與更新的記點制度逐漸流於形式, 種 種因素導致實際上對專業的拘束力有限 因此台灣目前恐怕仍然沒有 一個專業自治機制的存在, 可作為採行醫界專業團體自治的規範模式 的基礎 此外由於媒體對於人工生殖科技的發展時常推崇備至, 常忽略其 成功率其實偏低 手術中可能出現的風險等問題 ; 且醫學界不斷釋放 出各式各樣可能造成不孕的成因, 透過媒體的報導逐漸強化社會大眾 的 不孕意識 等現象 這些現象也告訴我們, 醫學界有其本位的思 考, 過分專注於治療不孕, 常常可能忽略了許多倫理層面的考量 再 加上我們的媒體也無法適當提供社會大眾各種人工生殖技術的風險 面, 因此告知後同意事項由國家直接介入加以規範相較於透過醫界專 業團體來訂定標準或是行為準則應更具實益 13 ( 三 ) 政策建議 對於未來同意取精之制度, 可以考量以下要件 : 1. 死後取精應經過死者生前同意, 尊重死者生前之意願, 若死者為猝 死, 應以其生前的行為, 有充足證據, 推論其同意取精, 不能單以 死者家屬之意願而為取精之行為 是故, 死者的同意包含死者生前 的明示同意與尤其家屬舉證之推論同意 2. 若死者未婚, 但已論及婚嫁或有同居超過三年之事實 ( 參考加拿大 之立法規 二 誰可以取精? ( 一 ) 現行規定 定 ), 其未婚妻或同居人要求取精, 則須經死者最近之 14 親屬之同意, 才得以為之, 因為死後取精之後續效應對家屬之權 利義務有極大的影響, 故須有最近之親屬的同意 依德國民法第 1591 條及第 1592 條之規定, 只承認應有夫妻之關 係才可進行人工生殖相關的取精 取卵以生育子女, 其他則排除在外 我國則基於維護生命之倫理及尊嚴, 人工生殖技術之立法規定, 13 參見楊秀儀, 論屍體取精之法律爭議及應有的管制架構 以尊重自主為中心思想, 萬國法律第 145 期,2005 年 2 月, 頁 25 14 按我國民法之規定, 最近親屬之順位為父母 兄弟姊妹 祖父母
48 期學員法學研究報告 2523 應以夫妻間實施人工生殖之生育為限, 且排除未婚單身男性或單身女性藉此方法生育子女 又我國 人工生殖法草案 中第 10 條 第 12 條 第 18 條 第 24 條皆明文對於取精之對象 條件設有限制 15 然則人工生殖法草案對死後取精無所規定 在此以生存時捐贈精子的相關規定, 並輔佐學者之修法建議來研究 誰可以做人工取精? 草案原本是規範什麼條件的人可以做人工受孕, 其中含倫理 社會層面影響之考量 人工生殖子女之權益和避免血緣紊亂妨礙子女健康等目的, 於死後取精之狀況, 應有其類推適用之餘地 雖未正面說明誰有權取精生子, 但至少對不得取精生子之情況, 做了消極之限制 亦列舉如下 : 1. 接受檢查與評估人工生殖法草案第十條 醫療機構為受術夫妻實施人工生殖或接受捐贈人捐贈生殖細胞前, 應就下列事項為檢查及評估 : (1) 一般心理 生理 家庭及社會狀況 (2) 家族病史, 包括本人 二等親內直系血親及兄弟姊妹之遺傳性疾病紀錄 (3) 有無有礙健康之遺傳性疾病或傳染性疾病 (4) 其他經主管機關公告之事項 類推到死後取精之狀況, 接受人工受孕之婦女應就其心理 生理 家庭及社會狀況先接受評估, 並檢查有家族病史和遺傳性疾病, 以確保人工受孕子女之健康和幸福 雖然在丈夫死前他們本來就是夫妻, 但既然丈夫已死, 且孩子的出生是要用人工受孕, 故受孕前應該要再次的謹慎檢查評估, 以確保此一手術之負面價值能減到最低 2. 匿名性之問題草案第十四條規定 : 不得得使用特定人捐贈之生殖細胞, 或使用特定之受術夫妻 但捐贈人為四親等內同輩分同性別之旁系血親實施人工生殖所需而為捐贈生殖細胞者, 不在此限 其立法理由乃 為保護捐贈人之穩私權及人工生殖子女之權益, 原則上不得應受術夫妻要求使用特定人捐贈之生殖細胞或應捐贈人要求施於 15 參見戴東雄, 孫連長死後取精留後與人工生殖法草案, 萬國法律第 145 期, 頁 4~8
2524 從死後取精生子案例論我國相關政策 特定之受術夫妻 ; 惟實務上, 因捐贈之生殖細胞來源未必充裕, 如相當親屬願意捐贈時, 在不致造成血統之紊亂前提下, 亦宜例外許之, 爰為第一項規定 因此, 依立法理由, 本身草案就有例外開放特定親屬捐精之規定 更何況精子之來源為原配, 參照草案第四條之精神 : 配偶間人工生殖如係以將夫之精子取出, 放入妻體內之方式實施者, 除十七條第四款及三十二條規定外, 不適用本法之規定 其立法理由乃 配偶間人工生殖係以將夫之精子取出, 放入妻體內方式實施者, 除有進一步選擇性別情形者外, 因施術簡易, 較無優生保健之風險顧慮, 且較不涉及倫理道德爭議, 爰參考各國立法例, 將之歸類於一般醫療行為, 不納入本法規範 縱以上所述, 死後取精讓原配生子, 在匿名性的限制上並沒有問題 3. 捐贈次數對限制行政院版認為只能提供精子或卵子, 受孕活產一次 受孕成功後即應銷毀其所保存之生殖細胞 ( 草案第十六 二十條 ) 立法委員版增加到六次 ( 立法委員版人工生殖法草案第二十二條第一項 ) 然而, 死後取精生子之目的是要沿續家族香火, 故成功有了一名活產之孩子, 即應不允許再次進行人工受孕之可能性 故應以一次為限, 如人工生殖已經有活產之子女, 即應禁止再次進行取精, 已保存之精子也應該銷毀 4. 年齡問題人工生殖法草案第十一條 : 夫妻符合下列各款情形者, 醫療機構始得為其實施人工生殖 : 一 夫未滿六十歲, 妻未滿五十歲 立法理由書 : 第一款規定係考量夫妻年齡過高, 對生育之子女將無法合適教養, 另為確保婦女健康, 降低生育先天缺陷兒之機率, 宜避免高齡懷孕及生育, 爰參酌婦女之停經年齡等, 對受術夫妻之年齡加以限制 ( 二 ) 政策建議有權為死後取精者, 應為死者最近之親屬, 即其配偶, 死後取精不僅須死者生前的明示同意或生前行為得以推論同意, 亦須其配偶同意, 以維護該配偶之利益
48 期學員法學研究報告 2525 若死者未婚, 但已論及婚嫁或有同居超過三年之事實 ( 參考加拿 大之立法規定 ), 其未婚妻或同居人要求取精, 則須經死者最近之親 16 屬之同意, 才得以為之, 因為死後取精之後續效應對家屬之權利義 務有極大的影響, 故須有最近之親屬的同意 欲以死後取精而受孕者, 不論是死者之配偶或是其未婚妻 同居 人 女朋友, 都須經過至少半年之冷靜期, 為仔細審慎的考量, 由專 業機構加以輔導 提供諮商等協助, 並進行醫療評估, 讓當事人了解 整個手術過程及影響, 受孕創造新生命將對受孕者及新生命之未來有 重大影響, 若是衝動為之, 可能會造成無法彌補的後果, 故一定期間 的冷靜考慮是相當必要的 而在考量至少半年後, 若該配偶決定受孕, 才可進行受孕手術, 此乃該配偶之身體自主權, 國家無權介入 ; 若該未婚妻 同居人決定 受孕, 則還須經過死者最近之家屬的同意, 才得為之, 以對家屬之權 益為更強的保障 若是考量半年後, 決定不為受孕, 則應將該精子銷毀 三 精子所有人應為何人? ( 一 ) 現行規定 早期的見解對於人體之組織與人體之構成部分, 在與人體分離 後, 均從支配的觀點主張身體之組織或構成部分既已與身體分離, 即 喪失其人格性 然而, 今日除了將屍體視為 具人格性之物 外, 屍 體之一部份亦屬之 換言之, 既為生前人體之一部份, 其與所屬個人 之本性自有一體性, 形成單一人格, 不得獨自區分為數個獨立之個 體 基於此, 具人格性之物 除屍體外, 尚包含人體之出產物 - 精 子 卵子等, 及與人體分離者, 如頭髮 器官 血液等, 至於其分離 之原因為何則非所問 另對於精子取得所有權之歸屬, 早期採用支配的見解, 認為人身 體之構成部分在與身體分離後即喪失其人格性, 至於由何人取得, 有 下列二不同見解 : 1. 類推適用民法第七十條第一項天然孳息與原物分離, 歸屬於原物所 有人之規定 16 同前揭註 14
2526 從死後取精生子案例論我國相關政策 2. 認為人身體構成部分在與身體分離之同時成為無主之動產, 其所有權之歸屬, 依 無主物動產先占 之規定 ( 民法第八 0 二條 ) 取得其所有權, 因原則上每個人在其自己身體構成部分於分離時可行使先占權, 故大多數情形均由身體之所有人取得其所有權 近來學說認為早期之學說將人身體構成部分分離後即由人格權之對象轉化為物權之對象, 其立論並不明確, 蓋權利之客體物 ( 與權利之主體 - 人 ) 具有一體性, 肉體為人格外之顯像, 身體乃人格之發展, 因此, 身體之構成部分不會自動分離, 其分離之過程乃是基於原歸屬者之意思放棄人格權之關係所致 換言之, 人身體構成部分即使與人分離, 仍被人格權包覆著, 而受到保護 二 00 二年末英國實務界取得共識, 屍體解剖後保存之器官 組織, 不一定要詢問遺族之意思, 換言之, 以尊敬之意思處理之, 或應遺族之要求返還亦可 17 對於精子之所有人之問題, 人工生殖法草案第十八條規定 生殖細胞經捐贈後, 捐贈人不得請求返還 其立法理由乃 生殖細胞是否具有人格, 在立法例 學說上雖有爭議, 惟究其性質尚不宜與一般之物同視, 爰規定生殖細胞捐贈後不得請求返還, 以杜爭議 有文獻認生殖細胞原為受術夫妻身體之一部, 為受術夫妻人格之延伸, 故於銷毀生殖細胞時, 應尊重生殖細胞之人格性, 爰規定生殖細胞之銷毀應經受術夫或妻同意, 夫或妻不同意者, 應將生殖細胞返還 於受術之夫或妻死亡之情形, 因其人格已日死亡而消滅, 故於此情形即毋庸徵得受術夫或妻同意 18 因此, 雖然精子之人格性有所爭議, 但可以確定的是, 精子和一般之物畢竟有不同, 精子之使用需受到更多的目的限制和社會影響之限制 ( 二 ) 政策建議關於此部分, 應同於現階段之規定, 毋庸改變為佳 四 取精目的之限制為何? 17 參見曾淑瑜, 從人體精子 卵子之法律地位論死後取精之刑法可罰性, 萬國法律第 145 期, 2005 年 2 月, 頁 17~18 18 參見李淑瓊, 人工生殖子女法律地位之研究, 國立政治大學法律學系碩士班學士後法學組 91 年度碩士論文, 第 100 頁
48 期學員法學研究報告 2527 ( 一 ) 現行規定按衛生署人工協助生殖技術管理辦法第六條 : 符合左列各款條件之夫妻, 醫療機構始得為其施行人工生殖技術 : 一 夫妻之一方經診斷罹患不孕症且無法治療或罹患遺傳性疾病有生育異常之女之虞者 人工生殖法草案十一條規定 夫妻符合下列各款情形者, 醫療機構始得為其實施人工生殖 : 三 夫妻一方經論斷罹患不孕症且無法治癒, 或罹患主管機關公告之重大遺傳性疾病, 顯有生育異常之女之虞 四 夫妻至少一方具有健康之生殖細胞, 無須接受他人捐贈精子 卵子或僅須接受其一 五 妻能以其子宮孕育生產胎兒 此外, 衛生署設立之人工諮詢小組所研擬之 人工生殖技術倫理指導綱領 中的四大指導原則, 其中有兩大原則談到 : 人工生殖僅能作為醫療行為, 不得成為創造生命的手段, 也禁止商業交易之生殖細胞精卵的提供 另由衛生署邀請戴東學教授 王海南博士 陳美伶博士所草擬之 人工生殖法草案 中第 26 條也表明生殖細胞即使供作實驗之用, 其目的以治療不孕及促進人類健全生存為限, 如用以危害人類之行為, 將被禁止 19 行政院版人工生殖法草案第十九條 : 依本法捐贈之生殖細胞, 醫療機構不得為人工生殖以外用途, 道理亦同 ( 二 ) 相關討論戴東雄教授認為 夫妻間人工生殖生育子女, 以治療不孕症為目的, 而非作為創造生命之方法 對於生殖細胞及胚胎應予以尊重, 不得任意移為品種改良之實驗, 並禁止為商業目的, 而實施人工生殖技術及其相關之行為 生前取精都受到人工生殖法草案之嚴格限制, 目的必須要是有不孕症或顯有生育異常之女之虞, 而且醫療機構不得將依本法捐贈之生殖細胞移作其他用途 死後取精的情況下, 因丈夫死亡, 也為妻子不孕之原因之一, 和丈夫妻子一方罹患不孕症之狀況雖不同, 但延續香火之目的並未有所差異, 應可視為受孕之原因 因此, 依第十九條之 19 同前揭註 15
2528 從死後取精生子案例論我國相關政策 規定, 應受嚴格限制, 醫療機構不得將生殖細胞為人工生殖以外之用途 ( 三 ) 政策建議把治療不孕者當作取精做人工受孕的目的, 甚至贊同 到死後取精生子的狀況下看, 取精之目的應該只限於生子, 和生前取精之道理相同, 醫療機構不應將生殖細胞為人工生殖以外之用途 五 精子與胚胎的定位為何? ( 一 ) 現行規定關於物的定義 國內學者提出許多見解, 有法律上得支配之自然力 ; 有體物具有法律上價值 ; 人體外, 謂有體物集物質上能受法律支配之天然力等各種說法 而就人之身體是否為物的討論, 又可分為幾個層次 : 1. 活人之身體多數學者認為活人之身體不得為法律上之物, 法律以人為權利主體, 若以其構成部分即身體之全部或一部為權利之標的, 有違於承認人格之根本觀念 2. 身體之一部人身之一部分由身體分離時, 其部分已非人身, 而成外界之物, 為法律上之物, 可為權利之標的. 其所有權屬於分離以前所屬之人 3. 以人工填補身體之部分需看與身體結合之程度 有謂身體為人格所附麗, 若以人工連結於身體之物件, 如義手 內臟即非物. 與人身體分離之毛髮牙齒則為物 儘管措辭不同, 皆不出人之身體與物的二分法, 並不考慮其生命性 和身體連結, 無生命者, 和身體連結, 也被定位成身體之一部. 然而精子 卵子 胚胎等具有生命現象, 被視為物是否妥當, 不無疑問 ( 二 ) 政策建議生殖細胞的特殊在於其具有發展成生命的可能性. 可成長為具有獨立生命的個體 人之細胞和組織, 與身體分離後, 在目前的民法架構下被視為物 但就生殖細胞來看, 有無其他的可能性呢? 面對大陸
48 期學員法學研究報告 2529 法系人格權與財產權二分法的困境, 顏厥安教授提出, 在大陸法系之下的人格權保障標的, 應考慮可否同時具有財產法益的性格 蔡維音教授則提出擬似權利主體的說法, 認為科技發展使人對生殖細胞的掌握範圍日益擴大, 而人之發展本來就需要經過許多階段, 在權利能力及權能保護的範圍不必然要全面歸屬於人這個權利主體 觀察學者提出的見解可知, 在人與物之外, 可另設第三種介乎於人與物之間的法律主體和客體, 跳脫原先的二分法, 思考將生殖細胞人格化的可能性 20 六 死後取精所生之子女的法律地位為何? ( 一 ) 現行規定人類社會中, 透過婚姻所組成的不同家庭作為單位, 婚姻結合狀態下所生之子女, 享有父母提供生活資源之利益 透過婚生性所建立的親子關係, 建立社會中生存資源的分配機制, 這樣的法律關係是受到法律所保護, 非因婚姻結合所生下之子女, 透過一定之程序, 也可得到如同在婚姻下所生子女一樣的法律上保障 21 民法上的婚生推定及婚生否認, 是連結婚姻與法律上親子關係的制度 民法一千零六十三條一項規定, 妻之受胎在婚姻關係存續中, 推定所生子女為婚生子女 ; 一千零六十四條規定, 非婚生子女之生父與生母結婚者, 視為婚生子女 ; 一千零六十五條二項規定, 非婚生子女與生母關係視為婚生子女, 無須認領 以上可知, 民法婚生性制度的重點在於法律是否承認子女與生父的親子關係 非婚生子女之生母與生父未結婚時, 法律上以認領作為取得婚生性的補充性制度 基於受胎之事實, 在一千零六十九條前段規定認領之效力溯及於出生之時 在生父生母婚姻關係不存在的情況下, 透過此方式, 可使子女例外取得婚生性地位 由此可知, 現行民法上的婚生性制度, 前提要件為生父在其子女受胎時必須尚在生存狀態 22 20 同前揭註 18, 李淑瓊, 頁 46~55 21 參見楊家祥, 論人工生殖技術對我國親子關係法規範之衝擊, 國立中正大學法律學研究所民事法組碩士論文, 中華民國九十二年一月, 頁 55~56 22 參見吳煜宗, 死後取精生子的民法難題, 月旦法學教室第四十期,2006 年 1 月 15 日出版, 頁 12-13
2530 從死後取精生子案例論我國相關政策 1. 死後取精的情況下, 生父與子女的關係為何? 在死後取精的情況下, 子女無須經生母認領即視為生母之婚生子女, 故以下討論生父與子女的關係 若本來為夫妻, 則受術妻於受術夫死亡前並未受胎. 非在婚姻狀態下所生之子女, 無法繼承父親之遺產 且受術夫已死亡, 無法經由認領程序使該名人工生殖所生之子女為法律上子女 若並非夫妻, 同樣無法藉由認領方式使子女與父親發生法律上之親子關係 如果生前以遺囑方式認領, 也許可解釋有認領子女的意思表示, 但認領為形成權之一種, 在子女尚未出生之際, 不得加以行使 至於母親與子女可否透過確認之訴的方式, 確認父親與子女間的親子關係, 在夫妻的狀況, 根據民事訴訟法第五百八十條和第五百九十六條的規定, 由於夫已死亡, 不可提起此種確認之訴 可見在死後取精之狀況上, 依現行民法規定, 若妻於夫死亡後使用夫生前保存之冷凍精子, 或死後取精之精子而施行人工生殖, 因該子女之受胎時間, 非在其母婚姻關係存續中, 故不能被推定為婚生子女, 又因該子女受胎時, 其父已經死亡, 不符合繼承法上同時存在原則, 故該子女亦不能為其父之遺產繼承人, 對人工生殖子女相當不利 23 由以上可知, 依現階段法律, 由死後取精的方式出生之子女不能確定與生父的法律上親子關係, 子女無法繼承生父財產, 即該人工生殖子女無法獲得任何法律上之保護 24 ( 二 ) 政策建議若要肯認死後取精制度之存在, 就要對人工受孕子女之法律地位做更多的配套, 不論是直接準用人工生殖法第二十四 二十五條擬制為婚生子女之規定, 或是在另外增列死後取精生子時, 子女關於受胎期間推定之特例, 都是可行之辦法 要開放死後取精, 必須要有新的法律制度設計 可讓因死後取精而出生的小孩, 應視為死者之子女, 而有繼承權, 其所能分得之部分應為其母親 ( 死者之配偶 ) 所能取得部份之二分之一, 此既能保障子女之權利, 又不會影響其他繼承人之權益 23 24 同前揭註 18, 李淑瓊, 頁 98 同前揭註 21, 楊家祥, 頁 95~98
48 期學員法學研究報告 2531 陸 政策與策略 若是未婚取精生子, 須在進行取精 受孕時, 經死者家屬之雙重同意, 給予充分的保障, 故於此, 該名受孕生子之女性應視為死者之配偶, 而該名小孩則是為死者之子女, 其繼承權為其母親所能取得部份之二分之一 在試圖建立一完整死後取精之立法政策前, 有鑒於我國過去並未有相關案件之產生, 相關判例及學說論述也附之闕如, 時有必要參考外國案例及相關立法以供我國作為建構一有關死後取經完整妥適的立法政策 以系爭案例為出發點, 屍體或已死亡之人一般而言並無法主張其權利, 基本上也任何權利可言, 然在立法及政策上, 多少賦予了亡者的配偶及其最親近之親人可主張部分權利 另外, 若亡者生前有先預立遺囑, 只要遺囑之內容並沒有違反公序良俗, 原則上也應尊重遺囑之效力 同時, 也有需要再討論一遍誰具有擁有亡者精子之權利, 法國 Tribunaux de Grand instance 於 Parpalaix v. CECOS 25 一案中, 於法律歷史中第一次討論此問題 然而, 法官於判決中因為已屏除將精子置於財產法下討論, 法院認為在法國的法律體系架構下將人類精子刻劃成可移動及繼承的財產是不可能的, 而法院認為精子的命運應該由原始擁有者的 意圖 (intent) 決定之 26 而美國幾個重要的判決, 如 Davis v. Davis 27 及 Hecht v. Superior Court of Los Angles County 28, 則認為亡者本身對其精子當有利益, 並包含了亡者生前就其精子欲進行生育的決定 如此的利益已足夠構成遺囑法下財產的定義 此外, 生育的權利是否可以限制? 如果可以限制, 到何種程度? 不同的國家對於同樣的問題有不同的處理方式 德國 瑞典 加拿大及澳洲維多利亞省立法禁止死後的人工生殖技術協助, 而以色列則允許妻子即使沒有獲得丈夫生前的同意, 可於丈夫死亡的一年之內將先前已進行精卵結合之胚胎轉移到妻子的子宮中, 然而若妻子亦死亡, 胚胎將不能被使用 在精子的部份, 英國 1990 年的人工生育及胚胎法案 (Human Fertilization and Embryology Act) 並沒有禁止死後取精後精子的儲存與使用, 但是法案要求男性需要就死後取精及精子的運用一事先 25 Trib. gr. inst. Creteil, Aug. 1, 1984, Gazette du Palais[G.P.], Sept. 15, 1984, at 11. 26 Prof. E. Donald Shapiro and Benedene Sonnenblick, THE WIDOW AND THE SPERM: THE LAW OF POST-MORTEM INSEMINATION, 1 J.L. & Health, 229,230-233(1985-1987). 27 842 S.W.2d 588 (Tenn. 1992). 28 16 Cal. App. 4 th 836 (Ct. App. 1993).
2532 從死後取精生子案例論我國相關政策 簽下同意書 ; 因此, 之後死後取精並進行人工生殖可經由先前的同意書而有效 在法國, 經過 Parpalaix v. CECOS 一案後,the Centre d Etude et de Conservation du Sperme Humain (CECOS) 採用了清楚明確的政策, 禁止死後取精, 且其政策也被法國的法院支持 法國並於 1994 年通過相關禁止死後取精之立法 而目前, 比利時與美國允許未經過丈夫生前明文表示同意之死後取精 29 附帶一提, 美國最高法院在歷來的判決中, 顯示出強力對於已婚夫婦生育權的支持, 且如果是透過自然性交方式, 所欲達成的生育權更是被美國最高法院所捍衛 然而, 系爭案例最有爭議的應該是本身李幸育並未與孫吉祥結婚, 是屬於亡者的未婚妻或女朋友, 且亡者生前並沒有留下任何遺囑, 或有相關證據證明亡者生前有意願將自己的精子取出, 供未來的人工生殖之用 即使可以將亡者未婚妻或女朋友的法律地位準用配偶, 如加拿大立法認定伴侶有同居超過三年之客觀事實, 其法律地位準用配偶, 但亡者生前到底有沒有表示其取精以繁衍後代之意願當屬重要, 但如果亡者並沒有生前並沒有明示表示相當之意思, 或許應賦予未婚妻或女友相當之舉證責任, 來證明此一意圖的存在 再者, 為何有些國家完全反對死後取精? 有些國家卻贊成? 政策背後的理由為何? 是否是道德上的考量? 實有必要檢驗 或許其中的一種檢驗方法是試圖從一般人們對生殖這概念的理解, 及其重要性對本身的高低來探討 或許是對能參與創造一生命過程的希望? 或許是基於本身宗教信仰而幫助上帝繁衍生命的使命感? 可能更重要的一項原因是一種強烈對另一半的愛意與接受, 表達願意與伴侶一起攜手創造生命的確信 尤其是對於伴侶意外死亡的人而言, 生育具共同血統或基因的小孩是一種愛意的延續 死後取精生子最直接相關者, 除了提供精子的男性外, 則是欲受孕生子的女性, 在整個生育過程中, 女性扮演極為重要的角色, 從受孕 懷胎十月 生產 哺乳等, 男性僅提供精子, 其餘過程皆由女性承擔, 對女性的身體 心理造成很大的影響 以人工協助生殖技術進行受孕, 對於女性而言, 是一個非常辛苦與痛苦的過程, 進行此種手術, 需要極大的勇氣, 因此, 當男性已同意死後取精, 其家屬亦同意取精 女性生育, 女性亦已決定受孕, 試問, 國家為何要加以禁止? 女性對於生育, 除了有消極的終止懷孕權, 亦有積極的受孕權, 當女性與其他關係人都 29 Carson Strong, Jeffrey R. Gingrich and William H. Kutteh, Ethics of Postmortem Sperm Retrieval, Human Reproduction, vol.15 no.4. 739, 740(2000).
48 期學員法學研究報告 2533 已做成決定, 國家應加以尊重, 女性的身體自主權與受孕權應受到相當的保障 又, 國家或社會輿論以小孩出生在單親家庭為由, 反對死後取精生子, 此種理由, 對於單親家庭是一種歧視, 因死後取精而生的小孩雖然自始即在單親家庭出生, 但其生活與遺腹子或其他單親家庭小孩並無不同, 社會對於單親家庭因是多所包容, 而非加以歧視, 在單親家庭成長的小孩其發展或生活照料並不一定比在雙親家庭差, 以在一個充滿愛的單親家庭長大與在一個父母天天吵架 家庭暴力的家庭長大比較, 前者顯然比後者好多了, 沒有任何直接證據可以證明在單親家庭長大就一定不幸福, 這都只是社會上的刻版印象 社會上除了歧視單親家庭外, 對單親媽媽的歧視比對單親爸爸更為嚴重, 在既有的觀念中, 人們常認為單親媽媽的經濟能力比單親爸爸差, 這對女性是一項很嚴重的歧視, 在現今男女教育平等的環境中, 女性的表現並不比男性遜色, 可說是相當傑出, 有能力而未婚生子的女性大有人在, 例如殷琪 茱蒂佛斯特 (Jodie Foster) 等人, 因此, 以經濟能力否定死後取精生子似乎不甚合理 在道德的爭議上, 最常被援引用來反對死後取經生子的即是在單親家庭中扶養小孩對小孩的成長是不好的, 但這一個論點問題最大而招致的批評是如果會對小孩構成最大的傷害, 導致傷害的行為即是將小孩帶入人世此一行為, 因為先前的論點誤用了 傷害 此一概念, 而為了釐清此一觀點, 有必要思考何謂 遭受傷 ( 損 ) 害? 以我國現行民法第 184 條而言, 傷 ( 損 ) 害的認定即是比先前的情況更糟, 而以現行案例來分析, 即是小孩現行下會比他 / 她未出生之前更糟 (the children are worse off than they would have been if they had not been created), 但是這一個論點的前提是在 存在 與 不存在 之間做比較, 其邏輯運作本有問題 30 在李幸育案中, 衛生署以出生的小孩可能為殘障而為反對理由, 31 在受孕生子的過程中, 本就有其風險存在, 包含小孩是否健全, 此種風險不分是自然懷孕 人工生殖或死後取精生子, 又, 對於殘障人士之歧視本應為社會所極力去除, 以小孩可能殘障為反對之理由, 過於薄弱 就倫理道德來看, 死後取精擾亂過去男女結合生下子女的自然法則, 且人有其價值與尊嚴, 並非完全可以讓他人支配, 若用人工生殖之技術, 以可自由操縱之人為方式, 滿足母親渴望小孩的需求, 則缺乏對子女的認同與尊重, 故國家在 30 Ibid. at 741. 31 http://gsrat.net/library/lib_post.php?pdata_id=133,2005 年十大違反性權事件
2534 從死後取精生子案例論我國相關政策 制定死後取精生子之政策時, 應盡可能考量當事人所會面臨之各種狀況, 審慎立法, 才能給予人民最大之保障 柒 結論 死後取精其技術層面並不是問題, 問題在於法律上, 甚至道德上的爭議 亡者的權利為何? 死亡的男性應該成為小孩的父親嗎? 可否在沒有死亡男性其明示同意的情形下, 使他成為小孩的父親? 如果同意很重要, 如果亡者生前並沒有就死後取精做任何表示, 誰來代替亡者給予同意? 未來小孩的最佳利益為何? 誰具擁有亡者精子的權利? 就誰有權利使用精子進行人工生育一事, 應否加以限制? 在法律上並不具有訴之地位之人, 如亡者的同性戀或異性戀伴侶, 可否要求? 可否運用代理孕母進行幫助伴侶 繁衍 後代? 亡者的雙親或家庭成員是否可以在取精一事上, 如器官捐贈, 設下某些條件? 死後取精跟死後的器官捐贈是否一樣? 如果亡者是未成年人, 而取精的目的在於延續家族的香火? 取精的目的除了小孩的生殖, 是否還可以開放其他目的? 這些極度複雜, 亦是高度敏感及價值判斷取向, 都會是現在與未來研究此領域的專家學者需要面對及思索的議題 我們也期待能在最近的未來看到社會就相關議題進行更充分的討論與溝通, 共同建構出我國一套更完整的 更前瞻的, 及具備多面向的生殖政策 捌 參考書目 中文期刊 書目梁家贏, 從生育權之保障論人工生殖科技之管制 論文 楊秀儀, 論屍體取精之法律爭議及應有的管制架構 以尊重自主為中心思想, 萬國法律第 145 期,2005 年 2 月 戴東雄, 孫連長死後取精留後與人工生殖法草案, 萬國法律第 145 期,2005 年 2 月 曾淑瑜, 從人體精子 卵子之法律地位論死後取精之刑法可罰性, 萬國法律第 145 期,2005 年 2 月 李淑瓊, 人工生殖子女法律地位之研究, 國立政治大學法律學系碩士班學士後法學組 91 年度碩士論文 楊家祥, 論人工生殖技術對我國親子關係法規範之衝擊, 國立中正大學法律學研究所民事法組碩士論文, 中華民國 92 年 1 月 吳煜宗, 死後取精生子的民法難題, 月旦法學教室第四十期,2006 年 1 月 15
48 期學員法學研究報告 2535 日出版 英文期刊 書目 Carson Strong, Jeffrey R. Gingrich and William H. Kutteh, Ethics of Postmortem Sperm Retrieval, Human Reproduction, vol.15 no.4. 739, 740(2000). Prof. E. Donald Shapiro and Benedene Sonnenblick, THE WIDOW AND THE SPERM: THE LAW OF POST-MORTEM INSEMINATION, 1 J.L. & Health, 229,230-233 (1985-1987). 網路資料 http://www.ettoday.com/2005/09/07/91-1841422.htm, 上尉連長遭戰車輾斃八旬父老淚縱橫 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/9/today-life8.htm, 連長女友哭求取精, 衛屬難成全 http://www.ettoday.com/2005/09/09/91-1842288.htm, 取精夢碎 / 國健局發函國軍醫院 : 與立法精神不合, 表遺憾 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo1.htm, 人道優先, 謝揆指示 : 先取精 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/10/today-fo5.htm, 社福團體觀點 / 缺乏配套, 希望她多想想 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/11/today-fo1.htm, 專家建議 : 李幸育冷靜半年 http://www.ettoday.com/2005/12/08/91-1879712.htm, 陸軍連長孫吉祥死後取精滿三月衛生署仍不鬆口可受孕 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/dec/9/today-life10.htm, 孫吉祥精子李幸育可保存 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/dec/23/today-life6.htm, 孫吉祥精蟲家人見證銷毀 http://www.ettoday.com/2005/11/13/91-1868921.htm, 男子預立遺囑死後順利取精, 醫師 : 礙於法令要有後仍困難 ;http://www.ettoday.com/2005/11/14/327-1869039.htm, 楊凱偉遽逝取精留後告別式新婚妻子哭到崩潰
2536 從死後取精生子案例論我國相關政策 http://www.ettoday.com/2005/11/14/327-1869043.htm, 取精生子翻版楊凱偉預立遺囑死後留後如願 http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/11/today-fo5.htm, 精在人在? 前例不遠 / 想想孩子未來, 女方忍痛銷毀 http://gsrat.net/library/lib_post.php?pdata_id=133,2005 年十大違反性權事件 外國案例 Trib. gr. inst. Creteil, Aug. 1, 1984, Gazette du Palais[G.P.], Sept. 15, 1984, at 11. 842 S.W.2d 588 (Tenn. 1992). 16 Cal. App. 4 th 836 (Ct. App. 1993).