热烈祝贺 岳成律师事务所北京总所乔迁之喜 2007 年 10 月 6 日, 我所按计划迁入在北京东三环北路天元港中心购置的一层 2200 平米的甲级写字楼办公 这是一件可喜可贺的大事 1996 年 1 2 月 3 0 日, 岳成律师事务所北京总所成立, 岳成律师实现了 76 年进县城 8 6 年进省

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2 热烈祝贺 岳成律师事务所北京总所乔迁之喜 2007 年 10 月 6 日, 我所按计划迁入在北京东三环北路天元港中心购置的一层 2200 平米的甲级写字楼办公 这是一件可喜可贺的大事 1996 年 1 2 月 3 0 日, 岳成律师事务所北京总所成立, 岳成律师实现了 76 年进县城 8 6 年进省城 9 6 年进京城 的愿望 十年来, 从最初在黑龙江驻京办的 2 间办公室, 到 1998 年初在富华大厦租借的 平米办公室, 从 1999 年初购置的位于亚运村安立花园近 700 平米的写字楼, 到新购置的天元港中心 2200 平米写字楼, 随着岳成律师事务所的发展, 我们的办公条件不断的得以改善 现在, 我所已在上海 广州 哈尔滨 大庆 三亚等 5 个城市设立分所, 并在美国纽约设立代表处 从业律师达 100 余人, 汇集了来自全国各大知名院校培养的专业人才 业务不断扩大, 年办案逾 1000 件 受聘担任 220 余家政府机关 社会团体 新闻机构 企事业单位的常年法律顾问 律所发展, 服务是根本 2007 年初, 我所为进一步提高服务质量, 进行全员工资制改革, 彻底实现专业化分工 同时, 设立了公司与投资部 金融证券保险部 国际业务部 房地产与建设工程部 政府事务部 文化传媒部 知识产权部 劳动人事部 医疗与人身损害赔偿部 民事业务部 刑事业务部 执行事务部等 12 个业务部门以及顾问事务部 理论宣传部 业务发展部 行政部 财务部, 为全面提高我所的法律服务水平, 提供了组织保障 回报社会, 发展不忘责任 我所先后在北大 清华 人大 法大 吉大 黑龙江大学 华东政法 中山大学以及中国协和医科大学等高校设立奖教金 奖学金, 今后, 我所每年都将出资 1 0 万元, 在各大学设立奖教金和奖学金 饮水思源, 成功不忘感恩 我所取得如此丰硕的成就, 离不开各级领导的关心, 各界朋友的支持, 律师同行的理解, 全体员工的努力, 我们深表感激 乘风破浪会有时, 直挂云帆济沧海 回顾过去, 令人欢欣鼓舞 ; 贍望未来, 更是信心满怀 我所将继续坚持 法律至上 客户至上 的宗旨, 为社会提供更加优质高效的法律服务 2008 年 1 月 6 日, 是我们建所 15 周年 我所全体律师必将齐心协力, 众志成城, 坚持法治理念, 为建设和谐社会贡献力量! 理论宣传部 年 9 月 8 日

3 卷首语 P1 热烈祝贺 岳成律师事务所北京总所乔迁之喜 律师风采 p4 岳成 : 诚信立世独成一岳 律师论坛 P2 9 关于最高额保证几个问题的浅见 顾问单位之窗 p22 常年法律顾问单位介绍 ( 一 ) 中国外文出版发行事业局 P 5 2 常年法律顾问单位介绍 ( 二 ) 中国教育电视台 精彩辩词 P 1 1 被告人袓瑞贪污 偷税一案辩护词 P3 2 胡 等 6 人诉某加油站及姚 故意伤害赔偿纠纷案代理词 P 4 7 山西 建筑公司诉 文具有限公司建筑工程合同纠纷案代理词

4 律师在线 P19 网络知识产权保护相关法律问题 P 4 3 用人单位单方解除劳动合同的条件 法海拾贝 P18 为坏人辩护的 N 条理由 新法速递 P 3 6 两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ( 二 ) 本刊简讯 P 3 8 关于调整与改进 法律顾问服务的告知函 P 4 0 本所部分法律顾问单位 P41 本所部分案例 P 年法律顾问单位培训安排表 P 5 1 本所纪事

5 岳成 : 诚信立世独成一岳 原载 中华英才 杂志 2006 年 1 1 月 1 日第 2 1 期封面人物 作者 : 王洁乔立清 从农民之子到东方之子, 他紧握正义的宝剑而来, 视一切诱惑险阻为无物, 诠释了一名优秀律师的责任和使命 他以勤奋 智慧依法辩曲直, 从而维护法律的尊严, 他以善良 真诚仗义论是非, 从而为民伸张正义 他不甘为庸, 每跃必成, 孜孜以求地攀越一座座髙峰, 他胸怀感激, 不负众望, 成功打造了全国一流的律师事务所 他就是岳成, 一个真诚率性 特立独行的国家一级律师 岳 即髙大的山, 古人善祭祀山神 崇拜山川, 故有五岳之说 然而, 若想立于绝顶, 居高临下, 必须谙熟内修外炼之道, 不断克服重重险阻, 攀越高山峻岭, 从而提升高度, 达到 自成一岳 之境 从黑龙江省海伦县走来, 身为农民之子的岳成, 一步一个脚印地实现了 三城曲 的人生梦想 岁月沉浮, 岳成自 1976 年在县城工作后曾三易其岗, 直至 1980 年才真正进入律师行业, 勤奋刻苦的他, 从最初对律师行业的完全陌生, 到获得吉林大学法学系本科文凭, 再到成为当地小有名气的律师, 出色地办理了多起案件 县城十年, 岳成积累了丰富的实践经验 而之后被调至黑龙江省律师事务所的十年间, 岳成办理了多起影响波及省内外的要案, 获得省 十大优秀律师 全国十佳律师 的美誉 与此同时, 岳成还在哈尔滨红红火火地办起了黑龙江省岳成律师事务所 省城十年的岁月沉淀之后, 岳成于 1996 年进军北京, 开始了逐鹿京城律所市场的艰难历程 在这个十年间, 岳成带领他的北京岳成律师事务所, 跨越道道险阻, 漂亮地办理了众多闻名全国的大案 多年的苦心经营, 岳成律师事务所已发展成著名品牌, 已在全国 5 个城市设立分所, 从业律师达

6 100 余人, 受聘担任 180 余家政府机关 社会团体 新闻机构 企事业单位的常年法律顾问 当 三城曲 的音符趋于圆满之时, 岳成又把 眼光投向国际舞台 2006 年 1 月, 岳成律师事务所 纽约分所成立 带着国际梦想的憧憬, 岳成要在国 际舞台上 自成一岳 时空交错, 岳成荣获 中国十大诚信英 才 在年初 2005 中国十大系列英才 颁奖典礼上, 原中共中央政治局委员 国务委员兼国防部长迟浩 田为他颁奖并寄予希望 : 诚信不仅是立业之本, 也 是构建和谐社会的重要内容 希望你们能做诚信的 表率, 无愧于诚信英才的光荣称号 接过沉甸甸的奖杯, 岳成一席话道出身为资深 律师的深切感慨 : 律师是民主 法制的产物 标志, 他以诚信为自我生存 发展的基础 国家 政党 个 人离开诚信便无法向前发展, 所以, 律师与诚信须 臾不可分 政府与百姓 领导与下属 老师与学 生 皆是己欲人诚信, 则必先施于己 ; 我对中国 法制充满信心, 当然要做诚信的表率 收敛起夏日的酷暑泼辣, 秋日的阳光稳健地撒 向大地 清爽的秋风, 参着淡淡的暖意, 带给人温 和的惬意 当记者来到北京亚运村岳成律师事务所, 面前的岳成, 眉头舒展, 笑意中透漏着睿智 刚毅, 举止里尽是东北人特有的豪爽和热情 ; 言语中又不 乏律师特有的敏锐和善辩之风 重温自己办理过的案件, 坦陈对律所的经营思 虑, 岳成谈锋甚健 他思路清晰, 有理有据, 平和 淡定的话语一如秋日的温和 然而, 从他袒露的心 迹里, 岳成却将 心存敬畏, 严格自律 看作自己 追求的人生境界 ; 同时, 记者也深深地感受到岳成 兢兢业业的治业态度, 如履薄冰的竞争意识 追求卓越的全国十佳律师 律师这顶王冠是由荆棘编织而成的, 一旦戴 上它, 就意味着至高无上而又必须时时准备付出代 价 曾经多少次, 站在天堂和地狱的交界口, 岳成 为了正义迎难而上 ; 曾经多少次, 为扭转当事人冤屈的命运, 岳成为了正义挺身而出 多年的律师职业生涯, 岳成深深地体悟到律师的价值和使命 : 律师这顶王冠是由荆棘编织而成的, 一旦戴上它, 就意味着至高无上而又必须时时准备付出代价 1987 年, 黑龙江省发生了震惊中外的大兴安岭特大森林火灾, 岳成受聘为以玩忽职守罪被起诉的秦宝山的辩护律师 经过走村串户的多方调查, 他掌握了大量的案情材料, 并在此基础上精心准备了辩护意见 庭审的 5 个多小时里, 他提出了 5 0 多条无罪辩护意见, 与公诉人针锋相对 这个案子虽然最终以秦宝山有罪而结案, 但岳成的滔滔雄辩, 据理力争, 赢得了人们的赞誉和媒体的关注 他为秦宝山进行无罪辩护的 万言辩护词 事后也被收入 中国律师文书样本大全 1988 年, 岳成的故乡海伦县, 集资修筑一条以抗日英雄李雷炎的名字命名的大街 工程开始后, 施工方竟以显失公平为理由提起诉讼, 要求被告方海伦县交通局支付 24.6 万元的补偿款 在那个法律意识还比较薄弱的年代, 海伦人却一下子就想到了已经调到黑龙江省律师事务所的岳成 海伦县交通局迅速派人赶到哈尔滨, 找到岳成 作为海伦人, 岳成怀着反哺乡亲为家乡办事的责任心, 查遍有关法律条款, 对比同类案例, 连夜写出代理词 在开庭时, 岳成凭着他厚的专业功底与精湛的辩论技巧, 驳倒了对方的无理要求 最终法院判施工方败诉, 并且判令其支付海伦县交通局违约金 170 万元 判决一宣布, 海伦人奔走相告 : 岳成为家乡赢回了一条街! 面对记者, 岳成说 : 不负当事人的委托, 不辱没法律的尊严, 这就是我办案的原则 其实, 在办理疑难 棘手的案件过程中, 岳成有时发烧输液抱病办案, 有时拖着伤腿出庭 ; 遇孤寡老人他给予法律援助 ; 对于生活困难的农民, 他不仅免费帮助打官司, 还给他 ( 她 ) 们出路费 不管付出多少心血和代价, 只要是为了老百姓的利益, 岳成都认为值得

7 当 1994 年黑龙江省司法厅 黑龙江日报社和省律师协会联合评选黑龙江省 十大优秀律师 时, 已辞去公职, 下海 创办了合伙制律师事务所的岳成以最高票当选 正是由于这个评选结果, 岳成被黑龙江省推荐, 参加并当选了由司法部和全国十大新闻单位联合举办的首届 全国十佳律师 面对这份厚重的荣誉, 岳成以 全国十佳律师 的标准严格自律 多年来, 他的职业操守始终未变, 岳成坚持大案小案齐办, 经济案与刑事 民事案件并举 在他眼里, 案件绝对没有芝麻与西瓜之分, 只要是能捍卫法律尊严, 能维护公平 正义, 能体现律师的社会价值, 他就去做, 甚至敢于不畏权势而冒险 一个外地来京打工的农民在为北京的包工头干活时截断右手两个手指, 伤残评定为八级, 部分丧失劳动能力 包工头在负担了初步的治疗费用后即声称不再负责 这个民工走投无路, 抱着最后的希望找到岳成律师事务所 岳成当即表示, 所里派律师为其提供法律援助, 免费代理诉讼 委派的律师不辞辛苦, 数次奔波于法院 出事现场及北京包工头处, 最后, 这个民工得到了包括医药费 伤残补助费和误工费等各项补偿 1997 年底, 浏阳河 的作者徐淑华著作权被侵犯, 他状告北京电影学院音像出版社 中国广播音像出版社 中国唱片总公司 深圳万科文化传播有限公司等多家音像出版单位, 在京城乃至全国文化界引起了不小的轰动 岳成作为徐淑华的诉讼代理人, 充分尊重事实与法律, 所代理的案件取得了圆满的结果 1998 年, 工人日报社与深圳某贸易公司的名誉侵权案, 被列为全国首例检察机关抗诉支持的新闻单位名誉侵权案, 一度成为社会各界关注的焦点 岳成为行使正当舆论监督权的工人日报社仗义执言 : 在个人特权与公共利益发生冲突时, 新闻单位为维护公众利益而据实报道, 无可非议, 而且这正体现了记者 舆论监督, 群众喉舌, 政府镜鉴, 改革尖兵 的职业要求 此案经过两天庭审, 历时 12 小时, 牵动着新闻界, 也轰动了全国 同样, 在 秋菊打官司 原作者陈源斌名誉侵权案 联合国 世界和平使者奖 获得者李晓华的名誉侵权案等诉讼中, 岳成都充分展示了自己的才华, 他以才 德 信赢得了人们广泛的赞誉和充分的信任 1998 年, 北京市司法局律管处委托零点调查公司就北京地区律师形象进行了广泛的社会调查, 调查结果显示, 岳成是北京地区知名度最高的律师 而此时, 岳成进京仅两年, 虽然不是海归派, 也不是学院派, 但岳成凭着朴素的职业操守 对法律的神圣信仰, 以及特立独行的做事风格, 默默地在实践中积累, 终于赢得了业界美誉和社会信誉 采访中, 岳成为记者讲述了一个难忘的案子 : 1999 年 1 2 月 2 6 日, 北京市第一中级人民法院开庭审理法轮功骨干分子李昌等人, 原因是他们利用邪教组织破坏法律 当时, 我受李昌亲属的委托为他辩护 办案中, 我在北京市司法局的领导下, 坚持正确的政治立场, 多次会见被告人李昌, 耐心地对李昌做思想转化工作, 目的是为案件审理奠定基础 在这个案子中, 岳成的努力赢得了多方的承认和赞扬, 他说 : 休庭合议时, 公诉人主动和我握手, 北京市一中院院长也特意向我表示祝贺 当晚李昌爱人打来电话表示感谢 而原以为 请律师只是走过场 的李昌, 也没想到能得到岳成的精心辩护 事后, 司法局有关领导在总结这次出庭情况时也对律师的辩护给予了充分的肯定 2002 年 3 月 1 5 日, 北京市司法局因此授予岳成 刑事辩护工作突出贡献奖 2000 年深秋, 中央电视台著名主持人崔永元向岳成求助 由于此前旷日持久地劳心分神, 再加上各路媒体的 爆炒, 心境的萧瑟与思想上的压力都写在崔永元的脸上 见此情景, 岳成首先给他老朋友一样的劝慰, 又爽快地承诺免费为他打官司 经过几天几夜精心的准备, 再次开庭时, 岳成据理力争, 夺回了辩护的主动权, 最后胜诉 在崔永元 38

8 岁生日那天, 将这场官司的 io 万元赔款捐助给了教育事业, 由此小崔与岳成成为 莫逆之交 岳成代理的众多名人官司案一一胜诉, 面对人们的诸多美誉, 岳成却认为 : ( 胜诉是 ) 因为他们的主张合理合法, 而不是因为请我, 我感到请我与不请我 ( 代理 ), 他该胜诉都会胜诉 2001 年 5 月 1 8 日, 中央电视台 东方之子 栏目采访了岳成 他沉着 淡定的眼神, 诚恳 质朴的话语和对生活的谨慎谦逊, 着实让人敬佩 从农民之子到东方之子, 再到十大诚信英才, 岳成秉承坚守法律, 诚信为本的理念, 一步步迈向人生新的辉煌 十年一剑铸 岳成 品牌 一名合格的律师必须业务精 人品好, 还要有责任心 自信心 正如大夫做手术, 事关人命 在岳成看来, 一名合格的律师所必备的素质是 业务精 人品好, 还要有责任心 自信心 正如大夫做手术, 事关人命 于是, 从做律师那天起, 岳成就为自己严格规定 : 业务要精, 心术要正, 品行要端, 要有正义感 同情心 1993 年, 岳成历经辛劳, 创建了以自己名字命名的律师事务所 黑龙江省岳成律师事务所 此后业务接踵而至, 岳成和他的律师事务所名声鹊起, 引起了不小的轰动 1996 年, 岳成决定进驻北京, 为的是登上更广阔的发展舞台 来到强手如林的首都, 岳成似乎回到了事业发展的原点 记者问起当时的心情, 岳成坦言 : 谈何容易! 没有别的窍门, 就是踏踏实实做事 行如其人, 岳成对此再次显示出特立独行的做事风格 岳成律师事务所从一建立, 就拒绝案件介绍费, 拒绝回扣, 只依靠合法宣传和办案质量来扩大自己的影响力 初来北京的两年里, 他们在 法制日报 北京晚报 北京日报 和 北京青年报 上陆陆续续刊登过一些栏花广告, 既节省了成本, 也起到了宣传的作用 而由于岳成所做到了 没有回扣, 没有信息费, 也没有跟法官拉关系的费用, 因此收费比较低 曾经有一位农民企业家想请岳成帮忙打一起标的为 500 万元的官司, 从中岳成可收取 2 0 万的代理费 但岳成觉得这官司不该打, 所以劝阻这位企业家不要去无意义地消耗钱财 多少次, 在金钱的诱惑面前, 岳成婉言拒绝了违背原则的诉讼 因为他主张 : 岳成律师事务所的律师不能挑词架讼, 不能为挣人家的钱, 不该打的官司也鼓动当事人去打, 而要将不必要的诉讼消灭在萌芽状态 岳成做事有一个独特的原则, 只请客不送礼 无论是在报纸上发表文章还是在电视上做嘉宾, 包括中央电视台为他制作的 东方之子 专题节目, 他都没有花过一分钱 这样做绝非吝嗇, 而是恪守原则 2001 年 10 月, 岳成从报纸上看到有的同行因漏报或逃税受到处罚, 于是岳成就自己花钱请来有名的税务师, 对律师事务所五年来的财务进行全部审计 当税务师进所查帐时问 : 怎么查? 岳成就说 : 就像整人那样查, 出税务报告后, 今后我所如税务方面出问题了我可要追究你们的责任 结果查出漏税 4 万元 岳成看了税务报告, 二话没说, 让财务补交了漏报税款 为什么这样做? 岳成坦言 : 一是因为五年中几次换会计和出纳, 难免有疏漏和漏交税款的错误, 如不查, 待税务机关一查就要罚款 ; 二是因为我们是从事法

9 律工作的律师, 更应模范地依法纳税, 给社会做一 个表率 岳成的内心深处是个 完美主义者 一次, 岳 成检查工作时, 偶然看到一个刚到律所工作不久的 年轻律师的代理词 岳成初读未懂, 再读发现其拙 劣不堪, 于是当众将其撕掉, 并严厉地说 : 这样的 代理词极度不负责任, 我们一定要把别人的官司当 成自己的官司 岳成表示, 事务所要发展, 管理也要规范 从 前台接待到员工考勤, 从内勤服务到激励机制, 他 事无巨细, 较真到底 而伴随着律所规模的迅速发 展, 规范化的管理体系也日渐成型 在事务所的管理方面, 他要求全所律师坚持 法律至上, 客户至上 的原则, 依法办案, 对当事 人负责, 提高服务质量 他规定 : 每周五下午全所律师集中学习业务, 讨论案件, 事务所每天由专人 向至少 3 名已经委托代理案件的客户和 3 名前来咨询 的客户征求意见, 了解客户对事务所服务的满意度, 同时抽出三到五份案卷, 由律师进行分析评论, 总 结成败得失 为加强文化建设, 创一流律所品牌, 岳成首倡 律所四条所训 : 我们的座右铭 富有同情心是成功之本 我们的职业道德 诚实 正直 律师 挣人家钱是 趁人之危, 人家摊事才找你, 我们要拍良心服好务 ; 我们的竞争原则 不说其他律师的坏话, 不说其他律师事务所的坏话 ; 我们的信念 胸怀感激, 心存敬畏, 竭诚服务, 伸张正义 从 2003 年开始, 岳成律师事务所开始拥有自己的所刊 岳成律师, 每年两期, 每期所刊出版后, 岳成律师事务所都会及时向法律顾问单位以及关心支持岳成律师事务所发展的社会各界朋友免费赠阅, 义务普及法律知识, 此后又增设 法律顾问专刊, 每两月一期, 向顾问单位发放 在所里, 他还经常把收集的一些警示案例 优秀文摘等发放给每位律师传阅 一系列的文化建设举动, 整个律所的文化底蕴不断加深, 专业素养不断增强, 整个团队精神振奋 活力四射 岳成律师事务所至今参加重大公益活动 453 次, 捐款捐物 7 4 人次, 接待实习人员 263 人次, 发表学术论文 9 5 篇, 接受表扬信 323 封, 表扬电话 382 次, 获得锦旗 6 6 面 据不完全统计, 岳成律师事务所办理各类法律援助案件达 333 件 岳成的苦心经营颇见成效, 为长远发展奠定了基础 优质服务带动市场开拓, 岳成律师事务所得到了丰厚回报 : 自 2002 年起, 岳成律师事务所创收就开始超过千万元 目前拥有国家文物局 中国外文出版发行事业局 司法部劳教局 北京市市政管理委员会 中国医学科学院 中国协和医科大学及其附属医院 中国东方歌舞团 中石化销售公司 中国国际电视总公司 北京燃气集团有限责任公司 中国质量报社 参考消息报社 C C T V. C O M 中央电视台 乡约 栏目 北京电视台 北京特快 等栏目 新华网 中国网等国家机关 企事业单位 新闻媒体的常年法律顾问 160 余家 北京岳成律师事务所的办公地点从北京黑龙江宾馆到富华大厦再到安立花园, 发展速度惊人 如今, 岳成律师事务所拥有自己的现代化办公场所和办公设备, 汇集了全国各大知名院校培养的专业人才, 形成了系统化 规范化 科学化的管理制度和模式, 已经发展成为拥有北京 上海 广州 黑龙

10 江 大庆等 5 个分所 诉讼部和理论部 法律顾问部 等 8 个专业部门, 业务涵盖各个法律领域的大型合 伙制律师事务所 在岳成律师事务所, 咨询代书 审查合同 尽 职调查 律师见证 参与商务谈判 企业改制等非 诉讼业务也成为日常业务的重要组成部分 因此, 非 诉讼业务的服务质量也成为业务管理的重点 早在 2002 年, 岳成律师事务所就已经通过了 IS09001: 2000 的质量认证 针对律师业务收费这个敏感问题, 岳成把各项业务收费标准在网站上向社会公布, 而 且实行咨询收费明示制度, 每个咨询室都有标牌写 明 : 咨询收费, 每小时收费 100 元, 解答不满意可 以不交费 为了提高非诉讼的服务质量, 岳成律师事务所 十分注意搜集服务单位的反馈意见 对常年法律顾 问单位, 该所确立了定期回访制度, 每年向法律顾 问单位发放两次征求意见函, 主动让顾问单位 挑 刺, 征求意见函上写着 哪里有最挑剔的消费者, 哪里就有最好的服务 岳成律师事务所非常重视客 户投诉, 每周五下午的例会都会公布一周的投诉并 集体制定解决方案 到目前为止, 岳成律师事务所已与美国岳强律 师事务所 韩国百济律师事务所 澳大利亚律师集 团建立了国际业务合作关系, 并与德国的律师界进 行了广泛的交流活动 今年一月, 岳成律师事务所 在美国成立了分所, 正式踏上国际化发展的新征程 十年一剑, 挥去的是无法挽留的岁月, 但对于 岳成, 却挥出了律师事务所的著名品牌 ; 十年临渊 履薄的苦心经营, 岳成一步步接近自己的目标, 终 于又一次次成功地跨越 敬畏自律的人生境界 一个人要有点怕头, 天不怕, 地不怕, 鬼不怕, 法律再不怕, 这个人就最可怕 在岳成的办公室里, 书橱对面的墙壁上挂着赫 然醒目的两幅字 心存敬畏 严格自律 这令记 者肃然起敬, 但却顿生疑惑 : 如今功成名就的岳成, 究竟还怕什么? 平日的他又是怎样的严格自律? 岳成早已阅尽了人间世事的是非纷争 ; 岁月的沉浮与考验, 使他在善与恶的边缘彻悟了报应轮回 此刻, 记者眼前的岳成, 俨然是历经风霜的长者 一个人要有点怕头, 天不怕, 地不怕, 鬼不怕, 法律再不怕, 这个人就最可怕 当一个人什么都不怕时, 用我们家乡话来说, 就是离粘包不远了, 所以还是要心存敬畏 心存敬畏, 岳成穷其一生的智慧凝练, 同时, 这也透露着岳成 人在高处不胜寒 的忧虑 交谈中, 记者无不体会到他的隐忧和压力 多年来, 于其心底, 始终有个 怕 字 : 他害怕自己的道德底线失守, 害怕曾经赢得的诸多荣誉粘上污点, 害怕多年苦心经营的律师事务所溃于隐患, 更害怕毕一生之力精心打造的律所品牌行而不远 一次, 一家国企有个诉讼案件, 特意通过熟人来请岳成代理, 说只要岳成律师同意出庭 ; 就出 20 万元代理费, 但要求开 38 万元的发票 财务人员去跟岳成汇报, 岳成一口咬定 : 不成! 结果, 案件没有接成 还有一次, 山西一家企业有一起涉案金额 3000 万元的诉讼案件, 请岳成代理, 说 官司赢不赢没关系, 只要把 60 万元代理费开成 80 万元的发票就行, 以便他们在北京花钱 打点 关系 岳成还是没有同意 岳成从未因为拉案源而给付当事人回扣, 从未给中间人介绍费, 也从不向当事人承诺找关系 岳成这样做自有他的道理 : 我们今天的律师, 既要考虑经济效益, 更要考虑社会效益, 同时要做到将不必要的纷争消灭在萌芽状态中 这是律师义不容辞的职责, 也是律师的职业道德和执业纪律所要求的, 更是律师行业走向市场的首要条件 岳成平日起居节俭, 几乎全部的精力都铺在了事业上, 无暇娱乐和放松 今年的 十一 长假, 岳成为履行诺言, 破例携全家一起出游五台山 采访中, 记者偶拾岳成此次出游的感受 在五台山上, 岳成见前往拜佛的游客络绎不绝, 不禁连声感慨 : 拜

11 十次佛也不如做一件好事 从不上网的岳成, 如今也开起了博客 9 月 26 日, 岳成在新浪 搜狐网站同时开通了两个博客, 纵论社会是非, 关注百姓得失, 为民排忧解惑 开博仅半个多月, 点击率就达 1.2 万多次 作为一个有心人, 岳成也非常注重提升自己的理论素养, 他和法学理论界保持着密切的联系, 并经常到各大高校进行讲座, 不但使自己的律师实务获得了系统的总结和全面的提升, 也为他超越已有的界线 在更广阔的舞台上施展才华创造了条件 由于在法律实践中所取得的成就, 目前岳成律师已被北京大学 清华大学法学院聘请为法律硕士研究 生导师, 被东北农业大学 北京林业大学 吉林大学 黑龙江大学聘请为兼职教授 这无疑是对岳成律师多年辛勤耕転的一种认可 饮水思源, 心怀感激的岳成懂得回报 2003 年, 北京岳成律师事务所成立十周年, 岳成拿出 120 万元同时为北京大学等六所大学的法学院设立奖教金和奖学金 ;2004 年, 海伦中学 8 0 周年校庆, 岳成拿出 10 万元设奖教金和奖学金 ;2005 年, 在全国首届十佳律师评选 10 年之际, 他又拿出 10 万元为华东政法大学设立奖学金 言及这些贡献, 岳成一脸自豪 : 帮国家培养法律人才尽点儿力有多好!

12 被告人祖瑞贪污 偷税一案辩护词 案情简介 : 祖瑞于 1998 年调入宁夏伊斯兰国际信托投资公司 ( 简称宁国投 ) 同年宁国投决定成立宁夏信发贺易有限公司, 祖瑞任经理 公诉机关指控 : 祖瑞任经理期间, 利用职务之便, 采取虚假做账 隐瞒实际收入和利润 制造虚假亏损等手段, 将 万元款项据为己有 ; 同时, 祖瑞通过少列 不列收入 虚假申报等手段, 使公司偷税 万元 因此, 检察机关以贪污罪和偷税罪对其提起公诉 审判长 审判员 : 北京岳成律师事务所接受被告人祖瑞亲属的委托, 并征得被告人本人的同意, 指派我们两位律师担任被告人的辩护人 出席今天的法庭, 依法履行我们的辩护职责 首先, 我们对六安市人民检察院和六安市中级人民法院, 在我们办理本案过程中所给予的理解 支持和方便, 表示由衷的感谢! 出庭前, 我们详细地查阅了本案的卷宗材料, 多次会见被告人, 认真研究了起诉书, 并进行了必要地走访调查, 今天又积极地参加了法庭调查, 听取了公诉人的公诉词, 应该说, 我们对本案有了全面 深刻地了解 本着严肃负责的态度, 依据事实和法律, 我们认为, 被告人不构成贪污罪, 指控被告人犯有偷税罪, 也是事实不清 证据不足 为维护被告人的合法权益, 协助法庭查明事实 正确适用法律, 对本案做出公正裁决, 现发表以下辩护意见, 供法庭合议时考虑 一 被告人祖瑞不构成贪污罪审判长, 我们说被告人不构成贪污罪, 是从两个方面论述 一是犯罪主体, 二是客观行为 首先说犯罪主体问题 ( 一 ) 被告人祖瑞不是贪污罪的主体宁夏信发贸易有限公司 ( 简称信发 公司 ) 成立于 1998 年 5 月, 注册资金 100 万元 其中袓瑞等 4 人个人投资 7 0 万, 宁夏伊斯兰国际信托投资公司 ( 简称国投公司 ) 出资 3 0 万 经营资金全部由袓瑞个人筹集 依据公司法和公司章程, 信发公司的法定代表人 经理选举产生, 由袓瑞担任 起诉书指控被告在 1999 至 2001 年期间犯有贪污罪 我们认为主体不合格 我们知道, 贪污罪的主体必须是国家机关工作人员, 或者是依法从事公务的人员, 或者是受国家机关 国有公司 企业 事业单位委派从事公务的人员 被告人在经营信发公司期间, 不是国家机关工

13 作人员, 也不是依法从事公务的人员, 这两点是非常清楚的, 毋庸论述 被告人是否构成贪污罪的主体, 关键是被告人在任信发公司经理期间, 是否是受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员 我们说也不是, 其理由有五 : 第一, 被告任信发公司经理职务, 是依据自己的股东身份, 按照公司法和公司章程, 由股东选举产生 第二, 被告不是代表国投公司对信发公司进行资产管理 第三, 国投公司的 3 0 万元资金, 是有偿使用, 每年收回资产占用费 6 万元 第四, 国投公司下发的聘用被告人担任信发公司经理的文件, 违反了公司法的规定, 没有任何实际意义, 不能成为认定被告人贪污罪主体的依据 第五, 被告人在信发公司任经理期间, 不属于从事公务 按照最高人民法院 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 的解释, 从事公务, 是指代表国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体等履行组织 领导 监督 管理等职责 公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督 管理 国有财产的职务活动 如国家机关工作人员依法履 行职责, 国有公司的董事 经理 监事 会计 出纳人员等管理 监督国有财产的活动, 属于从事公务 被告人不是对国投公司 3 0 万元国有资金负责管理, 而是有偿使用这 30 万元资金, 每年付资产占用费 6 万元 因此, 被告人不是从事公务的人员 即使是国家机关工作人员委派到非国有公司, 不是从事公务的, 也不能认定是贪污罪的主体 更何况被告人不是国家工作人员, 也不是被委派的, 更不是从事公务的, 被告人不是贪污罪的主体 综上五点理由, 充分证明被告人不是贪污罪的主体 ( 二 ) 客观上被告没有贪污行为审判长, 现在我们来谈被告人不构成贪污罪的第二个理由, 即被告客观上没有贪污行为 起诉书指控被告贪污两笔, 我们先来谈第一笔 1 被告人没有贪污 万元起诉书指控被告贪污 万元, 依据是五联联合会计师事务所 ( 简称五联事务所 )2001 年 5 月 15 日的审计报告, 该报告的结论是信发公司 5 损 检察机关以国投公司 3 0 万元资金亏损了 万元, 因此认定被告人贪污了 万元 我们说被告人没有贪污这笔款, 理由有二 : (1) 依据 2001 年 5 月 1 5 日的审计报告, 认定被告贪污是不能成立的 我们有三点理由可以说明 : 1 被告人没有提供虚假的财务帐据起诉书认定信发公司提供虚假的财务帐据, 是不存在的 因为, 没有证据证实, 信发公司向五联事务所在审计中提供了虚假的财务帐据 2 信发公司票据不全是客观原因造成的 2001 年 5 月, 五联事务所对信发公司进行审计的时候, 账本还没有做完, 其原因是信发公司正在经营中, 出口代理公司和供货厂家的有些票据没有及时 全部返回, 这些是经营中存在的客观情况, 并不是被告为了占有公司财产故意隐瞒销毁账本和票据 3 审计是在经营过程中做出的, 有些往来账目还没有结算五联事务所审计亏损的原因是 : 当时信发公司

14 大部分业务正在经营中, 账目往来都没有结算, 当时现有账目不能真实的反映企业盈亏情况 以上三点充分说明, 检察机关仅凭一份审计报告认定被告贪污, 是不客观的, 不公正的 ⑵ 国投公司 30 万元资金, 已于 2003 年 12 月 2 0 日, 由国投公司自己转让给第三人王宏涛 审判长, 我们有三份书证可以证实, 国投公司的 30 万元资金, 并没有被被告人贪污, 而是由国投公司转让给了第三人王宏涛 证据一 转让协议 2003 年 1 2 月 2 0 日, 国投公司与王宏涛签订的股权转让协议, 第一条股权转让的数量与价格中写明 : 甲方 ( 国投公司 ) 将其对宁夏信发贸易公司的 100 万元出资中的 3 0 万元 占宁夏信发公司 3 0 % 的股东权益出让给乙方 ( 王宏涛 ) 乙方同意按前款约定受让标的的股权 证据二 股东会决议 2003 年 12 月 1 日, 信发公司股东会决议写明 : 经宁夏信发贸易有限公司全体股东协商, 决议如下 : 其中第三条, 同意宁夏伊斯兰国际信托投资公司将所有的宁夏信发贸易有限公司的股权全部转让给王宏涛 本次转让后王宏涛持有宁夏信发公司股权 3 0 万元 ; 证据三 修改后的公司章程 信发公司章程修正案记载 : 原公司章程中第五条 股东姓名 出资方式 出资额修订为王宏涛出资额叁拾万元, 出资比例 3 0 % 以上三份书证, 是由检察机关提供的, 完全可以证明国投公司投资信发公司的 3 0 万元资金, 已转让给第三 万元利润款, 依据是承包协议中的二 八利润分成条款以及鉴定结论中的利润额 我们有 8 条理由来证明被告贪污是不存在的 (1) 承包合同无效 1999 年 3 月 3 1 日 2000 年 1 月 1 日 2001 年 3 月 2 8 日, 发包方宁夏金昊实业集团有限公司 ( 简称金昊公司 ) 与承包方信发公司, 分别签订了三份内容一致的承包合同 合同第二条约定 : 承包方式 : 一次性包死上缴资产占用费, 实现利润分成按发包方和承包方比例分成 ; 上缴资产占用费六万元 ; 利润分成比例为发包方 20 旌承包方 80 旌 ; 资金核定额度及使用规定 : 发包方以有偿占用方式向承包方核定使用资产 ( 三十 ) 万元, 资产占用费按季均摊, 在每季末后十日内上缴发包方 承包方因经营所需, 由发包方额外提供的贷款或贷款担保, 发包方将单独收取利息或担保费 ; 承包方工资 费用等全部自负 审判长, 我们认为这三份承包合同是无效的, 其理由是 : 1 发包方没有发包主体资格承包合同中发包的主体必须是发包标的的所有人 信发公司是独立法人, 它不是金昊公司及国投公司的子公司, 金昊公司包括国投公司都没有权利将信发公司发包给他人经营 无权发包人签订的发 人王宏涛, 从而证明不存在被告贪污国投公司投入资金的事实 根据上述两点理由, 充分证明, 被告人没有贪污 万元 2 被告人没有贪污 万元利润款审判长, 现在我们来谈被告没有贪污第二笔款的问题 起诉书指控被告贪污

15 包合同当然是无效的 2 发包对象和承包人是同一人, 承包人不能自己承包自己 金昊公司与信发公司签订的承包合同, 发包人是金昊公司, 承包人是信发公司, 承包的对象是信发公司 发包对象和承包人是同一人, 都是信发公司 承包人不能自己承包自己, 也用不着自己承包自己, 这是严重的逻辑错误 综上两点, 承包合同无效 (2) 二 八利润分成条款, 违反法律规定和公平原则, 是无效的 第一, 承包合同无效, 二 八利润分成条款当然也无效 第二, 假设承包合同有效, 二 八利润分成条款也是无效的 根据财政部 1995 年 2 月 9 日 关于国有企业兴办企业若干财务问题的暂行规定, 国有企业将部分国有资产投资 出租 出借给兴办企业, 应坚持投资回报和有偿使用原则 如果国投公司的 3 0 万元是投资, 就只能收取利润, 而不能收取资产占用费 ; 如果收取了资产占用费, 就属于出借, 不能再收取利润 ; 要么是投资, 要么是出借, 二者只能居 其一 当时既然收取了资产占用费, 就属于出借, 那么就不应该再有二 八利润分成 现在检察机关事隔多年后, 依据二 八利润分成条款追究被告的刑事责任, 明显违背了民法通则第四条 民事活动应当遵循自愿 公平 等价有偿 诚实信用的原则, 以及合同法第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务 的规定 承认二 八利润分成条款, 既没有尊重当时的客观事实, 也违背了法律规定 利用二 八利润分成条款, 追究被告的刑事责任, 是站不住脚的 ( 3 ) 国投公司出资的 3 0 万元, 名为投资 实为借贷 国投公司出资 30 万元成为信发公司的股东, 本应收取利润, 而不应收取资产占用费 事实上国投公司收取了资产占用费, 而没有收取利润 我们认为国投公司名为投资, 实为借贷, 二 八利润分成条款是不应该存在的 ( 4 ) 国投公司没有授权金昊公司, 收取二 八利润分成 我们查阅了国投公司在 1998 年 年全部文件, 均没有关于二 八利润分成的记载, 也没有授权金昊公司收取二 八利润分成的书面委托 金昊公司在签订二 八利润分成条款时, 属于代理人超越代理权限签订的条款, 没有被代理人追认, 属于无效条款 ( 5 ) 国投公司 2002 年下发的 16 份文件, 证明二 八利润分成不存在 2002 年, 国投公司给 13 家公司和 3 个部门下发的 16 份 公司下达 2002 年经营计划及公司各部室各下属企业 2002 年计划指标的通知 中, 没有提及二 八利润分成的问题, 这也进一步证实了二 八利润分成, 是不存在的 (6) 签订二 八利润分成条款时, 是不认真的, 同时也真的没有去执行 正如当时任金昊公司资产运营部主任的贺鹏证实的那样 : 在金昊公司和下属公司签

16 订利润分成协议的时候, 就没有想让下属公司履行过, 当时有人说金昊的下属公司不能白用国家的财产, 应该上交利润, 金昊公司为了避免别人的口舌, 才在表面上与各下属公司签订了利润分成条款 当时任金昊公司计划财务经理的刘振龙也证实 在日常的财务管理中, 我们从未提过利润分成的要求 不仅是对信发公司, 对其他的下属公司也没有提过 从而证实, 在签订二 八利润分成条款时, 确实是不认真的, 不是当事人的真实意思表示 现在在追究被告人刑事责任的时候, 却以二 八利润分成条款为依据, 这是不公平的, 也不是实事求是的 (7) 所有签订承包合同的 13 家公司, 均未履行二 八利润分成条款 从实际执行上看, 二 八利润分成条款在当时的情况下, 各公司都没有执行 并且金昊公司, 也没有要求其他公司执行的意思 这一点, 可以在金昊公司所做的 2000 年工作总结 金昊集团近期工作汇报 等文件体现出来 在金昊公司上述文件中, 均规定信发公司上交资产占用费 6 万元, 再无其他的利润分成规定 从而也证实, 二 八利润分成, 确实是不存在的 ( 8 ) 国投公司依据二 八利润分成条款, 连民事官司都打不赢 不考虑诉讼时效, 如果国投公司以三份承包合同为依据, 提起民事诉讼, 主张检察院指控被告贪污的 万元的承包利润款, 法院是不会支持的, 连民事官司都打不赢 因为这 3 份承包合同是无效的, 二 八利润分成条款, 不是当事人的真实意思表示, 更不能以这三份无效合同为依据, 来追究被告人的刑事责任 退而言之, 即使存在二 八利润分成, 那也是信发公司股东之间的经济纠纷, 属于民法调整的范围, 不属于犯罪, 不应当用刑法来调整, 更不应当追究刑事责任 综上所述, 被告人袓瑞不符合贪污罪的主体条件, 客观上没有贪污行为, 起诉书指控被告人犯有贪污罪不成立 二 偷税罪事实不清 证据不足审判长, 本案偷税罪属于单位犯罪 检察机关在这里, 直接追究的是单位主管人员的刑事责任 我们认为, 偷税罪的指控, 事实不清 证据不足 检察机关指控被告人偷税 万元的主要依据是, 宁夏华恒信会计师事务所的鉴定结论 我们认为该鉴定结论, 不具有客观真实性, 鉴定方法缺少科学性, 不能作为认定被告人偷税罪的依据 用会计师的鉴定结论, 作为证据, 认定被告人偷税罪, 事实不清 证据不足 我们分两个方面论述 : 1 鉴定结论, 不能成为认定被告人愉税罪的依据 审判长, 我们有 5 条理由来证明, 鉴定结论不能作为偷税罪的依据 : (1) 账目严重缺失的情况下, 得出的鉴定结论, 是不会正确的 正如鉴定人在鉴定书中所表述的那样 由于信发公司会计资料不完整, 信发公司实际销售成本与我们计算的销售成本会存在差异, 信发公司不涉及货币资金收支的费用支出事项, 我们未予考虑 对于现有资料之外信发公司可能发生的相关经济业务是我们无法关注的 这说明, 鉴定人是在账目严重缺失的情况下做出的鉴定结论 这样的鉴定结论, 是不会准确的 (2) 用询价法鉴定, 采用的上限价过低 鉴定结论表述 : 1999 年至 2001 年购煤价格每吨均价在 145 元到 190 元之间, 我们采用上限价 190 元对信发公司 1999 年至 2001 年的销售成本进行了测算 但是, 在本案的卷宗里, 就有 13 笔信发公司与供货煤矿购销原煤结算业务, 每吨价格在 200 元至 340 元 如 1999 年 4 月, 信发公司与石炭井矿物局的协议书中记载的每吨煤的价格是 340 元 ; 1999 年 6 月 1 5 日, 宁夏汝箕沟煤矿销售结算清单中表明, 洗中煤的价格是, 每吨 245 元 ;2001 年 1 月 2 9 日, 宁夏汝箕沟煤矿销售结算清单中表明, 洗中煤的价格是, 每吨 236 元, 且该价格大部分还不包括, 将煤运往港口的运费 站台倒运费 过磅费用 港杂费等费用 所以, 鉴定报告中所说的

17 上限价 190 元, 与卷宗证据显示出的价格每吨相差在 100 余元 因此, 鉴定结论根据 190 元所测算的销售成本, 远低于实际的销售成本 这样的询价, 是不认真的, 不严肃的, 不实事求是的 这样的鉴定结论, 根本不能作为指控犯罪的证据 (3) 许多经营费用, 没有列入抵扣成本 鉴定人在鉴定时, 没有把准予在成本中扣除的项目扣除掉, 或者扣除的少于实际的成本 例如, 招待费用 福利费 工会费和大量的临时运杂等费用, 都没有列入抵扣成本 这样的鉴定结论, 怎么能准确呢! 用这样的鉴定结论, 认定被告犯罪, 证据是不足的, 事实是不清的 ( 4 ) 鉴定时, 没有考虑国家和当地的税收优惠政策 根据财政部 国家税务总局 (1994) 001 号 关于企业所得税若干优惠政策的通知 第 4 条的规定 : 国家确定的 老 少 边 穷 地区新办的企业, 经主管税务机关批准, 可在 3 年内减征或者免征所得税 信发公司所在的地区既是少数民族地区 又是边远地区 还是贫困地区, 完全符合减免税的条件 但是, 在鉴定时, 鉴定人没有考虑这一点 根据宁夏自治区人事劳动厅 国家税务局 地方税务局 (1998) 221 号 关于切实做好我区国有企业下岗职工税收管理工作的紧急通知 第三部分的规定 : 各类企业当年安置国有企业下岗职工和失业人员达到原来从业人数的 3 0 % 的, 减半征收当年的企业所得税, 达到原来从业人数的 40% 的, 免征当年的企业所得税, 达到原来从业人数的 5 0 % 的, 免征企业所得税两年 信发公司除了经理祖瑞以外, 均是招聘的国有企业的下岗工人或者失业人员, 应当享受免税两年的优惠政策 这一点, 鉴定人在鉴定时, 也没有给予考虑 ( 5 ) 鉴定人是采用会计标准进行的鉴定, 而没有依据税法 正如鉴定结论中所表述的那样, 鉴定是 根据会计标准, 在实施审计工作程序的基础上, 对这些鉴定资料 ( 检察院提供的 ) 发表意见 主要是对 信 发公司 1999 年 1 月 1 日至 2003 年 12 月 3 1 日资金往 来情况和 1999 年 1 月 1 日至 2001 年 12 月 3 1 日净利 润进行司法审计鉴定 鉴定时根本没有考虑税法, 用这样的鉴定结论认定偷税罪, 是会出错的 审判长, 上述 5 点, 充分说明鉴定人在鉴定时, 是不够认真和负责的, 鉴定结论存在着很多错误, 鉴定结论是不正确的 尤其是偷税罪的鉴定, 没有 依据税法, 是完全错误的 用这样错误的鉴定结论, 作为定罪科刑的证据, 难免会发生冤假错案 2 纳税数额, 依法应由税务机关核定 审判长, 国家税务机关是全国税收的主管机 关 无论是纳税还是偷漏税, 其数额, 都应当由税 务机关核定, 而不能用会计师事务所的司法鉴定来 认定 税务征收形式有查帐征收和核定征收, 作为查 帐征收的前提是账目必须齐全, 否则只能由税务机 关核定征收 根据 中华人民共和国税收征收管理 法 第 3 5 条规定 : 纳税人有下列情形之一的, 税 务机关有权核定其应纳税额 : ( 四 ) 虽设置账 簿, 但账目混乱或者成本资料 收入凭证 费用凭 证残缺不全, 难以查账的 ;( 六 ) 纳税人申报的计税 依据明显偏低, 又无正当理由的 我们认为, 不但 纳税额应由税务机关核定, 偷税额也应当由税务机 关核定, 这样才能客观 公正 准确 三 我们的三点意见 审判长, 起诉书指控被告犯有贪污罪和偷税 罪, 对此, 我们已经发表完了我们的辩护意见 我 们认为, 贪污罪是不能成立的, 偷税罪事实不清 证 据不足 我们的无罪辩护理由, 已经充分论述完毕 现在, 我们来谈对本案的三点意见 1 本案的特殊性审判长, 本案的特殊性主要有五点 : 第一 本案是最高人民检察院指定安徽省检察 院侦查的案件 副主席 第二 被告人的丈夫曾任宁夏回族自治区常务 第三 本案被告人, 以股东身份经营国有参股

18 的非国有公司, 被认定为贪污罪的主体 第四 偷税罪, 一般情况下是由税务机关举报, 或者是由税务机关和公安机关联合办案 而本案, 却由检察机关自侦, 在没有税务机关参与的情况下认定偷税罪 第五 本案是以会计师事务所的司法鉴定认定的偷税数额, 而不是由税务机关核定偷税的数额 以上 5 点, 是本案的特殊情况, 请法庭给予高度重视 2 法律面前人人平等审判长, 信发公司使用国投公司 3 0 万元的资金, 三年多时间, 已经返回国投公司 23 万元的资产占用费 同时国投公司又在 2003 年, 把这 30 万元的投资, 转给了第三人王宏涛 事隔多年后, 检察机关又依据二 八利润分成条款, 追究被告的贪污罪的刑事责任, 这于情于理于法, 都是说不过去的 被告人只是因为其丈夫是曾经担任宁夏回族自治区的常务副主席, 案件才被最高人民检察院指定安徽省人民检察院侦查 我们认为被告人的身份 地位 家庭背景如何, 在法律面前都应人人平等 法律面前人人平等, 是宪法原则, 也是我国刑 事诉讼法的基本原则 希望法庭在审理时, 能够坚持法律面前人人平等, 这一宪法原则 3 依法独立行使审判权审判长, 我国宪法第 126 条明确规定 : 人民法院依照法律规定独立行使审判权 不受行政机关 社会团体和个人的干涉 我国刑事诉讼法第 5 条规定 : 人民法院依照法律规定独立行使审判权 审判长 审判员, 在我即将结束我的辩护发言时, 我再稍加重述我们的辩护意见 : 被告人祖瑞, 不是贪污罪的主体, 没有贪污行为, 检察机关指控被告犯有贪污罪, 是不能成立的 关于偷税罪, 检察机关仅凭会计师事务所的一份司法鉴定, 作为偷税罪的主要证据, 认定被告构成偷税罪, 我们认为, 是事实不清 证据不足 我们坚信, 六安市中级人民法院, 一定能够依据事实和法律, 排除干扰和影响, 独立行使审判权, 对被告做出公正的判决 谢谢! 辩护人 : 北京岳成律师事务所岳成律师赵学强律师 2007 年 7 月 2 5 日

19 为坏人辩护的N条理1 好人 坏人的分类是基于道德标准, 而非法律标准 ; 2 因立场与看待角度不同, 仁者见仁 智者见智 ; 3 无罪推定 ; 4 坏人 # 犯罪嫌疑人 被告人 罪犯 ; 5 公正与正义 辩护制度的终极价值指向 ; 6 坏人与好人的比例并非绝对, 而是不断变化 ; 7 坏人无绝对, 个体是复杂的, 同样会变化或转变 ; 8 客观上导致严重后果, 主观上并不存在过错, 如意外事故 ; 9 法治国家与法律权威 由

20 网络知识产权保护相关法律问题:2007 年, 我所实行全员工资制改革, 进一步加强专业化所邓亮编者按 分工, 加大顾问单位培训工作力度是此次改革的有机组成部分 全年计划举办专题讲座 16 次, 邀请各顾问单位派员共同研讨 学习与交流 2007 年 3 月 2 2 日下午, 我所邓亮律师为常年由律顾问单位人员作年度首次讲座, 主题为 网络知识产权保护 以下为讲座内容选摘 : 今天我选取了中文域名抢注和网络转载这两个法律热点问题做专题选讲 这两个专题, 都是我们在为顾问单位办理诉讼 非诉业务中常遇到的, 希望大家通过这次培训都能有所收获, 同时, 希望今后, 各顾问单位和我们所能保持更紧密的联系 北京总第一个专题 域名知识产权保护 一 什么是域名? 为什么要保护? 1 什么是域名? 我们大家都经常上网, 大家上网的主要目的是获取有用的信息, 互联网上的各种信息是贮存在服务器中的, 这些服务器通俗的讲就是我们说的网站 互联网上的网站浩如烟海, 中国互联网络信息中心 (C N N I C ), 每年都对我国互联网发展状况作统计报告, 其第十九次 互联网络发展状况统计报告 显示, 截至 2006 年底, 我国的网民数已经达到了 1.37 亿人, 中国的网站总数是 84.3 万个 有这么多的网站, 用户要想迅速地找到网站就必须知道这个网站在互联网中的地址 这个地址就是 IP 地址, 它是由一组数字组成的, 比如 大家可能有这样的感觉: 这样的一组数字很难记忆, 通过输入这样繁琐 IP 地址来找到网站是非常困难的 为了使 IP 地址便于记忆, 网站地址以英文或中文符号组合来表示, 这就是域名 通过域名解析, 域名可以被解析成 IP 地址, 使用者直接找到该网站 举例来说, 比如我们熟悉的岳成律师事务所网站, 它的域名就是 通过在浏览器的地址栏中输入这个域名, 就可以直接到达我们所的网站 2 域名保护的意义 刚才简单介绍了什么是域 名, 那么域名到底对企业来说有什么意义呢? 换句话说为什么企业要保护域名呢? 我们认为域名保护的意义重大 对于企业来说, 域名是其进行互联网运营的标识, 域名与商号和商标具有类似的作用, 域名是一种有限的资源, 是网络中最重要的无形资产, 因此企业应该制定相应的域名保护策略 二 域名如何取得? 域名如何使用? 1 域名如何取得 根据 中国互联网络域名注册管理办法 和 中国互联网络域名注册实施细则, 域名的取得有两种方式 : 1 注册取得 ( 原始取得 ): 域名申请者应通过新网 万网等域名注册服务机构向 C N N I C 提出申请 2 受让取得 : 受让人从域名原所有者处有偿受让域名, 并支付转让费 注意 : 应到 C N N I C 备案 当然, 还应按期办理继续注册的手续, 并缴纳相关费用, 使域名续展 2 域名使用中常见的域名转让与许可的问题 实践中, 企业注册的域名可以自己使用, 也可以将域名转让或许可他人使用, 下面我们介绍一下域名转让 域名许可

21 1 域名转让, 是域名原所有人将其所有的域名有偿转让受让人, 域名所有人丧失原域名的所有权 2 域名许可, 是域名原所有人的许可人将其所有的域名使用权有偿准予被许可人在约定的范围和时间内使用, 许可人不丧失域名的所有权, 许可期届满, 许可人有权收回域名 因为我们所最近给好几个顾问单位提供了域名许可相关的法律服务, 因此这里, 我重点说一下域名许可问题 主要谈一下, 在域名许可中, 企业应如何提高控制力, 避免风险呢? 我们认为要谨慎选择被许可方, 同时要签订好域名许可协议 许可协议中应当全面规定被许可方的义务, 在协议条款中明确约定许可范围 时间 费用 监督权利等, 要保证在许可期间, 被许可方不会滥用域名权利, 要保证许可期满, 域名所有人可以顺利收回域名 当然, 域名可以转让和许可, 就意味着通过域名许可和转让可以获利, 这也为域名抢注埋下了伏笔 三 近期中文域名抢注的问题 2006 年 4 月, 微软 IE7.0 浏览器首次在国内进行公开演示, 微软在 IE7.0 的地址栏中输入 海信.cn 后, 迅速直达海信集团网页 IE7.0 对中文域名的支持, 意味着全面使用中文域名的时代即将到来 中文.cn 域名在带来极大方便的同时, 也给企业如何保护在先权利提出了紧迫课题 近一段时间, 国内掀起了中文域名注册热潮, 据了解, 每天的注册量达到数千个 举个例子来说明这个问题 : 春晚一结束, 赵本山小品中的经典台词 你太有才了 就被人抢注成 你太有才了.cn 中文域名注册热潮, 必然会导致域名抢注现象产生 再举几个近期中文域名抢注的例子, 加深一下大家对中文域名抢注的感性认识 : 公司的中文域名迪士尼.cn 被一家汽车销售公司所抢注 ; 唐老鸭.cn 中文域名被南京市的一家烤鸭店抢注 ; 宝洁公司舒肤佳和玉兰油两大品牌的中文域名 舒肤佳.cn 与 玉兰油.cn 被福建省一家工艺品公司抢注 甚至我 所网站的中文域名 岳成. cn 也被人抢注了 中文域名抢注的定性 中文域名抢注行为是侵犯权利人的商标权 商号权 著作权 网站名称权等在先权利的不正当竞争行为 抢注人对标识并不享有任何权利, 而是一种攀附他人的商业标识的行为, 是一种搭乘他人便车的行为 这种行为, 最终导致权利人标识的无形财产的价值减少 四 域名被抢注后企业应如何救济? 我国对域名的法律保护通过两个途径实现, 即行政解决途径和司法解决途径 1 行政解决途径 贸仲途径 C N N I C 是我国互联网管理机构, 根据 中国互联网络信息中心域名争议解决办法 的规定, 投诉人可以向 C N N I C 指定的域名争议解决服务提供者一一中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心提交投诉书, 以启动行政程序 大家都比较关心通过贸仲解决域名争议的程序是不是很繁琐, 时间是不是很长? 一般来说, 行政程序分以下几个步骤 : (1) 投诉人向贸仲提交投诉书 ; (2) 贸仲向抢注人转送投诉书副本 ; (3) 抢注人提交答辩书 ; (4) 贸仲确定一名专家或三名专家, 组成专家组 ; (5) 专家组根据相关规定, 作出裁决 ; (6) 如果认定是恶意抢注, 域名注册机构将被抢注的域名予以注销或转移 域名和中文域名争议行政程序需花费多长时间? 从投诉书提交给贸仲之日起, 至专家组做出的裁决之日止, 所需时间不超过 60 天 2 司法解决途径北京市东城区 西城区 丰台区 朝阳区 海淀区人民法院, 一中院 二中院的知识产权庭都可以直接受理域名争议案 最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 是法院处理

22 域名争议的主要法律依据 该解释对域名纠纷案件的案由 受理条件和管辖, 域名注册 使用等行为构成侵权的条件, 对行为人恶意等, 都作了明确规定 域名抢注行为的构成要件 : ( 一 ) 抢注人与权利人享有权益的标识相同或相似, 会引起混淆 ; ( 二 ) 抢注人对域名不享有合法权益 ; ( 三 ) 抢注人有恶意 很多人会混淆 抢注 和 恶意抢注 这两个概念, 认为所有的 域名抢注 行为都是 恶意 的 这种想法是错误的 抢注 是 抢先注册 之意, 本身并无褒贬之义, 法律禁止的是有主观恶意的抢注行为 什么是 恶意? 恶意 的三种表现形式 : ( 一 ) 抢注人为了出售 出租或者以其他方式转让该域名, 以获取不正当利益 ; 恶意最明显, 个人抢注者比较多 ( 二 ) 多次将权利人的标识抢注为自己的域名, 以阻止权利人使用域名的 ; ( 三 ) 抢注是为了损害权利人的声誉或者混淆与权利人间的区别, 误导公众的 法院认定域名抢注行为成立的, 可以判令被告停止侵权 注销域名, 或者依原告的请求判令由原告注册使用这个域名 ; 给权利人造成实际损害的, 可以判令被告赔偿损失 五 网站名称的保护问题 为什么要单独提网站名称的保护问题呢? 最近一段时间, 和对商号 商标的抢注行为相比, 将他人网站名称抢注成域名的现象很普遍, 但企业对网站名称的保护力度却远远不够 我们点击网站, 经常会看见在这个网站的显著位置标有一个名称, 比如 : 新华网 搜狐 新浪 等等 为了使用 管理网站的需要, 很多网站都有自己的网站名称 网站名称能区别不同的网站经营者, 因此, 其具有相应的价值和使用价值 我们认为网站名称被抢注成域名, 对企业来说 危害性很大, 因为网民们在地址栏中键入被抢注的 网站名称, 实际是进入了抢注者的网站, 导致混 淆, 这种现象在中文域名得到普及后将会更加严重 那么, 如何保证企业的网站名称不被他人抢注? 我们认为, 企业应该做好事前风险预防 如何 事前预防呢? 我下面介绍的 网站名称登记制度 是一个比较有效的方式 2000 年国家工商行政管理局出台 网站名称注 册管理暂行办法 及其 实施细则, 规定网站的所 有者对其所注册网站名称享有专有权, 任何单位和 个人不得擅自使用与他人注册网站名称相同的名称 国家工商行政管理局并授权北京市工商行政管 理局对全国的网站名称实施注册登记管理 北京市 工商行政管理局为此开通了网上工作平台 红盾 315 网站 ( 通过这个平台企 业就可以将自己的网站名称在线注册, 因此, 建议 各顾问单位早日将自己的网站名称进行工商登记 第二个专题 网络转载所涉及的知识产权法律问题 一 司法解释介绍 最高人民法院 2006 年 1 1 月出台了 关于审理 涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题 的解释, 关于网络转载的司法解释有三次, 年 2006 年的司法解释对 2003 年的司法解释进行 了修订, 删去原司法解释第三条 : 已在报刊上刊登 或者网络上传播的作品, 除著作权人声明或者报社 期刊社 网络服务提供者受著作权人委托声明不得 转载 摘编的以外, 在网络上进行转载并按有关规 定支付报酬 注明出处的, 不构成侵权 新司法解释的出台, 意味着今后网站转载作 品, 必须要事先经过作者许可, 否则就是侵权 二 司法解释修改的深层原因 1 在这里, 有必要简单介绍一下什么是合理使 用和法定许可?

23 合理使用是指, 使用人可以不经著作权人许可, 不向其支付报酬而使用其作品的制度 在下列情况下使用作品, 可以不经著作权人许可, 不向其支付报酬 : 为个人学习 研究或者欣赏 ; 为介绍 评论某一作品, 在作品中适当引用他人已经发表的作品 ; 免费表演已经发表的作品, 该表演未向公众收取费用, 也未向表演者支付报酬 ; 法定许可是指, 使用人可以不经著作权人许可, 仅向著作权人支付报酬而使用其作品的制度 1 报纸转载的法定许可 作品刊登后, 其他报刊可以转载或者作为文摘 资料刊登, 但应当按照规定向著作权人支付报酬 2 唱片公司的法定许可 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品, 可以不经著作权人许可, 但应当按照规定支付报酬 3 广播电台 电视台的法定许可 广播电台 电视台播放已经出版的录音制品, 可以不经著作权人许可, 但应当支付报酬 网络转载的法定许可 原司法解释第三条规定, 转载报刊等媒体的新闻作品, 只要注明转载出处及作者, 并应支付相关费用, 就能在不征得作者许可的情况下进行转载, 这是一种法定许可 2 原司法解释网络转载法定许可的规定存在诸多问题 1 法律层面上与上位法规定冲突 2001 年 著作权法 和 2006 年行政法规 信息网络传播权保护条例 并无互联网转载报刊文章法定许可的规定, 原司法解释与 著作权法 信息网络传播权保护条例 相冲突 著作权法 仅明确规定, 对一般报纸杂志, 可以以法定许可的方式进行转载, 并未规定网络转载适用法定许可 原司法解释这种规定严重超过了著作权法有关 法定许可 规定的范畴 信息网络传播权保护条例 也未规定网络转载属于法定许可, 因此, 原司法解释中第三条的规定与 信息网络传播权保护条例 也是相悖的 2 实践层面上无操作性 没有指定的收转机关和付费标准, 实际操作过程中没有配套政策 对于收转机关和付费标准, 文字作品参照中国著作权使用报酬收转中心, 现中华版权代理总公司规定 ; 音乐作品参照中国音乐著作权协会规定 网络作品的转载付费只停留在了理论层面 四 新司法解释对网上新闻转载的影响 近期, 新京报与 T O M 网的网络转载版权纠纷, 在社会上也备受关注 简单介绍一下这个案子, 去年 10 月 1 6 日, 新京报将 T O M 网站告至北京一中院, 状告 T O M 网站擅自转载使用其作品 新京报报社认为, 自 2003 年至 2006 年,T O M 网站未经授权, 转载该报社作品数量高达两万五千余篇, 因此要求 T O M 网站立即停止擅自转载原告文章的行为, 并支付稿酬人民币 万元, 同时还要求 T O M 网站公开赔礼道歉 这个案子给我们网络转载行为提出了警示 那么, 什么样的新闻作品能在网络上转载呢? 下面我结合新闻作品的分类, 讲述一下哪些新闻可以被转载 1 时事新闻没有著作权, 可以被转载 著作权法实施条例 规定 : 时事新闻, 指通过报纸 期刊 电台 电视台等传播媒介报道的单纯事实消息 由于时事新闻报道的是单纯事实, 无独创性, 同时为了保护公民的知情权, 便于时事新闻的自由传播, 我国著作权法明确规定不保护时事新闻 误区 : 时事新闻不受我国法律保护, 是否意味着时事新闻可以任意转载? 关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释 中明确规定了转载他人采编的时事新闻, 应当注明出处, 对不注明出处者, 应当承担消除影响 赔礼道歉等民事责任 2 时事性文章, 作者如未有声明不许转载, 可以被转载 时事性文章与时事新闻相比, 报道者的报道中更多一些夹叙夹议的内容 这样的报道, 报道者付

24 出了自己创造性的劳动, 应当享有著作权, 受著作权法的保护 时事性文章属著作权法合理使用范围, 可以不经许可也可不支付报酬 误区 : 限制性的前提条件, 如不想被转载可以力口 : 未经作者许可, 不得刊登 的声明 3 其他新闻作品不得随意转载, 应事先经过许可, 才能转载 以前, 网站看到新闻文章, 马上就能挂到自己的网页上 新司法解释出台后, 除时事新闻和时事性文章外, 网站要转载报刊的记者采写的专访 调查性报道 深度报道 通讯 特写 报告文学等, 都需获得报刊的同意并和作者达成协议 支付大量的许可费 目前来看, 通过签订这种 一揽子 转载协议并支付报酬, 是种普遍现象 一般人也认为只要网站和报纸签了转载协议, 版权就没有问题 但是, 报社是否有权签订一揽子转载协议也是值得商榷的 五 下面我们就来分析一下, 网站花费大量资金和报社签订转载协议, 是否有法律效力? 以下我们结合报纸上新闻作品的著作权人, 看看报纸是否可以许可网站转载 1 时事新闻, 即在媒体上报道的单纯事实消息, 由于它不具有独创性, 因而不适用著作权法保护 2 报社的法人作品, 如社论 评论员文章之类, 这类作品报社是有权许可第三方转载的 3 其它新闻作品, 如通讯 特写 深度报道 报告文学等等, 这些作品可能是投稿的, 也可能是本报社记者采写的 投稿的新闻作品, 著作权人并不是报社, 而是作者, 如无特殊约定, 报纸往往拥有的只是一次发布权, 报社无权授权网站转载 本报社记者采写的新闻作品, 作者是报社的工作人员, 其作品属于职务作品, 按照 著作权法 规定, 如无特殊约定, 著作权是属于记者的 报社无权授权网站转载 综上, 我们可以得出结论, 除时事新闻和社论 评论员文章外的新闻作品, 报社如未经作者许可就和网站签订转载协议, 那么网站必须另行向作者付酬, 并经作者许可 因此, 我们建议, 报纸应当通过稿约或与本报社记者签订合同等形式, 明确约定报社有权将投稿者或记者刊登在本报纸上的文章许可给网站转载, 这样, 报纸的转载协议才能避免法律风险, 减少法律纠纷

25 常年法律顾问单位介绍 ( 一 ) 中国外文出版发行事业局 中国外文出版发行事业局, 对外又称中国国际出版集团 (CIPG), 集出版 印刷和发行于一身, 通过出版物和国际互联网, 向海外读者提供大量可靠的关于中国的信息 中国外文局所属各出版社, 每年以十几种外文, 出版 1000 多种不同题材的图书和电子出版物, 其中既有政治 经济 文化 中医中药 文学艺术类的图书, 也有儿童读物 汉语教材 学术著作等 ; 同时以 2 9 种文版出版 7 种杂志, 向读者介绍我国的经济建设和改革开放的新进展以及政策法规 商贸信息 文化动态和人们的生活等 中国国际出版集团及其出版物成为世界了解中国的一个重要窗口 中国外文局所属外文出版社, 始建于 1952 年, 是我国出版外文图书最多 外文出版规模最大的出版社 它用英 法 西 日 德 俄等多种文字出版政府文件和政治 经济 法律 文学 艺术 旅游 中医药 卫生 体育等类图书, 还出版教材 儿童读物 工具书, 以及电子出版物等 针对国内读者的中文图书和外语读物, 也占有一定的比重 中国外文局所属各出版社的对外宣传图书出版, 在 1978 年以后, 本着面向一切外国人, 又照顾不同国家 不同阶层 不同职业乃至不同年龄的人们的不同兴趣和要求的原则, 出书的重点定位于全面介绍我国基本情况, 从政治 经济 外交政策 历史 风土民情 名胜古迹等不同方面, 生动 真实地反映我国的成就和进步, 尤其是我国实行改革开放以来发生的巨大变化 2 0 年来, 累计出版图书近 2 万种, 总印数 2 亿余册 改革开放初期, 自 1980 年起, 外文局依托自身编译出版力量的优势, 率先与国外同业开展了版权贸易与合作出版业务 2 0 年来, 外文局所属各出版社与国外进行版权贸易近千种, 其中售出 700 多种, 是国内向国外转让版权最多的出版机构 通过合作出版, 外文局所属出版社出版的图书进入了美 日 欧发行主渠道 中国外文出版发行事业局出版的刊物主要有 北京周报 今日中国 人民画报 人民中国 中国报道 中国文学 和 中国与非洲 回顾中国外文局 50 年走过的道路, 外文局领导着重谈了以下几点基本经验 : 一 搞好书刊外宣是外文局的中心任务 ; 二 始终坚持正确的舆论导向, 维护国家利益 ; 三 一切从实际出发, 坚持按照外宣工作的规律和特点搞好书刊外宣 ; 四 建设一支政治强 业务精 作风正的书刊外宣队伍 ; 五 坚持学习, 解放思想, 积极改革 学习是我们的好传统 地理 文化教育 体育卫生 少数民族 人民生活

26 关于最高额保证几个问题的浅见 北京总所任虎成 最高额保证是保证的一种特殊形式, 虽有其特殊之处, 但既为保证的一种, 保证的基本原理和原则对最高额保证仍应是适用的 然而, 现实情况却并非完全如此 本文仅就 担保法 和 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 ( 以下简称 解释 ) 中存在的有关最高额保证的问题, 谈一点粗浅的看法 最高额保证有几个 保证期间? 保证期间, 又称保证责任期间, 是指依照法律规定或者保证合同的约定, 保证人对履行期届满的主债务承担保证责任的期间 保证期间届满, 保证人的保证责任免除, 保证之债随之消灭 在普通保证中, 人们对保证期间的上述概念和性质没有歧义 但在最高额保证中, 保证期间却完全是另一番景象 在最高额保证之情形下, 保证期间另有特点, 最高额保证合同对保证期间有约定的, 约定的保证期间届满而被担保的债权尚未确定的, 则保证期间的届满具有确定最高额担保之债权的效力, 不发生保证债务请求权消灭的后果 [ 1 ] 担保法 第二十七条规定 : 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证, 未约定保证期间的, 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同, 但保证人对于通知到债权人前所发生的债权, 承担保证责任 显然, 这里的 保证期间 并非通常意义上的保证期间 因为这里的 保证期间 届满, 仅具有终止 ( 最高额 ) 保证合同 确定最高额担保之债权的效力, 不发生保证债务请求权消灭的后果 因此, 不同于通常意义上的 保证期间 那么, 这里的 保证期间 究竟是什么期间? 有不同观点 观点一 : 这里所谓的保证期间, 是指保证人对连续发生的债权在一定的最高额内提供保证的期间, 实属债务清偿期, 与担保法第二十五条 第二十六条规定的保证期间不同 [2] [3] 观点二 : 因最高额保证系担保一定范围内的不确定债权而成立的保证合同, 保证人客观上不能无限期地对债权人的债权提供担保, 债权人和保证人在约定最高额保证时, 应当明确约定最高额保证的存续期间, 在最高额保证的存续期间内发生的债权, 保证人应当承担保证责任 当保证人未约定最高额保证的存续期间的, 保证人可以通知债权人终止最高额保证, 以确定最高额保证项下保证人应当承担的保证责任 [ 4 ] 笔者认为, 观点一认为该期间 实属债务清偿期 值得商榷 首先, 最高额保证是对一定范围内 ( 即最高债权限额内和一定期间内 ) 的不确定债权提供的保证, 各个债权是在一定期间内连续发生的, 各个债务的履行期 ( 或称清偿期 ) 是不同的, 也就是说, 最高额保证并不存在一个统一的债务清偿期 其次, 在连续发生的债务中完全有可能出现这样的情形, 即当最高额保证合同终止 ( 约定的债权发生期间届满或者债权人收到保证人终止保证合同的书面通知 ) 时, 某些债务的清偿期尚未届满 这时的所谓 债务清偿期 与实际的债务清偿期就发生了矛盾 观点二中的 最高额保证的存续期间 具有可取之处 因为, 最高额保证仅是普通保证的一种形式, 其与普通保证的最大区别之处在于, 最高额保证有一个最高限额下的债权发生期间 在最高额保证合同签订之时, 保证人所保证的债权是不确定或不完全确定的, 但具有最高限额 只有经过了债权发生期间, 保证人所保证的不特定债权才能确定 保证债权一旦确定, 最高额保证合同也就转化为普通保证 因此, 最高额保证的债权发生期间也就是最高额保证合同的存续期间 其实, 对最高额保证的上述期间的称谓可以有多种选择, 例如 : 以最高额保证合同的效力为视角, 可以将之称为 最高额保证的存续期间 ; 以最高额保证的债权特定化为视角, 可以将之称为 债权发

27 生期间 无论将之称为什么期间, 总比用 保证期间 这样一个有着确定含义的专用术语来指称要好得多 因为, 最高额保证既为保证, 保证期间就是其必不可少的一项内容 在对一种保证形式的描述中出现两个含义完全不同的 保证期间, 这不能不说是一种人为的混乱 尽管这种混乱由于担保法第二十七条的规定, 大有 约定俗成 之势, 但这毕竟不是一种严谨的 科学的 合理的现象, 应当进行纠正 保证人清偿债务期限 是指什么期限? 解释 第三十七条规定 : 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的, 如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的, 保证期间为清偿期限届满之日起六个月 没有约定债务清偿期限的, 保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月 从该条的内容及其在该司法解释中所处的位置来看, 该条是关于最高额保证的法定保证期间的规定, 即在最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明时, 如何确定最高额保证的法定保证期间的规定 但是, 该条中的 保证人清偿债务期限 究竟是个什么期限? 它与 保证期间 又是什么关系? 根据保证担保的原理, 保证人只在规定或约定的保证期间内承担保证责任, 超过了保证期间, 即使债务人未履行债务, 保证人也不再承担保证责任 并且, 在最高额保证中, 在最高额保证终止前, 保证人并不对债权人承担保证责任, 债权人亦不得请求保证人承担保证责任, 自无保证期间可言 [5] 因此, 在最高额保证中, 所谓 保证人清偿债务 的行为就是保证人承担保证责任的行为, 所谓 保证人清偿债务期限 就是 保证人承担保证责任的期限, 即 保证期间 也就是说, 最高额保证在保证期间 ( 即保证人承担保证责任的期间 ) 之外, 并不单独存在一个 保证人清偿债务期限 因此, 当最高额保证合同约定有 保证人清偿债务期限 时, 就不属于 对保证期间没有约定或者约定不明 的情形 由此看来, 将 保证人清偿债务的清偿期限 届满之日 作为最高额保证的法定保证期间的起算点, 无异于将保证人承担保证责任的终止时间又作为其承担保证责任期间的起算点, 即将 保证期间 的终点又作为 保证期间 的起算点 这在概念上和逻辑上显然都是混乱的 最高额保证是否存在保证方式问题? 解释 第三十七条的规定, 没有区分最高额保证的保证方式 那么, 最高额保证是否存在保证方式问题呢? 所谓保证方式, 是指保证人依法律规定或当事人约定承担责任的方式 担保法第十六条规定 : 保证的方式有 :( 一 ) 一般保证 ;( 二 ) 连带责任保证 保证方式是保证人承担保证责任的根据, 而不同的保证方式在责任性质 保证力度 承担责任的具体做法等方面是不同的 一般保证的保证责任具有补充性, 保证力度较轻, 保证人处于第二顺序, 享有先诉抗辩权 ; 而连带责任保证的保证力度较重, 保证人与主债务人处于同一顺序, 不享有先诉抗辩权 担保法第十七条第二款规定 : 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 对债权人可以拒绝承担保证责任 担保法第十八条第二款规定 : 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的, 债权人可以要求债务人履行债务, 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 我国现行担保法律制度在保证责任问题上实行 以连带责任保证为原则, 以一般保证为例外 的原则 担保法第十九条规定 : 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的, 按照连带责任保证承担保证责任 可见, 解释 第三十七条对最高额保证的保证方式不予区分是不妥的 最高额保证的保证期间因其保证方式的不同分别适用担保法第二十五条 第二十六条之规定 [6] [7] 最高额保证的法定保证期间是否应当有所区分? 根据 私法自治 的民法原则, 保证期间的效力理应限定于保证人和债权人意思表示的支配范围

28 之内 但是, 我国担保法和 解释 从保护保证人利益和保障交易安全出发, 对于当事人对保证期间没有约定或者约定不明的, 采取了保证期间法定主义的立场 [ 8 ] 因此, 在我国现行担保法律制度框架下存在两种保证期间, 即约定保证期间和法定保证期间, 并且法定保证期间是约定保证期间的补充, 即在当事人对保证期间有约定的按约定 ( 约定无效的除外 ), 没有约定或约定不明时按法定 根据担保法和 解释 的规定, 法定保证期间又分为两种 : 一种是当事人 没有约定 时适用的 6 个月法定保证期间 担保法第二十五条规定 : 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的, 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 担保法第二十六条规定 : 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的, 债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任 解释 第三十二条第一款规定 : 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的, 视为没有约定, 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 另一种是当事人 约定不明 时适用的 2 年法定保证期间 解释 第三十二条第二款规定 : 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的, 视为约定不明, 保证期间为主债务履行期届满之日起二年 显然, 没有约定 与 约定不明 的法定保证期间是不同的, 而 约定不明 的法定保证期间更有利于保护债权人的利益, 也在一定程度上体现了对当事人意志的尊重 [9] 解释 第三十七条不区分 没有约定 与 约定不明 两种情形, 将最高额保证的法定保证期间统一规定为六个月, 既 与 解释 第三十二条第二款的规定相冲突, 也与保护债权人利益和尊重当事人意志的初衷相违背 而在司法实务中则会造成同样的情形, 处理的标准和尺度不同 另外, 在 解释 第三十七条中, 债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日 存在语法错误 债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日 与 保证人终止保证合同的书面通知到达 ( 债权人 ) 之日 是同一个日期 从债权人的角度看为收到之日, 从保证人的角度看则为到达之日 在同一个语句中, 既有 收到之日 又有 到达之日, 不仅意思重复而且不合语法 参考文献 : [1][4] [5] [ 8 ] 邹海林 常敏 : 债权担保的理论与实务 第 77 页 第 113 页 第 38 页 第 82 页, 社会科学文献出版社,2005 年 5 月第 1 版 [2] [6] 王利明主编 : 担保法实务与案例评析 第 102 页, 中国工商出版社,2002 年 1 0 月第 1 版 [3] [ 7 ] 高圣平 : 保证合同重点疑点难点问题判解研究 第 211 页, 人民法院出版社,2005 年 6 月第 1 版 [9] 最高人民法院副院长李国光 : 当前经济审判工作应当注意的几个问题 (1998 年 11 月 2 3 日 ), 载 最高人民法院公报 1999 年第 1 期 黄松有主编 : 担保法司法解释实例释解, 人民法院出版社,2006 年 3 月第 1 版

29 编者按本案是我所广州分所代理的一例典型的涉及侵权补充责任的案件 侵权补充责任是一种新的侵权责任形态, 是指当多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任, 造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任, 承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿 赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任, 且可以向第一顺序的责任人追偿 案情简介 :2006 年 3 月 2 6 日 1 7 时许, 胡某某与刑事诉讼被告人姚某与向某的车辆因发生碰撞产生糾纷, 姚某与向某对胡某某进行殴打并使用匕首将胡某某捅伤, 导致胡某某十级伤残 另一被害人张某某在接到其妹电话后, 携带一条木棍来打姚 向二人, 反被二人殴打, 遇害死亡 胡某某 张某某之妹以此为由主张加油站应承担一定的责任 律师作为加油站一方的代理人, 参加诉讼 我方当事人是否应承担侵权补充责任的问题, 构成本案争议的焦点, 本案尚在审理当中 胡某某等 6 人诉某加油站及姚某某故意伤害赔偿纠纷案 代理词 在发表代理意见之前, 首先请允许我代表北京市岳成律师事务所广州分所及我方当事人向本案中的受害人及其家属表示由衷的同情和慰问 并希望受害人及其家属能够充分信任司法机关, 相信司法机关一定会客观 公正地审理本案, 维护各方当事人的合法权益, 维护法律的尊严! 加油站及姚某某故意伤害赔偿纠纷一案中加油站的代理人, 参加本案的诉讼 接受委托后, 代理人亲赴事发现场进行了实地勘察, 询问了相关目击人员事发当时的 g 况, 并且在东莞市人民法院全面细致地查阅了本案的卷宗材料, 特别是参加了今天东莞市人民法院主持的庭审 活动, 对本案的事实部分有了更为准确地把握 现 审判长 审判员 : 北京市岳成律师事务所广州分所依法接受某股份有限公司广东东莞某加油站 ( 以下简称 加油站 ) 的委托, 作为刑事附带民事诉讼原告胡某某等 6 人诉 发表代理意见如下 : 一 胡某某要求加油站承担责任与法无据胡某某在本起刑事案件中是受害人之一 根据东莞市人民法院 ( ) 东法刑初字第 号 刑

30 事判决书 的认定,2006 年 3 月 2 6 日 17 时许, 胡某某与刑事诉讼被告人姚某与向某的车辆因发生碰撞产生纠纷, 姚某与向某对胡某某进行殴打并使用匕首将胡某某捅伤, 导致胡某某十级伤残 胡某某在刑事附带民事诉状中称, 根据 消费者权益保护法 的规定, 加油站有义务保障消费者的人身安全, 其本人作为加油站的消费者, 在被侵害过程中没有得到加油站的保护导致被捅伤 胡某某以此为由主张加油站应承担一定的责任 ( 一 ) 本案不适用 消费者权益保护法 消费者权益保护法 第十八条第一款规定 : 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身 财产安全的要求 对可能危及人身 财产安全的商品和服务, 应当向消费者作出真实的说明和明确的警示, 并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法 由此可以看出 消费者权益保护法 主要保护的是, 经营者提供的商品或者服务不会危及消费者人身 财产安全 加油站作为产品较为单一的经营者, 仅是向消费者提供商品 即汽油 柴油等油品, 几乎不提供什么服务 如果说是提供了服务的话, 也只是提供了将上述油品通过加油机加注到消费者的车辆油箱等容器的服务 根据 消费者权益保护法 的要求, 加油站应当保证所销售的油品及加油服务符合保障人身 财产安全的要求 也就是说, 加油站的保障义务是针对其提供加油的油品本身不得危及人身 财产安全, 以及通过加油机加注油品时不发生泄漏 失火 爆炸等危害行为, 而并非原告胡某某所理解的加油站有义务在消费者被他人人身侵害过程中保障消费者的人身安全 加油站员工的安全保障义务有别于公安人员或保安人员的公共安全保障义务 因此, 根据本案的具体情况分析, 不适用 消 费者权益保护法 ( 二 ) 本案亦不符合 法释 [2003]20 号 司法解释规定的 补充赔偿责任 的构成要件最高人民法院 2004 年 5 月 1 日施行的法释 [2003] 20 号 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 ( 以下简称 人身损害赔偿司法解释 ) 第六条规定 : 从事住宿 餐饮 娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人 法人 其他组织, 未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害, 赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的, 人民法院应予支持 因第三人侵权导致损害结果发生的, 由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任 安全保障义务人有过错的, 应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任 人身损害赔偿司法解释 第一次在法律性文件中出现了 补充赔偿责任 的表述, 明确了承担 补充赔偿责任 的归责原则是过错责任原则, 同时明确了承担责任的范围是在 能够防止或者制止损害的范围内 1 加油站对原告胡某某人身受到伤害无过错判断经营者有无过错的一般标准是 : 其是否达到了法律 法规 规章或者操作规定等所要求达到的注意程度, 或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度 ; 或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度 根据加油站向社会提供商品和服务的经营特点, 加油站主要应防止其提供加油的油品本身不得危及人身 财产安全, 以及防止通过加油机向客户加注油品时发生油料泄漏 失火 爆炸等危害行为 某加油站是隶属于某股份有限公司广东东莞分公司的油站, 管理制度健全, 经营组织规范, 并严格执行全面的安全防范制度和操作规范, 未曾发生因油品质量原因或加油操作失误造成的事故和损害

31 在本案中, 加油站的员工仍是严格按照规范进行工作的, 没有任何违反制度或规范的行为发生, 原告方也无证据证明加油站存在过错 另外, 刑事附带民事诉讼原告人胡某某在诉状中称, 是由于加油站工作人员安排加油时安排不当造成其与刑事被告人发生纠纷, 但这一主张没有任何证据予以支持, 更未被 ( ) 东法刑初字第 号 刑事判决书 所认定, 显然不能作为定案的事实理由 因此, 加油站对胡某某人身受到伤害的后果无过错, 不应当承担民事责任 2 加油站无法预见和制止本案损害行为的发生 补充赔偿责任 的含义, 一是程序意义上的 补充, 即先由直接责任人承担赔偿责任, 直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时, 才由安全保障义务违反人承担赔偿责任 ; 二是实体意义上的 补充, 即安全保障义务违反人只能在与其相对于危险发生的防控能力相适应的范围内负其责任 人身损害赔偿司法解释 中的 能够防止或者制止损害的范围, 就是要考虑安全保障义务人对消费者所受损害的发生有无事先预见 识别与控制能力等 本案是一起故意伤害致人重伤 死亡的刑事案件, 发案突然, 持续时间短 从刑事被告人姚某某及向某 ( 另案处理 ) 与胡某某发生纠纷, 继而殴打胡某某, 整个过程不过是短短几分钟的时间, 而且加油站也仅仅是双方产生纠纷的地点, 而非人身伤害侵权行为地 根据东莞市公安局某分局刑警队 2006 年 3 月 2 8 日绘制的 某镇眼口工业区中心加油站故意伤害案方位图 (2006) 东法刑初字第 号 刑事判决书 及相关的讯问笔录 询问笔录 被害人陈述等证据材料显示, 胡某某被殴打的主要地点是在距加油站 米的某镇眼口工业区入口 处 另外, 根据加油站的经营管理特点, 国家相关管理机关并不要求其配备保安等特殊岗位的人员, 加油站事发当时只有 3 名员工 (2 名女员工和 1 名男员工 ) 当班, 如何要求他们, 特别是女员工去承担所谓的保护责任? 因此, 对本起故意伤害案的发生, 加油站的员工是无法预见和控制的, 根据 人身损害赔偿司法解释, 加油站对胡某某的受害后果不承担民事责任 二 受害人张某某在本案中与加油站没有任何法律关系张某某是本起刑事案件中的另一受害人 张某某的亲属在刑事附带民事诉状中称, 在张某某前去帮忙时, 加油站也没有给予协助导致张某某被打死亡 张某某的亲属以此为由主张加油站应承担一定的责任 如果说胡某某因在加油站准备加油, 在本案中尚且算是加油站的消费者, 那么, 张某某在本案中与加油站就没有任何法律关系 ( 一 ) 张某某是接到其妹的电话后去的正如 刑事判决书 所认定的, 在胡某某被打期间, 张某某之妹妹致电给他说胡被打, 张某某即携带一条木棍来打姚某某 向某, 这是本案中一个非常重要和关键的事实, 对本案的责任认定将具有决定性的作用 张某某在胡某某与姚某某 向某发生纠纷时根本不在现场, 而是在接到其妹的电话后, 才携带一条木棍来打姚 向二人的, 与加油站没有任何事实关系 ( 二 ) 张某某的被害现场也不在加油站根据东莞市公安局某分局刑警队 2006 年 3 月 28 日绘制的 某镇眼口工业区中心加油站故意伤害案方位图 (2006) 东法刑初字第 号 刑事判决书 及相关的讯问笔录 询问笔录 被害人陈述等证据材料显示, 张某某是在某镇眼口工业区入口处

32 庆记轮胎店旁, 被姚 向二人殴打, 遇害死亡的, 被害现场根本不在加油站 因此, 张某某与加油站无任何法律关系 ( 三 ) 要求加油站员工去阻止刑事犯罪行为, 与法无据, 更不现实如前所述, 加油站不是公安机关, 更不是武警 部队, 在刑事犯罪行为发生时若令其协助被害人阻止刑事犯罪行为, 显然要求过高, 这也是不现实的, 更是没有法律依据的 因此, 受害人张某某在本案 中与加油站没有任何法律关系, 加油站对张某某的受害后果不承担民事责任 综上所述, 请求依法驳回胡某某等人对某加油站的刑事附带民事诉讼请求 代理人 : 北京市岳成律师事务所广州分所律师 : 宋静鲁亮二 o o 七年元月十日

33 最高人民法院 最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释 ( 二 ) 最高人民法院公告 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ( 二 ) 已于 2007 年 4 月 4 日由最高人民法院审判委员会第 1422 次会议 最高人民检察院第十届检察委员会第 7 5 次会议通过, 现予公布, 自 2007 年 4 月 5 日起施行 二〇〇七年四月五日 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ( 二 ) (2007 年 4 月 4 日最高人民法院审判委员会第 1422 次会议 最高人民检察院第十届检察委员会第 7 5 次会议通过法释 号 ) 为维护社会主义市场经济秩序, 依法惩治侵犯知识产权犯罪活动, 根据刑法 刑事诉讼法有关规定, 现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下 : 第一条以营利为目的, 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品 音乐 电影 电视 录像作品 计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在五百张 ( 份 ) 以上的, 属于刑法第二百一十七条规定的 有其他严重情节 ; 复制品数量在二千五百张 ( 份 ) 以上的, 属于刑法第二百一十七条规定的 有其他特别严重情节 第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中 的 复制发行, 包括复制 发行或者既复制又发行的行为 侵权产品的持有人通过广告 征订等方式推销侵权产品的, 属于刑法第二百一十七条规定的 发行 非法出版 复制 发行他人作品, 侵犯著作权构成犯罪的, 按照侵犯著作权罪定罪处罚 第三条侵犯知识产权犯罪, 符合刑法规定的缓刑条件的, 依法适用缓刑 有下列情形之一的, 一般不适用缓刑 : ( 一 ) 因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后, 再次侵犯知识产权构成犯罪的 ; ( 二 ) 不具有悔罪表现的 ; ( 三 ) 拒不交出违法所得的 ; ( 四 ) 其他不宜适用缓刑的情形 第四条对于侵犯知识产权犯罪的, 人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得 非法经营数额 给权利人造成的损失 社会危害性等情节, 依法判处罚金 罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,

34 或者按照非法经营数额的 5 0 % 以上一倍以下确定 第五条被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件, 直接向人民法院起诉的, 人民法院应当依法受理 ; 严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件, 由人民检察院依法提起公诉 第六条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为, 按照 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚 第七条以前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准 附 : 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ( 节选 ) 第五条以营利为目的, 实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一, 违法所得数额在三万元者单处罚金 : ( 一 ) 非法经营数额在五万元以上的 ; ( 二 ) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品 音乐 电影 电视 录像作品 计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在一千张 ( 份 ) 以上的 ; ( 三 ) 其他严重情节的情形 以营利为目的, 实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一, 违法所得数额在十五万元以上的, 属于 违法所得数额巨大 ; 具有下列情形之一的, 属于 有其他特别严重情节, 应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金 : ( 一 ) 非法经营数额在二十五万元以上的 ; ( 二 ) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品 音乐 电影 电视 录像作品 计算机软件及 其他作品, 复制品数量合计在五千张 ( 份 ) 以上的 ; ( 三 ) 其他特别严重情节的情形 第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形, 属于刑法第二百一十七条规定的 以营利为目的 刑法第二百一十七条规定的 未经著作权人许可, 是指没有得到著作权人授权或者伪造 涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形 通过信息网络向公众传播他人文字作品 音乐 电影 电视 录像作品 计算机软件及其他作品的行为, 应当视为刑法第二百一十七条规定的 复制发行 第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪, 又销售该假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 应当依照刑法第二百一十三条的规定, 以假冒注册商标罪定罪处罚 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪, 又销售明知是他人的假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 应当实行数罪并罚 第十四条实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪, 又销售该侵权复制品, 构成犯罪的, 应当依照刑法第二百一十七条的规定, 以侵犯著作权罪定罪处罚 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪, 又销售明知是他人的侵权复制品, 构成犯罪的, 应当实行数罪并罚 第十五条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为, 按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑 第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪, 而为其提供贷款 资金 账号 发票 证明 许可证件, 或者提供生产 经营场所或者运输 储存 代理进出口等便利条件 帮助的, 以侵犯知识产权犯罪的共犯论处

35 编者按 :2007 年初, 我所为提高服务质暈, 达到专业化水平, 特推行全员工资制改革, 实行 彻底专业化分工, 让每位律师都办自己专业内的案件, 从而既能为 220 多家顾问单位做好法律服 务, 又能提高全所的服务水平 以下是调整与改进法律顾问服务的告知函 北京岳成律师事务所关于调整与改进法律顾问服务的告知函 尊敬的法律顾问单位各位领导 : 年, 我所针对顾问服务中多年来存在的问题, 进行了全方位的改革, 制定了全面的解决办法, 确立了有力的保障措施, 以促进我所法律顾问服务的全面提高, 让法律顾问单位更加满意 为了使您及时了解我所调整与改进的具体情况, 加强沟通, 促进理解, 更好地为您提供服务, 特此将相关情况通报如下 : 一 存在问题回顾与总结几年来的法律顾问服务工作, 我们深刻认识到其中存在着下列问题 : 1 专业分工不彻底, 有些法律专业水平不高 ; 2 服务不主动, 有时甚至是应付 ; 3 非诉讼业务内部把关不严, 有些合同的审查不够到位 ; 4 有的律师对个别小案子的代理不尽心 ; 5 培训机制不健全, 对有些顾问单位的法律培训要求没有及时满足等 二 解决办法 年, 我所全面推行全员工资制改革, 进一步完善专业化分工, 力求从根本上解决此前服务中存在的问题 具体有 : 1 加强专业分工, 每位律师只承办本专业的案件与业务 ; 2 依专业分工和业务需求统一配置专业律师, 确保顾问单位业务需求 ; 3 主动帮助顾问单位建立 健全各种内部管理制度, 深化法制化管理 ; 4 为顾问单位的重大事务事前提示法律风险, 以防患于未然 ; 5 及时提供有关法律 法规 政策调整和变化的相关信息 ; 6 对于顾问单位的重大事项提出个性化法律解决方案 ; 7 根据顾问单位的具体培训要求, 直接派专业律师到顾问单位开展员工培训 ; 8 对于顾问单位普遍关注的法律问题, 定期举办专题讲座 年计划组织培

36 训 1 6 次, 详见 年法律顾问单位培训安排表 三 保障措施 1 实行全员工资制改革, 取消办案提成 ; 2 细化专业分工, 建立健全各部门 各岗位的工作考核机制和奖惩机制 ; 3 各业务部门每周进行一次内部业务培训, 所里每周五组织一次全所律师培训, 以提升律师业务水平 ; 4 专设顾问事务部, 统一调控全所法律顾问单位业务的分工协作, 确保法律业务得以及时 有效处理 ; 5 改善办公条件, 已在北京东三环北路天元港中心购置了 平方米的甲级写字楼, 确定于 年 1 0 月 6 日正式迁至新址 ; 6 征求顾问单位意见和建议, 改进法律服务 每年 2 次书面征求意见, 每月不少于 1 次电话征求意见, 以求发现问题, 及时纠正 ; 1 每 2 个月出 1 期法律顾问专刊, 旨在专为顾问单位领导介绍有关法律 法规 案例, 解读重要法律规定, 等等 四 达到目的 1 让顾问单位对我所的法律服务绝对满意 ; 2 我所现有常年法律顾问单位 余家, 为各顾问单位之间搭建平台, 互相加强交流, 共同发展 ; 3 成为顾问单位领导的法律秘书 高级参谋与得力助手, 让我们成为顾问单位的永久性合作伙伴, 达到共赢 在律师服务业日益发展 竞争日益加剧的今天, 您选择我所作为贵单位的常年法律顾问, 是对我所的莫大信任, 对此, 我们表示衷心感谢! 同时, 这也更坚定了我们改革的决心和勇气, 我们据此设计了更加切合实际的方案与规划, 并逐步落实了各项具体措施, 我们相信自己会做得更好 此致敬礼! 北京市岳成律师事务所 年 3 月 2 6 日

37 本所部分法律顾问单位 本所 220 余家顾问单位, 其中有 : 国家文物局 司法部劳教局中国外文出版发行事业局及其下属中国国际图 书贸易总公司 外文出版社 中国画报出版社等 北京市市政管理委员会北京市市政工程管理处 北京市城市管理综合行政执法局 黑龙江省发展与改革委员会 黑龙江省人民政府驻京办事处 黑龙江省公路局 黑龙江省科学技术委员会 黑龙江省政府釆购中心中国医学科学院和中国协和医科大学及其附属 协和医院 阜外医院 肿瘤医院 北京市红十字会 航空工业中心医院中国航天科工集团二 0 六所 中国科学院自动化研究所 中国艺术科技研究所黑龙江省农业科学院 中国东方歌舞团中国书法家协会 北京书法家协会 北京影视艺术家协会中国奶业协会 中国室内装饰协会 北京市环境卫生协会 中国对外贸易经济合作企业协会 中国广播电视协会 中国曲艺家协会中国人民武装警察部队特种警察学院 中国石化销售有限公司 中石化北京公司 中 石化山东公司 中石化龙禹北京公司 重庆公司 黑龙江公司 北京市燃气集团 中国国际电视总公司 北京未来广告公司 中视电视购物有限公司 中视影视制作有限公司 北京金英马影视文化有限责任公司北京中国网球公开赛体育推广有限公司 亿阳集团股份有限公司 欧洲商业开发投资管理中心 长春力得汽车工程塑料制品有限公司七台河矿业精煤 ( 集团 ) 有限责任公司 北京天鸿宝地物业管理经营公司 北京市鲁艺房地产开发有限责任公司北京安居住房股份有限公司 中安雷竣建筑公司 北京筑鼎投资集团有限公司 山东百年电力发展股份有限公司 北京天洋志普房地产开发有限公司 北京网联友邦科技有限公司新疆德源生物工程有限公司 浙江龙丽丽龙高速公路建设指挥部深圳华育新技术开发有限公司 云南世博园艺有限公司 北京辉煌净雅餐饮有限公司 北京倪氏海泰餐饮有限公司北京眉州酒店管理有限公司 新华出版社 暸望周刊社 参考消息 农民日报 中华工商时报 中国质量报 中国建设报 中国文物报 北 京晨报 中国国门时报 中国旅游报 中国人 口报 北京科技报 北京周报 等报社 知音 环球 中华英才 人民文学 文明 中外企业家 人生 环球人物 地产 中国质量万里行 中国医刊 今日中国 人民画报 汽车族 等杂志社 中国教育电视台 中央电视台第七套 [ 乡约 ] 北京电视台 [ 城市 ] [ 特别关注 ] [ 第 7 日 ] [ 7 日 7 频道 ] [ 透明度 ] [ 生活面对面 ] [ 红绿灯 ] 新华网 中国网 CCTV.COM 等网站

38 本所每年承办千余起案件及大量非诉讼法律事 务, 其中有 : 许可证案 法轮功 骨干分子李昌刑事辩护案原河北省常务副省长丛福奎刑事辩护案 天津诚通公司诉天津市客管办注销出租汽车经营 袁某诉吉林市劳动教养管理委员会行政诉讼案 北京市燃气集团有限公司股权转让合同纠纷案 国家文物局打捞甲午海战 致远 舰合同纠纷案交通银行哈尔滨道里支行票据纠纷案 山西汾河制药厂技术合同纠纷案 中国协和医科大学诉明日集团房地产纠纷案 香港兴平国际化纤毛纺公司诉京棉集团合资合作 纠纷案用友软件公司诉拓友科贸公司侵犯商业秘密案 权案 半月谈 杂志社诉天津工行存款纠纷案 香港轮达集团诉深圳侨办房地产纠纷案 欧洲商业开发投资管理中心涉外房产合同纠纷案普利斯通 ( 沈阳 ) 轮胎有限公司合同纠纷案 哈尔滨松雷商厦信用卡纠纷案 海信诉海尔不正当竞争案潮州华丰集团港口建设合同纠纷案 秦始皇陵旅游开发公司诉 中国文物报 新闻侵 武警特警学院商品房预售合同纠纷案 魏某诉太平洋保险有限公司北京分公司保险合同 纠纷案何某诉 中国民族报 社人事争议案 佳能 ( 中国 ) 有限公司劳动争议案 广州市人民政府驻北京办事处相邻权纠纷案中石化东北分公司票据纠纷案 北京天鸿宝地物业有限公司租赁合同纠纷案 北京燃气集团工程咨询分公司建设工程合同纠纷案中国农业银行长春市南关支行诉吉林大学存款纠 纷案长春力得汽车工程塑料制品有限公司借款合同纠 纷案 中国残疾人事业宣传促进会广告合同纠纷案 中国质量报社企业划转合同纠纷案 湘鄂情餐饮投资公司商标侵权案中国互联网新闻中心网络域名争议案 中国网中文域名抢注案 河北中基房地产开发有限公司担保合同纠纷案北京电视台 第 7 日 栏目商标异议案 北京青年报 社专利权纠纷案山西华宇集团诉 现代消费导报 社名誉权案 婉容胞弟郭布罗 润麒诉 甘肃青年报 社名 誉权肖像权姓名权纠纷案 秋菊打官司 原作者陈源斌名誉权案 浏阳河 词作者徐叔华著作权案 著名歌唱家郭颂 乌苏里船歌 著作权案 著名歌手田震名誉权案著名节目主持人崔永元名誉权肖像权案 著名相声表演艺术家姜昆名誉权案 中石化销售系统对外投资情况审查 中国航空油料总公司改制项目 阜外医院下属普惠公司改制项目 北京龙禹石油化工有限公司改制项目 天津宏悦公司股票非交易过户项目 万向资源有限公司收购朝鲜矿产项目 为美国艾威基金管理公司进行不良资产收购合 作调查项目 为澳大利亚某公司在中国设立外资企业出具法 律意见书新浪 腾讯 空中网等知名 S P 网络版权系列许 可合作项目 合作项目 值项目 CCTV.COM 与中国移动公司无线增值业务战略 中国网新闻网络转载项目 CCTV.COM 与 Sohu.COM 战略合作项目 网联友邦公司日本系列动漫网络使用项目津虹网络传媒公司系列音像版权许可和无线增 南开大学远程网络教育项目

39 北京岳成律师事务所 年法律顾问单位培训安排表 编号专题时间 1 网络知识产权保护 3 月 2 2 日 2 劳动合同的订立 变更与解除 4 月 4 日 3 商业贿赂 4 月 2 5 日 4 企业所得税法解读 5 月 2 3 日 5 物权法重点问题解读 6 月 1 3 日 6 建设工程纠纷的处理问题 7 月 2 5 日 7 新劳动合同法 8 月 8 合同的风险与防范 9 月 9 医疗争议的防范与处理 1 0 月 10 企业债权的管理与清收 1 0 月 11 新闻侵权的认定与防范 1 0 月 12 公司法的理解与适用 11 月 13 公司犯罪的预防与应对 11 月 14 商标侵权与商标保护 11 月 15 房地产幵发中的常见法律纠纷 11 月 16 物业管理中的法律问题 1 2 月 备注 : 1 我所 年全年固定举办 1 6 次讲座不变, 讲座内容可能会根据国家新法规的发布情况做相应的调整 ; 2 贵单位如另有律师培训需求, 仍可向我所提出, 我所一定满足

40 北京总所徐阳 单方解除权是指当事人依法享有的, 无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利, 劳动者可以无条件地辞职, 无需征得用人单位同意, 而用人单位行使单方解除权必须具备法定的解除情形 中华人民共和国劳动法 ( 以下简称 劳动法 ) 条分别规定了即时解除 预告解除 经济性裁员的条件, 同时 2 9 条规定了禁止性规定 一 用人单位行使即时解除权的许可性条件根据我国 劳动法 2 5 条规定, 即时解除的许可性条件限于劳动者有下列四种情形之一 : ( 一 ) 在试用期内被证明不符合录用条件的案例 : 张小姐毕业后应聘到一家单位, 签订的劳动合同中有 3 个月的试用期, 合同中约定双方在试用期内都可以单方随时解除合同 试用期工资低 活也累, 眼看试用期就要过去了, 张小姐真高兴 可是, 领导忽然说, 你在试用期表现得不理想, 明天就不要来了, 我们找到了更好的人选 误解 : 用人单位和劳动者在试用期内无须理由均有权随时解除合同 根据对 劳动法 3 2 条 在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同 和 劳动法 25 条 在试用期内被证明不符合录用条件的 进行对比, 可以发现劳动者的确有这样的权利, 但用人单位却没有 用人单位需证明劳动者不符合录用条件 对此很多用人单位提出质疑 : 这是不平等条款 实则不然 劳资双方实力处于不平衡状态, 绝大多数劳动者对于用人单位几乎不可能深入地了解企业的情况, 工作后发现不适应应当有进一步选择的权利, 而企业在招聘员工时有明确的职位描述, 在试用期内发现员工不符合录用条件并能够证明的可以单方解除 劳动合同 所以劳动法就是通过这种 形式上的不平等 达到 实质上的平等 对于员工是否合格, 应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化 技术 身体 品质等条件为准, 不合格, 既包括完全不具备录用条件, 也包括部分不具备录用条件, 但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明 另外, 是否在试用期间, 应当以劳动合同为准 ; 若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间, 则以法定最长期限为准 ; 若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续, 则不能认为还处在试用期间, 即不能再以试用不合格为由辞退劳动者 建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上, 应注意做好如下几个方面的工作 :1 ) 在进行人才招聘之前, 要根据招聘职位的要求, 制定出完整的 具有操作性的录用条件 2 ) 对处在试用期内的员工, 要注意在工作中随时按录用条件进行考察 3 ) 发现员工不符合录用条件时, 要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据 4 ) 证明员工不符合录用条件后, 若想与其解除劳动合同, 要在试用期内解除, 否则, 拖过试用期后就会带来麻烦 ( 二 ) 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度 ( 简称严重违纪 ) 企业内部规章制度可以称为 企业内部法, 是国家劳动法律 法规的延伸和具体化, 是企业内部管理行为的重要依据, 是职工行为的准则 企业内部制定的规章制度具有法律效力, 必须完全具备法定有效要件 根据 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 之规定, 必须符合以下三个要件 : 首先, 企业内部规章制度要符合国家法律 行政法规及政策规定 第二 企业内部规章制度要通过民主程序制定 第三 企业内部规

41 章制度已向劳动者公示 这实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准, 即经过民主程序 合法 公示, 三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果 因用人单位做出的开除 除名 辞退 解除劳动合同 减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任 所以用人单位一定要谨慎, 严格遵守相关法律规定, 以降低风险, 达到管理的制度化 规范化的目的是否违纪, 应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人规章制度为准, 其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者, 也包括劳动者本人依其职务 岗位有义务遵循者 违纪是否严重, 一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准 在 企业职工奖惩条例 等法规中, 对严重违纪行为作了列举式规定, 有的还规定了数量界限 ( 如职工无正当理由经常旷工, 经批评教育无效, 连续旷工时间超过 15 天, 或者一年内累计旷工的时间超过 3 0 天, 企业有权予以除名 ) 用人单位内部规章制度关于严重违纪的具体规定, 不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度 在判定违纪是否严重时, 应当以劳动者在本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实为限, 而不能将超出此时间范围或法定不可重复处罚的违纪事实累计在内 如 企业职工奖惩条例 2 0 条审批职工处分的时间, 从证实职工犯错误之日起, 开除处分不得超过 5 个月, 其他处分不得超过 3 个月 职工受到行政处分 经济处罚或者被除名, 企业应当书面通知本人, 并且记入本人档案 ( 三 ) 严重失职, 营私舞弊, 对用人单位利益造成重大损失此即劳动者在履行劳动合同期间, 违反其忠于职守 维护和增进用人单位利益的义务, 有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为, 使用人单位的有形财产 无形财产或人员遭受重大损失, 但未达到受刑罚处罚的程度 例如 : 因玩忽职守而造成事故的 ; 因工作不负责任而经常 产生废品 损坏设备 浪费材料等 ( 四 ) 被依法追究刑事责任的 ( 包括被劳动教养的 ) 这里要注意的是被劳动教养处罚的, 是不是可以解除劳动关系? 劳动教养是对有轻微犯罪行为, 但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人, 实行强制教育改造的一种行政处罚 它既然是一种行政处罚, 说明追究的是违法者的行政责任, 而不是刑事责任 根据 关于贯彻执行 劳动法 若干问题的意见 第 3 1 条规定, 劳动者被劳动教养的, 用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同 因为对于被劳动教养的人员, 在教养期间, 必须由教养机关执行强制性劳动, 此时, 他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行, 所以, 规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的 建议用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定 若决定解除其劳动合同, 应及时将该决定书面通知劳动者 二 用人单位行使单方预告解除权的条件单方预告解除权是指具备 劳动法 第 26 条规定的三种情形, 用人单位可以解除合同但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人 一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况变化而导致劳动合同无法履行的情形 ( 一 ) 劳动者患病或非因工负伤, 医疗期满后, 不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤, 停止工作治病休息, 不得解除劳动合同的时限 劳动者因患病或非因工负伤, 需要停止工作治病休息的, 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限, 给予三个月到二十四个月的医疗期 :1 实际工作年限十年以下的, 在本单位工作年限五年以下的为三个月, 五年以上的为六个月 2 实际工作年限十年以上的, 在本单位工作年限五年以下的为六个月, 五年以上十年以下的为九个月, 十年以上十五年以下的为十二个月 ; 十五年以上二十年以下的

42 为十八个月 ; 二十年以上的为二十四个月 ( 见 企 业职工患病或非因工负伤医疗期规定 ) 劳动者患病或非因工负伤, 劳动者在规定的医 疗期届满后, 其病伤尚未医疗终结或者医疗终结但 其劳动能力受损, 经劳动鉴定机构证明, 缺乏或丧 失从事原工作或者用人单位在现有条件下为其所安 排新工作的劳动能力, 而无法继续履行劳动合同, 用人单位提出解除劳动合同的, 应当按照 违反和 解除劳动合同的经济补偿 第六条规定, 用人单位 应按其在本单位的工作年限, 每满一年发给相当于 一个月工资的经济补偿金, 同时还应发给不低于六 个月工资的医疗补助费 患重病和绝症的还应增加 医疗补助费 患重病的增加部分不低于医疗补助费 的百分之五十, 患绝症的增加部分不低于医疗补助 费的百分之百 ( 二 ) 劳动者不能胜任工作, 经过培训或调整工 作岗位, 仍不能胜任工作 这里的 不能胜任工作, 是指不能按要求完成 劳动合同中约定的任务或者同工种 同岗位人员的 工作量 劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所 约定的工作, 用人单位应对其进行培训或者为其调 整工作岗位, 如果劳动者经过一定期间的培训仍不 能胜任原约定的工作, 或者对重新安排的工作也不 胜任, 就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能 力 案例 : 去年年底, 某高科技企业一位老板看到 一篇关于国家机关在干部制度改革中使用 末位淘 汰制, 打破能上不能下干部终身制的报道后, 深受 启发, 他认为这种 末位淘汰制 起到了鼓励先进 鞭策后进的积极作用, 于是决定将这一方法借鉴到 本企业的管理中 第二天, 他征得其他公司领导同 意后, 在公司内正式公布推行 末位淘汰制, 并解 释了 末位淘汰制 的具体内容 : 公司授权你们在 座的各位部门经理, 在每年年底, 都要对你们管辖 的下属员工, 进行一次全面的考核 打分 排名次 ; 然后, 再按各部门考核后排好的名次顺序, 辞退掉 名次排在末位的两名员工 这种 末位淘汰制 启动以后, 确实促动了企业内部的工作, 一些原来平常吊儿郎当 工作不努力 纪律涣散的员工产生危机感, 怕自己不努力工作, 年底会因为考核名次排在最后, 而被公司辞退 转眼到了年底 根据 末位淘汰制 的规定, 各部门经理对自己下属的每一名员工都进行了考核, 根据考核成绩, 公司果然辞退掉了一批考核名次排在末尾的员工 今年初, 正当老板为此举措取得的积极作用而洋洋得意之时, 没想到, 一位被淘汰的员工, 却因不服辞退向劳动仲裁机构提起了仲裁申请 用这种 末位淘汰制 辞退员工, 合法吗? 本案中, 企业老板辞退末位员工的做法, 实质上是单方与员工解除劳动合同的行为, 是不合法的 因为签订并履行劳动合同是企业和员工的双方法律行为, 合同一旦订立, 就对双方当事人产生法律约束力 在合同期限未满前, 任何一方要想解除, 都必须有法定或约定的理由, 否则是不行的 而本案中的企业以员工工作表现排在末位为理由解除合同, 是没有法律根据的, 因此, 本劳动争议案件中的企业败诉 末位淘汰制 可以用在诸如机关事业单位干部职务的降低 撤消上, 是因为干部职务的任命 降低 撤消均是由单位单方就可以做出的法律行为 而订立 变更 解除劳动合同是双方法律行为, 企业不可以单方随便决定 可见企业老板在管理中借用其他领域的新概念时, 要考虑它的可用性, 更要考虑合法性 千万不能不加思考, 生搬硬套 需要提示用人单位的是 : 用人单位在管理中不要使用 末位淘汰制 的办法, 与劳动者解除劳动合同 因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作 即使对不能胜任工作的劳动者, 用人单位也应当在证明其不能胜任后, 对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位 只有对那些经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的劳动者, 用人单位才可以解除劳动合同 注意, 此时还应当提前 30 天以书面形式通知劳动者本人, 并支付解除劳动合同的经济补偿金

43 ( 三 ) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使原劳动合同无法履行, 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议这里的 客观情况发生重大变化 一般是指, 劳动合同在履行过程中, 发生了诸如企业被兼并 合并 分立, 企业进行转产, 企业进行重大技术改造, 使员工的原工作岗位不复存在等情况 需要提示用人单位的是 : 当出现 客观情况发生重大变化, 致使原劳动合同无法履行 的情况后, 用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道 :1) 必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时 也就是说, 如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议, 用人单位就不能解除劳动合同 2 ) 必须提前 3 0 天以书面形式通知劳动者本人 3 ) 必须按规定给予经济补偿金 三 经济性裁员经济性裁员, 是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难, 为改善生产经营状况而辞退成批人员 我国经济性裁员的条件是 : 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难, 确须裁减人员的 进行经济性裁员时, 用人单位应按照下列程序与被裁减人员解除劳动合同 ( 见 企业经济性裁减人员规定 第四条 ): 1 ) 用人单位应提前 3 0 日向工会或全体职工说明情况, 并提供有关生产经营状况的资料 ; 2) 提出裁减人员方案, 包括 : 被裁减人员名单, 裁减时间, 实施步骤, 依据的法律 法规规定, 经济补偿办法 ; 3 ) 将裁员方案征求工会 全体职工的意见, 并修改方案 ; 4 ) 向当地劳动保障行政部门报告裁减方案和工会 全体职工的意见, 听取劳动保障部门报告裁减方案和工会 全体职工的意见 ; 5 ) 公布裁减方案, 与被裁减人员办理解除劳动合同手续, 支付经济补偿金, 出具裁减人员证明书 四 预告辞退和经济性裁员的禁止性规定 劳动法 第 2 9 条规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依据本法第 2 6 条 第 27 条的规定解除劳动合同 :(1) 患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力 职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危险因素所致, 因而, 用人单位对此而丧失或部分丧失劳动能力的劳动者, 负有保障其生活和劳动权利的义务, 不得将其辞退 在这里, 劳动能力丧失的程度, 须由劳动鉴定委员会鉴定和证明 (2 ) 患病或负伤并在规定的医疗期内 劳动者患普通疾病或者非因工负伤, 用人单位应依法给予一定的医疗期, 并在此期限内负有保障其医疗和生活义务 我国现行规定, 按照劳动者实际工龄和本单位工作年限的长短确定其医疗期, 为 3 个月至 2 4 个月 ;(3 ) 女职工在孕期 产期 哺乳期内 处在孕期 产期 哺乳期的女职工, 用人单位不得将其辞退, 除非提供证据证明引起辞退的事由在法定禁止性条件的适用范围之外, 并且与怀孕 分娩及脯乳毫无关系 (4 ) 法律和行政法规规定的其他情形 如在法定休假 法定节假日和其他合法假期期间的 ; 在劳动争议处理期间的 另外, 需要注意的是, 将于 2008 年 1 月 1 日起实施的 中华人民共和国劳动合同法, 对用人单位单方解除劳动合同作了一些新的规定, 如该法第 39 条对原 劳动法 第 2 5 条增加了 ( 四 ) ( 五 ) 两种情形 : ( 四 ) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ;( 五 ) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 并且, 该法第 41 条也对 企业经济性裁减人员规定 第 4 条作了修改 规定 : 裁减人员时, 应当优先留用下列人员 : ( 一 ) 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 ; ( 二 ) 与本单位订立无固定期限劳动合同的 ; ( 三 ) 家庭无其他就业人员, 有需要扶养的老人或者未成年人的

44 建筑工程合同纠纷案诉 文具有限公司山西 建筑公司: 代理词案情简介 被告委托原告建造厂房, 双方签订了两份工程价款 施工范围 违约责任等项约定均不同的合同, 其中, 签订时间在后的合同经过了备案, 现原告根据备案合同要求被告支付工程款, 被告认为, 备案合同没有实际履行, 而按照补充协议的约定, 被告不存在欠付工程款的问题 同时原告存在逾期完工的违约行为, 被告就此提起反诉 尊敬的审判长 审判员 : 北京市岳成律师事务所上海分所接受本案被告 文具有限公司的委托, 指派我担任其诉讼代理 人, 现依据事实和法律, 发表如下代理意见 : 一 原被告双方签订了两份合同 ( 总价款为 元的 备案合同 和总价款为 元的 补充协议 ), 应以 补充协议 作为确定双方权利义务的依据, 而 备案合 同 应是无效合同 理由如下 : 订的合同 1 备案合同 并不是双方根据招投标文件签 (1) 根据被告提交的证据 文具有限公司厂房施 工招标文件 第 4 页第五点, 工程招标范围明确表 明, 钢结构 门窗 围墙等是不包括在本次招标范 围中的 而在 备案合同 第一页 工程承包范围 中约定的承包范围是施工图纸中的所有工程量 钢 结构和门窗 围墙等是含在备案合同承包范围里的, 因此, 备案合同 显然不是根据招标文件签订的合 同, 对于这一点, 原告代理人在庭审中也予以了承 认 (2) 原告于 2003 年 8 月 2 8 日出具的投标承诺书 和 2003 年 8 月 2 9 日出具的投标书情况汇总表所标明的工程报价均是 万元 ( 原告代理人对这两份证据的真实性均表示承认 ), 和备案合同的工程价款明显不符, 虽然原告提供的一份于 2003 年 1 0 月 28 日出具的标书情况汇总表复印件上的报价与备案合同价款一致, 但原告在法庭质证时无法提供原件, 已经不作为证据提交了 而原告的证据中没有其他证据可以证明备案合同是根据投标文件签订的 而在审计过程中, 原告又自行炮制了一份与备案合同一致的投标书 ( 这份原告没有作为证据提交的标书却直接成为了审计的依据, 可见审计的错误有多么严重, 被告对此一直表示异议, 审计单位在审计报告的鉴证说明第 2 点对此有记载 ), 可是, 原告百密一疏, 这份后来制作的投标书所标明的时间却是 2003 年 10 月 2 8 日, 而原告提供的证据 7( 第一次施工例会纪要 ) 的形成时间却是 2003 年 1 0 月 1 1 日, 难道是原告进场施工了之后才投标吗? 显然不可能, 而备案合同签订的时间是 2003 年 1 0 月 1 2 日, 可见, 备案合同不可能是根据原告后来炮制的这份标书签订的, 但同时备案合同与原告之前的投标书也不相符, 因此, 备案合同也不是根据原告的投标文件签订的合同 (3) 在原告的证据 3 上海市建设工程施工中标

45 ( 交易成交 ) 通知书 里, 在该通知书附注第 3 点中, 发包方式明确有四种 ⑴ 公开招标 ⑵ 邀请招标 ⑶ 议标 (4) 直接发包, 而在该通知书右上角的发包方式栏中, 写明是直接委托, 而不是公开招标, 也不是邀请招标, 招投标法第 10 条明确规定 : 招标分为公开招标和邀请招标 可见, 这份通知书并不是中标通知书, 只是交易成交通知书, 因为如果是中标通知书 则通知书中的发包方式应该注明是公开招标或是邀请招标, 而不应是直接委托 ( 发包 ), 并且, 如果是中标通知书, 则会注明签订合同时间, 而这份通知书签订工程合同的时间却是空白的, 可见, 备案合同 并非是根据招投标文件签订的中标合同 以上三点充分说明 备案合同 和 补充协议 根本不属于 招投标法 第 4 6 条 ( 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 3 0 日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 ) 和最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 中第 2 1 条所指的 黑白合同 ( 司法解释 2 1 条适用的前提是 : 备案合同是中标合同 ), 因此, 本案中, 备案合同 和 补充协议 并不因是否经过备案而在合同效力上存在高下之分 不能因为当事人签订了两份合同, 就一概认定应该适用法律关于 黑白合同 的规定, 进而认定 备案合同 有效, 而 补充协议 无效 2 双方事先约定按补充协议履行, 并且在实际施工过程中, 也是按照 补充协议 履行的 备案合同 并没有实际履行 (1) 双方之所以会签订 备案合同, 是为了拿到施工许可证, 而不是为了真正履行, 虽然 备案合同 签订时间在后, 但并不能因为其时间在后就一概认定其对 补充协议 作了变更, 从而适用 备案合同 之所以叫 补充协议, 前提应该是有另外一份协议, 因此, 补充协议签订时, 双方对签订另外一份协议即 备案合同 是明知的, 更何况双方在补充协议中已经对此作出了约定, 在补充协议最后一页中明确写明 本补充协议与文具有限公司 厂房工程的建设工程施工合同有矛盾之处, 以本补充协议为准 双方已经预先排除了备案合同的适用, 所以, 签订时间在后不能成为备案合同当然适用的理由 (2)A: 在原告的证据 1 5 施工例会纪要 第 2 页第三点中, 有 按合同要求, 工程竣工验收完成后一周内, 建设单位支付到合同总价的 7 5 % 的记录, 而 备案合同 中约定的是 合同签订后预付 2 5 % 的备料款, 基础完成付 2 0 %, 主体结构完成付 20%, 竣工验收合格后一周内付 3 0 %, ( 即达到 95%) 可见, 原告证据 1 5 中所指的合同应是 补充协议 这份会议纪要是在施工期间 (2004 年 7 月 3 日 ) 形成的, 事实上, 被告的工程款支付时间也和 补充协议 约定的支付时间是相吻合的 ( 见原告证据 28) B : 原告证据 1 5 中第 2 页第三点还有这样的记录 : 施工单位必须采购除合同中明确甲供外的所有水电材料, 而在 备案合同 中, 是没有关于甲方供材料的约定的 C : 在 补充协议 第 8 页第 3 点中, 约定 : 下列工程材料由甲方自行采购 : 各种灯具 开关和配电箱 各种卫生洁具 各种规格的电线 电缆 而上述材料也确实是甲方采购的 ( 见原告证据 3 原告证据 31) D : 备案合同的施工范围包括了钢结构 门窗和围墙, 钢结构和门窗原告没有施工, 而围墙原告主张是新增工程, 并不在合同范围里, 如果真是按照 备案合同 履行的话, 钢结构和门窗为什么原告没有施工, 同时把围墙作为新增工程? 原告实际的施工范围和补充协议的施工范围又为什么一致呢? E : 原告证据 7( 第一次施工例会纪要 ) 形成的时间是 2003 年 1 0 月 1 1 日, 这一天, 备案合同尚未签订, 而原告已经进场施工, 可见, 双方真正履行的是 补充协议 而非 备案合同 以上几点充分说明, 在备案合同与补充协议有差异的地方 ( 施工范围 付款方式等 ), 原被告双方全部是按照补充协议来履行的 备案合同 并没有得到实际履行