三机关为主的不同权力主体, 各方主体在诉讼中享有独立的权责地位推进以审判为中心的诉讼制度改革, 隐喻着对两大特征的认可第一, 审判中心的提出, 旨在通过提高各权力主体对审判阶段的重视, 提升各方参与实质庭审的能力, 保障庭审和案件质量, 所以, 改革不是否定现有诉讼进程, 不能脱离现有

Size: px

Start display at page:

Download "三机关为主的不同权力主体, 各方主体在诉讼中享有独立的权责地位推进以审判为中心的诉讼制度改革, 隐喻着对两大特征的认可第一, 审判中心的提出, 旨在通过提高各权力主体对审判阶段的重视, 提升各方参与实质庭审的能力, 保障庭审和案件质量, 所以, 改革不是否定现有诉讼进程, 不能脱离现有"

颂守古
7 years ago
Views:

1 第 3 1 卷第 5 期上海政法学院学报 ( 法治论丛 ) V o l. 3 1,N o 年 9 月 Journal of S hanghai U niversity of Political Science & L aw S ep., 2016 以审判为中心语境下检察工作的理念与机制创新编者按 : 为理清公诉权能复杂的多重二元结构, 需要对其进行解构在此基础上, 回应审判中心新语境有两条基本路径, 一是审前程序的引导 + 控制模式和分流 + 分权模式, 二是审中程序准确把握公诉人角色定位和正确认识实体正义与程序正义之间的关系以审判为中心的诉讼制度改革, 对检察机关在审前程序中贯彻证据裁判原则强化对侦查取证的监督引导全面构建新型侦捕诉关系, 提出了新要求和新任务围绕审判中心的诉讼制度改革, 在推进法官办案责任制改革合议庭和审判法官独立性增强法院内部监督制约减少的情况下, 更需要依法强化检察机关对刑事审判活动的法律监督, 促进人民法院依法正确行使审判权检察官联席会议检察官专业研究小组和专家咨询委员等是当前主要的检察办案咨询制度, 但实践中上述咨询模式功能定位不准运行不够规范, 难以有效发挥为检察办案提供决策参考, 强化办案责任制作用应当检视当前检察办案咨询制度, 明确其功能定能和设置原则, 探索建立细分专业领域的专业检察官会议, 从人员组成启动运行结果运用等方面进行制度构建完善司法责任制是本轮司法改革的核心任务, 当前检察机关落实司法责任制的主要方式是开展检察官办案责任制改革, 具体而言, 以对应于案件质量瑕疵的经济责任违规违纪行为的行政责任违法滥权行为的刑事责任三个维度构建检察官司法责任层次, 依托省级检察官惩戒委员会构建专业化规范化的追责体系关键词 : 审判为中心 ; 新型引导侦查机制 ; 无罪判决 ; 检委会 ; 专业检察官会议 ; 检察官惩戒委员会中图分类号 :DF31 文献标识码 :A 文章编号 : 〇 2 (2 ()16)()5- 〇 ()1-4 〇公诉权的属性基于审判中心语境下的分析一新语境下重提公诉权属性的背景和意义刑事诉讼的过程兼具一体化和多元化的特征一体化是指侦查检察审判的不同阶段以递进式的形态组成统一完整的诉讼进程 ; 多元化主要体现为刑事诉讼存在以公检法作者单位 : 中共福建省委政法委收稿日期 : 基金项目 : 福建省法学会 2015 年度课题项目以审判为中心的诉讼制度改革研究 (FLS[2015]D0 5 ) 阶段性成果

2 三机关为主的不同权力主体, 各方主体在诉讼中享有独立的权责地位推进以审判为中心的诉讼制度改革, 隐喻着对两大特征的认可第一, 审判中心的提出, 旨在通过提高各权力主体对审判阶段的重视, 提升各方参与实质庭审的能力, 保障庭审和案件质量, 所以, 改革不是否定现有诉讼进程, 不能脱离现有诉讼制度基础, 须注重从整体的视野审视改革的域和度, 避免对一体化形态的人为割裂第二, 主体多元化的特征表明, 改革不是审判一方的任务, 需要各权力主体的共同参与, 改革目标的实现, 离不开公检法各方对自身权能的准确理解和定位, 以及公检法之间关系的进一步理顺因此, 关注和研究诉讼主体及其相互关系, 是推进这项改革的一条重要进路从次序上讲, 主体本身较于主体间的相互关系具有逻辑上的优位性处理主体间的复杂关系, 理应以对主体本身属性的清晰认识为前提主体性问题往往也是抽象的, 通过主体权力的不同属性及其表现形式等实现具体化检察机关作为刑事诉讼中的三大权力主体之一, 其重要作用不言而喻, 检察主体在刑事诉讼中的具体化, 主要通过公诉权的权能及行使来实现, 作为侦查和审判的联结点, 公诉的状态决定了整个刑事司法的状态在审判中心主义的新语境下, 正确理解公诉权的基本属性, 是检方履行职责发挥作用的前提, 也是准确处理控侦控审等关系的关键公诉权属性研究的基础范畴有两个方面一是公诉权的概念概念作为解决法律问题所必须的和必不可少的工具, 既是权力属性的集中体现, 也是对权力属性展开分析的前提二是由概念衍生出的关于公诉权的外延及其与相关近似概念的辨析笔者认为, 近年来的研究与实践对这两方面的认识都存在不足之处, 影响了对公诉权属性的正确认识首先, 对概念的认识存在局限性关于公诉权概念的研究业已不少, 这里试举数例加以分析 :1. 主张公诉权即刑事追诉权, 是检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力 ; 2. 认为公诉权作为公诉机关进行刑事诉讼的基本权能, 是请求法院行使审判权以确定被告人刑事责任和刑罚的一种权力 ; 3. 强调公诉权是对犯罪进行追诉, 将犯罪嫌疑人提交审判, 启动审判程序的权力类似的概念还有不少, 限于篇幅, 在此不一一列举通过对上述概念的观察, 不难发现, 这些定义具有很高的相似度在表达上, 无论是诉请, 还是请求, 或者是提交启动, 其落脚点都在于追诉, 即把公诉权视作一种追诉犯罪的请求性权力, 而非实体处分性权力可以看出, 这类定义实际上都侧重于阐述公诉权是做什么, 是一种对公诉权能外在表现的直观描述, 虽然形象易懂, 却存在以下两个问题 : 一是将做什么等同于是什么, 将概念局限于诉的行为, 忽略了行为背后所体现的权力属性, 对概念的理解停留于表征而未深人实质 ; 二是没有考虑公诉权的本土语境, 无法体现我国公诉权的特点事实上, 不同法系不同国家的检察权 1 我国刑事诉讼主体可分为公权力主体和其他主体其他主体主要对应刑事诉讼参与人, 即公检法三机关以外参与刑事诉讼活动, 依法享有诉讼权利承担诉讼义务的人员, 包括当事人代理人辩护人证人等本文主要讨论权力及权力主体间的关系 2 [ 日 ] 田口守一 : 刑事诉讼法, 张凌于秀峰译, 中国政法大学出版社 2010 年版, 第页 3 [ 美 ]E. 博登海默 : 法理学 : 法律方法与法律哲学, 邓正来译, 中国政法大学出版社 2004 年版, 第页 4 张智辉 : 公诉权论, 中国法学 2006 年第 6 期 5 施业家谭明 : 论公诉权的规制, 法学评论 2009 年第 5 期 6 谢小剑 : 分权理论在防止公诉权滥用中的运用, 河北法学 2011 年第 2 期

3 ( 公诉权 ) 都有所不同, 如英美法系国家检察权基本属于刑事公诉权, 而大陆法系国家检察权涵盖了侦查权公诉权等, 权力内容更广泛, 分析公诉权的概念和属性不能脱离一国传统及现实其次, 对权力外延的认识片面化当公诉权概念中追诉犯罪的内容被过分强调时, 对其外延的认识就容易出现偏差, 公诉权被简单地等同于起诉权其结果, 在诉讼理念上表现为重打击轻保护重实体轻程序的办案思维 ; 在处理三机关关系时, 表现为重配合轻制约重引导轻监督的办案模式 ; 在对待庭审问题时, 表现为重庭下审理轻庭审过程重审前侦查轻审中调查, 等等公诉权作为司法权所应有的平和理性往往被堙没在打击犯罪的激情之下, 这对推进以审判为中心的诉讼制度改革, 提升公诉能力和办案质量有弊无利事实上, 公诉权本身具备一套复杂的职能体系, 涵盖起诉权不起诉权等, 其内涵与外延, 绝非追诉请求权所能概括最后, 没有理清公诉权与法律监督权之间的关系由于从表面上看, 检察机关集公诉权和法律监督权于一身, 所以二者间关系的问题由来已久, 主要的质疑在于认为检察机关既当控方又做监督者, 违反了程序公正的要求, 破坏了刑事诉讼三角关系, 违背了控辩平等原则此外, 对于检察权 ( 公诉权 ) 的本质是法律监督权的观点, 有学者认为, 尽管各国诉讼权力有不同的行使方式, 但不应该出现也不会出现在美国日本等国是公诉权, 而到了中国就成了法律监督权的现象, 还有学者举例说明该观点存在不足 : 当检察机关屡次抗诉都没有获得人民法院的支持后, 人们就会对抗诉所体现的法律监督感到无奈, 这些质疑的存在, 反映了两个层面的问题第一, 法律监督权与公诉权是否属于两种不同类别的权力, 二者是否存在包含与被包含的关系? 第二, 如果公诉权被包含于法律监督权, 那么应该如何看待公诉权的中国特色, 如何看待公诉权的监督性与公诉监督的苍白性? 要回答这些问题, 以及解决对公诉权概念和外延的认识缺陷, 都需要在对公诉权进行考察的基础上, 对其作深人的解构分析二公诉权属性的考察伯尔曼认为, 法律是人们对于一种超验价值的共同直觉与献身这类超验价值根植于特定社会中, 是一定的人类共同体长期历史积淀的结果与反映, 所以, 以制度史作为切入点展开分析是研究法律概念及其属性的重要路径就公诉权属性而言, 历史视角关注公诉权的起源和形成过程, 将其产生和变化看作是客观历史而非主观臆创的产物, 在考察权力的变化演进中寻找启迪历史视角也关注公诉权存在的具体环境, 分权制衡的普世性价值 (ecum enical v alu es) 并不必然使权力具有普适性 (u n iv e rsa lity ) 的性质或模式, 不同国家间政治文化传统组织结构形式民族历史生产力及当代实际等元素之间的差异, 影响甚至决定了各国公诉权具有不同的属性和任务因此, 讨论权力属性不能脱离权力的空间维度, 否则研究往往缺乏针对性指导性及可操作性 1 王迎曙 : 检察机关在刑事审判中的两种职能及其关系, 西安政治学院学报 1999 年第 3 期 ; 陈吉生 : 论公诉权与法律监督权的独立行使, 政法论丛 1998 年第 1 期 2 陈卫东 : 我国检察权的反思与重构以公诉权为核心的分析, 法学研究 2002 年第 2 期 3 蒋德海 : 我国的泛法律监督之困境及其出路, 法学评论 2013 年第 4 期 4 [ 美 ] 伯尔曼 : 法律与宗教, 梁治平译, 中国政法大学出版社 2003 年版, 第 1 1 页

4 ( 一 ) 公诉制度的历史演进与启示公诉制度产生之前, 诉讼主要有两种模式一是私诉模式, 诉讼的提起取决于当事双方的力量对比, 被害方缺乏扭送加害方到案的能力, 或者畏于加害方的势力等因素均可导致案件不受诉讼管辖, 起诉及犯罪控制存在极大的不确定性, 国家司法权呈零散状二是一些封建国家实行的控审合一模式, 审判权主体同时也是控诉主体, 过于集中的权力也直接导致了审判的专横可以看出, 两种模式弊端明显公诉制度起源于中世纪的法国, 公诉人的身份经历了由临时代理人到专职代理人再到检察官的嬗变 1 2 世纪初, 国王为了加强中央集权, 削弱分散于各封建领主中作为特别统治权的警察权 ( 包含司法权 ), 派出临时代理人处理涉及王室经济利益的纠纷, 私诉体制开始瓦解至年底, 专职国王代理人担负起独立于任何私人控诉人而发动公诉的职责, 并成为刑事诉讼的中坚力量, 代理人权限扩大到代表国王维护公共安全监督地方官员惩办贪赃渎职等, 行使职权的目的也由维护王室经济利益转变为保证王国的法令得到遵守 1 6 世纪, 法国以成文法形式正式规定了检察制度, 将国王代理人更名为检察官, 专门从事控诉工作的机关被称为检察院大革命后, 年刑事诉讼法典将调查和追诉犯罪的权力授于检察官, 又经 1 0 年陆续改革, 法国现代检察制度基本确立, 检察官不仅负责指挥侦查提起公诉, 同时被授予监督法官和审判的权限可以看出, 检察机关的产生源于诉讼 ( 公诉 ) 的直接需要, 直至今日, 世界各国检察机关的职能虽然不尽相同, 但刑事公诉都是其主要职能公诉自此取代了私诉, 如日本就采用了彻底的国家追诉主义, 即使是私人追诉主义观念根深蒂固的英国, 最终也于年颁布了犯罪起诉法, 确立了由检察官统一负责刑事案件起诉工作的现代检察制度在保留自诉的国家 ( 如我国 ), 自诉仅为公诉的补充且限于极少数罪名公诉权在各国的出现和发展也分化了控审合一的审判权体系, 刑事追诉权从审判权当中独立出来, 司法权被一分为二控审分离的现实需要是公诉权产生和发展的助因之一, 而公诉权的确立则标志着控审分离原则的最终实现具有了现实的制度根基在现代公诉制度发展的同时, 资产阶级革命逐渐兴起, 伴随资产阶级政权建立而生的还有现代警察制度此时, 公诉权又被赋予了监督侦查权的职责, 如法国立法上明确规定, 同法警察在共和国检察官领导下履行职责, 以此规范和促使警察权依法行使, 保护公民合法权益免遭警察权滥 1 此处所述公诉检察制度于法国的起源及发展史, 系笔者在查阅相关资料后归纳整合而来相关资料参见 : [ 法 ] 卡斯东. 斯特法尼等 : 法国刑事诉讼法精义 ( 上 ), 罗结珍译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第页 ; 何家弘 : 检察制度比较研究, 中国检察出版社 2008 年版, 第页 ; 王戬 : 不同权力结构模式下的检察权研究, 法律出版社 2011 年版, 第页 ; 宋远升 : 检察官论, 法律出版社 2014 年版, 第 4-6 页 2 有研究指出, 警察的词源可追溯至雅典语和拉丁语, 一般是指有秩序的共同社会, 在中世纪的法国, 警察意指封建领主的特别统治,1 6 世纪以后, 警察指称一切国家行政, 以公权力维持社会秩序这种行为本身即为警察在国家发展过程中, 司法外交财政等权力从警察权中分离 1 8 世纪以后, 随着法治国思想自然法思想的普及和深入人心, 警察权才成为一种以保护个人权利维持治安为主要目的的公权力陈兴良 : 限权与分权 : 刑事法治视野中的警察权, 法律科学 2002 年第 1 期 3 朱孝清 : 检察的内涵及其启示, 法学研究 2010 年第 2 期 4 [ 日 ] 田口守一 : 刑事诉讼法, 张凌于秀峰译, 中国政法大学出版社 2010 年版, 第页 5 程汉大李培锋: 英国司法制度史, 清华大学出版社 2007 年版, 第页 6 [ 法 ] 卡斯东. 斯特法尼等 : 法国刑事诉讼法精义 ( 上 ), 罗结珍译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 367 页这里的司法警察是指担负侦查职责的人员, 与我国公安民警近似, 而有别于我国法院检察院系统内的司法警察

5 用的侵害此外, 有必要对前苏联检察制度作一回顾, 因为新中国检察制度是以其为蓝本建立起来年第一届全国司法会议文件明确指出 : 人民检察署的组织制度原则, 是学习苏联检察制度经验和采取苏联检察制度精神规定的, 目的就是要保障全国有统一一致的法制苏联检察制度主张全盘否定沙俄法律体系, 但在注重检察制度监督性的方面却与后者有客观上的相似之处, 后者仿效法国检察制度建立, 彼得一世的目的也在于监督行政权力, 维护国家法令统一列宁提出由检察机关维护法制统一的思想, 年苏联宪法规定 : 苏联总检察长对于所有的部和这些部所属的机关以及每一个公职人员和苏联公民是否严格遵守法律, 行使最高检察权可见, 苏联检察权的实质是旨在维护法制统一的最高监督权通过对公诉制度历史演进的考察, 有两点启示首先, 可以从权力属性的角度来认识公诉权国家的权力结构取决于政治考量, 乃实现政治目标的手段, 公诉权的发展体现了国家权力组成方式的变化从最初的加强中央司法权以防止封建领主司法割据, 到对审判权警察权的分权, 公诉权在权力体系中的地位变化的背后, 保持着一贯的权力设计目标, 即避免权力滥用破坏国家法律实施, 保障国家法制统一, 尤其是通过对制约审判和侦查以避免法官擅断和警察恣意, 保证法律正确实施所以, 公诉权从其产生之日起, 就应然地肩负着监督的职责, 不仅在大陆法系的法德日等国, 即使在采当事人主义的英美等国, 公诉部门的角色也超越了当事人, 如全美检察准则规定, 检察官应将社会权利及利益置于极其重要的位置, 基于分权与守护正义的权力目标, 即使各国对监督的文本表述有所不同, 但监督属性是公诉权内在的特性, 只有控诉而无监督的公诉是不存在的其次, 可以从职能变化的角度来理解公诉权, 表现为两个方面 : 一是追诉权主体的演变私诉的弊端使人们逐渐认识到私力救济无法给予国家个人利益全面的保护, 而集侦查控诉裁判于一身的绝对司法权又难免产生滥用的后果, 因此, 公诉权的产生具有历史必然性, 系同法文明发展的结果刑事诉讼从私人起诉向国家公诉的变迁从集权到分权的发展脉络, 也反映出人类社会对犯罪性质及其追惩机制的认识是在不断变化的 ; 二是公诉权职能上的发展由最初的起诉权发展为一套包含起诉不起诉等在内的较为完备的追诉请求权能体系, 又因追诉和侦查的紧密关系, 公诉检察官还被赋予侦查或指挥侦查的权力 ( 二 ) 中国法语境下的公诉权中国现代检察制度引自西方, 检察一词本身却非舶来品清末变法修律时, 没有将英语的 public p ro se cu tio n 直译成指控或公共起诉, 而是创造性地将其翻译为具有监督含义的检察检察的汉语基本词意为检视查验检举制止, 十分贴近于以监察纠偏为基本含义的监督一词制度移植和发展的过程, 理应是一个纳吐而非 1 徐桂芽 : 检察院作为法律监督机关的历史解释与思考, 东岳论丛 2013 年第 1 0 期 ; 宋远升 : 检察官论, 法律出版社 2014 年版, 第页 2 张鸿巍等 : 全美检察准则 > ( 第 3 版 ) 评译, 载孙谦主编 : 检察论丛第 1 9 卷, 法律出版社 2014 年版, 第页 3 朱孝清 : 检察的内涵及其启示, 法学研究 2010 年第 2 期 4 左卫民周长军: 刑事诉讼的理念, 北京大学出版社 2014 年版, 第 6 7 页

6 全盘接收的结果, 我国的多样元素及其共同作用形成了中国法的特殊语境, 并赋予了公诉权相应的中国性 (C h in e s e n e s s ), 最终产生了以法律监督权为本质属性的公诉权首先, 这是现代检察制度与中国传统文化相融合的结果中国自秦汉时期创设了御史制度, 虽然经历了御史府御史台都察院等形式上的变迁, 在组织架构职能范围等方面亦不断完备, 但御史的主要职责基本上未离开过监督律令实施弹劾官吏违纪参与案件审判这条主线察是御史制度的核心, 旨在通过调查详审等检视查验的手段, 实现对权力的监督相比于现代分权一一对国家权力的直接分权, 御史制度是一项富有中国文化特色的古代分权国家权力归集于君主一人之后的二次分权, 反映了天子对各机构臣僚权力行使状况实施监督的政治需要有观点认为, 可以说我国古代的御史这种吻合的最重要的表征在于御史权与检察权于形上共有的监督内涵, 而非质上的相同所以, 检察制度的引入及译文考量, 既体现了这项权力检控犯罪的职能, 更突出了察在中国政治文化中源远流长的监督本质其次, 是中国政治权力构造的现实需要如孟子所言天下定于一, 中国历来有着一元化的政治权力构造传统当代中国采取议行合一的政治体制, 实行人民代表大会制度, 国家权力被划分为立法权行政权审判权和法律监督权并分别赋予人大政府法院和检察院等不同主体, 形成了人大之下一府两院的结构, 不同于西方的三权分立架构这种权力构造, 在横向 ( 区别于中央和地方之间纵向的权力关系 ) 呈现出一元结构之下次层级分立而设的结构模式检察机关的设立意义在于通过行使监督权以实现对行政权审判权的制衡, 保障权力于法律体系内运行所以说, 作为法律监督权的检察权一定程度上解决了在没有实行三权分立的社会主义国家如何实现权力有效制衡的问题这种监督职权行使的目标是保障国家法律的统一实施公诉权作为检察权下的二级权力概念, 应然地归于法律监督权范畴再次, 宪法第条规定, 人民检察院是国家的法律监督机关检察权以法律监督权为本质属性是国家基本权力原则, 反之, 作为法律监督机关的检察院所行使的权力不以法律监督权为本质属性的命题本身也存在语法逻辑上的悖论检察权和法律监督权是权力的一体两面, 前者侧重于说明权力的主体, 后者在于体现权力的基本属性宪法刑事诉讼法等法律文本的规范表述也说明, 检察权采取的是有限监督模式而非泛法律监督模式第一, 权力行使限于对法律的施行情况进行监督, 其他法规规章等不属于监督对象的范畴, 亦不能对如前苏联那样对违法发布文件的机关行使抗议权等一般监督权第二, 权力行使的基本途径为诉讼参与, 具有规范性诉讼性程序性等特征 ; 第三, 不能将法律监督与人大监督行政监督舆论监督等概念划等号, 不同监督模式在权力 ( 权利 ) 来源方式效力等方面都有质的区别最后, 刑事诉讼法的完善及司法体制改革的进程说明, 公诉权的法律监督属性在不断提升而非弱化年, 修改后的刑诉法从侦查执行特别程序等 9 个方面强化了 1 王人博 : 法的中国性, 广西师范大学出版社 2014 年版, 第 4 7 页 2 何勤华 : 检察制度史, 中国检察出版社 2009 年版, 第页 3 孟子. 梁惠王上 4 樊崇义 : 一元分立结构模式下的中国检察权, 人民检察 2009 年第 3 期 5 石少侠 : 论我国检察权的性质定位于法律监督权的检察权, 法制与社会发展 2005 年第 3 期

7 法律监督在实现人民检察院对刑事诉讼实行法律监督这一立法目标的过程中, 作为检察权核心的公诉权是主导性权力和手段年初, 高检院新修订的关于深化检察改革的意见 ( 年工作规划 ) 中, 据笔者统计, 共 5 0 次提到监督一词, 明确指出在适应以审判为中心的诉讼制度改革中要强化法律监督职能, 完善检察机关行使监督权的法律制度年 6 月, 全国检察机关第五次公诉工作会议也提出, 要强化检察机关对刑事审判活动合法性和判决裁定公正性的监督, 反映出在国家法治建设及权力控制体系中, 法律监督权的地位和作用被进一步肯定诉讼制度改革的大背景对如何行使公诉权提出了更高的要求, 理清公诉权属性, 对其职能谱系作一系统的解构剖析, 是处理好法律监督与审判中心之间关系的前提, 也是有效回应审判中心新语境的基础三公诉职能分析基于前文的分析, 笔者认为, 公诉权作为检察权的核心构成, 其本质属性为法律监督权, 并通过权力表现即职能性实现具体化职能性可概述为诉请审判机关依法追究受刑法评价者刑事责任的刑事追诉权以及由此衍生出的其他程序请求性权力和实体处分性权力公诉权属于法律监督权, 具体化为职能上的诉权, 却又不仅仅是诉权, 这印证了在社会生活的现实中, 权力与法律都极少以纯粹的形式出现的观点这种复杂性, 是抽象的法律监督权通过诉讼法律监督化和法律监督诉讼化的方法, 实现抽象属性可视化的必然要求和结果, 并由此形成公诉权的权能谱系结构结构呈现出二元性或多元性特征, 且是纳入公诉权一体化之内呈纵横向分布排列的多重二元 ( 多元 ) 结构, 而非一般意义上呈平面分布的单层二元结构多重二元 ( 多元 ) 性认识在公诉权研究中具有重要意义, 不仅是勾勒权力谱系的基础, 也是一种方法论, 它将公诉权划分成若干不同的下层级单位, 这些单位之间又因归属于同一整体而内在地具有相互依赖性和关联性公诉权结构的多重二元性是对其进行解构的前提, 解构的目的不在于重构或批判, 而是通过对对象的分解拆解以达到揭示和认识对象的目的解构下的公诉权权能谱系可以阐述为 : 作为法律监督权的公诉权, 区分为呈静态的宏观上的司法性和动态的微观上的诉讼性, 这两个层次的权能又各自包含多重的特性或内容 ( 权力关系和权能谱系图见图 1 图 2 ) 具体分析如下 ( 一 ) 公诉权能的司法性公诉权属于司法权的一种, 由于其呈现静态宏观的特征, 所以在权能谱系中单列以区别于动态微观的诉讼性不仅是我国, 域外多国均认同检察官为司法官的观点, 这种性质主要体现为公诉权的司法性在几乎所有的欧盟国家, 司法队伍包括全体法官和检察机关的成员, 为司法机关 1 陈卫东 : 新刑诉法从九方面规范强化法律监督, 检察日报 2012 年 4 月 1 日 2 最高人民检察院关于深化检察改革的意见 ( 年工作规划 ) (2015 年修订版 ), 检察日报 2015 年 2 月 2 6 日 3 王治国郑赫南: 全国检察机关第五次公诉工作会议报道, 检察日报 2015 年 6 月 5 日 4 [ 美 ]E. 博登海默 : 法理学 : 法律方法与法律哲学, 邓正来译, 中国政法大学出版社 2004 年版, 第页

8 图 1 法律监督权与公诉权的关系图图 2 公诉权能谱系图制定的法规同样地适用于法官和检察官如法国刑事诉讼法将承担追诉职能的检察院与预审法官审判法庭共同构成司法机关本检察官不仅仅是一方当事人而且被赋予准法官的地位即使在主张检察权属于行政权检察官为政府在刑事诉讼中的代表的美国检察权也被视为一半是司法的半是行政的那种特殊的混合权力在三权分立语境下司法权等同于审判权但这并一不适用于我国的政治结构语境无论是相关的司法体制政策法律还是检察机关与审判机关的组织结构运行机制等都清楚地表明我国司法权是由检察权和审判权共同构成的平行二元架构主流意见认为中国检察权作为司法权的一部分毋庸置疑公诉权的司法性具有全面性中立性谦抑性与复杂性的特点全面性指公诉权基于在诉讼中的特殊地位与侦查和审判等不同部门不同诉讼阶段等都有广泛的直接关联并具有起诉不起诉抗诉等相对完备的体系化的诉讼权能中立性是基于司法性的要求而使公诉检察官在行使职权的过程中应然地承担起检察官客观义务即为了发现案件真 ① 龙宗智检察官客观义务论法律出版社年版第 9 0 页 ② [法 ]卡斯东.斯特法尼等法国刑事诉讼法精义上 ) 罗结珍译中国政法大学出版社年版第 57 页 ③ [日 ]田口守一刑事诉讼法张凌于秀峰译中国政法大学出版社年版第页 ④ 王戬不同权力结构模式下的检察权研究法律出版社年版第 5 1 页美国检察权的性质与我国欧盟多国日本等差异较大美国没有层次分明结构严密的独立的检察体系检察权属于行政权联邦和州的检察长领导下的检察机构不是专司检察的机关而是隶属于政府的行政机关联邦司法部长就是联邦总检察长既是司法部的首长又是联邦政府的首席法律官员和法律顾问 ⑤ 同注① 第 2 9 页

9 实, 不应站在当事人的立场, 而应站在客观的立场上进行活动谦抑性与中立性具有内在联系, 中立性侧重于在积极意义上要求公诉检察官应当怎么做, 谦抑性则是在消极意义上要求公诉检察官不应当做什么, 公诉权的行使须警惕将其等同于追诉权的观点, 自觉抑制可能的追诉冲动, 理性平和地司法复杂性主要表现为公诉方多重角色于面上的对立 : 作为控方指挥引导侦查取证的积极角色与中立审查排除非法证据的消极角色的对立 ; 作为控辩平等对抗关系中的当事人与负有中立客观的诉讼立场的超越当事人的角色的对立 ; 作为庭审参与方接受法官指挥与作为审判活动监督者履行法律监督职能的对立, 等等之所以称其为面上而非质上的对立, 是因为在整体的视角下, 恰恰是公诉权的法律监督属性及其在职能上表现出的全面中立谦抑等特点使公诉权具有了这种复杂性, 每一种对立实际上仅是复杂性的表现, 而非对立的矛盾可以从以下两方面进一步理解这种复杂性首先, 应注意区分诉权性质和诉讼技术作为法律监督属性的具体化, 讨论公诉权职能性不应脱离权力属性以控辩关系为例, 学界有观点将公诉机关履职时对法官不当行为的声明异议权视为一种类似于辩护方被告方诉讼权利的诉讼权力, 实为这种脱离的表现就诉权性质而言, 公诉权的行使具有维护法制统一保证法律正确实施的深层次目的, 故检察官应坚守客观义务对审判行为依法进行法律监督, 不仅是公诉方的权力, 也是其应当履行的职责, 对于严重违法裁判触犯刑律的行为还应向相关职务侦查部门移送线索追究责任所以, 其在权力效力行使权力的目的手段等方面均与辩方诉权有质的区别, 不可等同而论诉讼法上赋予辩护人知情权会见权阅卷权, 平等的举证质证辩论权, 以及调查取证等权利, 是就诉讼技术层面而言, 是控辩双方在对抗中具有平等地位的诉讼理念的体现, 意在借此技术为平等对抗创造条件, 促进庭审实质化, 与诉权性质并非同一层面的问题其次, 在诉权和法律监督的关系上, 前者为后者的实现方式司法性说明, 公诉权能作为法律监督权的实现方式之一, 是通过一定的诉讼程序来实现法律监督的诉讼化法律监督与诉的融合, 又使公诉行为通过法律监督化而超越了诉的意义本身在诉的技术范畴内, 如在庭审秩序流程上, 公诉人应服从法官的指挥 ; 而在诉的深层意义上, 公诉人应当注意审判权的运行情况, 对违反法律规定的诉讼程序或行为, 有权提出纠正意见所以, 诉讼和法律监督并行不存在学理悖论进一步而言, 我国法律监督结构是对平等主体之间的监督, 公诉部门并不具有高于侦审各方的地位, 监督本身不具有强制性, 所以, 一方面, 不能将法律监督视为一种凌驾于监督对象之上的监督, 另一方面, 不能将纠正视为监督的必然结果这种特点反过来说明, 诉讼化是法律监督的内在需要, 通过启动一定的诉讼程序使监督产生纠正过程上的强制性, 即使没有实现监督者的结果目标, 亦在程序上强制监督对象对其行为进行再审视 ( 二 ) 公诉权能的诉讼性与司法性相对应的, 是公诉权力的诉讼性, 从二者关系上讲, 司法性是对诉讼性的提炼, 诉讼性是司法性的表征在具体内容上, 诉讼性可分为追诉请求权实体处分权以及介于程序性和实体性权力之间带有中性性质的公诉权范畴内的侦查权 ( 区别于检察机关职务犯罪侦查权 ) 其中, 追诉请求权包含提起公诉权出庭支持公诉权起诉变更权 ( 包 1 龙宗智 : 中国法语境中的检察官客观义务, 法学研究 2009 年第 4 期 2 陈卫东 : 我国检察权的反思与重构一一以公诉权为核心的分析, 法学研究 2002 年第 2 期

10 含变更追究和补充 ) 及抗诉权等 ; 实体处分权主要指不起诉权 1. 追诉请求权追诉请求权作为公诉的原初职能, 具有开启审判程序的功能追诉请求权以提起公诉为核心, 其它职能是此项权能的自然延伸起诉的直接目的是请求法院对被告人定罪处刑, 故检察官需出庭支持公诉 ; 于辩论主义及平等对抗视角, 出庭并参与举证质证辩论等庭审程序也系检察官的义务基于诉讼复杂的实然状态, 在法院宣告判决前, 若发现被告人犯罪事实罪名适用法律等项出现法定异常, 可以对起诉进行变更追加或补充抗诉权包括依职权抗诉和依被害人申请抗诉抗诉发生于一审之后, 但并非一项诉讼外的监督权根据刑事诉讼法第条的规定, 抗诉的起因系检方认为一审判决裁定确有错误, 即检方的定罪量刑请求未获认可, 所以, 抗诉的实质是对诉讼请求的再申请, 是法律监督诉讼化的典型表现, 故其并不必然产生改变原判决的结果 2. 不起诉权作为诉讼性权力中典型的实体处分权, 不起诉权是公诉权具有一定终局性的标志, 学界有观点将其视为消极的裁决权以区别于作为积极裁决权的审判权不起诉权是起诉自由裁量的发展结果, 也是公诉权中立性的表现, 在域外各国普遍存在日本法上, 不起诉包括狭义的不起诉和起诉犹豫两种处分, 每年不起诉案件占全部处理案件数的近六成 ; 德国虽为起诉法定主义国家, 但也规定了检察机关的不起诉权, 如以是否损及公众利益为不起诉依据的轻微案件不起诉制度在美国, 广泛存在辩诉交易, 是被告人有罪答辩与检察官缩小起诉范围或减轻刑罚之间的交换, 既是起诉裁量权的体现, 也可视为不起诉裁量权的一种特殊形式所以有学者指出, 虽然美国的刑事司法体系有合理有效的控制确保检察官在证据不充分时不滥用权力, 但是对于证据充分时是否起诉的裁量决定却没有类似的控制我国不起诉包含绝对不起诉存疑不起诉和相对不起诉 3 种类型年修订后的刑事诉讼法新增专章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序, 公诉部门可以主持制作和解协议并作出不起诉决定, 体现了立法对不起诉裁量权扩张的认可 3. 侦查权侦查是诉讼程序的开始, 其直接目的在于查明案情收集证据抓获犯罪嫌疑人, 因而有别于程序性权力 ; 侦查也无法在实体上解决定罪量刑问题, 亦非实体性权力作为审判前程序的终结点和诉讼程序的中端之末梢, 公诉审查的材料源在于侦查, 又由于提起公诉对于侦查所搜集的案件证据资料的本能需要, 侦控易于形成以提高追诉成功率为目标的统一体, 侦查被视为是为公诉服务的从域外法治发达国家的立法来看, 赋予检察官侦查或指挥侦查权是通例, 如法国法规定, 罪案发生后司法警察应立即报告共和国检察官, 后者到现场即接手司法警察调查该案件的权力 ( 但一般会要求后者继续办案 ) 我国刑事诉讼法规定, 公诉部门发现案件需要补充侦查的, 可以退回公安机关补充侦查, 也可以自 1 陈卫东 : 刑事诉讼基础理论十四讲, 中国法制出版社 2011 年版, 第页 2 [ 日 ] 田口守一 : 刑事诉讼法, 张凌于秀峰译, 中国政法大学出版社 2010 年版, 第页狭义的不起诉是在案件的处理阶段判明该案件不构成犯罪没有犯罪的证明或缺少诉讼条件时作出的处分, 此时检察官必须作出不起诉决定, 没有起诉或不起诉的裁量权起诉犹豫, 是指具备诉讼条件有犯罪嫌疑, 但没有追诉的必要时作出的决定 3 德国刑事诉讼法, 李昌珂译, 中国政法大学出版社 1995 年版, 第 7 2 页 4 张智辉 : 公诉权论, 中国法学 2006 年第 6 期 5 [ 法 ] 卡斯东. 斯特法尼等 : 法国刑事诉讼法精义 ( 上 ), 罗结珍译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 353 页

11 行侦查这表明, 尽管我国没有类似域外的立法规定, 公诉部门不具有指挥侦查权, 但立法上还是认可公诉部门具有侦查权由于公诉与侦查 ( 公安机关 ) 的密切关系, 有学者认为侦查权和公诉权在本质上是相互统一的, 这是值得商榷的作为公诉权组成部分的侦查权与公安机关的侦查权存在明显的区别, 前者属于补充性的侦查权, 后者是原初性的侦查权, 警察侦查是犯罪发生后在真相不明的状态下开始侦查的检察侦查是在真相大致查清之后实施的, 因此两者的性质不同四公诉权属性对新语境的回应推进以审判为中心的诉讼制度改革提出至今, 关于如何回应改革需要的研究业已不少, 以公诉领域为例, 有人主张要以证据为核心着力推进公诉工作转型发展, 也有观点指出公诉人需提升引导侦查取证排除非法证据等 4 种能力, 等等可以发现, 相关的研究普遍侧重于微观的对策, 更多的是在探讨诉讼技术上要怎么做, 对于宏观上的是什么和为什么的分析有所不足事实上, 以往的诉讼实践并不缺乏怎么做的具体规定, 如年出台的两个规定对于强化实质庭审排除非法证据已作了相应的要求理论研究上也惯于沿循问题一对策的路径, 长期下来, 刑事诉讼法学的对策法学倾向日益明显, 其作为社会科学项属应有的社科法学蕴含却可能遭受弱化, 结果是制度变革的速度与观念上出现的混乱形成巨大的反差, 导致了诉讼理念上的守旧性与诉讼技术上的先进性之间的冲突, 令后者难以获得有效的操作, 如数年前发生于贵州的黎庆洪涉黑案辩护律师庭审被逐事件, 正是该冲突以及制度无力感的典型反映公诉权属性论的研究不仅是检方准确回应这场改革的基础, 也是一种关注社科法学的尝试, 研究所遵循的是由社科法学向对策法学递进的范式, 借以在平衡理念与技术之间关系的基础上探寻回应新语境的可能路径笔者认为, 结合相关文件, 以审判为中心的改革是指为了贯彻未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定有罪的诉讼原则, 以全面贯彻证据裁判规则依法严格采信证 1 陈卫东 : 我国检察权的反思与重构以公诉权为核心的分析, 法学研究 2002 年第 2 期 2 [ 日 ] 田口守一 : 刑事诉讼法, 张凌于秀峰译, 中国政法大学出版社 2010 年版, 第 4 2 页 3 黄生林 : 以证据为核心着力推进公诉工作转型发展, 检察日报 2015 年 8 月 1 2 日 4 韩松太 : 以审判为中心倒逼公诉人提升四种能力, 检察日报 2015 年 4 月 2 2 日 5 指关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定和关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 6 对策法学和社科法学的提法, 借鉴了陈瑞华教授的观点参见陈瑞华 : 刑事诉讼的中国模式, 法律出版社 2010 年版, 序言第 3 页 7 陈卫东 : 刑事诉讼基础理论十四讲, 中国法制出版社 2011 年版, 第页 8 黎庆洪涉黑案有贵州打黑第一案之称, 主犯黎庆洪被捕前系民营企业家贵阳市人大代表贵州省政协委员, 因涉嫌组织领导黑社会性质组织罪等罪名被诉, 该案被告人多达 57 人, 有 2 1 名外地律师免费为被告人辩护 2012 年 1 月 9 日开始重审庭审, 因诸多律师在法庭上多次提出非法证据排除要求并指出庭审存在违反程序的情形, 在 1 月 1 0 曰的庭审中, 至少有 9 名律师遭到数十次训诫, 3 名律师被驱逐出法庭, 一位被逐律师因愤怒晕倒在法庭到 1 月 1 1 日, 法庭启动非法证据排除程序, 公诉人表示经联系看守所, 当天调不出被告人的体检记录, 建议休庭参见贵州原政协委员涉黑案重审名律师遭驱逐气晕在法庭, 载都市快报 2012 年 1 月 1 3 日这一情况受到法律界乃至社会各界的广泛关注, 又发生在两个规定出台之后, 暂且不论法官是否滥用了主持庭审的权力, 仅就事件报道中所反映出来的非法证据排除程序的启动及操作过程来看, 足以说明, 司法人员在观念上未对两个规定予以足够的重视, 在诉讼技术的操作上显得生疏, 反映迟钱被动, 两个规定司法实践中的运用步履维艰

12 据完善证人鉴定人出庭制度等为基本手段, 以确保侦查审查起诉的案件事实证据经得起法律检验为直接目标的诉讼制度改革首先, 这项改革强调对审判阶段特别是一审程序的重视, 旨在促使审判在实践层面成为定罪量刑的核心阶段其次, 在司法资源有限性的客观前提下, 提高审判质量的目标的实现离不开良好的审判 ( 一审 ) 准入制度, 减少无病带病案件进入审判程序是这项诉讼制度改革的内在需要所以, 回应审判中心新语境有两个可行的方向审前程序和审中程序, 基于本文以权力主体为主要研究对象的立场, 此处的分析侧重于检方自身以及检方与侦审的外部关系 ( 一 ) 审前程序的回应进路进路一是处理检侦关系上的引导 + 控制模式基于公诉权法律监督的本质属性, 不应将其等同于追诉权, 在对待公诉阶段和侦查阶段的关系上, 需把握引导而不主导, 介入而不指挥的基本原则, 通过公诉程序本身实现对侦查活动的规范, 而不是超越程序, 也不是超越现行制度安排去人为地进行诉讼权力的再分配尽管在客观上, 侦查和公诉存在特殊关系, 在审判中心主义的诉讼理念之下, 侦查的诉讼目的主要是为公诉做准备, 但若主张公诉指挥或主导侦查, 实质是使侦查从属于公诉, 这同样是值得商榷的第一, 公检法分工负责互相配合互相制约是被上升为宪法性规范的刑事诉讼基本原则, 修改后的刑事诉讼法以及执政党关于深化改革的文件, 均对此予以确认三机关在诉讼主体地位上相互独立是形成多元化诉讼特征的前提第二, 法律监督权属下公诉权的谦抑性质亦排斥公诉与侦查的一体性或同质性, 独立于侦查的公诉 ( 这并不否认公诉可以引导侦查 ) 是其中立性的内在要求, 亦有利于发挥公诉程序的监督过滤引导作用第三, 侦查的目的是为公诉作准备的观点所基于的是一种向前审视主动推进诉讼的视角, 主张侦查主体以参与实质庭审的标准收集证据主动作为, 而不是在公诉部门要求 ( 指挥命令 ) 之下被动作为第四, 从实践来看, 包括主张公诉指挥侦查的国家以及可以进行补充性侦查的我国, 受技术和人力的制约, 公诉部门一般也较少进行侦查, 在侦查程序中的主要作用体现在控制侦查活动和结束侦查阶段进路二是控制审判准人和内部规制的分流 + 分权模式把好案件准人关, 不仅要提高起诉质量, 也包括把不符合起诉条件或者依法可以作相对不起诉的案件处理在审前 ( 绝对不起诉和存疑不起诉对于提高侦查办案质量亦具有促进作用 ), 节约审判资源审判中心主义下的审判方式需要耗费更多的司法资源, 在此意义上, 以审判为中心在客观上需要更多的案件让位出审判的处理方式, 转由审前程序消化国外, 在所有普通法国家, 准备不足的审判都不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心各种审前裁决对案件的处理阻止了案件进人审判阶段全美检察准则规定 : 在检察官追求正义的过程中, 尽 1 相关的官方文件可参见中共十八届四中全会通过关于全面推进依法治国若干重大问题的决定最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见一人民法院第四个五年改革纲要 ( )» 等 ; 关于如何准确认识以审判为中心, 笔者曾撰文对此做过专门论述, 可参见蔡福华严义挺 : 走出中心之惑 : 理性对待以审判为中心, 载以审判为中心的诉讼制度改革与检察工作发展第十一届国家高级检察官论坛文集, 中国检察出版社 2015 年版, 第页 2 汪建成 : 冲突与平衡刑事程序理论的新视角, 北京大学出版社 2006 年版, 第页 3 何家弘 : 检察制度比较研究, 中国检察出版社 2008 年版, 第页 4 [ 美 ] 米尔建. R. 达马斯卡 : 漂移的证据法, 李学军等译, 中国政法大学出版社 2003 年版, 第页

13 美国联邦和各州通过不起诉和辩诉交易等程序过滤了 9 0 % 以上的案件, 德国不起诉案件占比常年在 8 0 % 我国的情况恰恰相反, 以年为例, 全国检察机关作相对不起诉人, 作绝对不起诉和存疑不起诉人, 提起公诉人, 不起诉总人数仅占起诉总人数的 5 4%,3 公诉部门审前分流的任务依然任重道远与分流构成一体两面的是对滥行起诉的规制, 公诉部门有意让应当分流而未分流的案件进人审判程序是公诉权滥用的典型表现当然, 分流自身也包含对不起诉的规制, 由于滥行起诉对公民个人权利造成的危害远大于不起诉, 所以各国普遍更加侧重规制起诉权滥用, 而对不起诉权滥用制约相对较少规制滥行起诉的核心是建立对公诉权的分权制约机制如美国建立了以审查是否得对被告人起诉为最重要功能的预审程序, 包括大陪审团审查模式预审听证模式等, 确保非有充足的基础不得起诉的原则 ; 法国规定对重罪及须进行预审的轻罪和违警罪等案件, 由预审法官作出是否起诉的裁定, 检察官只能提出起诉意见书 ; 德国法上由一个独立的法官或由法官组成的委员会, 依中间程序审查是否开庭审我国现行法上没有规制起诉的独立审查模式, 实践中疑难复杂重从我国检审关系等司法实际来看, 建立类似国外的预审法官审查模式尚缺乏可行性, 但域外模式表明, 设置一个独立于公诉部门的诉前审查机构是规制公诉权滥用的有效方式在我国, 除提高检委会业务决策能力, 从选任更多法律专业人才扩大监督范围等方面完善业已存在的人民监督员制度等路径外,@ 可以探索通过内部分权的方式, 在本级检察机关建立一个独立于公诉部门的诉前评估内设机构, 专职负责审查公诉部门拟提起公诉案件的起诉必要性 ( 二 ) 审中程序的回应进路进路一是准确把握法律监督属性下公诉人的角色定位问题第一, 需要平衡诉讼技术上当事人的角色与诉讼过程中超越当事人角色之间的关系根据律师法的规定, 律师的首要职责是为当事人提供法律服务, 所以, 辩护律师完全可以在法律允许的范围内采取最有利于其当事人利益的方式收集筛选和展现相关证据材料, 其在诉讼中的职责及其诉 1 张鸿巍等 : 全美检察准则 > ( 第 3 版 ) 评译, 载孙谦主编 : 检察论丛第 1 9 卷, 法律出版社 2014 年版, 第页 2 胡莲芳 : 卷宗移送主义 : 对理想的妥协还是对现实的尊重 2012 年刑事诉讼法确立卷宗移送的正当性, 西北大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 2013 年第 3 期 3 数据来源见最高人民检察院检察长曹建明 2015 年 3 月 1 2 日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上所作的工作报告 4 谢小剑 : 公诉权滥用形态的发展, 中国刑事法杂志 2009 年第 1 1 期 5 王兆感 : 美国刑事诉讼法, 北京大学出版社 2014 年版, 第页 ; 施业家谭明 : 论公诉权的规制, 法学评论 2009 年第 5 期 6 根据人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行 ) 第条的规定, 在抗诉程序中, 上一级检察院对下级检察院按照第二审程序提出抗诉的案件, 认为抗诉不当的, 应当向同级人民法院撤回抗诉, 并且通知下级人民检察院这是有别于本院检委会讨论的上级院规制诉权的模式, 但抗诉的直接目的是对审判请求的再申请, 不同于诉前审查年, 最高人民检察院出台了关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定 ( 试行 ), 规定检察机关直接受理侦查的案件拟作不起诉决定的, 由人民监督员实施监督近年来, 在推进司法改革和检察改革工作中, 最高人民检察院将完善人民监督员制度列为六个方面的改革重点之一进行部署推进日前, 该院检委会专职委员张德利在司法体制改革研讨会上发言表示, 完善人民监督员制度取得了重要突破, 试点工作已经结束, 将在全国检察机关全面推行这一制度检察日报 2015 年 1 2 月 4 日

14 讼行为理应与当事人利益密不可分, 这也是法律服务性质的内在之义而公诉人则不同, 其代表社会整体, 在诉讼中具有实现程序正义和实体正义的全面义务人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行 ) 第 43 5 条规定, 在法庭审理中, 公诉人应当客观全面公正地向法庭出示与定罪量刑有关的证明被告人有罪罪重或者罪轻的证据第二, 需要处理好法律监督与审判中心之间的关系作为平等主体之间的监督, 通常不具有强制性和直接性, 监督的效力来自于监督的正当性及其纠违纠偏理由的充分性严密性公诉人参与庭审履行法律监督职责不是为了主导庭审, 应尊重法官的审判权威及其对庭审节奏的主导性, 把握法律监督间接性的特点人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行 ) 第条明确规定, 出庭检察官发现审判违法行为, 应当在休庭后向检察长报告 ; 对违反程序的庭审活动提出纠正意见, 应当在庭审后提出进路二是准确认识实体正义与程序正义之间的关系在新刑事诉讼法施行和推进以审判为中心诉讼制度改革的双重作用下, 公诉部门出庭任务更重标准更高难度更大但需要明确的是, 诉讼难度加大 # 诉讼风险提高, 将二者划等号是当前广泛存在的一个误读, 其实质是对程序正义与实体正义关系的误读在现代诉讼理念下, 程序正义的缺失会导致实体正义无法实现, 但并不代表二者存在相互排斥性诉讼难度的增加主要体现于诉讼技术的越趋复杂性, 诉讼之所以允许这种复杂性的存在并因此消耗更多的司法资源, 目的在于保障正义以看得见的方式实现, 而非阻碍实体正义, 更不意味着程序正义相比实体正义具有上位价值反之, 缺失实体正义的诉讼理应不是追求程序正义的常态化结果实体正义和程序正义同为法律所追求的终极目的, 二者具有内在的关联性, 科学成熟的程序构成实现实体正义的前置化法治化的路径在诉讼呈竞技式对抗的英美法系国家, 尽管有着完备甚至是繁琐的证据规则, 却也始终努力在实质真实和正当程序两大价值间寻求平衡在审判中心新语境下, 诉讼过程的对抗性增强, 由此产生的诉讼程序的精彩性及其带来的指控结果的变数性, 在与前述误读的共同作用下, 往往让办案人员过于迷恋诉讼技巧而忽视了案件质量本身, 这是当下值得学界和实务部门警惕的新情况应当明确的是, 包括设置以法律监督为本质属性的公诉权在内的诉讼权力配置, 旨在促进公平正义尊重保障人权, 这一立法目的本身亦为实体正义和程序正义的统一体英美法系诉讼技巧发达的一个重要原因在于陪审团制度, 由于陪审团成员的非专业化, 因此在诉讼规则设计上注重避免庭审出现误导陪审团的情况, 但同时, 控辩双方又都需要更高的诉讼技巧来引导陪审团相信己方的主张, 这一背景恰恰是我国诉讼所不具备的我国审判阶段的事实和法律裁决均由法官作出, 后者的专业化行为更侧重于同法理性及逻辑思维因此, 移植借鉴西方诉讼规则的同时, 应注意避免刻意的模仿和对诉讼技巧一味的追求对公诉部门而言, 无论是把握角色定位, 或是平衡实体正义与程序正义, 都应将审查视角重心回归于案件本身, 强化诉前对案件材料的全面审查 ( 核心是证据内容及其来源的客观性关联性合法性有效性等 ), 应是规避诉讼风险的主要方式 1 例如, 新刑事诉讼法施行后, 公诉部门至少面临以下几种新的情况 :1. 简易程序案件派员出庭扩大了二审出庭范围新增四个特别程序 ;2. 强化了证据裁判控辩平等原则 ;3. 庭审的参与人员增加特别是证人侦查人员鉴定人和有专门知识的人等特殊人员出庭 ;4. 完善了辩护制度扩大了辩护权增强了诉辩对抗性, 等等 2 张建伟 : 司法竞技主义, 北京大学出版社 2005 年版, 第页

15 有关公诉权及其属性领域的问题与反思他山与本土历史与当下二元与解构方向与进路, 多重的关系之间均存在着一种亦此亦彼而非非此即彼的关系, 看似不同层面不同时空的元素具有内在的关联, 因此, 新语境下的研究不仅需要整体的视角, 也需要重述解构和回应诉讼制度改革的过程, 借鉴固然重要, 本土化更不可或缺笔者对公诉权属性的论述, 也是在我国宪法原则等中国法语境下, 分析有关法律监督与控诉公诉权属性与审判中心主义的关系的一种关于借鉴吸收和本土化的尝试, 旨在为公诉部门 ( 检察机关 ) 更好地适应这场改革探寻一种有效的模式, 促进改革成效的最大化新型引导侦查工作机制的建立史硕洪周子简党的十八届四中全会提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革, 对检察机关在审前程序中贯彻证据裁判原则提出了新要求和新任务检察机关侦查监督环节应当充分发挥处于刑事诉讼前沿的特点, 着重加强和改进对刑事侦查的监督和引导, 提高侦查取证质量, 全面构建新型侦捕诉关系, 保障当事人合法权益, 为诉讼制度改革奠定基础一引导侦查工作机制的提出与存在问题 ( 一 ) 提出与发展引导侦查的提出起源于上世纪 8 0 年代检察机关的提前介入工作机制年 8 月, 全国开展的从重从快打击刑事犯罪活动以及最高人民检察院及公安部于年 1 0 月联合下发的关于加强检察公安机关相互联系的通知促成了适时介人机制的发展, 也成为了引导侦查机制的萌芽年刑诉法的修改明确了控辩式的庭审方式, 年公安机关刑侦体制改革强化侦查人员的责任在此背景下, 年, 河南省周口市检察院首次在自侦案件中提出了三三制的工作方式, 即在职务犯罪案件中, 侦捕诉三个部门作者单位 : 上海市静安区人民检察院

# # # # # # # # #

# # # # # # # # # 实现政治问责的三条道路马骏建立一个对人民负责的政府是现代国家治理的核心问题实现这一目标需要解决两个最基本的问题谁来使用权力如何使用权力选举制度是解决前一问题相对较好的制度而预算制度是解决第二个问题最好的制度通过历史比较分析可以总结出三条实现政治问责的道路世纪的欧洲道路从建国到进步时代改革的美国道路以及雏形初现的中国道路这意味着西方经验并不是唯一的实现政治问责的道路相对于西方经验来说