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1 互 联 网 软 件 捆 绑 问 题 法 律 研 究 报 告 (2013 版 本 ) 北 京 市 律 师 协 会 电 信 与 邮 政 法 专 业 委 员 会 全 国 律 师 协 会 信 息 网 络 与 高 新 技 术 委 员 会 二 零 一 三 年 十 一 月

2 目 录 一 研 究 背 景... 1 二 行 业 调 研... 1 三 软 件 捆 绑 行 为 可 能 的 危 害... 9 四 搭 售 行 为 研 究 ( 一 ) 概 念 简 介 ( 二 ) 搭 售 行 为 违 法 性 的 构 成 要 件 和 认 定 标 准 分 析 ( 三 ) 搭 售 行 为 违 法 行 为 的 适 用 原 则 五 国 内 相 关 法 律 法 规 ( 一 ) 反 垄 断 法 ( 二 ) 反 不 正 当 竞 争 法 ( 三 ) 消 费 者 权 益 保 护 法 ( 四 ) 工 业 和 信 息 化 部 关 于 电 信 服 务 质 量 的 通 告 (2012 年 第 4 号 ) ( 五 ) 规 范 互 联 网 信 息 服 务 市 场 秩 序 若 干 规 定 ( 六 ) 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 令 第 54 号 工 商 行 政 管 理 机 关 禁 止 滥 用 市 场 支 配 地 位 行 为 的 规 定 六 国 外 相 关 法 律 法 规 及 司 法 实 践 ( 一 ) 相 关 立 法 欧 盟 法 律 法 规 美 国 法 律 法 规 德 国 法 律 法 规 日 本 法 律 法 规 ( 二 ) 司 法 实 践 典 型 案 例 美 国 政 府 诉 微 软 案 欧 盟 委 员 会 诉 微 软 案

3 七 初 步 结 论 和 建 议 ( 一 ) 软 件 捆 绑 销 售 及 其 法 律 规 制 在 中 国 的 现 状 ( 二 ) 软 件 捆 绑 销 售 法 律 规 制 的 判 断 标 准 ( 三 ) 完 善 建 议 附 件... 1 附 件 1- 美 国 对 微 软 捆 绑 软 件 的 司 法 裁 判 过 程 及 结 果... 2 附 件 2- 欧 盟 对 微 软 捆 绑 软 件 的 司 法 裁 判 过 程 及 结 果

4 互 联 网 软 件 捆 绑 法 律 问 题 研 究 报 告 一 研 究 背 景 随 着 计 算 机 水 平 的 逐 步 提 高 和 软 件 产 业 的 日 益 兴 盛, 计 算 机 软 件 成 为 社 会 大 众 的 普 遍 消 费 品 在 互 联 网 软 件 市 场 中, 软 件 推 广 者 为 抢 占 市 场, 往 往 选 择 在 为 用 户 安 装 目 标 软 件 的 同 时 提 供 一 个 或 多 个 捆 绑 软 件, 借 助 潜 在 的 用 户 安 装 可 能 性 拓 宽 市 场 和 推 广 产 品 这 种 行 为 也 就 是 所 谓 的 软 件 搭 售 或 者 软 件 捆 绑 这 种 捆 绑 行 为 是 否 侵 犯 了 用 户 的 选 择 权 和 知 情 权, 以 及 软 件 开 发 者 及 运 营 公 司 的 捆 绑 行 为 是 否 构 成 垄 断 或 者 不 正 当 竞 争, 关 乎 软 件 市 场 的 规 范 化 运 营, 且 涉 及 用 户 的 切 身 利 益, 是 亟 待 解 决 的 法 律 问 题 二 行 业 调 研 我 们 进 行 了 主 要 软 件 的 抽 取 和 安 装 验 证, 并 根 据 西 安 交 通 大 学 信 息 安 全 法 律 研 究 中 心 的 软 件 捆 绑 安 装 行 业 数 据 调 研 报 告 的 内 容 进 行 了 数 据 统 计 分 析, 该 报 告 中 原 始 统 计 表 格 如 下 : 表 1 软 件 类 型 软 件 名 称 版 本 有 无 捆 绑 有 无 捆 绑 提 示 捆 绑 软 件 数 量 捆 绑 软 件 名 称 其 他 推 广 行 为 1 QQ 工 具 栏 2 中 文 搜 搜 聊 天 软 件 QQ 2013SP2 有 有 11 3 QQ 音 乐 播 放 器 4 腾 讯 视 频 修 改 浏 览 器 主 页 播 放 器 5 腾 讯 电 脑 管 家 1

5 6 金 山 毒 霸 7 手 机 管 家 8 QQ 浏 览 器 9 网 址 哨 兵 10 上 网 导 航 11 Tencent QQ Mail Plugin 安 全 软 件 1 淘 宝 浏 览 修 改 浏 阿 里 旺 旺 2013beta2 有 有 2 器 览 器 主 2 如 意 淘 页 飞 信 2013 有 有 1 飞 信 同 窗 无 创 建 快 歪 歪 游 戏 大 快 多 玩 歪 歪 YY6 有 无 1 厅 游 戏 图 标 1 修 改 浏 览 器 1 必 应 词 典 主 页 / 默 认 搜 索 2 桌 面 出 现 微 Windows 2 必 应 输 入 软 网 盘 Live 2011 有 有 4 法 注 册 Messenger MSN 图 标 3 必 应 缤 纷 桌 面 4 bing 工 具 栏 安 装 完 浏 览 器 成 后, 会 有 有 2 在 勋 章 安 全 卫 士 杀 毒 墙 页 面 推 荐 360 杀 毒 4.2 正 式 版 无 N/A 无 无 无 腾 讯 电 脑 8.3 正 式 版 有 无 无 无 无 管 家 2

6 输 入 法 影 音 播 放 金 山 卫 士 有 有 1 猎 豹 浏 览 器 诱 导 性 选 项 提 示 瑞 星 v16 无 N/A 无 无 无 1 搜 狗 高 速 浏 览 器 提 示 设 搜 狗 拼 音 2 搜 狗 导 航 置 搜 狐 6.7 有 有 4 输 入 法 3 搜 狗 壁 纸 导 航 为 4 搜 狗 手 机 首 页 助 手 QQ 输 入 法 4.6 无 N/A 无 无 百 度 拼 音 输 入 法 无 N/A 无 无 无 1 提 示 更 改 搜 谷 歌 拼 音 索 引 擎 无 N/A 无 无 输 入 法 2 提 示 更 改 主 页 讯 飞 输 入 法 V 无 N/A 无 无 无 1 暴 风 看 电 影 暴 风 影 音 有 有 7 2 暴 风 影 视 桌 面 放 库 置 暴 风 3 风 游 戏 看 电 影 / 4 百 度 工 具 暴 风 游 栏 戏 / 暴 风 5 hao123 影 视 库 安 全 网 址 导 快 捷 方 航 式 安 全 卫 士 7 豌 豆 荚 设 置 1 快 玩 游 戏 hao123 首 页, 桌 2 百 度 工 具 快 播 面 释 放 有 有 3 栏 QVOD 伪 IE 图 影 视 标 释 放 搜 索 影 视 搜 索 图 标 3

7 迅 雷 看 看 有 有 3 QQ 影 音 3.7 有 有 3 1 光 速 输 入 法 2 看 图 3 豌 豆 荚 1 QQ 旋 风 2 腾 讯 电 脑 管 家 3 金 山 毒 霸 设 置 迅 雷 网 址 导 航 为 首 页, 生 成 迅 雷 网 址 导 航 桌 面 快 捷 方 式 无 百 度 影 音 V3.2.1 正 式 版 有 无 1 腾 讯 手 机 管 家 静 默 安 装 网 络 电 视 PPS V 无 N/A 无 无 爱 奇 艺 V 无 无 无 无 风 行 Beta 无 N/A 无 无 创 建 PPS 游 戏 快 捷 方 式 修 改 开 机 启 动 项 桌 面 释 放 热 门 游 戏 快 捷 方 式 和 购 物 网 站 大 全, 弹 出 推 广 游 戏 广 告 腾 讯 视 频 有 有 2 1 QQ 游 戏 2 QQ 旋 风 无 搜 狐 影 音 无 N/A 无 无 浏 览 器 360 安 全 Beta 无 N/A 无 无 桌 面 生 成 高 清 热 播 影 视 剧 快 捷 方 式 提 示 锁 定 360 4

8 下 载 工 具 浏 览 器 导 航 为 首 页 修 改 用 搜 狗 高 速 户 无 N/A 无 无 浏 览 器 默 认 浏 览 器 360 极 速 尝 鲜 浏 览 器 版 无 N/A 无 无 无 桌 面 生 成 傲 游 游 戏 快 傲 游 捷 方 式 有 有 1 PPS 影 音 浏 览 器 提 示 设 置 为 默 认 浏 览 器 反 复 篡 猎 豹 改 用 户 无 N/A 无 无 浏 览 器 默 认 浏 览 器 1 桌 面 生 成 迅 雷 游 戏 盒 子 迅 1 迅 雷 手 机 雷 看 助 手 看 最 新 欧 美 迅 雷 有 有 2 大 片 高 清 下 载 快 捷 方 式 2 提 示 设 置 2 百 度 工 具 hao123 栏 网 址 导 航 为 首 页 QQ 旋 风 1 腾 讯 电 脑 修 改 开 4.4 管 家 有 有 2 机 启 动 正 式 版 2 金 山 毒 霸 项 5

9 电 驴 有 有 2 快 车 3.7 有 有 3 1 傲 游 浏 览 器 安 全 卫 士 1 PPTV 2 云 端 3 摇 篮 桌 面 设 置 主 页 为 7999 网 址 导 航, 生 成 网 址 导 航 快 捷 方 式 设 置 主 页 为 hao123 办 公 软 件 比 特 精 灵 无 N/A 无 无 无 WPS 2013 无 N/A 无 无 无 设 置 主 页 为 惠 惠 购 物 网 址 导 助 手 航, 添 加 有 道 词 典 5.4 有 有 2 有 道 到 IE 收 藏 栏, 生 成 2 有 道 云 笔 惠 惠 网 记 快 捷 方 式 设 置 主 页 为 毒 霸 网 址 金 山 词 霸 有 有 1 金 山 快 盘 大 全, 添 2012 加 网 址 到 IE 收 藏 栏 1 阿 里 通 网 络 电 话 福 昕 设 置 主 2 百 度 工 具 阅 读 器 6.0 中 文 版 有 有 3 页 为 栏 hao123 3 佳 印 设 计 器 永 中 集 成 永 中 PDF 阅 6.1 有 有 1 Office 读 无 6

10 根 据 表 1 内 容 统 计 可 知 : A. 捆 绑 最 多 的 软 件 TOP10: 表 2 捆 绑 最 多 的 软 件 top10 排 名 软 件 名 称 捆 绑 软 件 数 量 ( 含 修 改 默 认 首 页 ) 1 QQ 11 2 暴 风 影 音 7 3 Windows Live Messenger 4 4 搜 狗 拼 音 输 入 法 4 5 快 播 QVOD 3 6 迅 雷 看 看 3 7 快 车 3 8 福 昕 阅 读 器 3 9 QQ 影 音 3 10 迅 雷 3 B. 被 捆 绑 最 多 的 软 件 TOP4: 表 3 被 捆 绑 最 多 的 软 件 top4 排 名 软 件 名 称 被 捆 绑 次 数 1 百 度 工 具 栏 4 2 腾 讯 电 脑 管 家 3 3 金 山 毒 霸 安 全 卫 士 2 其 余 软 件 出 现 频 率 均 为 1 次 7

11 C. 捆 绑 最 多 的 软 件 类 型 TOP3: 表 4 捆 绑 最 多 的 软 件 类 型 top3 排 名 软 件 名 称 总 捆 绑 软 件 数 量 1 聊 天 软 件 18 2 影 音 播 放 软 件 16 3 下 载 软 件 12 D. 软 件 捆 绑 及 提 示 比 例 图 1 8

12 E. 有 捆 绑 的 软 件 捆 绑 其 它 软 件 数 量 分 布 三 软 件 捆 绑 行 为 可 能 的 危 害 图 2 从 市 场 层 面 来 看, 一 个 健 康 的 市 场 应 当 处 于 有 效 竞 争 状 态, 可 以 产 生 出 消 费 者 可 以 得 到 的 有 价 值 的 选 择, 该 选 择 的 范 围 不 得 被 反 竞 争 的 行 为 实 质 的 削 弱 或 扭 曲 不 合 理 的 捆 绑 会 提 高 进 入 市 场 壁 垒 增 加 对 手 经 营 成 本, 迫 使 相 对 弱 势 经 营 者 退 出 市 场, 从 而 影 响 市 场 的 竞 争 状 态, 有 害 市 场 的 健 康 发 展 从 技 术 创 新 和 产 业 发 展 层 面 看, 互 联 网 的 生 命 就 在 于 技 术 的 不 断 创 新, 不 合 理 的 捆 绑 会 限 制 新 兴 技 术 的 传 播 和 发 展 挤 压 新 兴 互 联 网 公 司 的 生 存 空 间, 降 低 互 联 网 行 业 创 新 的 动 力, 阻 滞 技 术 创 新 从 消 费 者 层 面 看, 危 害 主 要 分 为 两 个 方 面 第 一, 选 择 权 方 面 : 由 不 合 理 捆 绑 行 为 造 就 的 非 竞 争 状 态 的 市 场, 必 然 会 影 响 消 费 者 在 市 场 整 体 层 面 的 选 择 权, 而 具 体 的 不 合 理 的 捆 绑 行 为 又 会 影 响 消 费 者 在 具 体 消 费 行 为 中 的 选 择 权 第 二, 知 情 权 方 面 : 大 多 数 软 件 在 捆 绑 时, 将 捆 绑 安 装 设 为 默 认, 侵 犯 消 费 者 知 情 权 9

13 四 搭 售 行 为 研 究 软 件 捆 绑 非 专 业 法 律 术 语, 在 法 律 领 域 这 种 行 为 通 常 被 称 为 搭 售, 捆 绑 的 行 为 是 搭 售 行 为 的 一 种 具 体 表 现 方 式, 而 软 件 捆 绑 又 是 搭 售 这 行 为 在 新 兴 的 软 件 市 场 上 的 又 一 次 具 体 化 最 高 人 民 法 院 关 于 修 改 < 民 事 案 件 案 由 规 定 > 的 决 定 中 第 19 项 为, 变 更 158 搭 售 附 加 不 合 理 条 件 销 售 纠 纷 为 162 捆 绑 销 售 不 正 当 竞 争 纠 纷 从 本 条 规 定 可 以 看 出, 搭 售 与 捆 绑 具 有 根 本 同 质 性, 而 使 用 捆 绑 一 词, 更 能 准 确 描 述 行 为 本 质 目 前, 无 论 我 国 还 是 世 界 范 围 内 其 他 国 家, 均 鲜 有 专 门 针 对 软 件 捆 绑 营 销 安 装 的 法 律 研 究 和 立 法, 下 面 具 体 介 绍 一 般 意 义 上 的 搭 售 行 为 ( 一 ) 概 念 简 介 1. 搭 售 的 经 济 学 概 念 1 关 于 搭 售 的 权 威 概 念, 波 斯 纳 认 为, 搭 售 是 在 为 出 售 某 种 产 品 时 附 加 条 件, 即 卖 方 出 售 该 产 品 时 要 求 买 方 同 时 向 其 购 买 另 一 种 产 品 全 美 检 察 长 协 会 的 垂 直 交 易 限 制 指 南 中 认 为 : 搭 售 系 指 某 一 企 业 借 助 在 搭 售 品 市 场 上 的 优 势 地 位 减 少 竞 争, 并 从 搭 售 品 的 销 售 中 获 取 市 场 利 益, 所 从 事 的 不 合 理 的 交 易 行 为 在 这 种 情 况 下, 不 占 市 场 优 势 的 被 搭 售 品 可 能 被 孤 立 于 竞 争 中, 并 使 得 有 意 进 入 此 市 场 的 竞 争 者 变 得 更 加 困 难 在 某 些 情 况 下, 搭 售 可 能 变 成 一 项 很 诱 人 的 产 品 或 者 服 务 的 包 装 方 式, 而 不 是 强 迫 消 费 者 购 买 被 搭 售 的 产 品 1 波 斯 纳 (Richard Allen Posner,1939--) 是 美 国 杰 出 的 法 律 经 济 学 家 之 一 他 将 人 们 从 互 相 自 愿 的 交 易 中 各 自 获 得 利 益 的 简 明 经 济 理 论 和 与 经 济 效 率 有 关 的 市 场 经 济 原 理 应 用 于 法 律 制 度 和 法 学 理 论 研 究, 为 法 律 经 济 学 的 研 究 奠 定 了 理 论 基 础, 从 而 对 法 学 一 般 理 论 的 发 展 作 出 了 卓 越 的 贡 献 ( 摘 自 百 度 百 科 ) 10

14 2. 搭 售 的 现 时 理 论 发 展 经 过 不 断 的 理 论 和 实 践 研 究, 绝 大 多 数 的 经 济 学 家 现 在 都 同 意 搭 售 的 三 个 基 本 原 理 : 第 一, 搭 售 非 常 普 遍, 在 很 多 情 况 下 有 实 质 上 的 效 率, 特 别 是 搭 售 带 来 的 产 品 一 体 化 第 二, 搭 售 导 致 限 制 竞 争 后 果 的 条 件 是 非 常 严 格 的 第 三, 不 仅 限 制 竞 争 的 条 件 难 以 验 证, 效 率 和 限 制 竞 争 可 能 性 之 间 的 平 衡 条 件 也 是 复 杂 而 难 以 证 明 的 绝 大 多 数 相 关 人 士 都 承 认 区 分 出 反 竞 争 的 搭 售 是 困 难 的 3. 实 践 中 的 搭 售 在 现 代 社 会 经 济 生 活 中, 搭 售 是 很 普 遍 和 常 见 的 现 象 一 定 程 度 上, 它 已 经 成 为 具 有 一 定 市 场 优 势 和 力 量 的 经 营 者, 从 事 限 制 排 除 限 制 竞 争 行 为 最 直 接 的 形 式 之 一 经 营 者 通 过 捆 绑 销 售 与 畅 销 产 品 有 关 的 其 他 产 品 或 服 务, 削 弱 消 费 者 的 自 主 选 择 权 并 控 制 其 产 品 需 求, 从 反 垄 断 的 角 度 而 言, 这 一 行 为 构 成 对 市 场 竞 争 的 限 制 而 为 了 有 效 实 施 搭 售, 经 营 者 往 往 必 须 拥 有 结 卖 品 市 场 上 强 大 的 市 场 份 额, 或 其 他 市 场 力 量 利 用 这 些 市 场 力 量, 经 营 者 强 制 消 费 者 购 买 被 搭 售 产 品 以 减 少 了 市 场 竞 争, 并 逐 步 获 取 在 被 搭 售 品 市 场 占 据 主 动 地 位 对 于 上 述 搭 售 行 为, 传 统 观 念 认 为 其 本 身 就 是 违 法 的, 带 有 明 显 的 限 制 竞 争 性 质 但 随 着 理 论 上 的 逐 步 发 展 完 善, 现 代 理 论 不 再 单 纯 地 直 接 认 定 直 接 违 法 性, 和 反 竞 争 性, 因 为 在 实 践 中, 某 些 产 品 搭 售 确 实 能 够 产 生 效 率 或 其 他 益 处 因 此, 逐 渐 地, 经 济 学 家 开 始 对 不 同 形 式 的 产 品 搭 售 行 为, 采 取 了 区 别 对 待 及 相 对 宽 松 的 评 价 方 式 这 在 软 件 领 域 表 现 得 最 为 明 显 ( 二 ) 搭 售 行 为 违 法 性 的 构 成 要 件 和 认 定 标 准 分 析 1. 整 体 分 析 第 一, 搭 售 的 有 益 面 首 先, 经 营 者 将 具 有 一 定 关 联 的 商 品 一 并 销 售, 从 其 自 身 效 益 而 言, 可 相 对 减 少 成 本, 增 加 生 产 配 置 效 率, 同 时 为 有 需 求 的 消 费 者 提 供 某 种 便 利 11

15 其 次, 某 种 情 形 下, 新 产 品 以 搭 售 形 式 进 入 市 场, 可 迅 速 扩 大 产 品 影 响, 大 大 提 高 产 品 营 销 效 率 对 于 优 质 且 符 合 消 费 者 需 求 的 产 品 而 言, 搭 售 并 不 会 损 害 市 场 再 次, 搭 售 在 特 定 情 形 下 可 保 证 产 品 质 量, 当 然, 这 是 就 诚 信 经 营 者 而 言 的 例 如, 某 产 品 生 产 者 为 保 证 自 身 的 产 品 质 量 及 商 誉, 往 往 在 销 售 中 附 加 售 后 保 养 和 零 件 使 用 方 面 的 搭 售 合 同, 以 减 少 销 售 商 为 了 获 取 更 多 利 润 而 使 用 劣 质 零 件 和 低 级 服 务 此 时 的 搭 售 有 效 防 止 了 伪 劣 产 品 与 诚 信 经 营 者 产 品 的 混 同, 保 证 质 量 的 同 时 增 益 了 经 营 者 信 誉 第 二, 搭 售 具 有 垄 断 性 不 可 否 认, 传 统 意 义 上 的 搭 售 违 反 了 公 平 交 易 原 则, 限 制 了 其 他 经 营 者 的 经 营 自 由 和 购 买 者 的 交 易 自 由, 是 一 种 反 竞 争 行 为, 具 有 违 法 性 产 品 经 营 者 强 迫 消 费 者 购 买 从 性 质 上 或 交 易 习 惯 上 均 与 合 同 无 关 的 产 品 或 服 务 的 行 为, 某 种 程 度 上 违 背 了 消 费 者 的 意 愿, 显 然 是 一 种 纵 向 的 非 价 格 限 制 协 议 产 品 经 营 者 的 意 图 是 显 而 易 见 的, 利 用 其 市 场 优 势 地 位 实 施 搭 售, 将 市 场 拓 宽 至 搭 卖 品 市 场 上, 从 而 获 取 高 额 垄 断 利 益 同 时, 产 品 经 营 者 的 搭 售 行 为 严 重 损 害 了 消 费 者 的 交 易 自 由 使 得 消 费 者 在 无 权 选 择 的 情 形 下, 被 迫 选 购 其 搭 卖 品 更 为 严 重 的 是, 搭 售 可 导 致 价 格 歧 视, 损 害 消 费 者 利 益 经 营 者 通 过 搭 售 可 轻 而 易 举 地 测 知 消 费 者 的 保 留 价 格, 进 而 对 保 留 价 格 高 的 消 费 者 使 用 较 高 的 价 格, 对 保 留 价 格 较 低 的 使 用 者 使 用 较 低 的 价 格, 属 于 明 显 的 价 格 歧 视 行 为 通 过 正 反 两 方 面 分 析 可 以 看 出, 搭 售 并 不 是 必 然 的 限 制 竞 争 损 害 消 费 者 的 利 益, 因 而 不 存 在 法 律 上 的 当 然 可 责 性 在 分 析 批 判 其 垄 断 性 后 果 时, 应 对 其 进 行 科 学 的 规 制, 以 趋 利 避 害 2. 搭 售 违 法 性 的 认 定 标 准 2.1 独 立 商 品 独 立 商 品 的 判 断 是 认 定 搭 售 成 立 与 否 的 前 提 也 即 搭 售 成 立 的 先 决 条 件 是, 搭 售 商 品 与 被 搭 售 商 品 之 间 必 须 是 性 质 上 相 互 独 立 的 不 同 的 商 品 独 立 产 品 的 要 求 在 搭 售 理 论 上 又 被 称 为 单 一 产 品 问 题 单 一 产 品 问 题 就 是 判 断 销 售 者 所 出 售 的 产 品 是 一 个, 还 是 两 个 或 两 个 以 上 产 品 的 结 合 依 据 美 国 司 法 12

16 部 垂 直 交 易 限 制 指 南 的 规 定, 仅 在 结 卖 品 与 搭 卖 品 作 分 别 不 同 的 使 用 时, 才 被 认 为 搭 卖 品 为 单 个 产 品 而 且 在 两 种 不 同 产 品 的 共 同 包 装 及 交 易 有 实 质 性 经 济 效 益 时, 该 两 种 产 品 才 被 视 为 非 独 立 产 品 由 此, 可 从 比 较 产 品 的 功 能 关 系 和 综 合 利 益 角 度 加 以 认 定 具 体 而 言, 就 产 品 功 能 来 看, 两 个 产 品 必 须 搭 配 使 用 才 能 实 现 其 实 际 功 能 的, 则 应 认 定 为 非 独 立 产 品 从 产 品 成 本 消 耗 上 看, 搭 售 是 否 能 降 低 成 本, 是 否 对 交 易 双 方 均 有 益 处, 若 益 处 大 于 对 交 易 对 象 交 易 自 由 的 限 制, 则 可 成 为 搭 售 行 为 的 正 当 理 由 当 然, 此 时 两 种 因 素 同 时 具 备 为 最 佳 也 正 因 此, 竞 争 性 的 市 场 一 般 是 有 效 率 的 : 在 竞 争 性 条 件 下, 将 若 干 产 品 捆 绑 在 一 起 销 售 的 成 本 更 低, 则 竞 争 会 迫 使 它 们 捆 绑 在 一 起 销 售 2.2 市 场 优 势 地 位 一 般 认 为, 所 谓 市 场 支 配 地 位, 即 是 指 企 业 在 相 关 市 场 上 具 有 的 使 其 不 考 虑 其 他 因 素 而 采 取 独 立 行 动, 并 足 以 影 响 市 场 有 效 竞 争 的 能 力 美 国 司 法 部 并 购 指 南 将 市 场 力 量 界 定 为 : 一 个 或 多 个 公 司 将 价 格 在 一 个 显 著 的 时 间 段 里 维 持 在 竞 争 水 平 之 上 的 能 力 因 此, 一 旦 企 业 具 有 了 市 场 支 配 地 位, 基 本 可 实 现 在 市 场 上 不 受 限 制 地 展 开 经 营 活 动 占 据 市 场 优 势 地 位 的 主 体 可 划 分 为 两 类 : 一 是 绝 对 性 优 势 地 位 的 具 有 市 场 支 配 地 位 主 体, 它 们 占 了 搭 售 行 为 实 施 主 体 的 大 部 分, 依 照 反 垄 断 法 等 相 关 认 定 方 法, 认 定 其 具 备 市 场 支 配 地 位 并 存 在 违 法 搭 售 行 为, 当 然 地 应 受 到 反 垄 断 法 律 的 规 制 二 是 相 对 性 优 势 的 具 有 或 者 某 种 程 度 上 具 有 优 势 地 位 的 经 营 者, 在 特 定 情 形 下 他 们 也 存 在 违 法 搭 售 实 施 的 可 能 性 2.3 对 于 市 场 竞 争 的 影 响 判 断 违 法 性 的 一 个 重 要 因 素, 是 搭 售 必 须 对 市 场 竞 争 造 成 了 损 害 具 体 而 言 就 是 剥 夺 消 费 者 自 由 选 择 权, 排 挤 竞 争 对 手, 以 及 阻 止 市 场 进 入 在 具 体 认 定 方 式 上, 并 非 都 以 产 生 实 质 性 的 限 制 竞 争 后 果 为 条 件, 在 某 些 情 况 下 只 要 搭 售 行 为 具 备 产 生 限 制 市 场 竞 争 的 可 能 性 或 造 成 一 定 程 度 的 威 胁 性 即 可 对 于 限 制 竞 争 行 为 违 法 性 的 程 度 高 低, 则 需 要 个 案 综 合 分 析 从 市 场 整 体 效 果 来 看, 搭 售 必 须 是 危 害 或 者 可 能 危 害 竞 争 秩 序 才 视 为 具 有 违 法 性 不 仅 可 直 接 推 定 具 有 市 场 垄 断 地 位 的 经 营 者 搭 售 非 必 需 产 品 违 法, 而 且 对 13

17 于 非 垄 断 主 体 的 恶 意 搭 售 行 为, 如 果 产 生 或 可 能 产 生 实 质 性 损 害 市 场 竞 争 的 效 果, 也 应 当 认 定 为 违 法 2.4 对 于 市 场 效 率 的 影 响 可 以 说, 在 现 代 经 济 条 件 下, 搭 售 并 非 是 完 全 地 限 制 竞 争, 而 是 具 备 特 定 情 形 下 的 合 理 性 因 为 存 在 某 些 情 形, 个 别 的 单 独 销 售 是 过 高 消 耗 成 本 的, 而 搭 售 是 有 效 节 约 成 本 及 效 率 的 策 略 另 外, 搭 售 主 体 常 常 用 到 的 抗 辩 理 由 是 搭 售 可 保 证 产 品 质 量 不 可 否 认, 诚 信 经 营 者 为 保 证 自 身 核 心 产 品 及 附 属 产 品 的 优 质, 往 往 会 要 求 消 费 者 签 订 搭 售 合 同, 按 照 一 般 理 解, 这 种 搭 售 只 要 没 有 恶 意 的 欺 骗 意 图, 应 当 被 认 为 具 有 特 定 的 合 理 性 此 外, 搭 售 还 能 降 低 产 品 的 销 售 风 险 分 担 新 产 品 新 市 场 的 风 险 等 这 些 都 是 搭 售 在 现 代 经 济 条 件 下 产 生 的 积 极 效 应, 不 宜 被 忽 视 ( 三 ) 搭 售 行 为 违 法 行 为 的 适 用 原 则 本 身 违 法 原 则 与 合 理 性 原 则 是 反 垄 断 法 中 的 两 个 重 要 原 则, 也 是 目 前 世 界 范 围 内 大 多 数 国 家 所 认 可 的 反 垄 断 法 普 遍 适 用 的 基 本 原 则 而 总 结 美 国 多 年 来 相 关 的 反 垄 断 法 判 例, 不 难 发 现, 本 身 违 法 原 则 与 合 理 性 原 则 并 不 具 备 反 垄 断 法 基 本 原 则 甚 至 一 般 原 则 的 属 性, 因 为 它 们 长 期 以 来 只 分 别 适 用 于 部 分 而 非 全 部 涉 嫌 垄 断 的 案 件 本 身 违 法 可 归 于 法 律 判 断 规 则 的 范 畴, 而 合 理 性 原 则 不 属 于 法 律 判 断 规 则, 而 是 一 种 综 合 分 析 的 认 定 模 式 1. 本 身 违 法 原 则 搭 售 协 议 中 的 本 身 违 法 原 则 最 初 是 在 International Salt 案 中 确 定 的, 后 来 在 Northern Pacific Railway Co. 案 中 再 次 被 重 申 在 美 国 依 据 本 身 违 法 原 则 判 定 搭 售 行 为 主 要 考 虑 以 下 几 项 要 件 :1 经 营 者 在 搭 售 产 品 市 场 上 具 有 垄 断 性 的 控 制 性 的 或 充 分 经 济 实 力 的 市 场 地 位 ;2 基 于 可 分 产 品 和 强 迫 购 买 进 行 搭 售 ;3 在 被 搭 售 品 市 场 上 存 在 大 量 的 交 易 量 ;4 明 显 地 影 响 到 市 场 竞 争 搭 售 行 为 只 要 具 备 上 述 要 件 就 违 反 了 谢 尔 曼 法 第 1 条 依 据 本 身 违 法 原 则, 法 院 把 一 些 经 济 形 式 或 市 场 力 量 作 为 构 成 有 害 搭 售 行 为 的 必 需 要 件 14

18 本 身 违 法 原 则 也 有 其 缺 陷 一 方 面, 并 非 所 有 的 搭 售 行 为 都 会 损 害 竞 争, 在 某 些 情 况 下, 企 业 搭 售 是 因 为 产 品 搭 售 可 使 产 品 较 有 效 率, 并 减 少 成 本 而 法 院 运 用 本 身 违 法 原 则 并 不 会 考 虑 该 搭 售 行 为 对 于 市 场 竞 争 究 竟 是 利 大 于 弊 还 是 弊 大 于 利, 这 是 一 种 非 常 危 险 的 行 为 2. 合 理 性 原 则 合 理 性 原 则 是 指 对 行 为 是 否 限 制 竞 争 需 通 过 目 的 与 效 果 的 综 合 分 析 方 法, 对 行 为 的 性 质 和 所 产 生 的 效 果 进 行 整 体 衡 量, 来 确 定 限 制 市 场 竞 争 还 是 促 进 市 场 效 率 在 该 原 则 下, 法 院 不 会 因 为 禁 止 行 为 的 发 生 就 认 定 其 违 法, 而 是 分 析 评 价 相 关 因 素, 只 有 在 限 制 竞 争 的 因 素 大 于 有 益 市 场 的 因 素 时, 才 认 定 该 行 为 需 要 法 律 予 以 规 制 合 理 性 原 则 是 一 种 客 观 的 认 定, 因 此 适 用 合 理 性 原 则 的 重 点 是 限 制 竞 争 行 为 对 于 竞 争 秩 序 的 影 响 通 常, 法 院 对 于 竞 争 的 影 响 的 衡 量 采 用 几 个 标 准 :1 该 行 为 造 成 的 损 害 是 来 自 于 被 告 的 行 为 ;2 对 于 原 告 的 请 求 必 须 有 正 当 的 理 由 或 有 益 的 目 的 ;3 如 果 被 告 的 行 为 有 合 理 的 目 的, 那 么 原 告 对 于 要 求 减 少 限 制 的 行 为, 就 必 须 是 要 有 提 高 该 正 当 或 有 益 之 目 的 的 意 义 若 被 告 的 行 为 具 有 合 理 目 的 及 正 当 理 由, 且 对 竞 争 影 响 不 大 或 仅 有 小 量 影 响, 那 么 在 合 理 性 原 则 下, 该 行 为 就 可 能 不 被 认 定 违 法 ; 同 时, 在 该 原 则 下, 即 使 不 具 备 市 场 力 量, 仍 可 被 视 为 违 法 的 搭 售 行 为 合 理 性 原 则 的 缺 陷 也 是 显 而 易 见 的 第 一, 不 确 定 性 和 没 有 预 见 性 合 理 性 原 则 的 适 用 使 市 场 经 营 者 面 对 更 多 的 不 确 定 性, 对 自 身 行 为 结 果 很 难 预 见 合 法 与 否 第 二, 增 大 了 司 法 认 定 难 度 由 于 需 要 对 案 件 所 涉 竞 争 行 为 的 多 方 面 因 素 进 行 综 合 性 整 体 性 认 定, 无 疑 增 大 了 司 法 认 定 难 度, 甚 至 可 能 出 现 错 误 适 用 合 理 性 原 则 的 情 形 第 三, 使 得 审 判 过 程 变 得 复 杂 合 理 性 原 则 要 求 法 官 进 行 复 杂 的 经 济 讨 论, 不 易 形 成 统 一 的 合 理 判 断, 做 出 一 致 性 判 决 也 很 难 形 成 权 威 的 司 法 审 判 标 准, 供 经 营 者 参 照 在 合 理 性 原 则 下, 法 院 采 取 的 并 不 是 针 对 不 同 案 件 给 与 不 同 处 置 的 标 准, 而 是 在 一 体 适 用 的 基 础 上 糅 合 许 多 考 量 因 素 但 是 法 院 从 来 就 未 对 相 关 因 素 加 以 量 15

19 化 适 用, 也 未 列 举 出 不 合 理 限 制 竞 争 的 决 定 性 因 素 这 也 增 大 了 合 理 性 原 则 的 实 践 适 用 难 度 五 国 内 相 关 法 律 法 规 目 前 在 我 国 竞 争 法 体 系 下, 一 般 性 规 制 搭 售 行 为 的 相 关 规 定 主 要 见 于 反 垄 断 法 消 费 者 权 益 保 护 法 和 反 不 正 当 竞 争 法 工 商 行 政 管 理 机 关 禁 止 滥 用 市 场 支 配 地 位 行 为 的 规 定 之 中, 对 于 互 联 网 领 域 的 搭 售 等 不 正 当 竞 争 行 为 的 规 制, 主 要 是 工 业 和 信 息 化 部 出 台 的 一 些 办 法 和 规 定 : ( 一 ) 反 垄 断 法 反 垄 断 法 第 17 条 : 禁 止 具 有 市 场 支 配 地 位 的 经 营 者 从 事 下 列 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 行 为 : ( 五 ) 没 有 正 当 理 由 搭 售 商 品, 或 者 在 交 易 时 附 加 其 他 不 合 理 的 交 易 条 件 ;, 本 法 所 称 的 市 场 支 配 地 位, 是 指 经 营 者 在 相 关 市 场 内 具 有 控 制 商 品 价 格 数 量 或 者 其 他 交 易 条 件, 或 者 能 够 阻 碍 影 响 其 他 经 营 者 进 入 相 关 市 场 的 能 力 的 市 场 地 位 该 条 规 定 了 搭 售 需 要 以 行 为 主 体 具 有 市 场 支 配 地 位 为 前 提, 并 对 市 场 支 配 地 位 作 出 了 清 晰 的 界 定, 但 是 对 违 法 搭 售 行 为 的 豁 免 条 件 正 当 理 由 只 是 做 了 原 则 性 的 规 定, 没 有 进 行 细 化 ( 二 ) 反 不 正 当 竞 争 法 反 不 正 当 竞 争 法 第 12 条 规 定 : 经 营 者 销 售 商 品, 不 得 违 背 购 买 者 的 意 愿 搭 售 商 品 或 者 附 加 其 他 不 合 理 的 条 件, 与 反 垄 断 法 不 同 的 是, 反 不 正 当 竞 争 法 的 这 条 规 定 没 有 对 搭 售 规 定 行 为 主 体 具 有 市 场 支 配 地 位 这 一 前 提, 因 而 在 实 践 中 就 难 以 操 作 或 者 容 易 出 现 不 合 理 的 情 况 关 于 此 条 款, 权 威 部 门 是 这 样 解 释 的 : 反 不 正 当 竞 争 法 所 称 搭 售 以 及 附 加 其 他 不 合 理 交 易 条 件 案 件, 指 的 是 经 营 者 利 用 其 在 经 济 和 技 术 等 方 面 的 优 势 地 位, 在 销 售 某 种 产 品 时 强 迫 交 易 相 对 人 购 买 其 不 需 要 不 愿 购 买 的 商 品, 或 者 接 受 其 他 不 合 理 的 条 件 这 种 行 为 违 反 了 公 平 销 售 原 则, 妨 碍 了 市 场 的 竞 争 自 由, 也 影 16

20 响 了 交 易 相 对 人 自 由 选 购 商 品 的 经 营 活 动, 还 会 导 致 使 竞 争 对 手 的 交 易 机 会 相 对 减 少 的 后 果, 因 而 具 有 明 显 的 反 竞 争 性 质 从 反 不 正 当 竞 争 法 第 12 条 内 容 及 权 威 部 门 的 解 释 来 看, 违 法 搭 售 本 身 需 要 以 违 背 购 买 者 的 意 愿 为 构 成 要 件 而 且, 之 所 以 能 够 使 购 买 者 违 背 意 愿 无 从 选 择, 必 然 是 销 售 者 具 有 经 济 上 或 者 技 术 上 的 优 势 对 比 互 联 网 软 件 的 搭 售 营 销 来 看, 违 背 用 户 意 愿 强 行 搭 售 安 装 与 违 背 购 买 者 的 意 愿 为 同 一 涵 义 此 外 除 了 明 确 提 到 搭 售 的 第 12 条 以 外, 还 有 第 6 条 公 用 企 业 或 者 其 他 依 法 具 有 独 占 地 位 的 经 营 者, 不 得 限 定 他 人 购 买 其 指 定 的 经 营 者 的 商 品, 以 排 挤 其 他 经 营 者 的 公 平 竞 争 以 及 第 7 条 第 1 款 政 府 及 其 所 属 部 门 不 得 滥 用 行 政 权 力, 限 定 他 人 购 买 其 指 定 的 经 营 者 的 商 品, 限 制 其 他 经 营 者 正 当 的 经 营 活 动 可 以 作 为 对 搭 售 适 用 的 条 款, 但 他 们 都 限 定 在 公 用 企 业 和 行 政 垄 断 上, 范 围 很 窄, 与 我 国 互 联 网 的 具 体 竞 争 环 境 有 出 入 ( 三 ) 消 费 者 权 益 保 护 法 我 国 消 费 者 权 益 保 护 法 第 9 条 规 定 : 消 费 者 享 有 自 主 选 择 商 品 或 者 服 务 的 权 利 消 费 者 有 权 自 主 选 择 提 供 商 品 或 者 服 务 的 经 营 者 自 主 选 择 商 品 品 种 或 者 服 务 的 方 式, 自 主 决 定 购 买 或 者 不 购 买 任 何 一 种 商 品 接 受 或 者 不 接 受 任 何 一 种 服 务 消 费 者 在 自 主 选 择 商 品 或 者 接 受 服 务 时, 有 权 进 行 比 较 鉴 别 和 挑 选, 以 此 来 保 护 自 己 的 合 法 权 益 从 消 费 者 权 益 保 护 法 第 9 条 的 规 定 来 看, 该 法 更 注 重 于 保 护 消 费 者 的 自 主 交 易 权, 与 软 件 用 户 自 主 选 择 安 装 的 权 利 具 有 内 在 一 致 性, 亦 可 参 照 适 用 ( 四 ) 工 业 和 信 息 化 部 关 于 电 信 服 务 质 量 的 通 告 (2012 年 第 4 号 ) 四 经 营 及 消 费 提 示 ( 一 ) 经 营 提 示 电 信 企 业 在 发 展 业 务 过 程 中, 应 规 范 宣 传 营 销 服 务 等 各 环 节, 不 得 强 行 捆 绑 搭 售 或 以 任 何 方 式 限 定 用 户 使 用 其 指 定 的 业 务 在 提 供 多 项 业 务 组 合 产 品 的 同 时, 应 同 时 提 供 每 一 种 业 务 的 单 项 产 品, 供 用 户 自 主 选 择 17

21 工 信 部 的 这 一 通 告, 虽 是 针 对 电 信 行 业 的 业 务 搭 售, 但 与 互 联 网 软 件 搭 售 安 装 具 有 一 致 性, 经 营 者 不 得 绑 架 用 户 的 选 择 权, 应 提 供 充 分 的 信 息 介 绍, 留 给 用 户 足 够 的 选 择 空 间 ( 五 ) 规 范 互 联 网 信 息 服 务 市 场 秩 序 若 干 规 定 工 信 部 于 2011 年 12 月 发 布 规 范 互 联 网 信 息 服 务 市 场 秩 序 若 干 规 定, 其 中 第 九 条 规 定, 互 联 网 信 息 服 务 终 端 软 件 捆 绑 其 他 软 件 的, 应 当 以 显 著 的 方 式 提 示 用 户, 由 用 户 主 动 选 择 是 否 安 装 或 者 使 用, 并 提 供 独 立 的 卸 载 或 者 关 闭 方 式, 不 得 附 加 不 合 理 条 件 这 是 我 国 规 制 互 联 网 软 件 捆 绑 行 为 较 为 明 确 具 体 的 规 定, 其 并 未 禁 止 软 件 捆 绑 行 为 只 明 确 要 求 软 件 提 供 者 必 须 以 显 著 方 式 提 示 用 户, 由 用 户 自 行 选 择 是 否 安 装, 并 提 供 独 立 卸 载 方 式, 不 得 捆 绑 或 者 强 制 安 装 隐 性 安 装 ( 六 ) 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 令 第 54 号 工 商 行 政 管 理 机 关 禁 止 滥 用 市 场 支 配 地 位 行 为 的 规 定 第 六 条 禁 止 具 有 市 场 支 配 地 位 的 经 营 者 没 有 正 当 理 由 搭 售 商 品, 或 者 在 交 易 时 附 加 其 他 不 合 理 的 交 易 条 件 : ( 一 ) 违 背 交 易 惯 例 消 费 习 惯 等 或 者 无 视 商 品 的 功 能, 将 不 同 商 品 强 制 捆 绑 销 售 或 者 组 合 销 售 ; ( 二 ) 对 合 同 期 限 支 付 方 式 商 品 的 运 输 及 交 付 方 式 或 者 服 务 的 提 供 方 式 等 附 加 不 合 理 的 限 制 ; ( 三 ) 对 商 品 的 销 售 地 域 销 售 对 象 售 后 服 务 等 附 加 不 合 理 的 限 制 ; ( 四 ) 附 加 与 交 易 标 的 无 关 的 交 易 条 件 18

22 六 国 外 相 关 法 律 法 规 及 司 法 实 践 ( 一 ) 相 关 立 法 1. 欧 盟 法 律 法 规 依 据 建 立 欧 洲 共 同 体 条 约 ( 修 订 版 )( 简 称 ECT) 第 82 条 的 规 定 : 在 欧 共 体 市 场 中, 如 果 具 有 支 配 地 位 的 或 者 占 有 很 大 市 场 份 额 的 企 业 滥 用 其 市 场 地 位, 影 响 成 员 国 之 间 的 贸 易, 这 些 行 为 将 会 因 为 与 共 同 体 市 场 不 相 协 调 而 被 禁 止 值 得 注 意 的 滥 用 市 场 地 位 的 行 为 包 括 以 下 几 种 : (a) 直 接 或 者 间 接 的 制 定 购 买 销 售 价 格 或 者 其 他 不 公 平 的 交 易 条 件 ; (b) 以 损 害 消 费 者 利 益 为 目 的 限 制 生 产 市 场 或 者 技 术 发 展 ; (c) 在 进 行 相 同 的 交 易 时, 对 其 他 交 易 主 体 设 置 不 同 的 交 易 条 件, 致 使 该 交 易 主 体 处 于 竞 争 劣 势 ; (d) 在 订 立 合 同 的 时 候 对 其 他 交 易 主 体 设 置 附 加 义 务, 而 这 些 义 务 从 其 本 质 或 者 商 业 用 途 来 看, 与 合 同 的 目 的 没 有 任 何 联 系 欧 盟 竞 争 法 对 搭 售 问 题 的 规 定 重 在 控 制 具 有 垄 断 地 位 经 营 者 的 单 方 面 行 为 将 经 营 者 利 用 其 市 场 优 势 地 位 作 为 认 定 搭 售 成 立 的 先 决 条 件, 同 时 也 关 注 搭 售 可 能 造 成 的 对 于 其 他 产 品 市 场 进 入 阻 碍 的 程 度 问 题 2. 美 国 法 律 法 规 美 国 反 托 拉 斯 法 对 搭 售 行 为 的 法 律 规 制 主 要 体 现 在 谢 尔 曼 法 (Sherman Act) 第 1 2 条, 联 邦 贸 易 委 员 会 法 (Federal Trade Commission Act) 第 5 条 克 莱 顿 法 第 3 条,1995 年 全 国 检 察 总 长 协 会 垂 直 交 易 限 制 指 导 原 则 谢 尔 曼 法 第 1 条 规 定 任 何 契 约, 以 托 拉 斯 形 式 和 其 它 形 式 的 联 合 共 谋, 用 来 限 制 洲 际 间 或 与 外 国 之 间 的 贸 易 或 商 业, 是 非 法 的, 任 何 人 签 订 上 述 契 约 或 从 事 上 述 联 合 或 共 谋, 是 严 重 犯 罪 如 果 参 与 人 是 公 司, 将 处 以 不 超 过 100 万 美 元 的 罚 款 如 果 参 与 人 是 个 人, 将 处 以 10 万 美 元 以 下 的 罚 款, 或 三 年 以 下 监 禁, 或 由 法 院 酌 情 并 用 两 种 处 罚, 法 院 对 非 法 搭 售 的 认 定 主 要 集 中 在 搭 售 厂 商 的 市 场 力 量 方 面, 主 要 标 准 为 企 业 的 经 济 力 量 标 准 该 标 准 的 要 件 为 :(1) 搭 售 合 同 中 的 结 卖 品 与 搭 卖 品 是 可 分 的 ;(2) 搭 售 厂 商 在 结 搭 卖 品 市 场 上 的 优 势 19

23 地 位 足 以 对 搭 卖 品 市 场 的 竞 争 产 生 限 制 ;(3) 搭 售 行 为 对 搭 卖 品 市 场 的 交 易 量 产 生 了 严 重 影 响 ;(4) 搭 售 行 为 实 施 者 因 搭 售 行 为 中 获 得 了 实 际 利 益 ;(5) 有 强 迫 买 受 人 购 买 搭 卖 品 的 事 实 克 莱 顿 法 第 3 条 规 定 : 商 人 在 商 业 过 程 中, 不 管 商 品 是 否 授 予 专 利, 商 品 是 为 了 在 美 国 内 准 州 内 哥 伦 比 亚 区 及 美 国 司 法 管 辖 权 下 的 属 地 及 其 他 地 域 内 使 用 消 费 或 零 售 出 租 或 签 订 销 售 合 同, 是 以 承 租 人 买 者 不 是 用 其 竞 争 者 的 商 品 作 为 条 件, 予 以 固 定 价 格, 给 予 回 扣 折 扣, 如 果 该 行 为 实 质 上 减 少 了 竞 争 或 旨 在 形 成 商 业 垄 断, 是 非 法 的 但 其 适 用 范 围 仅 仅 是 商 品 对 商 品 的 搭 售 在 美 国 司 法 实 务 中, 联 邦 贸 易 委 员 会 法 第 5 条 扮 演 兜 底 条 款 的 角 色, 是 所 有 竞 争 法 的 概 括 条 款 补 充 条 款 并 且 最 高 法 院 认 为, 联 邦 贸 易 委 员 会 实 施 的 处 分 行 为 无 需 证 明 争 议 行 为 有 降 低 竞 争 程 度 的 可 能, 因 此, 可 在 限 制 交 易 行 为 的 开 始 阶 段 就 予 以 禁 止 1995 年 全 国 检 察 总 长 协 会 垂 直 交 易 限 制 指 导 原 则 对 搭 售 行 为 的 分 析, 区 分 为 本 身 违 法 和 合 理 性 原 则 两 种 方 式 进 行, 该 指 导 原 则 认 为 具 备 以 下 要 件 的 搭 售 行 为 是 本 身 违 法 的 :(1) 搭 售 产 品 和 被 搭 售 产 品 是 两 个 可 分 的 产 品 ;(2) 搭 售 消 除 了 商 业 上 实 质 的 数 量 或 竞 争 上 有 实 质 性 或 潜 在 的 冲 突 性 ;(3) 厂 商 对 于 搭 售 产 品 有 足 够 的 市 场 力 量 足 以 可 能 迫 使 竞 争 减 少 当 厂 商 并 无 足 够 市 场 力 量 迫 使 消 费 者 购 买 被 搭 售 品 是, 便 以 合 理 性 原 则 来 分 析 搭 售 行 为 是 否 构 成 不 合 理 的 交 易 限 制 3. 德 国 法 律 法 规 现 行 德 国 反 对 限 制 竞 争 法 对 搭 售 行 为 的 规 制 主 要 是 第 条 其 中 第 14 条 是 针 对 的 垂 直 价 格 限 制 行 为, 主 要 是 转 售 价 格 的 维 持, 第 16 条 属 于 搭 售 行 为 的 一 般 规 定, 条 文 并 未 明 确 行 为 人 须 具 备 何 种 市 场 地 位, 如 果 企 业 具 备 市 场 控 制 地 位, 则 可 依 第 19 条 第 20 条 规 定 处 理 其 中 第 16 条 与 欧 共 体 条 约 第 81 条 第 (1) 项 第 e 款 和 第 82 条 (d) 在 内 容 上 几 乎 相 同 4. 日 本 法 律 法 规 日 本 禁 止 私 人 垄 断 及 确 保 公 正 交 易 法 对 搭 售 行 为 的 规 范 体 现 在 第 2 条 第 9 款 第 3 项 : 本 法 所 称 不 公 的 交 易 方 法, 是 指 符 合 下 列 规 定 之 一, 可 能 妨 害 公 平 竞 争, 且 由 公 正 交 易 委 员 会 认 定 的 行 为 第 三 以 引 诱 强 制 的 不 正 20

24 当 方 式, 使 竞 争 方 的 顾 客 与 自 己 进 行 交 易 的 ; 第 四 以 不 正 当 地 限 制 对 方 事 业 活 动 为 条 件, 而 进 行 交 易 的 ; 第 五 不 正 当 地 利 用 自 己 的 交 易 地 位, 而 与 对 方 进 行 交 易 的 ; 这 些 都 可 能 与 搭 售 有 关 第 20 条 规 定 : 发 生 违 反 前 条 规 定 的 行 为 时, 公 证 交 易 委 员 会 有 权 依 照 第 八 章 第 二 节 ( 程 序 ) 规 定 的 程 序 责 令 采 取 停 止 该 行 为 删 除 合 同 条 款 以 及 其 它 的 排 斥 该 行 为 所 必 要 的 措 施 1982 年 公 正 交 易 委 员 会 发 布 的 不 公 正 交 易 方 法 第 10 条 规 定 : 在 向 相 对 方 供 给 商 品 或 劳 务 的 同 时, 强 制 相 对 方 从 自 己 或 自 己 指 定 的 事 业 人 购 入 其 他 商 品 或 劳 务, 或 者 同 自 己 或 自 己 指 定 的 事 业 人 进 行 其 他 交 易 的 从 对 法 律 条 文 看, 搭 售 行 为 受 到 规 制 是 因 为 可 能 妨 害 公 平 竞 争, 所 谓 妨 害 公 平 竞 争 就 意 味 着 可 能 存 在 阻 碍 竞 争 竞 争 手 段 的 不 公 正 性 侵 害 了 竞 争 基 础 的 状 态 为 维 护 公 平 竞 争 秩 序, 所 以 立 法 予 以 规 制 但 是 日 本 禁 止 垄 断 法 并 不 是 一 概 认 定 搭 售 违 法, 当 经 营 者 提 出 合 理 抗 辩 如 技 术 上 的 正 当 理 由 确 保 产 品 安 全 性 品 质 管 理 及 善 意 保 护 等, 并 提 出 不 实 行 搭 售 则 无 法 满 足 这 些 正 当 事 由, 则 法 律 对 其 予 以 豁 免 可 以 说 经 营 者 承 担 比 较 重 的 举 证 责 任 同 时 法 律 规 定 了 具 体 的 不 公 正 交 易 方 法 需 要 由 公 正 交 易 委 员 会 来 认 定, 使 得 法 律 的 适 用 变 得 更 加 灵 活 ( 二 ) 司 法 实 践 典 型 案 例 1. 美 国 政 府 诉 微 软 案 windows 操 作 系 统 搭 售 IE 浏 览 器 本 案 的 争 议 焦 点 在 于, 微 软 公 司 将 IE 浏 览 器 与 视 窗 操 作 系 统 进 行 搭 售 销 售 的 行 为 是 否 构 成 反 托 拉 斯 法 上 的 搭 售 行 为 美 国 司 法 部 认 为 微 软 公 司 利 用 其 在 电 脑 视 窗 操 作 系 统 市 场 上 的 垄 断 地 位, 在 销 售 其 开 发 的 Windows 操 作 系 统 时 搭 售 浏 览 器 的 行 为 是 对 市 场 竞 争 者 的 排 挤, 破 坏 了 公 平 竞 争 秩 序 法 院 也 认 定 视 窗 操 作 系 统 与 浏 览 器 是 两 个 可 分 的 独 立 的 产 品, 微 软 非 法 利 用 其 在 操 作 系 统 市 场 上 的 垄 断 力 量 搭 配 销 售 另 外 一 个 独 立 的 产 品 浏 览 器, 从 而 达 到 排 挤 竞 争 对 手 维 持 自 身 垄 断 地 位 的 目 的, 因 而 是 一 种 违 反 谢 尔 曼 法 的 搭 售 行 为 21

25 2000 年, 微 软 被 判 违 反 谢 尔 曼 法 杰 克 逊 法 官 作 出 裁 决, 要 求 微 软 必 须 拆 分 为 两 个 公 司, 一 家 经 营 windows 个 人 电 脑 操 作 系 统, 另 一 家 经 营 office 等 应 用 软 件 和 包 括 IE 浏 览 器 在 内 的 网 络 业 务 2001 年 6 月, 哥 伦 比 亚 特 区 联 邦 上 诉 法 院 将 该 案 中 的 搭 售 部 分 发 回 重 审, 其 认 为 地 区 法 院 在 该 案 中 适 用 本 身 违 法 原 则 是 不 恰 当 的, 而 应 当 适 用 合 理 性 原 则 进 行 分 析 最 终, 微 软 和 美 国 司 法 部 达 成 妥 协, 该 案 以 和 解 协 议 告 终 ( 该 案 件 具 体 进 展 情 况, 详 见 附 件 1) 2. 欧 盟 委 员 会 诉 微 软 案 2000 年, 欧 盟 委 员 会 开 始 对 微 软 将 Media Player 与 其 windows 操 作 系 统 绑 定 进 行 调 查 2004 年 3 月, 欧 盟 裁 定 微 软 构 成 反 垄 断, 要 求 微 软 提 供 一 套 不 搭 售 Windows Media Player 播 放 器 的 Windows 操 作 系 统, 提 供 竞 争 对 手 的 服 务 器 软 件 如 何 在 Windows 系 统 上 平 滑 运 行 的 详 细 信 息, 并 且 还 要 接 受 一 笔 价 值 6.13 亿 美 元 的 罚 金 对 于 欧 盟 的 判 决 结 果, 微 软 已 向 欧 盟 初 审 法 庭 提 出 暂 缓 执 行 裁 决 的 请 求 1998 年 12 月 10 日, 美 国 太 阳 微 系 统 公 司 (Sun Microsystems) 向 欧 盟 指 控 微 软 在 个 人 电 脑 操 作 系 统 市 场 拥 有 支 配 地 位, 并 且 微 软 拒 不 披 露 工 作 组 服 务 器 (work group server) 操 作 系 统 与 视 窗 操 作 系 统 互 操 作 所 必 需 的 信 息 违 反 欧 洲 经 济 共 同 体 条 约 第 八 十 二 条 2000 年 2 月, 欧 盟 委 员 会 就 微 软 将 视 窗 多 媒 体 播 放 器 与 视 窗 操 作 系 统 进 行 搭 售 的 问 题 展 开 了 自 己 的 调 查 2004 年 3 月 24 日, 欧 盟 委 员 会 发 布 了 彻 底 全 面 的 裁 决, 认 定 微 软 滥 用 了 其 市 场 支 配 地 位, 对 其 处 以 4.97 亿 欧 元 的 罚 款, 命 令 微 软 在 一 百 二 十 天 内 提 供 能 让 竞 争 者 的 工 作 组 服 务 器 操 作 系 统 与 视 窗 操 作 系 统 兼 容 工 作 的 完 整 准 确 信 息 ; 而 且, 微 软 必 须 在 九 十 天 内 提 供 不 带 有 视 窗 多 媒 体 播 放 器 的 视 窗 操 作 系 统 版 本 理 由 在 于 : 根 据 欧 洲 经 济 共 同 体 条 约 第 八 十 二 条 (d) 项 之 规 定, 一 个 企 业 利 用 其 支 配 地 位, 要 求 对 方 当 事 人 接 受 与 合 同 主 题 在 本 质 上 或 商 业 惯 例 上 无 关 联 的 附 加 义 务 作 为 订 立 合 同 的 条 件, 构 成 滥 用 支 配 地 位 该 项 所 定 义 的 滥 用 行 为 适 用 于 搭 售 欧 盟 委 员 会 认 为 通 过 多 媒 体 播 放 器 与 视 窗 的 搭 售, 微 软 将 视 窗 作 为 分 销 渠 道 来 确 保 其 在 多 媒 体 播 放 器 市 场 的 重 要 竞 争 优 势, 这 具 有 反 竞 争 的 性 质, 因 为 搭 售 有 利 于 树 立 22

26 一 个 保 护 微 软 多 媒 体 播 放 器 的 市 场 进 入 障 碍 这 种 障 碍 使 得 竞 争 者 的 产 品 难 以 进 入 市 场, 挫 伤 了 多 媒 体 播 放 器 厂 商 人 力 和 资 金 投 资 的 积 极 性, 减 少 了 来 自 这 些 厂 商 的 有 效 竞 争, 最 终 扰 乱 了 正 常 的 竞 争 程 序 基 于 上 述 理 由, 认 定 微 软 将 多 媒 体 播 放 器 与 视 窗 搭 售 违 反 了 欧 洲 经 济 共 同 体 条 约 第 八 十 二 条 禁 止 滥 用 支 配 地 位 之 规 定 微 软 随 后 提 出 上 诉 2007 年 9 月 17 日, 欧 盟 初 审 法 院 驳 回 微 软 的 上 诉, 维 持 了 欧 盟 委 员 会 的 裁 决 同 年 10 月 22 日, 微 软 决 定 放 弃 向 欧 洲 法 院 上 诉 但 是 这 并 不 标 志 着 欧 盟 委 员 会 长 达 九 年 的 微 软 案 件 尘 埃 落 定 了 由 于 微 软 在 2007 年 10 月 22 日 之 前 仍 然 对 竞 争 者 收 取 高 额 的 兼 容 信 息 许 可 费, 该 委 员 会 认 为 微 软 违 反 裁 决, 遂 于 2008 年 2 月 27 日 决 定 对 微 软 处 以 8.99 亿 欧 元 的 罚 款 微 软 也 因 此 成 为 五 十 年 来 第 一 家 因 为 不 遵 守 欧 盟 委 员 会 反 垄 断 裁 决 而 遭 受 处 罚 的 公 司 2009 年, 微 软 与 欧 盟 就 2008 年 有 关 浏 览 器 选 择 的 调 查 达 成 和 解, 提 出 允 许 用 户 访 问 竞 争 对 手 的 产 品 2012 年, 根 据 微 软 的 上 诉, 欧 盟 第 二 最 高 法 庭 将 2008 年 的 罚 款 从 8.99 亿 欧 元 降 低 至 8.60 亿 欧 元 2013 年 3 月, 欧 盟 以 微 软 在 2011 年 5 月 至 2012 年 7 月 违 背 向 欧 洲 消 费 者 提 供 浏 览 器 选 择 的 承 诺 为 由, 对 微 软 开 出 了 5.61 亿 欧 元 罚 单 2009 年 微 软 为 和 解 欧 盟 发 起 的 反 垄 断 调 查 曾 作 出 这 项 承 诺 ( 微 软 在 欧 盟 遭 遇 的 反 垄 断 调 查 事 项 总 结, 详 见 附 件 2) 2.3. 微 软 两 案 对 比 通 过 对 比 美 国 与 欧 盟 的 不 同 法 律 处 理, 可 以 看 出 相 较 于 美 国, 欧 盟 对 微 软 搭 售 采 取 的 是 一 种 更 为 严 格 的 违 法 性 判 断 原 则 美 国 法 的 规 定 表 明, 搭 售 行 为 的 滥 用 只 有 在 同 时 具 有 排 除 竞 争 对 手 和 损 害 消 费 者 利 益 的 后 果, 且 必 须 对 市 场 竞 争 秩 序 产 生 实 质 性 不 利 影 响 时 才 构 成 本 身 违 法 ; 而 欧 盟 委 员 会 对 于 搭 售 行 为 违 法 的 认 定 要 求 则 较 低, 只 要 求 证 明 损 害 了 竞 争 就 推 断 会 对 对 竞 争 者 和 消 费 者 的 利 益 造 成 损 害, 且 对 损 害 程 度 要 求 也 较 低 某 些 情 形 下, 仅 一 个 竞 争 厂 商 受 影 响 也 可 指 控 成 立 23

27 七 初 步 结 论 和 建 议 ( 一 ) 软 件 捆 绑 销 售 及 其 法 律 规 制 在 中 国 的 现 状 1. 软 件 捆 绑 销 售 在 中 国 的 现 状 正 如 上 文 中 所 述, 软 件 捆 绑 现 象 在 中 国 的 互 联 网 产 业 中 已 是 司 空 见 惯, 软 件 开 发 者 及 经 营 者 通 过 各 种 显 性 隐 性 的 捆 绑 形 式 向 用 户 进 行 渗 透 式 营 销, 以 获 得 用 户 基 础 而 这 种 渗 透 式 营 销 在 很 大 程 度 上 绑 架 了 用 户 的 选 择 权 和 知 情 权, 实 践 中 多 数 用 户 在 并 不 知 晓 的 情 况 下 被 安 装 了 捆 绑 软 件, 影 响 了 计 算 机 性 能 及 效 率 等 从 另 一 方 面 来 看, 这 种 渗 透 式 营 销 也 存 在 利 用 既 有 市 场 地 位 拓 宽 市 场 份 额 阻 断 竞 争 的 嫌 疑, 特 别 是 对 于 互 联 网 行 业 中 占 据 支 配 地 位 的 市 场 经 营 者 来 说, 存 在 更 大 的 违 法 可 能 性 2. 软 件 捆 绑 销 售 法 律 规 制 在 中 国 的 现 状 从 立 法 层 面 上 来 看, 规 制 互 联 网 软 件 捆 绑 行 为 的 主 要 法 律 依 据 为 反 垄 断 法 及 反 不 正 当 竞 争 法 但 是, 很 显 然, 立 法 的 滞 后 性 在 互 联 网 行 业 中 尤 为 突 出, 我 国 尚 未 有 明 确 法 律 规 定 可 清 楚 界 定 捆 绑 行 为 的 合 法 性 及 违 法 性 工 信 部 发 布 的 规 范 互 联 网 信 息 服 务 市 场 秩 序 若 干 规 定 一 定 程 度 上 弥 补 了 立 法 空 白, 对 实 践 具 有 指 导 作 用 但 是, 这 一 规 定 能 否 有 效 规 范 互 联 网 行 业 中 的 捆 绑 乱 象, 有 待 进 一 步 考 察 同 时, 该 规 定 仅 从 实 践 操 作 的 角 度 禁 止 了 某 些 软 件 捆 绑 时 的 不 当 行 为, 并 未 考 量 捆 绑 行 为 的 违 法 性 因 素 及 区 分 不 同 的 捆 绑 行 为 对 于 用 户 使 用 的 影 响 综 上 所 述, 我 国 现 有 的 法 律 规 定 存 在 如 下 问 题 : 首 先, 可 操 作 性 差, 表 现 为 法 律 规 定 相 对 简 单, 相 关 法 律 立 法 司 法 行 政 解 释 细 化 基 本 没 有, 并 且 存 在 着 分 别 立 法 多 头 立 法 的 状 况, 不 便 于 行 政 机 关 司 法 机 关 操 作, 也 不 便 于 企 业 和 民 众 了 解 法 律, 依 法 行 事 其 次, 可 诉 性 差, 很 多 法 律 规 定 并 无 配 套 的 法 律 责 任 规 定 ( 如 反 不 正 当 竞 争 法 ), 因 此 在 司 法 实 践 中 很 难 通 过 这 些 法 律 规 定 来 规 制 该 行 为 最 后, 立 法 空 白 多, 远 远 滞 后 与 市 场 的 发 展, 特 别 是 新 兴 的 互 联 网 软 件 市 场, 相 关 规 定 基 本 没 有 24

28 所 以 相 关 部 门 牵 头 从 立 法 司 法 行 政 各 层 级 制 定 统 一 完 备 操 作 性 强 的 法 律, 是 目 前 的 当 务 之 急 ( 二 ) 软 件 捆 绑 销 售 法 律 规 制 的 判 断 标 准 就 法 律 规 范 而 言, 我 们 认 为, 本 身 违 法 原 则 显 然 已 经 不 能 直 接 应 用 于 搭 售 行 为, 不 仅 由 于 搭 售 所 产 生 的 经 济 效 率 及 特 定 积 极 效 果, 也 因 该 原 则 本 身 的 不 合 理 性 缺 陷 所 致 更 加 合 理 的 法 律 适 用 模 式 应 是 以 合 理 性 原 则 为 核 心, 辅 以 具 体 案 件 中 的 多 种 考 量 因 素, 以 消 费 者 权 利 保 护 和 经 营 者 利 益 平 衡 为 基 点 综 合 判 断 从 总 体 上 来 看, 规 制 搭 售 行 为 的 法 律 规 范 应 同 样 地 适 用 于 互 联 网 行 业 的 软 件 捆 绑 行 为 二 者 同 属 利 用 一 项 产 品 的 市 场 优 势 地 位, 带 动 另 一 非 优 势 产 品 或 者 新 产 品 的 市 场 进 入, 因 此, 从 根 本 属 性 上 来 讲, 二 者 具 有 根 本 一 致 的 同 质 性 现 代 法 律 理 论 中 规 制 搭 售 行 为 所 适 用 的 合 理 性 原 则, 以 及 司 法 实 践 中 综 合 考 量 的 众 多 因 素, 在 软 件 捆 绑 规 制 中 具 有 高 度 的 参 考 适 用 价 值 同 时 应 当 看 到 软 件 捆 绑 的 特 性 所 在 (1) 当 下 的 互 联 网 软 件 绝 大 多 数 为 免 费 软 件, 供 用 户 下 载 安 装 而 搭 售 与 之 不 同, 搭 售 的 产 品 均 是 明 码 标 价 的 但 是, 软 件 具 有 其 自 身 的 特 殊 性 对 于 多 数 互 联 网 行 业 企 业 来 说, 提 供 免 费 软 件 早 已 是 行 业 惯 例, 通 过 软 件 获 取 的 利 润 是 微 乎 其 微 的, 非 互 联 网 企 业 的 主 要 收 入 来 源 互 联 网 企 业 可 以 通 过 提 供 免 费 软 件 下 载, 获 取 价 值 最 高 的 用 户 基 础 这 也 是 软 件 捆 绑 安 装 的 最 根 本 原 因 因 此, 软 件 捆 绑 与 产 品 搭 售 具 有 很 大 的 共 性, 所 适 用 的 法 律 也 较 为 一 致 (2) 软 件 行 业 中 产 品 市 场 支 配 地 位 的 认 定 ; 由 于 软 件 行 业 的 特 殊 性, 在 评 估 一 个 企 业 的 市 场 支 配 地 位 的 时, 对 企 业 所 属 的 市 场 要 进 行 细 分, 不 同 的 细 分 应 有 不 同 的 评 估 标 准 从 具 体 法 律 法 规 应 用 的 角 度 来 看, 对 于 软 件 捆 绑 行 为, 可 通 过 反 垄 断 法 反 不 正 当 竞 争 法 以 及 工 信 部 规 范 互 联 网 信 息 服 务 市 场 秩 序 若 干 规 定 等 相 关 法 律 规 范 进 行 约 束 我 们 认 为, 从 不 正 当 竞 争 的 视 角 来 看, 认 定 软 件 捆 绑 行 为 违 法 性 的 因 素 主 要 有 以 下 三 点 : 其 一, 对 于 软 件 用 户 的 影 响 捆 绑 行 为 不 仅 应 以 显 著 方 式 提 示 用 户, 充 分 尊 重 用 户 的 选 择 权, 更 应 助 益 于 用 户 的 使 用 行 为 对 于 损 害 及 干 扰 用 户 使 用 25

29 的 捆 绑, 应 予 明 确 禁 止 其 二, 对 于 市 场 竞 争 的 作 用 力 这 点 在 具 有 市 场 支 配 地 位 的 软 件 经 营 者 的 捆 绑 行 为 中 较 为 突 出, 软 件 经 营 者 利 用 既 有 的 市 场 地 位, 捆 绑 营 销 其 他 边 缘 产 品, 市 场 效 应 明 显 此 时 还 需 从 主 观 竞 争 意 图 考 量 软 件 经 营 者 是 否 具 有 排 除 竞 争 限 制 竞 争 的 恶 意 其 三, 对 于 市 场 效 率 的 增 益 需 要 明 确 的 是, 市 场 效 率 不 是 规 制 违 法 行 为 所 要 追 求 的 唯 一 和 核 心 目 标 市 场 效 率 作 为 平 衡 市 场 经 营 者 及 消 费 者, 即 软 件 用 户 的 杠 杆 之 一, 可 以 起 到 一 定 的 协 调 作 用 ( 三 ) 完 善 建 议 内 容 方 面, 建 议 首 先 确 定 软 件 捆 绑 的 违 法 性 构 成 要 件, 如 独 立 商 品 优 势 地 位 对 市 场 竞 争 的 影 响 等 ; 再 根 据 软 件 市 场 的 特 性 细 化 每 个 构 成 要 件 的 判 定 标 准, 特 别 是 市 场 优 势 地 位 的 判 断 标 准 应 该 根 据 不 同 的 市 场 进 行 细 分 形 式 方 面, 建 议 借 鉴 欧 盟 现 行 立 法 模 式, 就 软 件 行 业 的 反 垄 断, 同 时 制 定 两 个 法 律 文 件, 一 为 软 件 捆 绑 的 反 垄 断 及 不 正 当 竞 争 的 法 规, 一 为 对 软 件 捆 绑 进 行 合 理 性 分 析 的 指 南 对 于 软 件 捆 绑 的 反 垄 断 及 不 正 当 竞 争 法 规, 建 议 将 条 款 细 分 绝 对 禁 止 条 款 相 对 禁 止 条 款 绝 对 禁 止 条 款 指 法 律 规 范 绝 对 禁 止 的 条 款, 相 对 禁 止 条 款 指 法 律 规 范 并 不 明 确 规 定 其 效 力, 而 是 要 根 据 的 具 体 情 况 进 行 分 析 的 条 款 执 法 方 面, 因 现 有 执 法 部 门 除 了 司 法 机 关 外 还 有 多 个 行 政 部 门 也 有 执 法 权, 这 在 实 践 中 造 成 了 执 法 标 准 不 统 一 重 复 执 法 等 相 关 问 题, 建 议 参 照 国 外 统 一 执 法 的 经 验, 降 低 社 会 成 本, 提 高 可 预 期 性 26

30 附 件 附 件 1- 美 国 对 微 软 捆 绑 软 件 的 司 法 裁 判 过 程 及 结 果 附 件 2- 欧 盟 对 微 软 捆 绑 软 件 的 司 法 裁 判 过 程 及 结 果 1

31 附 件 1- 美 国 对 微 软 捆 绑 软 件 的 司 法 裁 判 过 程 及 结 果 1975 年, 微 软 公 司 创 立 1980 年, 微 软 公 司 被 选 择 为 国 际 商 用 机 器 公 司 (IBM) 的 个 人 电 脑 设 计 操 作 系 统, 逐 渐 占 据 了 全 球 磁 盘 操 作 和 视 窗 操 作 软 件 制 造 领 域 的 优 势 地 位 1990 年, 微 软 公 司 与 IBM 公 司 PC 操 作 系 统 发 生 争 议, 美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 就 微 软 是 否 把 MS DOS 与 应 用 软 件 捆 绑 在 一 起 销 售 展 开 调 查, 指 控 微 软 在 其 操 作 系 统 中 故 意 设 置 隐 瞒 代 码, 妨 碍 竞 争 对 手 应 用 程 序 的 运 行 1993 年, 联 邦 委 员 会 两 次 调 查 受 挫, 司 法 部 接 管 调 查 这 一 时 期 正 值 微 软 开 发 视 窗 (windows) 操 作 系 统 之 际, 许 多 软 件 厂 商 认 为 该 软 件 将 使 微 软 更 加 具 有 不 公 平 的 竞 争 优 势 在 这 种 情 况 下, 司 法 部 把 调 查 重 点 放 在 了 视 窗 系 统 上 1994 年 7 月, 司 法 部 对 微 软 第 一 次 提 起 反 托 拉 斯 诉 讼, 称 微 软 与 原 始 设 备 制 造 商 (OEM) 签 订 排 他 性 和 反 竞 争 性 的 授 权 协 议, 阻 止 OEM 使 用 微 软 竞 争 对 手 的 操 作 系 统 经 过 法 院 审 理 和 双 方 协 商, 微 软 公 司 与 司 法 部 达 成 和 解 协 议, 法 院 据 此 作 出 同 意 令 (Consent Decree), 微 软 同 意 修 改 与 个 人 电 脑 生 产 商 的 软 件 使 用 合 约, 允 许 其 他 软 件 生 产 商 与 其 进 行 正 当 竞 争, 从 而 结 束 了 长 达 一 年 多 的 调 查 同 意 令 1995 年 生 效 根 据 这 项 协 议, 微 软 公 司 在 向 个 人 电 脑 制 造 商 发 放 视 窗 95 (windows 95) 使 用 许 可 证 时 不 能 附 加 其 他 条 件, 但 这 并 不 阻 止 微 软 开 发 集 成 产 品 (integrated products) 1996 年 9 月, 司 法 部 反 托 拉 斯 司 着 手 对 windows95 整 合 软 件 IE 浏 览 器 的 销 售 方 式 进 行 调 查 这 一 时 期, 全 球 因 特 网 服 务 领 域 崛 起 包 括 网 景 公 司 太 阳 微 系 统 公 司 在 内 的 优 秀 企 业 这 些 公 司 的 迅 速 发 展 使 微 软 很 快 意 识 到 自 己 的 失 误, 于 是 微 软 在 所 有 操 作 系 统 中 加 入 因 特 网 浏 览 功 能, 将 IE 浏 览 器 软 件 免 费 提 供 给 电 脑 制 造 商 这 一 做 法 使 网 景 公 司 的 市 场 份 额 迅 速 从 80% 降 到 62%, 微 软 的 份 额 则 从 零 猛 增 至 36%, 因 此 招 致 网 景 等 公 司 的 极 大 不 满, 也 引 起 司 法 部 的 注 意 1997 年 10 月, 美 司 法 部 向 哥 伦 比 亚 联 邦 法 院 提 出 申 请, 称 微 软 公 司 将 安 装 IE 作 为 电 脑 制 造 商 申 请 windows95 使 用 许 可 条 件 的 做 法 严 重 违 反 了 1995 年 签 订 的 协 议, 要 求 法 院 判 决 微 软 遵 守 1995 年 生 效 的 同 意 令 微 软 认 为,IE 不 仅 是 windows95 上 运 行 的 应 用 软 件, 而 且 属 于 操 作 系 统 的 整 合 部 件,IE 扩 展 了 2

32 windows95 的 现 有 部 件, 不 能 简 单 卸 载 12 月, 杰 克 逊 法 官 作 出 初 审 判 决, 认 为 同 意 令 没 有 就 整 合 产 品 给 予 明 确 定 义 和 限 定 范 围, 司 法 部 没 有 充 分 证 明 微 软 违 反 了 同 意 令 中 的 禁 止 规 定, 于 是 驳 回 司 法 部 的 请 求 但 是, 法 官 宣 布 了 另 一 项 临 时 裁 定 (Preliminary Injunction), 在 法 院 做 出 进 一 步 判 决 之 前, 禁 止 微 软 把 安 装 IE 浏 览 器 作 为 PC 制 造 商 申 请 其 操 作 系 统 使 用 许 可 的 条 件, 迫 使 微 软 公 司 暂 时 停 止 捆 绑 销 售 计 划 1998 年 5 月 18 日, 美 国 司 法 部 部 长 和 20 个 州 的 总 检 察 官 对 微 软 提 出 反 垄 断 诉 讼, 开 始 了 世 纪 末 的 审 判 司 法 部 对 微 软 提 出 6 项 指 控 : 引 诱 网 景 公 司 (NETSCAPE) 不 与 其 竞 争 ; 与 因 特 网 服 务 商 和 在 线 服 务 商 签 订 排 他 性 协 议 ; 与 因 特 网 内 容 服 务 商 签 订 排 他 性 协 议 ; 在 合 同 中 限 制 电 脑 制 造 商 修 改 和 自 定 义 电 脑 启 动 顺 序 和 电 脑 屏 幕 ; 与 windows95 捆 绑 销 售 因 特 网 浏 览 器 软 件 ; 与 windows98 捆 绑 销 售 因 特 网 浏 览 器 软 件 从 1998 年 10 月 19 日 开 始 至 1999 年 6 月 24 日, 在 长 达 8 个 多 月 的 时 间 里, 美 国 政 府 和 微 软 公 司 分 别 指 派 证 人 出 庭 就 双 方 的 指 控 或 者 辩 护 进 行 作 证 在 此 期 间, 美 国 在 线 公 司 宣 布 与 网 景 公 司 合 并, 在 此 计 划 宣 布 后, 南 卡 罗 莱 纳 州 推 出 了 诉 讼 联 盟 1999 年 11 月 5 日, 杰 克 逊 法 官 作 出 事 实 认 定 书, 也 称 初 步 判 决 书, 认 为 : 微 软 非 法 利 用 了 自 己 在 操 作 系 统 市 场 上 的 垄 断 力 量 来 排 挤 竞 争 对 手, 排 除 自 己 面 临 的 潜 在 危 险 以 继 续 维 持 自 己 的 垄 断 2000 年 4 月 3 日, 微 软 被 判 违 反 谢 尔 曼 法 4 月 28 日, 美 国 司 法 部 和 17 个 州 要 求 杰 克 逊 将 微 软 分 割 为 两 家 公 司 6 月 7 日, 杰 克 逊 法 官 作 出 裁 决, 要 求 微 软 必 须 拆 分 为 两 个 公 司, 一 家 经 营 windows 个 人 电 脑 操 作 系 统, 另 一 家 经 营 office 等 应 用 软 件 和 包 括 IE 浏 览 器 在 内 的 网 络 业 务 2001 年 6 月, 哥 伦 比 亚 特 区 联 邦 上 诉 法 院 驳 回 了 杰 克 逊 分 割 微 软 的 判 决, 但 维 持 了 微 软 是 一 家 违 法 垄 断 公 司 的 判 决 8 月, 杰 克 逊 法 官 因 违 反 司 法 程 序 向 媒 体 泄 漏 案 件 审 理 内 情 而 被 解 职, 科 林 科 拉 尔 科 特 琳 被 任 命 接 替 杰 克 逊, 全 权 负 责 对 微 软 反 垄 断 案 的 审 理 9 月 6 日, 司 法 部 宣 布 不 再 寻 求 通 过 分 割 的 方 式 来 处 罚 微 软, 并 且 撤 销 了 有 关 微 软 非 法 将 其 网 络 浏 览 器 和 视 窗 操 作 系 统 捆 绑 在 一 起 的 指 控 11 月 上 旬, 微 软 和 美 国 司 法 部 达 成 妥 协, 条 件 是 : 微 软 同 意 PC 制 3

33 造 商 可 以 自 由 选 择 视 窗 桌 面, 微 软 公 开 视 窗 软 件 部 分 源 代 码, 使 微 软 竞 争 者 能 够 在 操 作 系 统 上 编 写 应 用 程 序 2002 年 11 月, 科 特 琳 宣 布, 同 意 微 软 和 司 法 部 达 成 的 反 托 拉 斯 和 解 协 议 的 绝 大 部 分 内 容 和 解 协 议 内 容 包 括 : 阻 止 微 软 参 与 可 能 损 及 竞 争 对 手 的 排 他 性 交 易 ; 要 求 电 脑 制 造 商 使 用 统 一 的 合 同 条 款 ; 允 许 制 造 商 和 客 户 去 除 标 志 一 些 微 软 特 征 的 图 符 ; 要 求 微 软 公 布 部 分 技 术 数 据, 使 软 件 开 发 商 编 写 的 Windows 应 用 程 序 能 够 具 有 与 微 软 产 品 相 当 的 性 能 2003 年 10 月, 微 软 声 称 同 意 支 付 约 2 亿 美 元 作 为 对 5 个 州 及 哥 伦 比 亚 特 区 的 消 费 者 集 体 诉 讼 的 和 解 费 用 此 前, 微 软 已 就 10 个 州 的 集 体 诉 讼 达 成 了 和 解, 和 解 费 用 总 计 为 15.5 亿 美 元 4

34 附 件 2- 欧 盟 对 微 软 捆 绑 软 件 的 司 法 裁 判 过 程 及 结 果 1998 年 由 于 太 阳 微 系 统 对 微 软 提 出 申 诉, 欧 盟 委 员 会 对 后 者 展 开 调 查, 以 了 解 操 作 系 统 的 互 操 作 性 问 题 2000 年 欧 盟 委 员 会 开 始 对 微 软 将 Media Player 与 其 操 作 系 统 绑 定 进 行 调 查 2004 年 监 管 机 构 因 为 微 软 未 能 向 竞 争 对 手 提 供 数 据 并 且 将 Media Player 与 其 操 作 系 统 绑 定, 对 该 公 司 罚 款 4.97 亿 欧 元 2006 年 欧 盟 委 员 会 再 向 微 软 罚 款 亿 欧 元, 因 其 未 向 竞 争 对 手 提 供 数 据, 没 有 遵 守 欧 盟 2004 年 发 出 的 命 令 2008 年 监 管 机 构 展 开 两 项 新 调 查, 一 项 是 互 操 作 性 问 题, 另 一 项 是 浏 览 器 选 择 2008 年 欧 盟 委 员 会 向 微 软 罚 款 8.99 亿 欧 元, 因 其 再 次 未 能 遵 守 欧 盟 在 2004 年 发 出 的 命 令 2009 年 微 软 与 欧 盟 就 2008 年 有 关 浏 览 器 选 择 的 调 查 达 成 和 解, 提 出 允 许 用 户 访 问 竞 争 对 手 的 产 品 2012 年 根 据 微 软 的 上 诉, 欧 盟 第 二 最 高 法 庭 将 2008 年 的 罚 款 从 8.99 亿 欧 元 降 低 至 8.60 亿 欧 元 2013 年 反 不 当 竞 争 监 管 机 构 因 微 软 未 能 遵 守 2009 年 有 关 网 页 浏 览 器 选 择 的 承 诺, 对 该 公 司 罚 款 5.61 亿 欧 元 5