2011 年 第 1 期 汪 新 胜, 汪 进 元 : 公 益 性 建 设 用 地 与 经 营 性 建 设 用 地 的 界 分 及 其 法 律 化 有 财 产 价 值 的 私 权 利 ; 而 且, 征 收 的 方 式 也 从 对 财 产 权 的 剥 夺 发 展 至 只 要 限 制 财 产 权 利 之

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1 第 ８卷 第 期 年 月 江汉大学学报 社会科学版 Ｊ ｏｕｒ ｎａｌｏｆｊ ａｎｇｈａｎｕｎ ｖｅｒ ｓ ｔ ｙ Ｓｏｃ ａｌｓｃ ｅｎｃｅｅｄ ｔ ｏｎ Ｖｏ ｌ ８ Ｎｏ Ｆｅ ｂ 公益性建设用地与经营性 建设用地的界分及其法律化 汪新胜 汪进元 武汉工程大学 法商学院 湖北 武汉 ４ ３ ５ 东南大学 法学院 江苏 南京 ８ ９ 摘 要 公益性建设用地与经营性建设用地在用地目的上存在突出的差异 在取得的方式上也应当有所不同 由于实践中公共利益被泛化 我国在公益性建设用地和经营性建设用地的取得上 对集体土地都以征收的方式进 行 这种集体土地公益征收泛化不仅损害被征地集体和农民的合法权益 而且造成政府权威受损 土地利用率下 降 环境问题严重等诸多危害 因此 国家应当借鉴国外的作法 及时制定专门的集体土地公益征收实体法和集体 土地征收程序法 关键词 公益性建设用地 经营性建设用地 土地征收 公共利益 法律化 中图分类号 Ｄ９ ３ 文献标志码 Ａ 文章编号 ６ ６ ３ ９Ｘ ７ ６ ５ ８年 月中共十七届三中全会通过的 中共中央关 构筑物的公益事业和公共设施用地 以公共利益为目的 是 于推进农村改革发展若干重大问题的决定 下称 决定 公益性建设用地的突出特征 笔者认为 这类用地主要包括 揭开了中国农村新一轮改革的序幕 决定 关于农村土地 公共设施用地 公共建筑用地 交通运输用地 水利设施用地 流转问题引起了社会各界的广泛关注 决定 明确要求 和特殊用地等 ② 公益性建设用地在本质上是一种公共产 改革征地制度 严格界定公益性和经营性建设用地 逐步缩 品 具有非排他性和非竞争性 公益性建设用地是公共利益 小征地范围 完善征地补偿机制 目前 我国相关法律未对 的物质载体 为公共利益服务 承担促进社会平等 增进公众 公益性和经营性建设用地作出明确的界分 大量商业经营性 福利和提高经济运行效率等多重任务 正是由于具有公益 用地往往借用 公共利益 之名 采取公益性征收方式 征地 性 这类用地可以征收的方法取得 以征收的方法取得 成 缺乏有效法律约束而具有极强的主观性 随意性 从而给社 为公益性建设用地的另一特征 会带来极大危害 为确保征收权的依法行使 规范政府征地 征收是以限制或剥夺的方式侵犯私有财产权的公权力 行为 下文将对公益性建设用地和经营性建设用地作一理论 行为 起源于古罗马时代的征收 经近代荷兰法学家格老秀 探讨 并对公益性征收立法提出建议 斯的阐释 在法国大革命之后被写入宪法 从而成为自近代 一 公益性建设用地与经营性 建设用地的学理之辩 以来宪政国家的一项不可或缺的法律制度 在德国 征收概 念经历了 古典征收 魏玛时代 扩张的征收概念 到 基本 法上的征收 之演变 ③ 美国和法国也有颇为相似的经历 征 年 ８月 我国国国土资源部公布了 全国土地分类 收概念经历了从 公用征收 到 公益征收 的变迁 传统的 试行 ① 根据这一土地分类标准 我国土地被分为农用 公用征收要求必须有一个公共事业或公用事业 如道路等 地 建设用地和未利用地三大类 建设用地是指建造建筑 公共工程建设 存在 也就是说 必须是该事业有需要被征收 物 构筑物的土地 包括商业 工矿 仓储 公用设施 公共建 的标的物时 才可以认为有充足的公益需求 进入现代 征 筑 住宅 交通 水利设施 特殊用地等 虽然 全国土地分 收早已不再局限于 公用 目的 不再以一个 公企业 或公 类 试行 明确了建设用地与农用地和未利用地的界限 但 共工程建设之存在为必要 只要是为了达成公共目的 征收 是 这一由国土资源部制定的行政规章并没有明确界分公益 即符合宪法的要求 如果公共利益需要征收 即使产生有利 性建设用地和经营性建设用地 那么 究竟什么是公益性建 于私人的效果 征收仍具有合法性 这就是现代的公益征收 设用地 何为经营性建设用地 这两者有什么区别 因此在现代宪政国家 征收已经发展成为一个内涵极其丰富 公益性建设用地 征收及公共利益之辩 公益性建设用地是指以公共利益为目的 建造建筑物 的法律概念 由于现代宪法的发展 财产权保障的范围扩张到一切具 收稿日期 ８ 基金项目 国家社会科学基金项目 中国特色协商民主的宪制研究 ９ＢＦＸ ４ 作者简介 汪新胜 ９ ７ ４ 男 湖北孝感人 武汉工程大学法商学院讲师 主要从事宪法学研究 汪进元 ９ ５ ９ 男 湖北洪湖人 东南大学法学院教授 博士生导师 博士 主要从事宪法学研究 ７６

2 2011 年 第 1 期 汪 新 胜, 汪 进 元 : 公 益 性 建 设 用 地 与 经 营 性 建 设 用 地 的 界 分 及 其 法 律 化 有 财 产 价 值 的 私 权 利 ; 而 且, 征 收 的 方 式 也 从 对 财 产 权 的 剥 夺 发 展 至 只 要 限 制 财 产 权 利 之 行 使 即 构 成 征 收 此 外, 现 代 宪 法 抛 弃 了 绝 对 的 财 产 权 理 念, 承 认 了 私 有 财 产 权 的 社 会 义 务 性, 即 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 立 法 者 可 以 限 制 之 这 种 现 代 宪 法 的 变 迁, 使 得 征 收 和 财 产 权 的 限 制 一 个 应 予 以 补 偿 的 征 收 行 为 和 一 个 不 必 予 以 补 偿 单 纯 的 财 产 权 限 制 之 行 为 两 者 之 间 的 界 分 变 得 极 为 困 难 为 了 解 决 这 一 棘 手 的 问 题, 在 德 国 法 学 界 及 实 务 界 形 成 了 个 别 侵 犯 理 论 特 别 牺 牲 理 论 应 保 障 性 理 论 实 质 减 少 理 论 可 期 待 性 理 论 私 使 用 性 理 论 等 学 说 其 中 特 别 牺 牲 理 论 受 到 德 国 联 邦 普 通 法 院 的 广 泛 支 持 这 一 理 论 认 为, 每 个 被 限 制 财 产 权 之 法 律 所 规 范 的 财 产 种 类, 都 是 可 预 期 受 到 侵 犯, 而 征 收 则 不 然, 它 是 一 种 个 案 的 特 别 的 侵 害 征 收 违 反 宪 法 保 障 之 平 等 权 而 使 少 数 人 之 财 产 遭 到 侵 害, 少 数 人 为 了 公 共 利 益 而 牺 牲 自 已 的 私 益, 基 于 负 担 均 分 原 则, 补 偿 即 成 为 必 要 而 财 产 权 之 社 会 义 务 性 是 一 种 立 法 的 概 括 规 定, 无 特 定 的 受 害 人, 因 此 无 特 别 补 偿 之 必 要 [1] 根 据 我 国 台 湾 著 名 公 法 学 者 陈 新 民 的 理 解, 一 个 合 宪 的 公 益 征 收, 至 少 应 当 包 括 以 下 要 件 : 必 须 是 为 了 公 众 福 利 而 征 收 ; 必 须 有 充 分 的 法 律 基 础 ; 比 例 原 则 必 须 被 尊 重, 即 要 求 征 收 是 公 权 力 为 实 现 公 共 福 利 时, 不 得 已 采 取 的 最 后 手 段 ; 必 须 给 予 公 正 的 补 偿, 就 现 代 宪 法 而 言, 公 正 的 补 偿 已 成 为 征 收 的 唇 齿 条 款 [1] 在 我 国 大 陆, 行 政 法 学 界 的 主 流 观 念 一 致 认 为, 征 收 是 政 府 出 于 公 益 强 制 无 偿 地 取 得 相 对 人 的 财 物 所 有 权 的 权 力 行 为 这 种 征 收 概 念 的 主 流 观 念 不 仅 存 在 严 重 的 逻 辑 困 难, 而 且 暗 含 专 制 主 义 的 价 值 取 向 本 文 认 为, 征 收 是 以 公 共 利 益 为 目 的, 不 得 已 而 剥 夺 或 限 制 相 对 人 的 财 产 权 利, 并 给 予 公 正 补 偿 的 公 权 力 行 为 对 于 公 益 征 收 之 概 念, 最 有 争 议 者 莫 过 于 何 谓 公 共 利 益 虽 然 公 益 征 收 在 法 律 中 乃 至 对 于 国 家 发 展 中 意 义 重 大, 但 是 中 国 的 现 行 法 律 法 规 对 公 益 征 收 之 公 共 利 益 却 没 有 权 威 的 界 定 和 统 一 标 准, 这 首 先 使 得 宪 法 和 法 律 的 相 关 条 款 无 法 得 到 准 确 的 执 行 ; 更 为 严 重 的 是, 它 使 行 政 执 法 机 关 获 得 了 过 于 广 泛 的 自 由 裁 量 权, 从 而 导 致 公 益 征 收 被 滥 用 2004 年 的 宪 法 修 正 案 将 公 共 利 益 纳 入 其 范 畴, 但 是 我 国 违 宪 审 查 制 度 尚 未 真 正 建 立 以 及 释 宪 机 制 之 不 完 善, 宪 法 对 于 什 么 是 公 共 利 益 并 未 做 出 一 个 权 威 界 定, 这 使 得 宪 法 文 本 中 的 公 共 利 益 概 念 存 在 不 确 定 性 有 学 者 认 为, 中 国 宪 法 文 本 中 的 公 共 利 益 有 如 下 含 义 :1) 公 共 利 益 是 社 会 各 种 利 益 的 整 合, 承 担 着 为 社 会 提 供 规 则 的 任 务 2) 公 共 利 益 强 调 国 家 作 为 公 共 利 益 维 护 者 的 功 能 3) 公 共 利 益 在 内 容 上 以 公 共 秩 序 或 社 会 秩 序 为 基 本 价 值 取 向 4) 文 本 中 的 公 共 利 益 不 同 于 国 家 利 益 和 社 会 利 益 国 家 利 益 指 政 府 所 享 有 的 利 益, 而 公 共 利 益 是 指 社 会 成 员 享 有 的 实 际 利 益 公 共 利 益 与 社 会 利 益 之 间 的 界 限 主 要 在 于 社 会 利 益 具 有 功 利 性 和 排 他 性, 社 会 利 益 不 一 定 代 表 公 共 利 益 的 要 求 5) 宪 法 上 的 公 共 利 益 与 民 法 等 普 通 法 律 中 的 社 会 公 共 利 益 是 不 同 层 面 的 概 念, 普 通 法 律 中 的 社 会 公 共 利 益 应 以 宪 法 的 规 定 为 基 础, 受 其 价 值 制 约 公 共 利 益 既 是 解 决 公 益 与 私 益 之 间 冲 突 的 依 据, 也 是 社 会 基 本 价 值 的 指 导 原 则 [2] 也 有 学 者 认 为, 公 共 利 益 的 最 大 特 点 在 于, 它 是 一 个 不 同 于 国 家 利 益 公 序 良 俗 概 念 的 独 特 的 范 畴, 但 又 是 一 个 无 法 在 法 律 上 对 其 内 容 加 以 明 确 界 定 的 概 念 公 共 利 益 具 有 概 念 的 宽 泛 性, 内 容 的 发 展 性, 内 涵 的 不 确 定 性, 层 次 的 复 杂 性 等 特 征 [3] 正 是 由 于 这 种 原 因, 物 权 法 回 避 了 对 公 共 利 益 作 出 明 确 界 定 还 有 学 者 指 出, 公 共 利 益 是 公 众 的 利 益, 而 不 能 简 单 地 归 结 为 政 府 的 利 益 ; 是 法 定 的 利 益, 而 不 属 于 行 政 自 由 裁 量 的 利 益 ; 是 相 对 权 衡 比 较 的 利 益, 而 不 是 绝 对 的 利 益 ; 是 政 府 负 有 维 护 责 任 的 利 益, 而 非 随 意 处 分 的 利 益 ; 是 直 接 的 实 质 利 益, 而 不 是 间 接 的 抽 象 利 益 [4] 尽 管 学 者 们 对 什 么 是 公 共 利 益 的 研 究 具 有 较 高 的 价 值, 但 是 这 些 对 于 公 共 利 益 的 分 析 也 存 在 明 显 缺 陷, 即 对 于 公 共 利 益 的 判 断 没 有 能 够 提 出 一 个 可 操 作 性 的 标 准 笔 者 认 为, 要 想 准 确 判 断 公 共 利 益, 既 要 坚 持 实 体 标 准, 又 要 坚 持 程 序 标 准 在 实 体 方 面, 立 法 必 须 对 公 共 利 益 的 含 义 和 范 围 加 以 界 定, 使 其 范 围 尽 可 能 明 确 虽 然 公 共 利 益 属 于 不 确 定 的 法 律 概 念, 由 于 个 案 情 况 的 千 差 万 别, 法 律 很 难 用 列 举 的 方 式 将 其 界 定 清 楚, 但 是 以 法 律 界 定 公 共 利 益 的 基 本 含 义 和 大 致 范 围 应 该 说 还 是 可 行 的 抛 开 国 外 如 韩 国 土 地 征 收 法 日 本 土 地 征 收 法 这 些 成 功 的 例 子 不 说, 在 国 内, 我 国 台 湾 地 区 的 土 地 法 所 采 取 的 列 举 加 概 括 的 方 式 界 定 公 共 利 益 的 范 围 4, 以 及 我 国 信 托 法 对 公 共 利 益 的 界 定, 就 非 常 值 得 以 后 立 法 借 鉴 和 学 习 为 防 止 以 公 共 利 益 之 名 滥 用 公 共 权 力 侵 犯 公 民 权 利, 涉 及 土 地 征 收 之 公 共 利 益 的 立 法 可 将 公 共 利 益 类 型 化 具 体 化, 藉 由 立 法 的 手 段 明 确 公 共 利 益 的 内 容 此 外, 鉴 于 我 国 土 地 征 收 实 践 中 公 益 与 非 公 益 混 淆 不 清 的 实 际, 立 法 应 当 采 取 排 除 手 段, 明 确 将 诸 如 商 业 开 发 之 类 的 非 公 共 利 益 排 除 在 外 由 于 对 公 共 利 益 实 体 界 定 的 困 难, 笔 者 认 为, 还 必 须 确 立 程 序 标 准 根 据 现 代 控 权 理 论 的 基 本 原 理, 当 对 实 体 权 力 进 行 控 制 成 为 不 可 能 的 时 候, 就 应 当 考 虑 程 序 控 权 [5] 首 先, 界 定 公 共 利 益 最 重 要 的 程 序 之 一 是 就 是 听 证 程 序 作 为 古 老 的 自 然 公 正 原 则 的 要 求, 听 证 程 序 也 是 现 代 正 当 程 序 原 则 的 核 心 内 容 通 过 广 泛 征 求 公 众 和 利 益 相 关 人 的 意 见, 最 终 判 断 是 否 符 合 公 共 利 益, 是 保 证 行 政 权 力 不 被 滥 用 的 有 效 手 段 其 次, 行 政 主 体 关 于 公 共 利 益 的 调 查 和 认 定 应 当 在 行 政 主 体 实 施 具 体 行 为 之 前 完 成 此 外, 在 出 于 公 共 利 益 而 采 取 行 动 并 将 给 相 对 人 带 来 不 利 影 响 时, 及 时 通 知 和 说 明 理 由, 认 真 听 取 利 益 相 关 人 的 陈 述 和 辩 解, 这 也 有 助 于 行 政 机 关 准 确 界 定 公 共 利 益 作 为 行 政 程 序 的 延 伸, 立 法 必 须 完 善 司 法 程 序, 赋 予 相 对 人 在 集 体 土 地 公 益 性 征 收 中 通 过 诉 讼 的 方 式 对 公 共 利 益 予 以 最 后 确 认 的 权 利 这 一 方 面 是 因 为 司 法 历 来 被 看 作 是 保 护 公 民 权 利 的 最 后 一 道 防 线, 另 一 方 面 则 是 因 为 公 共 利 益 概 念 的 模 糊 性 为 执 法 留 下 了 恣 意 的 空 间, 为 避 免 行 政 机 关 在 确 定 公 共 利 益 的 问 题 上 滥 用 权 力, 必 须 通 过 司 法 程 序 为 公 共 利 益 提 供 充 分 有 效 的 保 护 2. 经 营 性 建 设 用 地 及 其 取 得 方 式 经 营 性 建 设 用 地 是 指 纯 粹 以 赢 利 为 目 的, 建 筑 建 筑 物 及 其 相 应 设 施 的 土 地 以 赢 利 为 目 的 是 经 营 性 建 设 用 地 的 典 77

3 江 汉 大 学 学 报 总 第 28 卷 型 特 征 笔 者 认 为, 这 类 用 地 至 少 包 括 : 商 业 餐 饮 旅 馆 业 旅 游 业 娱 乐 业 及 其 他 经 营 性 服 务 业 建 筑 及 相 应 附 属 设 施 用 商 品 住 宅 用 地 等 需 要 说 明 的 是, 虽 然 经 营 性 建 设 用 地 以 赢 利 为 目 的, 但 并 不 是 所 有 能 够 盈 利 的 建 设 用 地 都 归 为 经 营 性 建 设 用 地 质 言 之, 用 于 公 益 目 的 的 建 设 用 地, 并 不 排 斥 营 利 行 为 例 如, 在 德 国, 如 果 征 收 对 公 共 福 祉 本 身 的 益 处 并 非 来 自 企 业 的 经 营 对 象, 而 是 企 业 活 动 的 间 接 后 果, 征 收 并 不 一 定 就 没 有 合 法 性 为 私 人 建 设 能 源 供 应 企 业 而 进 行 的 土 地 征 收 就 是 一 个 典 型 的 例 子 [6] 在 我 国, 为 了 建 设 一 定 时 期 内 收 费 的 高 速 公 路 机 场 桥 梁 等 需 要 的 建 设 用 地, 应 当 认 定 为 公 益 性 建 设 用 地 从 实 践 来 看, 经 营 性 建 设 用 地 以 征 收 的 方 式 取 得 是 我 国 各 级 政 府 采 用 的 最 频 繁 且 用 地 量 最 大 的 一 种 集 体 土 地 取 得 方 式 5, 也 是 农 民 土 地 权 益 受 害 最 重 社 会 危 害 最 大 遭 受 批 评 最 多 的 一 种 土 地 取 得 方 式 经 营 性 建 设 用 地 究 竟 能 否 适 用 征 收 程 序 来 取 得? 答 案 显 然 是 否 定 的 因 为 征 收 是 一 种 以 公 共 利 益 为 前 提 的 公 权 力 行 为, 符 合 公 共 利 益 是 检 验 征 收 合 法 性 的 首 要 基 本 标 准 经 营 性 用 地 的 目 的 是 特 定 商 人 或 经 营 性 主 体 的 特 定 商 业 利 益, 显 然 不 是 公 共 利 益, 国 家 为 了 特 定 的 个 人 或 组 织 代 为 征 收 集 体 土 地, 一 方 面 助 长 了 市 场 主 体 的 巧 取 豪 夺 和 不 公 平 竞 争, 另 一 方 面 造 成 了 自 然 资 源 的 不 公 平 分 配 因 此, 立 法 必 须 将 经 营 性 建 设 用 地 排 除 在 征 收 程 序 之 外 对 于 经 营 性 建 设 用 地, 在 符 合 土 地 利 用 总 体 规 划 和 用 途 管 制 的 前 提 下, 应 当 遵 循 市 场 化 原 则, 依 照 征 购 的 方 式 取 得 二 集 体 土 地 公 益 征 收 泛 化 的 实 践 之 害 我 国 宪 法 第 10 条 明 确 规 定 : 国 家 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 可 以 依 照 法 律 的 规 定 对 土 地 实 行 征 收 或 者 征 用 并 给 予 补 偿 土 地 管 理 法 第 2 条 规 定 : 国 家 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 可 以 依 法 对 土 地 实 行 征 收 或 者 征 用 并 给 予 补 偿 但 是, 由 于 立 法 对 于 何 谓 公 共 利 益 并 没 有 作 出 明 确 界 定 或 权 威 说 明, 行 政 机 关 对 于 公 共 利 益 的 理 解 往 往 流 于 主 观, 在 实 际 的 土 地 征 收 中 公 共 利 益 的 概 念 被 泛 化 了 商 品 房 开 发 工 商 业 用 地 等 各 种 经 营 性 用 地 借 公 共 利 益 之 名 进 行 征 收 就 显 得 自 然 而 然 见 怪 不 怪 立 法 上 对 于 土 地 征 收 的 公 益 性 目 的 的 概 括 和 笼 统 规 定, 使 得 实 务 中 对 公 共 利 益 的 理 解 远 远 超 出 了 通 常 理 解 的 公 共 利 益 的 范 围, 各 种 以 私 人 直 接 获 益 为 目 的 的 经 营 性 用 地 也 被 解 释 成 公 益 目 的 这 种 土 地 公 益 征 收 的 泛 化 带 来 极 大 隐 患 和 现 实 危 害 首 先, 被 征 地 农 民 合 法 权 益 遭 到 严 重 侵 害, 群 体 性 抗 争 频 繁 发 生 地 方 政 府 借 助 法 律 对 公 共 利 益 的 不 确 定 性, 把 公 共 利 益 扩 展 到 几 乎 所 有 的 经 济 建 设, 将 许 多 经 营 性 项 目 搭 乘 公 共 利 益 的 便 车, 大 量 圈 占 土 地, 借 地 发 财, 先 征 地 后 拍 卖, 严 重 损 害 了 农 民 集 体 土 地 所 有 权, 侵 犯 了 农 民 土 地 承 包 经 营 土 权 农 村 土 地 征 收 过 程 中 产 生 的 土 地 收 益 理 应 主 要 由 集 体 经 济 组 织 和 农 民 享 有, 但 事 实 恰 恰 相 反 有 关 调 查 表 明, 在 集 体 土 地 征 收 的 收 益 分 配 中, 村 集 体 及 农 户 的 纯 收 益 所 占 的 比 例 为 15.66%, 地 方 政 府 的 纯 收 益 所 占 的 比 例 78 为 63.79%, 中 央 政 府 的 纯 收 益 所 占 的 比 例 为 20.56% [7] 政 府 的 侵 权 行 为 造 成 政 府 与 农 民 之 间 关 系 的 高 度 紧 张, 江 苏 铁 本 事 件 和 湖 南 的 嘉 禾 事 件 就 是 显 著 例 证 现 实 生 活 中 广 泛 存 在 的 类 似 案 例, 往 往 引 起 政 府 与 失 地 农 民 之 间 关 系 的 紧 张, 激 发 他 们 之 间 的 矛 盾 其 次, 土 地 征 收 和 出 让 成 为 滋 生 官 员 腐 败 的 巨 大 温 床 在 现 行 土 地 征 收 中, 地 方 政 府 为 了 增 加 财 政 收 入 或 政 绩, 各 种 经 营 性 用 地 以 公 共 利 益 的 名 义 被 政 府 低 价 征 收, 然 后 高 价 出 让 给 经 营 者 地 方 政 府 泛 化 公 共 利 益 从 中 获 取 巨 大 的 经 济 利 益, 征 地 制 度 成 为 地 方 政 府 扩 充 财 政 的 重 要 手 段 政 府 官 员 在 征 地 中 利 用 权 力 寻 租 和 剥 夺 农 民 的 利 益, 使 得 土 地 征 收 更 是 成 为 继 国 企 改 革 重 大 工 程 建 设 之 后 滋 生 政 府 官 员 腐 败 的 最 大 温 床 6 再 次, 土 地 利 用 效 益 低 下 由 于 公 共 利 益 范 围 的 不 明 确, 导 致 了 土 地 征 收 权 的 滥 用, 并 进 而 造 成 土 地 闲 置 和 浪 费 根 据 官 方 统 计 的 一 项 数 据, 从 1996 年 到 2003 年 中 国 失 去 了 670 万 公 顷 耕 地 土 地 流 失 的 趋 势 还 在 加 剧 目 前, 在 各 地 的 土 地 征 收 过 程 中, 由 于 现 行 土 地 征 收 制 度 和 相 关 土 地 制 度 的 滞 后 和 不 足, 广 泛 存 在 着 征 而 不 用 多 征 少 用, 耕 地 资 源 浪 费 现 象 屡 见 不 鲜 在 改 革 开 放 过 程 中, 全 国 各 地 纷 纷 大 量 建 设 各 类 开 发 区, 开 发 区 的 土 地 绝 大 多 数 来 自 于 农 地 的 征 收 ; 在 一 些 不 具 备 投 资 条 件 或 投 资 环 境 比 较 差 的 地 区, 出 于 政 绩 工 程 等 原 因 考 虑 兴 建 的 开 发 区, 在 建 成 后 就 长 期 处 于 闲 置 状 态, 有 的 甚 至 由 于 后 续 资 金 不 足, 建 设 尚 未 完 成 就 已 停 工, 导 致 大 量 耕 地 抛 荒 浪 费 一 些 企 业 利 用 工 业 园 区 农 业 园 区 科 技 园 区 特 色 园 区 等 巧 立 名 目 变 相 圈 地, 对 征 收 取 得 的 集 体 土 地 进 行 炒 作, 从 中 牟 利 政 府 千 方 百 计 从 农 民 手 中 低 价 征 收 土 地, 却 有 大 量 的 土 地 征 而 不 用, 长 期 抛 荒, 造 成 了 土 地 资 源 的 闲 置 和 浪 费 最 后, 城 市 环 境 问 题 严 重 土 地 是 生 态 系 统 的 一 部 分, 具 有 生 态 系 统 的 一 般 特 征, 能 够 进 行 物 质 和 能 量 的 转 换 土 地 特 别 是 耕 地 作 为 生 态 系 统, 具 有 巨 大 的 生 态 价 值, 除 能 防 止 水 土 流 失 净 化 污 染 改 善 区 域 气 候 外, 耕 地 还 是 一 种 特 殊 的 景 观 由 于 征 地 行 为 主 要 发 生 在 城 市 郊 区, 郊 区 大 多 是 优 质 耕 地, 同 时 又 是 城 市 周 边 重 要 的 田 园 景 观 功 能 区, 不 合 理 的 征 地 对 郊 区 的 生 态 环 境 造 成 了 巨 大 破 坏, 直 接 影 响 了 整 个 城 市 的 生 存 环 境 征 收 后 耕 地 转 为 建 设 用 地 是 由 生 态 服 务 功 能 高 的 土 地 向 生 态 服 务 功 能 低 的 利 用 方 式 的 转 变, 土 地 丧 失 其 巨 大 的 生 态 价 值, 破 坏 了 城 市 原 本 脆 弱 的 生 态 安 全, 造 成 了 一 系 列 严 重 的 城 市 环 境 问 题 三 集 体 土 地 公 益 性 征 收 的 法 律 化 之 思 考 集 体 土 地 公 益 性 征 收 中 公 共 利 益 概 念 的 不 确 定 性, 造 成 了 现 实 土 地 征 收 中 公 共 利 益 的 泛 化, 给 地 方 政 府 在 集 体 土 地 征 收 中 权 力 滥 用 提 供 了 制 度 性 空 间, 并 对 农 民 的 合 法 权 益 和 社 会 带 来 极 大 危 害 笔 者 认 为, 为 了 规 范 土 地 征 收 中 公 权 力 的 合 法 行 使 和 实 现 农 民 权 益 的 保 障, 我 国 必 须 借 鉴 世 界 上 宪 政 发 达 国 家 的 做 法, 对 土 地 征 收 进 行 专 门 的 立 法

4 2011 年 第 1 期 汪 新 胜, 汪 进 元 : 公 益 性 建 设 用 地 与 经 营 性 建 设 用 地 的 界 分 及 其 法 律 化 1. 制 定 土 地 公 益 征 收 实 体 法 土 地 公 益 征 收 实 体 法 必 须 首 先 明 确 征 收 是 一 种 以 公 共 利 益 为 前 提, 对 土 地 权 利 进 行 强 制 性 剥 夺 并 给 与 公 正 的 补 偿 的 公 权 力 行 为 其 次, 必 须 明 确 征 收 的 对 象 只 能 是 公 益 性 建 设 用 地, 而 不 能 对 经 营 性 建 设 用 地 进 行 征 收 正 如 上 文 分 析, 公 共 利 益 是 一 个 不 确 定 的 法 律 概 念, 因 而 实 践 中 极 易 导 致 权 力 的 滥 用 要 使 公 共 利 益 避 免 成 为 一 个 空 泛 条 文, 立 法 者 必 须 对 公 共 利 益 的 内 容 进 行 确 认, 即 必 须 通 过 立 法 的 途 径 使 其 具 体 化, 这 本 身 就 是 立 法 者 的 义 务 这 一 见 解 早 在 二 十 世 纪 初 已 为 奥 地 利 学 者 阿 道 夫 默 克 尔 教 授 所 洞 悉 [1]338 为 了 防 止 政 府 滥 用 职 权, 各 国 大 都 将 公 共 目 的 解 释 为 公 共 的 使 用 和 具 有 公 共 利 益 的 用 途, 并 通 过 立 法 加 以 细 化 日 本 土 地 征 收 法 规 定, 符 合 公 共 利 益 是 指 与 国 家 社 会 生 活 生 产 和 科 学 研 究 等 基 本 公 共 利 益 相 关 的 各 种 用 地 包 括 公 路 建 设 路 外 停 车 场 建 设 消 防 设 施 博 物 馆 图 书 馆 中 央 批 发 市 场 地 方 批 发 市 场 等 35 种 公 益 事 业 项 目 韩 国 1962 年 土 地 征 用 法 第 2 条 规 定 : 公 益 事 业 需 要 土 地, 而 将 该 土 地 用 于 公 用 事 业 又 是 恰 当 时, 可 以 根 据 本 法 的 规 定 予 以 征 用 或 使 用 所 谓 公 益 事 业 是 指 有 关 国 防 军 事 建 设 事 业 ; 铁 路 公 路 河 川 港 口 上 下 水 道 电 气 煤 气 广 播 气 象 观 测 航 空 等 建 设 事 业 ; 国 家 或 地 方 公 共 团 体 设 立 的 办 公 场 所 工 厂 研 究 所 公 园 市 场 等 建 设 事 业 ; 国 家 或 地 方 公 共 团 体 指 派 的 建 设 者, 由 他 们 所 进 行 的 住 宅 建 设 或 住 宅 用 地 开 发 事 业 ; 其 他 根 据 法 律 可 以 征 用 或 使 用 土 地 的 事 业 在 我 国 台 湾, 土 地 法 将 公 共 利 益 限 定 为 : 国 防 设 施 ; 交 通 事 业 ; 公 共 事 业 ; 水 利 事 业 ; 公 共 卫 生 ; 政 府 机 关 地 方 自 治 机 关 及 其 他 公 共 建 筑 ; 教 育 学 术 及 慈 善 事 业 ; 国 营 事 业 ; 其 他 由 政 府 兴 办 以 公 共 利 益 为 目 的 事 业 反 观 当 今 中 国 的 立 法, 无 论 是 现 行 宪 法 物 权 法, 还 是 土 地 管 理 法 对 于 公 共 利 益 的 内 容 都 未 作 具 体 而 明 确 的 规 定, 土 地 征 收 实 践 中 全 凭 行 政 机 关 自 由 裁 量, 以 致 公 共 利 益 成 了 非 公 共 利 益 的 一 块 遮 羞 布 和 挡 箭 牌 因 此, 笔 者 认 为, 在 制 定 专 门 的 土 地 征 收 法 时 应 对 公 共 利 益 作 出 具 体 界 定 借 鉴 国 外 经 验 并 结 合 我 国 实 际, 我 们 认 为, 公 共 利 益 应 严 格 限 定 在 以 下 几 类 :1) 公 用 设 施, 包 括 排 水 供 电 供 燃 供 热 邮 政 电 信 消 防 公 用 设 施 维 修 环 卫 等 公 共 基 础 设 施 和 名 胜 古 迹 革 命 遗 址 景 点 公 园 广 场 公 用 绿 地 等 公 共 景 观 休 闲 设 施 ;2) 公 共 建 筑 设 施, 指 公 共 文 化 体 育 公 共 娱 乐 机 关 团 队 科 研 教 育 医 卫 慈 善 等 建 筑 用 地 ;3) 公 共 交 通 设 施, 指 用 于 运 输 通 行 的 地 面 线 路 场 站 等 等 用 地, 包 括 民 用 机 场 港 口 码 头 地 面 运 输 通 道 和 居 民 点 道 路 及 其 相 应 附 属 设 施 用 地 ;4) 水 利 设 施, 包 括 用 于 水 库 水 工 建 筑 的 土 地 ;5) 军 事 设 施 涉 外 宗 教 监 狱 墓 地 等 用 地 ;6) 依 照 法 律 或 法 律 规 定 的 程 序 可 以 确 定 为 公 共 利 益 之 事 业 等 此 外, 鉴 于 我 国 政 府 在 土 地 征 收 中 公 益 与 非 公 益 不 分 的 事 实, 立 法 应 明 确 规 定, 经 营 性 建 设 用 地, 如 商 业 旅 游 娱 乐 和 商 品 住 宅 等 以 赢 利 为 目 的 的 建 设 用 地, 不 属 于 公 共 利 益 的 范 围, 也 不 应 当 纳 入 公 益 性 征 地 的 范 围 2. 制 定 土 地 公 益 征 收 程 序 法 正 当 程 序 是 世 界 各 国 普 遍 认 可 的 一 项 宪 法 基 本 原 则, 公 民 的 生 命 自 由 和 财 产 在 被 剥 夺 之 前 必 须 经 过 正 当 的 法 律 程 序 是 其 基 本 要 求, 程 序 合 法 主 体 平 等 过 程 公 开 决 策 自 治 是 其 构 成 要 件 [8] 作 为 一 国 宪 政 制 度 重 要 组 成 部 分 的 公 益 征 收 也 必 须 符 合 这 一 原 则 公 共 利 益 具 有 多 种 利 益 组 合 而 成 之 结 构, 它 并 非 一 块 整 石, 而 是 许 多 利 益 之 平 衡 [9] 没 有 平 等 的 协 商 和 对 话, 公 共 利 益 就 是 一 种 话 语 霸 权 的 力 量 [10] 土 地 公 益 征 收 的 程 序 设 计 必 须 保 证 农 民 集 体 和 农 民 的 知 情 权 参 与 权 表 达 权, 以 及 农 民 的 意 见 受 到 尊 重 和 权 利 被 侵 害 时 获 得 救 济 的 权 利 因 此, 我 国 应 当 借 鉴 国 外 的 土 地 征 收 程 序 制 度, 制 定 土 地 征 收 程 序 法 (1) 国 外 土 地 征 收 程 序 之 考 察 在 国 外, 土 地 征 收 程 序 大 致 包 括 以 下 几 个 步 骤 : 申 请 调 查 等 前 置 程 序 ; 征 收 土 地 的 公 共 利 益 之 认 定 和 公 告 ; 土 地 征 收 参 与 人 之 间 的 协 商 程 序 ; 裁 决 程 序 ; 申 诉 及 诉 讼 程 序 从 总 体 上 看, 国 外 土 地 征 收 程 序 鲜 明 地 体 现 了 征 收 的 严 格 性 和 程 序 的 民 主 性 和 协 商 性 以 美 国 为 例, 土 地 征 收 程 序 包 括 : 首 先, 具 有 审 核 资 格 的 正 式 审 核 员 审 查, 审 核 员 在 征 得 土 地 所 有 者 同 意 后 进 行 实 地 调 查 汇 总 并 提 交 审 核 报 告 给 负 责 征 地 的 机 构 ; 其 次 是 高 级 督 察 员 进 一 步 研 究 能 否 同 意 审 核 员 提 交 的 报 告 中 的 补 偿 价 格 ; 然 后 由 征 地 机 构 向 土 地 所 有 者 报 价, 若 产 权 人 与 政 府 机 关 间 有 分 歧 则 进 行 谈 判, 直 至 达 到 新 的 补 偿 价 格 ; 如 果 仍 不 能 达 成 一 致 意 见, 政 府 及 有 关 机 关 可 实 施 强 制 征 收 [11] 在 加 拿 大, 通 常 的 征 地 程 序 包 括 : 征 地 者 向 征 地 审 批 机 构 提 出 申 请 ; 征 地 者 通 知 被 征 收 地 的 所 有 者 ; 在 当 地 媒 体 上 发 布 公 告 ; 审 批 机 构 派 调 查 员 调 查 ; 发 送 审 批 证 明 ; 土 地 所 有 者 申 请 补 偿 ; 与 征 地 者 达 成 补 偿 协 议 ; 征 地 者 进 入 土 地 等 在 行 政 法 的 母 国 法 国, 土 地 征 收 程 序 分 为 行 政 程 序 和 司 法 程 序 两 部 分 [12] 1) 行 政 程 序 包 括 : 事 前 调 查 批 准 公 用 目 的 具 体 位 置 调 查 可 转 让 决 定 事 前 调 查 是 公 用 征 收 程 序 的 开 始, 调 查 的 目 的 在 于 收 集 必 要 的 信 息, 以 供 决 定 批 准 公 用 目 的 的 参 考, 没 有 经 过 事 前 调 查 而 批 准 的 公 用 征 收 无 效 关 于 国 防 建 设 保 密 工 事 的 公 用 征 收, 可 以 免 除 公 开 的 事 前 调 查 具 体 位 置 的 调 查 是 确 定 可 以 移 转 的 不 动 产 的 具 体 位 置, 以 及 应 受 补 偿 的 所 有 者 和 其 他 权 利 人, 并 听 取 利 害 关 系 人 的 意 见 事 前 调 查 和 具 体 位 置 的 调 查 可 以 一 并 进 行, 但 应 当 分 别 记 录 可 转 让 决 定 是 由 省 长 作 出 的 关 于 可 转 让 的 不 动 产 的 具 体 位 置 的 决 定, 不 发 生 实 际 的 不 动 产 转 让 的 效 果 2) 司 法 程 序 是 指 由 普 通 法 院 所 属 的 公 用 征 收 法 庭 作 出 移 转 所 有 权 的 裁 判, 并 在 双 方 不 能 达 成 协 议 时 确 立 补 偿 金 权 利 人 和 补 偿 金 数 额 公 用 征 收 法 庭 确 定 补 偿 金 额 的 程 序, 可 以 在 土 地 征 收 程 序 启 动 后 的 任 何 时 间 与 其 他 程 序 同 时 进 行 日 本 土 地 征 收 程 序 的 步 骤 和 顺 序 由 土 地 征 收 法 规 定, 分 为 土 地 征 收 准 备 土 地 征 收 公 益 之 认 定 调 查 报 告 的 制 作 协 商 征 收 委 员 会 的 裁 决 以 及 不 服 向 建 设 大 臣 申 诉 和 向 行 政 裁 判 所 提 行 政 诉 讼 六 个 阶 段 对 于 土 地 征 收 范 围 和 补 偿 金 额 的 裁 决 在 第 一 审 时, 均 为 征 收 审 查 委 员 会 的 权 限 在 第 二 审 时, 对 于 征 收 范 围 裁 决 不 服, 属 于 行 政 裁 判 所 的 判 决, 对 于 补 偿 金 额 裁 决 不 服, 属 于 司 法 裁 决 的 判 决 7 (2) 制 定 专 门 的 土 地 征 收 程 序 法 79

5 江 汉 大 学 学 报 总 第 28 卷 我 国 现 有 的 土 地 征 收 程 序 涉 及 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 实 施 条 例 建 设 用 地 审 查 报 批 管 理 办 法 征 用 土 地 公 告 办 法 等 几 十 部 与 土 地 管 理 相 关 的 法 律 法 规 和 规 章 根 据 这 些 相 关 的 法 律 法 规 和 规 章, 我 国 土 地 征 收 主 要 有 以 下 几 个 步 骤 : 申 请 人 提 出 土 地 申 请 ; 土 地 所 在 地 的 市 县 土 地 行 政 部 门 进 行 受 理 申 请 并 审 查 有 关 材 料 ; 土 地 行 政 部 门 拟 订 征 地 补 偿 安 置 方 案 ; 市 县 人 民 政 府 审 批 土 地 ; 市 县 人 民 政 府 组 织 实 施 方 案 并 公 告 ; 争 议 解 决 程 序, 即 在 上 述 程 序 中, 存 在 争 议 的 由 市 县 一 级 人 民 政 府 协 调, 协 调 不 成 的 由 上 一 级 人 民 政 府 进 行 裁 决 我 国 土 地 征 收 程 序 法 律 规 范 在 表 现 形 式 上 既 有 法 律, 还 包 括 大 量 的 行 政 法 规 规 章 和 规 范 性 法 律 文 件, 效 力 层 次 参 差 不 齐 土 地 征 收 程 序 法 律 规 范 在 内 容 上 则 纷 繁 复 杂, 并 且 相 互 之 间 存 在 冲 突 土 地 征 收 程 序 顺 序 不 合 理, 步 骤 不 完 善, 特 别 是 关 键 程 序 的 缺 失, 给 土 地 征 收 权 的 滥 用 打 开 了 方 便 之 门 通 过 与 国 外 许 多 国 家 的 通 行 的 土 地 征 收 程 序 进 行 对 比, 我 们 可 以 清 楚 地 看 出, 我 国 的 土 地 征 收 程 序 中 至 少 有 三 个 关 键 的 程 序 缺 失 : 首 先, 我 国 土 地 征 收 程 序 中 公 共 利 益 的 认 定 程 序 缺 位 其 次, 是 被 征 地 权 利 人 参 与 土 地 征 收 中 协 商 过 程 的 缺 席 最 后, 是 通 过 司 法 程 序 救 济 受 到 侵 害 的 被 征 地 农 民 权 益 的 缺 失 针 对 当 前 我 国 土 地 征 收 程 序 所 存 在 的 问 题, 笔 者 认 为 应 借 鉴 各 国 的 先 进 做 法, 并 结 合 我 国 实 际, 制 定 一 部 科 学 合 理 的 土 地 征 收 程 序 法, 以 控 制 土 地 征 收 的 公 权 力 行 为 和 保 障 被 征 地 集 体 和 农 民 的 合 法 权 益 具 体 来 说, 我 国 土 地 征 收 应 该 至 少 包 含 以 下 几 个 程 序 :1) 土 地 征 收 的 前 置 程 序, 包 括 申 请 和 调 查 等 2) 征 收 土 地 的 公 共 利 益 之 公 告 和 认 定 由 行 政 机 关 举 行 包 括 政 府 部 门 征 地 相 关 各 方 公 众 参 加 的 公 开 听 证 会, 审 查 和 调 整 行 政 部 门 的 全 部 行 为 对 于 是 否 符 合 公 共 利 益 的 重 大 建 设 工 程 等 项 目, 由 立 法 机 关 做 出 决 定 3) 就 补 偿 方 案 与 被 征 收 人 协 商 谈 判 4) 裁 决 程 序 5) 司 法 救 济 程 序, 允 许 被 征 土 地 集 体 和 农 民 提 起 诉 讼, 寻 求 司 法 救 济, 法 院 就 征 收 的 合 理 性 和 合 法 性 做 出 裁 决 注 释 : 1 全 国 土 地 分 类 ( 试 行 ) 是 中 华 人 民 共 和 国 国 土 资 源 部 2001 年 8 月 21 日 国 土 资 发 [2001]255 号 印 发,2002 年 1 月 1 日 起 试 行 2 特 殊 用 地 是 指 军 事 设 施 涉 外 宗 教 监 狱 墓 地 等 用 地 见 全 国 土 地 分 类 ( 试 行 ) 3 德 国 学 者 认 为, 征 收 的 要 件 包 括 : 合 法 性 原 则 征 收 的 目 的 适 法 征 收 的 比 例 性 和 征 收 必 须 给 与 补 偿 相 关 的 论 述 可 见 :[ 德 ] 汉 斯 J 沃 尔 夫 奥 托 巴 霍 夫 罗 尔 夫 施 托 贝 尔 著, 高 家 伟 译 : 行 政 法 ( 第 二 卷 ), 商 务 印 书 馆 2002 年 版, 第 页 4 台 湾 土 地 法 第 208 条,htp:// 5 数 据 显 示, 截 至 2007 年 底, 全 国 征 地 用 途 中 仅 有 20% 土 地 为 公 益 性 用 地,80% 的 土 地 征 收 后 转 为 房 地 产 等 建 设 用 地 参 见 土 地 法 律 修 改 将 提 速, 载 南 方 周 末 第 1288 期,A4 版,2008 年 10 月 16 日 版 6 著 名 的 案 例 包 括 : 贪 污 受 贿 上 亿 元 的 深 圳 市 原 副 市 长 王 炬 ; 把 价 值 上 亿 元 土 地 半 价 批 出 的 原 温 州 市 副 市 长 杨 秀 珠 ;1997 至 2000 年 使 沈 阳 市 财 政 收 入 一 年 损 失 数 十 亿 元 的 原 市 长 慕 绥 新 ; 造 成 国 有 资 产 流 失 高 达 10 亿 元 的 安 徽 省 原 副 省 长 王 怀 忠 ; 利 用 职 权 向 其 女 儿 低 价 批 地 3,500 亩, 一 转 手 获 利 2,800 万 元 的 广 东 省 原 副 省 长 于 飞 ; 一 句 话 就 能 赚 3,000 万 的 全 国 人 大 常 委 会 原 副 委 员 长 成 克 杰 ; 受 贿 860 余 万 元 的 原 青 岛 市 规 划 局 局 长 张 志 光 ; 从 国 土 资 源 部 部 长 的 位 子 上 倒 下 的 田 凤 山, 等 等 见 蔡 继 明 : 中 国 土 地 制 度 改 革, 载 二 十 一 世 纪, 二 00 九 年 二 月 号, 第 一 百 一 十 一 期 7 德 田 博 人 : 日 本 土 地 征 收 及 损 失 补 偿 制 度,htp:// tianxia.com/paper/23381/ 参 考 文 献 : [1] 陈 新 民. 法 治 国 公 法 学 原 理 与 实 践 : 上 [M]. 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2007. [2] 韩 大 元. 宪 法 文 本 中 公 共 利 益 的 规 范 分 析 [J]. 法 学 论 坛, 2005(1). [3] 王 利 明. 物 权 法 草 案 中 征 收 征 用 制 度 的 完 善 [J]. 中 国 法 学, 2005(6). [4] 张 武 扬. 关 于 公 共 利 益 界 定 的 法 律 认 识 及 思 考 [J]. 法 学, 2004(10). [5] 汪 进 元. 程 序 控 权 论 [J]. 法 学 评 论,2004(4). [6] 汉 斯 J 沃 尔 夫, 奥 托 巴 霍 夫, 罗 尔 夫 施 托 贝 尔. 行 政 法 : 第 二 卷 [M]. 高 家 伟, 译. 北 京 : 商 务 印 书 馆,2002:406. [7] 李 淑 梅. 失 地 农 民 社 会 保 障 制 度 研 究 [M]. 北 京 : 中 国 经 济 出 版 社,2007:45. [8] 汪 进 元. 论 宪 法 的 正 当 程 序 原 则 [J]. 法 学 研 究,2001(2). [9] 理 查 德 B 斯 图 尔 特. 美 国 行 政 法 的 重 构 [M]. 沈 岿, 译. 北 京 : 商 务 印 书 馆,2002:21. [10] 威 廉 A 盖 尔 斯 敦. 自 由 多 元 主 义 政 治 理 论 与 实 践 中 的 价 值 多 元 主 义 [M]. 佟 德 志, 译. 南 京 : 江 苏 人 民 出 版 社,2005: 112. [11] 李 珍 贵. 美 国 土 地 征 用 制 度 [J]. 中 国 土 地,2001(3). [12] 王 名 扬. 法 国 行 政 法 [M]. 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社,1988: 责 任 编 辑 : 施 业 家 (E mail:shiyejia678@sina.com) 80