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1 126 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 * 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 ** 李 瑞 典 目 次 壹 前 言 貳 我 國 戰 時 軍 事 審 判 法 制 一 我 國 戰 時 軍 事 審 判 沿 革 二 我 國 戰 時 軍 事 審 判 之 現 況 三 相 關 研 究 及 實 務 座 談 四 小 結 參 戰 時 軍 事 審 判 的 價 值 及 法 制 原 則 一 戰 時 軍 事 審 判 的 價 值 暨 價 值 取 向 二 戰 時 軍 事 審 判 法 制 原 則 三 戰 時 軍 事 審 判 之 特 性 肆 戰 時 軍 事 審 判 之 屬 性 及 運 作 機 制 可 能 之 規 範 體 例 一 戰 時 軍 事 審 判 之 屬 性 二 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 可 能 之 規 範 體 例 三 戰 時 宣 布 緊 急 命 令 或 戒 嚴 之 比 較 伍 我 國 戰 時 軍 事 審 判 法 制 擬 議 一 法 規 範 體 例 二 指 揮 官 與 軍 法 參 謀 三 戰 時 之 界 定 四 院 檢 審 判 權 方 面 五 偵 查 方 面 六 審 判 方 面 七 執 行 方 面 八 平 戰 審 判 轉 換 機 制 陸 結 論 戰 時 軍 事 審 判 指 揮 官 緊 急 命 令 Keywords: Time of War, Court-Martial, the Commander, Emergency Order. * 對 於 二 位 匿 名 審 查 人 之 寶 貴 意 見, 特 此 表 達 誠 摯 感 謝 ** 李 瑞 典, 北 部 地 方 軍 事 法 院 檢 察 署 檢 察 長, 國 防 大 學 法 律 研 究 所 碩 士

2 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 127 摘 要 面 對 戰 爭 的 必 然 與 殘 酷, 原 有 社 會 將 產 生 劇 烈 的 變 化, 國 家 秩 序 出 現 混 亂, 平 時 的 訴 訟 程 序 將 無 法 正 常 運 作, 所 以 先 哲 有 法 律 在 戰 爭 中 緘 默 不 語 緊 迫 時 無 法 律 的 著 名 論 述 然 隨 著 人 權 觀 念 的 普 及, 戰 爭 型 態 的 改 變, 開 始 戰 爭 行 為 的 新 規 範 傳 統 思 維 認 為 戰 時 軍 事 審 判 的 存 在, 係 為 擴 大 軍 事 權 力, 加 強 限 制 人 民 權 利, 維 護 軍 隊 秩 序 和 紀 律, 取 得 戰 爭 適 應 性 的 需 要, 這 種 強 調 以 秩 序 價 值 為 核 心, 是 戰 時 軍 事 審 判 論 證 的 主 軸 ; 然 從 戰 時 情 況 可 能 發 生 無 序 狀 態 觀 察, 如 何 制 約 指 揮 官 以 戰 爭 需 要 為 藉 口, 為 所 欲 為, 要 求 國 家 機 關 只 有 在 法 律 規 範 下 始 可 對 受 審 判 者 進 行 審 判, 以 便 得 到 公 正 公 平 對 待 的 正 義 價 值, 同 時 獲 得 軍 隊 秩 序 和 紀 律 的 秩 序 價 值, 是 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 之 核 心 所 在 A Study on Wartime Military Justice Li, Ruei-Dian Abstract Being confront with the necessity and cruelty of war, the original society will meet with dramatic transitions, and the order of the country will become chaotic. In addition, the procedure of lawsuit could not function normally. Therefore, well goes the old saying:"laws keep silent at war.", "no law during emergency." However, new rules of war behavior have emerged with the universality of human rights and the change of the war model. Traditional thought argues that the existence of wartime military justice is the key to expand military powers, to restrict human rights, to maintain order and discipline of the troops, and to fulfill the needs of war adjustment. This point putting core emphasis upon the value of order is the central argument of wartime military justice. Due to the probability of non-order status at war, the essence of wartime military justice should fall upon the idea to prevent Commanders from acting unrestrictedly through the excuse of 'war necessity', and to request that the state try "defendant" under the rule of law in order to fulfill impartial justice, while maintaining order and discipline of the troops.

3 128 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 壹 前 言 由 於 戰 爭 對 人 類 生 存 和 社 會 秩 序 的 嚴 重 破 壞, 永 久 和 平 是 人 類 一 直 以 來 的 夢 想, 但 如 果 你 想 要 和 平, 就 要 準 備 戰 爭 1, 就 像 大 海 潮 夕 一 樣, 戰 爭 有 規 律 的 起 伏 著, 就 像 人 和 自 己 的 影 子, 只 要 存 在 人 類, 戰 爭 的 可 能 性 就 存 在 透 過 歷 史 教 訓, 面 對 戰 爭 的 必 然 性 與 殘 酷 感, 從 法 的 角 度 來 看, 當 原 有 社 會 產 生 劇 烈 的 變 化, 國 家 秩 序 出 現 混 亂, 承 平 時 的 訴 訟 程 序 將 無 法 正 常 運 作, 所 以, 早 在 古 羅 馬 時 期, 學 者 西 塞 羅 就 曾 說 法 律 在 戰 爭 中 緘 默 不 語, 而 十 六 世 紀, 馬 丁 路 德 亦 提 出 緊 迫 時 無 法 律 2 的 著 名 論 述 然 隨 著 人 權 觀 念 的 普 及, 戰 爭 型 態 的 改 變, 近 代 的 戰 爭 法 武 裝 衝 突 法 與 現 代 的 國 際 人 道 法, 開 始 調 整 戰 爭 行 為 的 新 規 範, 而 是 類 規 範 聚 攏, 通 常 與 戰 爭 罪 審 判 過 程 中 形 成 各 項 理 論 相 互 依 賴 尤 其 在 戰 爭 狀 態 下 的 刑 事 犯 罪, 能 否 依 法 進 行 刑 事 訴 訟, 是 現 代 憲 政 國 家 的 重 要 指 標 傳 統 思 維 認 為 戰 時 軍 事 審 判 的 存 在, 係 為 擴 大 軍 事 權 力, 加 強 限 制 人 民 權 利, 維 護 軍 隊 秩 序 和 紀 律, 取 得 戰 爭 適 應 性 的 需 要, 這 種 強 調 以 秩 序 價 值 為 核 心, 係 軍 事 審 判, 尤 其 是 戰 時 軍 事 審 判 論 證 的 主 軸 ; 然 從 戰 時 情 況 可 能 發 生 無 序 狀 態 觀 察, 如 何 制 約 軍 事 指 揮 官 以 戰 爭 需 要 為 藉 口, 肆 無 忌 憚, 為 所 欲 為, 已 經 形 成 現 代 軍 事 司 法 的 主 流 價 值 換 言 之, 限 制 國 家 機 關 或 軍 事 指 揮 官 權 力, 要 求 國 家 機 關 只 有 在 法 律 規 範 下 始 可 對 於 軍 人 或 非 軍 人 進 行 追 訴 審 判, 使 受 審 判 者 得 到 公 正 公 平 對 待 的 正 義 價 值, 同 時 獲 得 軍 隊 秩 序 和 紀 律 的 秩 序 價 值, 才 是 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 之 核 心 所 在 本 文 深 切 體 認, 為 落 實 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 之 核 心 價 值, 端 賴 法 律 人 思 維 閉 門 造 車, 或 天 馬 行 空, 尚 有 未 逮, 藉 由 軍 事 指 揮 官 對 戰 時 秩 序 的 運 籌 帷 幄, 及 職 司 戰 訓 演 練 的 專 家 學 者 提 出 對 本 議 題 的 經 驗 思 維, 甚 至 懷 疑 與 衝 突, 並 透 過 與 法 律 人 的 對 話, 提 供 契 合 的 指 導, 加 以 整 合, 乃 本 文 研 究 之 重 要 方 法 本 文 分 為 六 大 部 分, 首 先 前 言, 其 次 介 紹 我 國 戰 時 軍 事 審 判 法 制 沿 革 現 況 相 關 研 究 及 國 內 首 次 針 對 戰 時 軍 事 審 判 舉 辦 之 實 務 座 談 ; 再 論 述 戰 時 軍 事 審 判 的 價 值 原 則 和 特 性 ; 進 而 尋 覓 出 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 可 能 之 規 範 體 例 及 制 定 法 之 擬 議 ; 最 後 結 論 貳 我 國 戰 時 軍 事 審 判 法 制 一 我 國 戰 時 軍 事 審 判 沿 革 軍 事 審 判 法 公 布 實 施 前 民 國 後 之 軍 事 審 判 法 規 範, 肇 造 於 民 國 ( 以 下 同 )4 年 所 公 布 施 行 之 陸 軍 審 判 條 例 ; 19 年 國 民 政 府 公 布 施 行 陸 海 空 軍 審 判 法, 使 軍 事 審 判 更 具 雛 形, 其 間 為 使 軍 法 案 件 簡 明 迅 速, 均 由 軍 法 官 兼 任 軍 事 檢 察 官, 採 會 審 制 ;25 年 剿 匪, 國 民 政 府 訓 令, 軍 人 軍 屬 犯 軍 法 以 外 之 罪, 暫 照 陸 海 空 軍 審 判 法 辦 理, 27 年 抗 戰, 又 重 申 前 令 ;31 年 戰 時 陸 海 空 軍 審 判 簡 易 規 程 公 布 施 行, 簡 化 會 審 庭 為 合 議 庭 及 獨 任 庭, 另 關 於 作 戰 不 力 之 合 議 審 判, 如 認 須 有 軍 事 專 家 參 審, 得 指 派 高 於 被 告 一 1 德 古 斯 塔 夫. 拉 德 布 魯 赫 著 法 律 的 不 法 與 超 越 法 律 的 法 中 所 寫, 引 自 舒 國 瀅 譯, 法 律 智 慧 警 句 集, 中 國 法 制 出 版 社,2001 年 10 月, 頁 81 2 法 夏 爾 盧 梭, 武 裝 衝 突 法, 中 國 對 外 翻 譯 出 版 公 司,1987 年 8 月, 頁 13

4 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 129 級 以 上 軍 官 為 審 判 長 ;33 年 公 布 施 行 特 種 刑 事 案 件 訴 訟 程 序, 將 所 有 特 種 刑 事 案 件, 除 軍 人 為 被 告 外, 一 律 劃 歸 司 法 機 關 審 理 ; 另 37 年 12 月 10 日 全 國 戒 嚴 令, 由 總 統 令 制 定 公 布, 本 令 施 行 期 間 自 發 布 日 起 至 動 員 戡 亂 時 期 終 止 日 止, 並 於 37 年 12 月 21 日 經 第 一 屆 立 法 院 第 二 會 期 第 三 十 次 會 議 投 票 表 決 通 過, 予 以 追 認, 而 依 動 員 勘 亂 時 期 臨 時 條 款 之 規 定, 經 行 政 院 會 議 之 決 議, 規 定 戒 嚴 區 域 縣 長 兼 理 軍 法 職 務, 適 用 縣 長 及 地 方 行 政 長 官 兼 理 軍 法 暫 行 辦 法 辦 理, 所 以 軍 事 審 判 權 的 行 使, 包 含 戒 嚴 區 域 行 政 官 的 軍 法 職 務 38 年 修 正 戒 嚴 法 (23 年 公 布 施 行 ) 明 定 戒 嚴 時 期, 最 高 司 令 官 對 於 司 法 官 及 司 法 事 務 之 指 揮 權, 重 大 案 件 軍 司 法 審 判 劃 分 原 則, 最 高 司 令 官 有 執 行 非 人 身 自 由 之 基 本 權 利 限 制 之 權 力 ( 戒 嚴 法 規 範 容 後 述 );39 年 戰 時 軍 律, 除 實 體 刑 罰 外, 另 定 犯 本 軍 律 專 科 死 刑 之 現 行 犯, 在 作 戰 區 域, 該 管 軍 事 最 高 機 關, 得 為 緊 急 處 置, 補 呈 判 卷 (91 年 12 月 25 日 廢 止 );40 年 公 布 軍 事 機 關 審 判 刑 事 案 件 補 充 辦 法, 準 用 刑 事 訴 訟 法 規 定, 將 審 檢 權 劃 分 行 使, 並 規 定 最 輕 本 刑 為 五 年 以 上 有 期 徒 刑 案 件, 應 指 定 公 設 辯 護 人 ;42 年 復 實 施 軍 事 機 關 審 判 刑 事 案 件 選 任 辯 護 人 辦 法 45 年 以 後 之 軍 事 審 判 遷 臺 後, 鑑 於 諸 多 軍 事 審 判 法 令 制 定 時 間 日 久, 內 容 簡 陋, 多 不 合 時 宜,41 年 立 法 院 所 審 議 之 陸 海 空 軍 刑 事 訴 訟 法 草 案, 多 收 列 刑 事 訴 訟 法 條 文 ;45 年 公 布 軍 事 審 判 法, 為 兼 顧 軍 事 需 要 及 民 主 法 治, 內 容 確 定 戰 時 之 解 釋 3, 非 現 役 軍 人 除 戒 嚴 法 之 特 別 規 定 外, 不 受 軍 事 審 判, 採 三 級 二 審 制, 審 判 公 開 原 則, 確 立 軍 事 檢 察 制 度, 軍 官 參 審 制 度, 軍 事 長 官 之 判 決 核 可 權 覆 議 權, 建 立 辯 護 制 度, 及 覆 判 抗 告 再 審 非 常 審 判 等 制 度 ;46 年 公 布 國 軍 作 戰 連 坐 令, 規 定 負 有 作 戰 任 務 之 國 軍 官 兵, 擅 自 脫 離 戰 場 或 臨 陣 退 縮 者, 交 軍 法 審 判, 凡 違 反 本 令 之 官 兵, 得 由 該 管 直 屬 指 揮 官 會 同 同 級 政 工 主 管, 予 以 扣 押, 報 請 上 一 級 指 揮 官 核 准 執 行 之 ( 第 19 條 ), 本 令 之 執 行 雖 以 經 軍 法 審 判 為 原 則, 惟 前 線 指 揮 官 於 情 況 急 迫 影 響 戰 局 重 大 時, 對 於 部 屬 所 犯 專 科 死 刑 之 事 證 明 確 者, 得 會 同 政 工 主 管 作 緊 急 處 置, 隨 後 補 呈 卷 判 ( 第 20 條 第 1 項 ) 69 年 修 正 的 海 上 捕 獲 法 庭 審 判 條 例 係 規 範 我 國 軍 艦 在 海 戰 期 間, 對 於 海 上 捕 獲 事 件 的 法 庭 組 織 及 行 使, 採 軍 文 職 混 和 制, 而 海 上 捕 獲 條 例 及 海 上 捕 獲 法 庭 審 判 條 例, 均 是 44 年 當 時 我 國 仍 為 聯 合 國 會 員 國, 以 及 常 任 安 全 理 事 會 會 員 國, 依 據 國 際 海 戰 規 則, 限 制 行 使 捕 獲 權 公 約 等 國 際 條 約 及 習 慣 所 制 定, 包 含 司 法 法 官 海 軍 軍 官 海 軍 軍 法 官 外 交 官 員 等, 係 現 行 有 效 法 律 86 年 司 法 院 大 法 官 會 議 公 布 第 436 號 解 釋 雖 肯 認, 基 於 國 家 安 全 與 軍 事 需 要, 對 負 有 保 國 衛 民 特 別 義 務 之 現 役 軍 人, 得 設 軍 事 審 判 之 特 別 訴 訟 程 序, 然 亦 要 求 其 發 動 與 運 作, 必 須 符 合 正 當 法 律 程 序 之 最 低 要 求 司 法 權 建 制 之 憲 政 原 理 及 軍 人 權 利 之 限 制 遵 守 比 例 原 則, 另 提 示 軍 人 訴 訟 之 審 級 救 濟 及 參 與 審 判 官 之 選 任 標 準 等 應 行 檢 討 改 進 ;88 年 公 布 修 正 軍 事 審 判 法, 參 酌 前 開 解 釋, 為 貫 3 ( 舊 ) 軍 事 審 判 法 第 7 條 : 本 法 稱 戰 時 者, 謂 抵 禦 侵 略 對 外 作 戰 之 期 間 鎮 壓 叛 亂 而 宣 告 戒 嚴 之 期 間, 視 同 戰 時

5 130 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 徹 審 判 獨 立, 將 軍 法 機 關 改 採 地 區 制 取 消 軍 事 長 官 核 判 權 厲 行 審 檢 分 立 刪 除 軍 官 參 審 制 調 整 戰 時 法 制 等, 其 中 修 法 前 為 適 應 平 戰 轉 換 應 變 而 設 計 之 隸 屬 制 二 審 終 結 制 等 重 大 改 變, 及 新 法 有 關 證 據 偵 查 及 起 訴 等 相 關 訴 訟 程 序 大 致 準 用 刑 事 訴 訟 法, 對 於 平 時 軍 中 人 權 保 障 雖 稱 完 備, 然 是 否 足 以 應 付 著 重 在 迅 速 有 效 安 定 社 會 秩 序 及 維 護 軍 事 需 要 的 戰 時 狀 態, 容 有 質 疑 4 二 我 國 戰 時 軍 事 審 判 之 現 況 民 國 肇 造 迄 今, 軍 事 審 判 雖 有 脈 絡 可 循, 然 戰 時 軍 事 審 判 因 多 歸 附 於 軍 事 審 判 法 規, 終 未 完 整, 且 國 民 政 府 遷 臺 後, 雖 存 在 與 中 華 人 民 共 和 國 對 峙 狀 態, 但 鮮 少 戰 事, 原 有 戰 時 軍 事 審 判 尚 非 即 時 必 要, 所 以 從 實 踐 上 論, 也 未 對 此 程 序 專 門 立 法 之 急 迫 性 ; 學 者 論 述 雖 有 著 墨, 多 以 幅 員 遼 闊 之 反 攻 大 陸 為 思 考 立 論 5, 然 今 非 昔 比, 當 前 國 軍 的 全 般 戰 略 構 想, 係 以 防 衛 固 守 有 效 嚇 阻 之 守 勢 作 為, 由 於 戰 略 改 弦 易 轍, 加 上 長 期 對 戰 時 軍 事 法 制 建 構 的 忽 略, 因 此 鮮 有 人 對 此 程 序 提 出 具 體 完 整 的 設 想 雖 然 戒 嚴 法 及 軍 事 審 判 法 上 有 所 規 範, 但 嚴 格 而 論, 有 效 結 合 時 空 因 素 設 計 之 戰 時 軍 事 審 判 規 範, 可 謂 欠 缺, 仍 待 開 發 以 下 就 我 國 戰 時 軍 事 審 判 法 規 範 之 現 況 分 述 如 下 : 海 上 捕 獲 法 庭 審 判 條 例 有 關 戰 時 審 判 海 上 捕 獲 法 庭 審 判 條 例 係 規 範 我 國 軍 艦 在 海 戰 期 間, 對 於 海 上 捕 獲 事 件 的 法 庭 組 織 及 行 使, 其 中 第 2 條 規 定 海 上 捕 獲 法 庭, 分 左 列 二 級 : 一 初 級 海 上 捕 獲 法 庭 二 高 級 海 上 捕 獲 法 庭 前 項 法 庭 之 設 置 或 廢 止, 以 命 令 定 之 第 5 條 規 定 初 級 海 上 捕 獲 法 庭 庭 長, 以 所 在 地 高 等 法 院 院 長 或 高 等 法 院 分 院 院 長 兼 充, 審 判 官 由 行 政 院 於 左 列 人 員 中 呈 請 總 統 任 命 兼 充 : 一 高 等 法 院 或 其 分 院 推 事 四 人 至 五 人 二 海 軍 中 校 以 上 軍 官 三 人 至 四 人, 其 中 一 人 至 二 人 為 海 軍 軍 法 官 三 外 交 部 高 級 薦 任 部 員 一 人 至 二 人 第 6 條 規 定 高 級 海 上 捕 獲 法 庭 庭 長, 以 最 高 法 院 院 長 兼 充, 審 判 官 以 最 高 法 院 推 事 六 人, 海 軍 上 校 級 以 上 軍 官 二 人, 海 軍 上 校 級 以 上 高 級 軍 法 官 一 人, 外 交 部 簡 任 部 員 二 人 兼 充, 均 由 總 統 任 命 之 第 40 條 規 定 檢 審 程 序 細 則, 由 海 上 捕 獲 法 庭 定 之 綜 上 所 述, 海 戰 期 間 對 於 海 上 捕 獲 事 件 的 審 理, 由 海 上 捕 獲 法 庭 進 行, 而 其 組 織 成 員 原 則 上 以 文 職 法 官 為 主, 並 由 海 軍 軍 官 軍 法 官 及 外 交 部 官 員 參 審, 係 戰 時 特 別 訴 訟 程 序, 可 謂 廣 義 戰 時 軍 事 審 判 戒 嚴 法 有 關 軍 事 審 判 我 國 戒 嚴 法 分 戒 嚴 地 域 為 警 戒 地 域 和 接 戰 地 域 兩 種, 警 戒 地 域 內 地 方 行 政 官 及 司 法 官 處 理 有 關 軍 事 之 事 務, 應 受 該 地 最 高 司 令 官 之 指 揮 ( 第 6 條 ), 而 接 戰 地 域 內 地 方 行 4 以 上 有 關 我 國 戰 時 軍 事 審 判 之 沿 革, 部 分 整 理 自 李 瑞 典,< 戰 時 刑 事 訴 訟 程 序 芻 議 >, 軍 法 專 刊, 2003 年 7 月, 第 49 卷 第 7 期, 頁 39 以 下 5 戰 地 司 法 指 在 反 攻 復 國 戰 爭 中 軍 事 時 期 之 司 法 制 度, 范 魁 書,< 戰 時 司 法 制 度 之 研 究 >, 軍 法 專 刊,1964 年 7 月, 第 10 卷 第 7 期, 頁 3 戰 地 司 法 重 建 指 摧 毀 匪 偽 審 判 司 法 行 政 與 檢 察 體 制, 重 建 我 政 府 審 檢 與 司 法 行 政 體 制, 詳 參 李 潤 沂,< 戰 地 司 法 重 建 之 研 究 >, 軍 法 專 刊,1966 年 4 月, 第 12 卷 第 4 期, 頁 5 李 潤 沂,< 泛 論 光 復 區 刑 事 問 題 的 處 理 >, 軍 法 專 刊,1968 年 3 月, 第 14 卷 第 3 期, 頁 8 李 潤 沂,< 戰 地 司 法 措 施 的 芻 議 ( 上 )( 下 )>, 軍 法 專 刊,1955 年 9 月, 第 4 卷 第 9 期, 頁 78;1956 年 1 月, 第 5 卷 第 1 期, 頁 15

6 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 131 政 事 務 及 司 法 事 務, 則 移 歸 該 地 最 高 司 令 官 掌 管, 其 地 方 行 政 官 及 司 法 官 應 受 該 地 最 高 司 令 官 之 指 揮 ( 第 7 條 ), 因 此, 在 警 戒 地 域 內 唯 有 有 關 軍 事 之 事 務 應 受 最 高 司 令 官 指 揮, 與 軍 事 無 關 之 一 般 事 務 則 否, 接 戰 地 域 內 則 將 所 有 行 政 司 法 事 務 移 歸 最 高 司 令 官 掌 管, 同 法 第 8 條 進 一 步 明 定 接 戰 地 域 內 關 於 刑 法 上 內 亂 外 患 妨 害 秩 序 公 共 危 險 偽 造 貨 幣 偽 造 有 價 證 券 偽 造 文 書 印 文 殺 人 妨 害 自 由 搶 奪 強 盜 海 盜 恐 嚇 擄 人 勒 贖 毀 棄 損 害 等 罪 及 前 揭 以 外 之 其 他 特 別 刑 法 之 罪, 對 於 非 現 役 軍 人, 軍 事 審 判 機 關 得 自 行 審 判 ( 第 8 條 第 1 2 項 ), 戒 嚴 時 期 警 戒 地 域 內, 關 於 刑 法 上 內 亂 外 患 妨 害 秩 序 公 共 危 險 搶 奪 強 盜 海 盜 恐 嚇 擄 人 勒 贖 等 罪 及 上 開 以 外 之 其 他 特 別 刑 法 之 罪, 亦 同 ( 第 8 條 第 3 項 ), 而 接 戰 地 域 無 法 院 或 與 其 管 轄 之 法 院 交 通 斷 絕 時, 刑 事 及 民 事 案 件, 均 得 由 軍 事 機 關 審 判 之 ( 第 9 條 ) 另 對 於 前 開 罪 名 之 判 決, 均 得 於 解 嚴 之 翌 日 起, 依 法 上 訴 ( 第 10 條 ) 因 戒 嚴 法 第 8 條 規 定 審 判 機 關 得 自 行 審 判, 所 以 在 審 判 實 務 上, 軍 司 法 機 關 係 依 臺 灣 地 區 戒 嚴 時 期 軍 法 機 關 自 行 審 判 及 交 法 院 審 判 案 件 劃 分 辦 法 劃 分 審 判 案 件 6 軍 事 審 判 法 有 關 戰 時 軍 事 審 判 我 國 並 沒 有 針 對 戰 時 刑 事 訴 訟 程 序 制 定 專 門 之 法 典, 大 都 散 見 於 軍 事 審 判 法 規 之 零 星 條 文,88 年 10 月 2 日 修 正 公 布 之 軍 事 審 判 法 對 於 戰 時 審 判 及 執 行 程 序 上 之 著 墨, 因 適 逢 人 權 高 漲 的 時 空 環 境 下 完 成, 其 中 為 迎 合 平 戰 轉 換 的 平 時 初 審 覆 判 的 二 審 制 軍 官 參 審 制 或 隸 屬 部 隊 等 迅 速 專 業 審 判 機 制, 已 廢 棄 不 採, 軍 事 審 判 特 質 已 明 顯 淡 化, 尤 因 證 據 偵 查 及 起 訴 等 相 關 訴 訟 程 序 大 致 準 用 刑 事 訴 訟 法, 對 於 軍 中 人 權 保 障 堪 稱 完 備, 似 難 以 應 付 著 重 在 迅 速 有 效 安 定 社 會 秩 序 及 維 護 軍 事 需 要 的 戰 時 狀 態 綜 觀 軍 事 審 判 法 戰 時 有 關 之 法 條, 本 文 析 述 如 下 : 界 定 戰 時 軍 事 審 判 法 適 用 範 圍, 軍 事 審 判 法 第 7 條 本 法 稱 戰 時 者, 謂 抵 禦 侵 略 而 由 總 統 依 憲 法 宣 告 作 戰 之 期 間 戰 爭 或 叛 亂 發 生 而 宣 告 戒 嚴 之 期 間, 視 同 戰 時 即 在 定 義 戰 時, 又 同 法 第 1 條 現 役 軍 人 犯 陸 海 空 軍 刑 法 或 其 特 別 法 之 罪, 依 本 法 之 規 定 追 訴 審 判 之, 其 在 戰 時 犯 陸 海 空 軍 刑 法 或 其 特 別 法 以 外 之 罪 者, 亦 同 非 現 役 軍 人 不 受 軍 事 審 判 但 戒 嚴 法 有 特 別 規 定 者, 從 其 規 定 即 在 界 定 戰 時 軍 事 審 判 之 範 圍 戰 時 臨 時 法 庭 設 置 的 授 權, 軍 事 審 判 法 第 15 條 國 防 部 視 部 隊 任 務 之 需 要, 於 適 當 地 區 設 地 方 軍 事 法 院 或 其 分 院 戰 時 得 授 權 地 方 軍 事 法 院, 於 特 定 部 隊 設 臨 時 法 庭, 同 法 第 16 條 國 防 部 視 部 隊 任 務 之 需 要, 於 適 當 地 區 設 高 等 軍 事 法 院 或 其 分 院 戰 時 得 授 權 高 等 軍 事 法 院, 於 作 6 臺 灣 地 區 戒 嚴 時 期 軍 法 機 關 自 行 審 判 及 交 法 院 審 判 案 件 劃 分 辦 法 (1952 年 5 月 10 日 行 政 院 公 布, 1967 年 9 月 4 日 行 政 院 臺 56 法 字 第 6857 號 令 修 正 ) 第 2 條 規 定 軍 法 機 關 自 行 審 判 之 案 件 以 軍 人 犯 罪, 犯 戡 亂 時 期 檢 肅 匪 諜 條 例 懲 治 叛 亂 條 例,( 舊 ) 陸 海 空 軍 刑 法 第 77 條 第 78 條 之 屬 於 盜 賣 買 受 械 彈 軍 油 案 件 及 懲 治 盜 匪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 3 款 第 2 項 第 3 項, 戰 時 交 通 電 業 設 備 及 器 材 防 護 條 例 第 14 條 第 15 條 屬 於 竊 盜 或 毀 損 及 收 受 搬 運 寄 藏 故 買 牙 保 熔 燬 同 條 例 第 2 條 第 1 項 第 4 款 第 8 款 規 定 之 交 通 設 備 及 器 材 之 罪 為 限 中 華 民 國 軍 法 法 令 判 解 彙 編, 國 防 部 編 印,1983 年 1 月, 頁 330

7 132 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 戰 區 設 臨 時 法 庭, 同 法 第 17 條 國 防 部 於 中 央 政 府 所 在 地, 設 最 高 軍 事 法 院 戰 時 得 授 權 最 高 軍 事 法 院, 於 戰 區 設 臨 時 法 庭 均 規 定 戰 時 得 依 軍 事 法 院 之 等 級, 國 防 部 得 授 權 地 方 高 等 最 高 軍 事 法 院 分 別 於 特 定 部 隊 作 戰 區 戰 區 設 臨 時 法 庭, 及 同 法 第 36 條 第 2 項 戰 時 上 訴 以 提 審 或 蒞 審 行 言 詞 審 理 時, 得 指 定 臨 時 法 庭 戰 時 審 理 程 序, 軍 事 審 判 法 第 172 條 規 定 戰 時 叛 亂 罪 不 待 被 告 陳 述 逕 行 判 決 ; 第 181 條 第 6 項 規 定 職 權 上 訴 或 不 服 上 級 審 軍 事 法 院 之 上 訴 司 法 機 關, 戰 時 不 適 用 之 ; 第 202 條 規 定 戰 時 上 訴 案 件 以 書 面 審 理 為 原 則, 於 必 要 時, 得 提 審 或 蒞 審 以 行 言 詞 審 理 ; 第 203 條 規 定 戰 時 排 除 公 設 辯 護 人 之 指 定 ( 提 審 或 蒞 審 之 案 件 例 外 ), 第 204 條 敵 前 犯 專 科 死 刑 之 案 件, 宣 告 死 刑 者, 於 作 戰 區 域 內, 對 作 戰 確 有 重 大 關 係 時, 原 審 軍 事 法 院 得 先 摘 敘 被 告 姓 名 年 齡 犯 罪 事 實 證 據 所 犯 法 條 及 必 須 緊 急 處 置 之 理 由, 電 請 最 高 軍 事 法 院 先 予 審 理, 隨 後 補 送 卷 宗 及 證 物 但 最 高 軍 事 法 院 認 為 有 疑 義 時, 應 電 令 速 即 補 送 卷 宗 及 證 物 前 項 規 定, 如 事 後 發 覺 所 處 罪 刑 與 事 實 證 據 不 符 或 有 重 大 錯 誤 者, 原 審 軍 事 法 院 之 審 判 人 員 應 依 法 治 罪 乃 為 敵 前 對 於 宣 告 死 刑 者, 電 請 最 高 軍 事 法 院 先 予 審 理 之 簡 速 程 序 7 換 言 之, 軍 事 審 判 法 平 戰 差 異 有 平 時 如 被 告 未 到 庭 均 不 得 判 決, 戰 時 犯 叛 亂 罪, 其 以 軍 隊 艦 船 飛 機 交 付 敵 人, 經 依 法 起 訴 者, 為 公 示 送 達 後, 於 審 判 期 日 得 不 待 其 陳 述 逕 行 判 決 ; 平 時 軍 事 審 判 為 三 審, 第 三 審 為 司 法 機 關 ; 戰 時 軍 事 審 判 僅 二 審, 軍 法 案 件 不 得 上 訴 司 法 第 三 審 法 院 ; 平 時 第 一 二 審 為 事 實 審, 須 開 庭 審 理, 第 三 審 採 書 面 審 理 ; 戰 時 第 二 審 上 訴 案 件 以 書 面 審 理 為 原 則, 必 要 時 始 開 庭 審 理 ; 平 時 對 所 犯 最 輕 本 刑 為 三 年 以 上 有 期 徒 刑 或 被 告 智 能 障 礙 者, 第 一 二 審 必 須 有 辯 護 人 為 其 辯 護 ; 戰 時 第 二 審 案 件 不 適 用 此 強 制 辯 護 規 定, 但 提 審 蒞 審 不 在 此 限 戰 時 執 行 程 序, 軍 事 審 判 法 第 205 條 敵 前 犯 專 科 死 刑 之 案 件, 宣 告 死 刑 者, 由 最 高 軍 事 法 院 檢 察 署 自 收 受 最 高 軍 事 法 院 駁 回 之 電 文 起 五 日 內, 送 請 國 防 部 令 准 執 行 ; 第 235 條 規 定 扣 押 物 之 應 受 發 還 人 所 在 不 明, 或 因 其 他 事 故 不 能 發 還 者, 戰 時 認 為 必 要, 得 不 經 公 告, 逕 行 拍 賣, 保 管 其 價 金 三 相 關 研 究 及 實 務 座 談 國 防 部 為 研 究 戰 時 軍 事 審 判 機 關 如 何 結 合 作 戰 部 隊 實 需, 適 時 處 理 違 法 案 件, 維 護 戰 力, 推 動 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 之 研 究 專 案 計 畫, 於 97 年 8 月 間 成 立 研 究 小 組, 由 郭 祥 瑞 博 士 擔 任 專 案 計 畫 主 持 人, 計 召 開 6 次 專 案 會 議,12 次 小 組 會 議, 陸 續 完 成 論 德 國 法 對 戰 時 的 定 義 及 相 類 用 語 的 概 念 等 九 篇 專 案 研 究 報 告 8 並 於 98 年 5 月 14 日 舉 7 這 裡 所 指 敵 前, 應 為 戒 嚴 法 所 指 軍 隊 作 戰 時 攻 守 地 域 或 戰 爭 發 生 時 受 戰 爭 影 響 應 警 戒 之 地 域 另 司 法 院 及 軍 事 委 員 會 亦 曾 分 別 釋 示, 稱 敵 前, 指 直 接 與 敵 對 峙, 當 攻 守 或 警 戒 之 要 衝 者 ( 司 法 院 23 年 9 月 3 日 院 字 第 1101 號 ); 在 空 襲 時 間 內, 負 有 擔 任 地 面 警 戒 職 務 之 員 兵, 在 空 襲 警 報 後 解 除 警 報 前, 應 視 同 敵 前, 其 區 域 以 空 襲 警 報 應 施 警 戒 之 區 域 為 區 域 ( 軍 事 委 員 會 26 年 法 審 字 丑 字 第 702 號 ); 駐 防 沿 海 地 區, 擔 任 警 戒 任 務 之 官 兵 犯 罪, 除 犯 逃 亡 罪 外, 應 以 敵 艦 逼 近 時, 認 為 敵 前 ( 軍 事 委 員 會 法 審 29 渝 一 字 第 449 號 ) 等, 當 可 與 敵 前 範 圍 互 為 參 考 同 前 註, 頁

8 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 133 辦 戰 時 軍 事 審 判 機 制 實 務 座 談 會, 除 召 集 部 內 之 專 家 學 者 等 17 位 專 案 諮 詢 委 員 外, 更 分 別 由 關 渡 指 揮 部 指 揮 官 陳 文 凡 將 軍 9 等 四 人 發 表 專 題 報 告 及 討 論 座 談, 希 望 藉 由 職 司 作 戰 訓 練 本 務 的 專 家 學 者 討 論, 提 10 供 契 合 的 指 導 本 文 整 理 座 談 重 點 如 下 : 需 要 進 一 步 研 究 的 有 戰 時 緩 起 訴 制 度 戴 罪 立 功 如 何 速 起 訴 國 內 法 戰 時 的 定 義 合 宜 性 訂 定 戰 時 軍 法 案 件 應 行 注 意 事 項 抑 制 定 戰 時 軍 事 審 判 法 終 審 級 軍 事 法 庭 如 何 隨 戰 區 移 轉 戰 時 軍 事 審 判 採 行 三 級 二 審 制, 並 以 軍 法 審 判 為 終 級 審 之 合 憲 性 美 軍 指 揮 官 不 交 付 審 判 權 之 可 行 性 軍 事 檢 察 官 於 戰 區 實 施 羈 押 等 緊 急 處 分 之 必 要 戰 時 軍 官 參 審 制 戰 時 宜 發 布 緊 急 命 令 或 戒 嚴 令 討 論 後 大 致 共 識 有 戰 時 軍 事 審 判 機 制 思 維 應 從 軍 事 指 揮 官 縱 覽 全 局 的 視 野 出 發 戰 爭 法 的 國 內 法 化 戰 時 軍 事 審 判 機 制 擬 議 應 符 國 內 法 國 際 法 規 範 戰 時 簡 化 審 判 層 級 軍 事 法 庭 與 作 戰 區 結 合 之 必 要 軍 法 參 謀 應 配 賦 予 相 當 指 揮 層 級 戰 時 軍 事 審 判 機 制 擬 議 須 注 意 我 國 守 勢 作 戰 的 國 防 戰 略 戰 時 軍 事 審 判 機 制 的 設 計 應 注 意 軍 隊 運 用 時 機 及 戰 場 的 形 成 戰 時 軍 事 審 判 擬 議 不 得 侵 犯 最 低 限 度 之 人 權 保 障 四 小 結 綜 觀 我 國 軍 事 審 判 之 發 展, 初 期 由 於 勝 利 的 無 可 取 代 性, 難 以 期 待 法 制 完 備, 例 如 戰 時 軍 律 及 國 軍 作 戰 連 坐 令 規 定, 班 長 同 全 班 退 則 殺 班 長, 以 此 類 推, 且 對 於 專 科 死 刑 之 現 行 犯, 在 作 戰 區 域, 前 線 指 揮 官 得 為 緊 急 處 置, 亦 屬 戰 時 指 揮 官 如 何 運 用 軍 法 機 制 之 一 環, 但 確 有 未 符 人 民 基 本 權 保 障 及 權 力 分 立 原 則 也 因 此, 現 行 軍 事 審 判 法 修 法 時 對 於 戰 時 軍 事 審 判 之 設 計 並 未 週 延, 有 關 戰 時 軍 事 審 判 特 點, 除 了 適 用 主 體 臨 時 法 庭 設 置 之 授 權 不 適 用 上 訴 司 法 機 關 上 訴 案 件 原 則 採 書 面 審 公 設 辯 護 指 定 之 排 除 敵 前 專 科 死 刑 之 罪 電 請 最 高 軍 事 法 院 之 緊 急 措 施 及 戰 時 犯 特 定 叛 亂 罪 得 不 待 陳 述 逕 行 判 決 等 規 定 外, 竟 疏 漏 偵 查 起 訴 等 戰 時 應 變 程 序 換 言 之, 只 有 審 判 及 執 行 程 序, 而 偵 查 等 程 序 的 簡 潔 快 速 機 制, 付 之 闕 如, 這 對 帶 有 一 定 突 發 性 和 相 當 破 壞 性 的 緊 急 狀 態 而 言, 是 否 能 同 時 兼 顧 秩 序 及 正 義 價 值, 確 實 倍 受 質 疑 另 現 代 戰 爭 與 過 去 傳 統 作 戰 有 極 大 之 差 異, 指 揮 官 從 事 戰 鬥, 不 僅 為 了 要 打 勝 仗, 而 是 為 了 合 法 的 打 勝 仗, 使 戰 後 沒 有 任 何 後 遺 症, 不 必 接 受 審 判 檢 驗, 所 以, 如 何 在 合 8 論 德 國 法 對 戰 時 的 定 義 及 相 類 用 語 的 概 念 日 本 法 制 關 於 戰 時 之 規 定 - 以 有 事 法 制 為 中 心 中 共 戰 爭 狀 態 之 軍 事 審 判 制 度 研 究 美 國 戰 時 之 規 定 戰 時 宣 布 緊 急 命 令 或 戒 嚴 之 比 較 戰 爭 犯 罪 軍 事 法 院 專 屬 管 轄 權 之 研 究 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 可 能 之 規 範 體 例 建 構 軍 法 類 專 業 準 則 戰 時 之 定 義 等 九 篇 專 案 研 究 報 告, 其 中 論 德 國 法 對 戰 時 的 定 義 及 共 相 類 用 語 的 概 念 ( 范 聖 孟, 軍 法 專 刊,2009 年 2 月, 第 55 卷 第 1 期 ) 已 發 表 外, 餘 尚 未 正 式 發 表 9 陳 文 凡 將 軍 以 作 戰 區 高 階 指 揮 官 的 思 維, 就 戰 時 軍 事 指 揮 官 如 何 運 用 軍 法 機 制 林 士 毓 軍 法 官 就 軍 事 指 揮 權 與 軍 事 審 判 權 的 調 和 - 從 權 力 的 組 成 元 素 談 起 趙 建 華 營 長 從 作 戰 區 小 部 隊 戰 鬥 次 階 指 揮 官 的 思 維, 就 戰 時 作 戰 區 指 揮 官 對 軍 法 機 制 之 運 用 及 徐 福 傑 軍 法 官 就 戰 時 軍 事 審 判 機 制 與 作 戰 區 之 結 合 等 四 個 議 題 進 行 專 案 報 告 10 本 座 談 會 出 席 人 員 專 題 報 告 發 言 紀 錄 等 詳 細 內 容, 請 參 國 防 部 戰 時 軍 事 審 判 機 制 實 務 座 談 會 紀 實,2009 年 5 月, 國 防 部 軍 法 司 彙 編

9 134 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 法 的 機 制 下, 成 就 一 場 戰 役, 就 必 須 由 戰 場 指 揮 官 及 法 律 人 共 同 研 究 而 近 年 臺 海 兩 岸 關 係 融 冰, 但 戰 爭 威 脅 並 未 解 除, 國 軍 仍 需 維 持 堅 實 的 戰 力, 並 預 先 就 一 旦 戰 爭 發 生 將 可 能 發 生 之 變 化, 集 思 廣 益, 預 想 本 島 防 衛 作 戰 之 特 殊 性, 以 備 不 時 之 需 為 能 從 容 應 付 戰 爭 狀 態 下 危 害 軍 事 利 益 或 其 他 犯 罪 行 為, 保 障 戰 時 軍 事 法 益 及 社 會 秩 序 相 對 穩 定, 在 兼 顧 秩 序 價 值 及 正 義 價 值 的 信 念 下, 依 平 時 憲 政 運 作 的 正 當 程 序, 建 構 完 備 的 戰 時 軍 事 審 判 機 制, 應 是 毫 無 疑 問 惟 我 國 目 前 尚 未 有 專 門 戰 時 軍 事 審 判 單 一 法 典, 對 於 臨 戰 必 須 軍 事 審 判 時, 依 現 行 軍 事 審 判 法 及 戒 嚴 法 規 範, 明 顯 不 符 所 需, 基 於 戰 時 軍 事 審 判 的 必 要 性, 制 定 一 套 包 攝 戰 時 軍 事 指 揮 官 如 何 運 用 軍 法 機 制 及 軍 事 審 判 管 轄 偵 查 起 訴 審 理 及 執 行 等 程 式 之 戰 時 軍 事 審 判 法 制, 可 以 達 成 戰 時 為 安 定 社 會 秩 序 及 維 護 軍 實, 並 且 符 合 最 低 限 度 之 人 權 保 障, 是 法 治 國 家 建 構 依 法 行 政 所 不 可 或 缺 之 基 石 參 戰 時 軍 事 審 判 的 價 值 及 法 制 原 則 特 別 的 刑 事 訴 訟 機 制 雖 直 接 起 源 於 戰 爭, 但 法 典 化 的 軍 事 刑 事 訴 訟 制 度 中, 將 戰 時 軍 事 審 判 單 獨 立 法 者, 尚 屬 少 見, 立 法 例 上, 通 常 是 在 軍 事 審 判 的 法 典 中 訂 有 專 章 或 散 見 11 於 條 文 中 尤 其 在 軍 事 審 判 尚 未 獨 立 於 實 體 法 時, 最 大 的 特 點 是 軍 事 長 官 除 了 行 政 權 外, 尚 兼 理 司 法 權, 尤 其 軍 事 執 法 權, 然 三 權 分 立 理 論 確 信 後, 多 數 國 家 將 刑 罰 權 回 歸 司 法 權 建 制 之 憲 政 原 理 司 法 院 釋 字 第 436 號 解 釋 亦 認 軍 人 負 有 保 衛 國 家 之 特 別 義 務, 基 於 國 家 安 全 與 軍 事 需 要, 承 認 對 軍 人 犯 罪 行 為 得 設 軍 事 審 判 之 特 別 訴 訟 程 序, 惟 強 調 軍 事 審 判 機 關 所 行 使 者, 屬 國 家 刑 罰 權 之 一 種, 其 發 動 與 運 作, 必 須 符 合 正 當 法 律 程 序 之 最 低 要 求, 並 不 得 違 背 有 關 司 法 權 建 制 之 憲 政 原 理, 且 涉 及 軍 人 權 利 之 限 制 者, 均 應 遵 守 憲 法 之 比 例 原 則 所 以, 我 國 憲 法 揭 示 國 家 安 全 軍 事 需 要 及 保 障 人 權 均 是 軍 事 審 判 的 價 值 取 向 而 戰 時 軍 事 審 判, 亦 屬 軍 事 審 判 之 一 環, 雖 不 離 前 揭 價 值 取 向, 但 當 難 以 兼 顧 的 價 值 取 向 面 臨 衝 突 時, 就 必 須 遵 守 兩 利 相 較 取 其 重, 兩 害 相 權 趨 其 輕 的 比 例 原 則, 對 於 平 時 所 保 障 而 在 戰 時 必 須 退 讓 的 權 利, 本 文 稱 權 利 弱 減 原 則 戰 時 由 於 客 觀 條 件 制 約, 為 保 證 戰 爭 的 獲 勝, 維 護 國 家 安 全 軍 事 需 要, 軍 事 秩 序 的 維 護 通 常 必 須 優 先 考 量 因 此, 軍 事 審 判 核 心 的 秩 序 價 值 及 正 義 價 值 間 衝 突, 戰 時 尤 其 顯 著, 如 何 理 性 面 對 消 長 或 兼 顧, 是 立 法 現 實 最 大 的 困 難 一 戰 時 軍 事 審 判 的 價 值 暨 價 值 取 向 軍 事 審 判 為 國 家 刑 罰 權 之 一 環, 因 此 戰 時 軍 事 審 判 同 其 他 法 律, 必 須 遵 守 法 的 通 念 價 值 要 求, 包 括 正 義 所 內 含 的 公 正 公 平 自 由 人 權 法 治 等 信 念, 及 秩 序 所 內 含 國 家 安 全 軍 事 法 益 等 信 念 正 義 由 於 正 義 與 真 善 美 一 樣 是 一 個 絕 對 的 價 值, 它 的 根 據 存 在 於 本 身 而 不 需 要 從 更 高 的 價 值 推 導 出 來 12, 所 以, 正 義 被 古 今 中 外 視 為 人 類 社 會 的 美 德 和 崇 高 的 價 值 目 標, 11 前 揭 國 家 之 法 例, 僅 義 大 利 軍 事 刑 法 典 將 戰 時 刑 事 訴 訟 程 序 訂 有 專 章 詳 參 黃 鳳 譯, 意 大 利 軍 事 刑 法 典, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,1998 年 5 月 12 前 揭 ( 註 1) 書, 頁 15

10 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 135 而 戰 爭 創 建 了 帝 國, 擴 張 文 明, 也 造 成 駭 人 的 苦 難 和 毀 滅, 但 追 求 正 義 往 往 也 是 戰 爭 發 動 的 最 佳 藉 口, 所 以 有 仁 義 之 師 正 義 之 師, 而 法 規 範 是 為 實 踐 正 義, 戰 時 正 義 要 求 戰 時 權 力 機 構 對 公 民 基 本 人 權 給 予 應 有 的 尊 重 和 保 障, 包 含 對 公 正 公 平 自 由 人 權 法 治 等 信 念 的 追 求, 而 對 權 利 的 限 制 必 須 有 合 法 和 合 理 的 限 度, 換 言 之, 必 須 合 乎 戰 時 軍 事 審 判 的 法 制 原 則, 包 括 法 律 保 留 原 則 比 例 原 則 特 定 權 利 不 弱 減 原 則 13 效 率 優 先 原 則 及 軍 事 法 益 優 勢 原 則 下, 實 踐 保 國 衛 民 目 的, 而 且 應 當 在 國 家 恢 復 法 制 程 序 後 及 時 結 束 這 種 國 家 應 該 通 過 立 法 形 式, 在 法 律 上 防 止 戰 爭 混 亂 情 勢 所 帶 來 的 不 正 義, 實 踐 戰 時 及 戰 後 保 國 衛 民 目 的 正 義 價 值, 才 是 正 義 真 諦 秩 序 與 法 相 伴 隨 的 基 本 價 值, 便 是 社 會 秩 序 14, 秩 序 同 正 義 一 般, 亦 是 人 類 追 求 的 價 值 目 標 戰 爭 使 平 時 的 憲 政 秩 序 受 到 破 壞, 憲 政 的 基 本 原 則 在 戰 爭 環 境 下 無 法 充 分 貫 徹 實 現, 但 戰 爭 並 未 否 定 人 類 所 追 求 的 秩 序 價 值, 而 是 為 追 求 平 時 的 憲 政 秩 序 所 不 得 不 承 認 存 在 的 戰 時 秩 序 戰 時 為 了 發 揮 最 大 效 益, 要 求 絕 對 服 從 以 貫 徹 命 令, 克 敵 制 勝, 藉 由 戰 時 秩 序 的 服 膺, 求 得 國 家 主 權 及 安 全, 使 平 時 憲 政 秩 序 得 以 實 現 秩 序 是 平 時 刑 事 訴 訟 主 要 追 求 的 價 值 之 一, 而 戰 時 秩 序 亦 是 戰 時 軍 事 審 判 的 價 值 為 了 使 正 義 價 值 得 以 最 終 實 現, 平 時 憲 政 秩 序 中 軍 事 審 判 所 被 關 注 的 公 正 人 權 等 正 義, 戰 時 必 須 一 定 程 度 的 退 讓 也 因 此, 當 正 義 價 值 不 得 已 的 退 讓, 軍 事 權 力 已 然 擴 張 時, 要 求 國 家 以 嚴 格 的 規 範, 制 約 軍 事 權 力 超 越 被 容 許 的 範 圍, 防 止 其 以 國 家 之 名 破 壞 正 義 的 價 值, 責 無 旁 貸 二 戰 時 軍 事 審 判 法 制 原 則 由 於 法 的 價 值 是 法 律 根 本 的 指 針, 通 常 是 恆 久 不 變, 而 法 的 原 則 往 往 對 某 一 部 分 的 法 規 範 有 指 導 作 用, 且 常 因 時 地 人 有 所 差 異, 所 以, 當 瞭 解 戰 時 軍 事 審 判 法 制 的 價 值, 並 理 解 正 義 價 值 及 秩 序 價 值 在 戰 時 的 消 長 後, 本 文 就 戰 時 軍 事 審 判 法 制 建 構 的 原 則 分 述 如 下 : 法 律 保 留 原 則 戰 時 是 涉 及 人 民 生 命 和 財 產 安 全 的 高 危 險 事 態, 為 了 避 免 國 家 機 關 為 了 迅 速 和 有 效 制 止 危 險 事 態 的 漫 延, 以 戰 時 法 律 緘 默 不 語 行 使 戰 時 權 力, 所 以 審 判 機 關 必 須 在 憲 法 及 法 律 前 提 下, 採 取 必 須 符 合 正 當 法 律 程 序 之 最 低 要 求 之 因 應 措 施, 保 護 生 命 財 產 安 全, 以 符 法 治 的 正 義 價 值 符 合 比 例 原 則 對 於 人 民 基 本 權 利 之 限 制, 除 憲 法 保 留 及 法 律 保 留 外, 尚 必 須 注 意 限 制 基 本 權 欲 達 之 目 的 與 所 採 取 的 手 段 間 之 關 聯 性, 也 就 是 比 例 相 當 性 原 則 憲 法 之 所 以 容 許 國 家 機 關 行 使 戰 爭 權 力, 係 為 有 效 制 止 戰 爭 所 帶 來 的 危 險, 迅 速 恢 復 社 會 秩 序 和 保 障 人 民 的 生 命 財 產 為 前 提 所 以 相 關 緊 急 措 施 必 須 存 在 上 述 的 需 要, 戰 時 軍 事 審 判 之 設 計 與 運 作, 無 論 是 立 法 權 在 為 基 本 權 限 制, 或 行 政 權 干 預 13 特 定 權 利 不 弱 減 原 則, 學 者 又 稱 權 利 不 可 克 減 原 則, 指 在 戰 時 本 可 基 於 維 護 公 共 利 益 目 的, 限 制 公 民 憲 法 或 法 律 上 之 權 利, 但 是, 某 些 特 別 權 利, 即 使 在 戰 時 也 不 得 中 止 的 公 民 憲 法 和 法 律 上 的 基 本 權 利, 詳 參 周 健, 戰 時 軍 事 法, 法 律 出 版 社,2008 年 4 月, 頁 英 彼 德. 斯 坦, 約 翰. 香 德, 西 方 社 會 的 法 律 價 值 ( 中 文 版 ), 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 1999 年 3 月, 頁 38

11 136 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 行 政 執 行 公 權 力 時, 均 具 重 大 意 義 而 比 例 相 當 性 原 則 包 含 內 容 有 妥 當 性 必 要 性 及 手 段 目 的 之 衡 平 性 所 謂 妥 當 性 是 國 家 所 採 取 之 手 段, 不 論 立 法 或 行 政 行 為 須 以 能 實 現 該 追 求 之 目 的 必 要 性 係 指 國 家 所 採 取 的 手 段 如 有 多 種 選 擇 可 能 性 時, 應 以 最 能 達 到 目 的 且 對 人 民 侵 害 最 輕 微 之 方 式 為 之 最 後 所 謂 手 段 目 的 之 衡 平 性 係 指, 欲 達 到 目 的 所 採 取 之 手 段 應 與 欲 達 之 目 的 間 存 有 衡 平 妥 適, 因 15 而 不 過 當 之 關 係, 即 不 能 為 達 目 的 之 要 求, 卻 破 壞 更 重 要 的 法 益 換 言 之, 對 於 不 需 要 採 取 特 別 的 軍 事 審 判 就 可 以 制 止 的 戰 爭 危 險, 應 當 儘 量 避 免 由 戰 時 軍 事 審 判 進 行, 以 追 求 人 權 保 障 的 正 義 價 值 特 定 權 利 不 弱 減 原 則 憲 法 內 容 通 常 包 含 人 民 基 本 權 利 保 障 國 家 組 織 建 制 及 未 來 發 展 方 向 等, 然 後 者 目 的 終 係 為 確 保 人 民 基 本 權 利 而 設 毫 無 疑 問 的, 人 權 保 障 是 憲 政 的 基 本 核 心, 憲 政 國 家 的 宗 旨 就 是 為 人 民 權 利 的 發 展 創 造 更 大 的 空 間 雖 然 特 定 權 利 不 弱 減 原 則 是 戰 時 軍 事 審 判 制 度 與 其 他 訴 訟 制 度 最 主 要 區 別, 亦 是 戰 時 狀 態 的 本 質 特 徵 之 一, 戰 時 基 於 維 護 公 共 利 益 目 的, 個 人 基 本 權 利 同 意 一 定 程 度 的 退 讓, 但 具 普 世 價 值 而 經 憲 法 或 國 際 公 約 所 承 認, 即 便 在 緊 急 狀 態 危 及 國 家 根 本 之 情 勢 下, 國 家 仍 不 得 減 免 其 履 行 保 障 義 務 之 基 本 權 利, 例 如 我 國 憲 法 第 8 條 人 身 自 由 限 制 的 法 官 保 留 原 則, 又 如 釋 字 490 號 揭 示 內 在 信 仰 之 自 由, 涉 及 思 想 言 論 信 念 及 精 神 之 層 次, 應 受 絕 對 之 保 障 ; 及 釋 字 567 號 揭 示 國 家 固 得 為 因 應 非 常 事 態 之 需 要, 而 對 人 民 權 利 作 較 嚴 格 之 限 制, 惟 限 制 內 容 仍 不 得 侵 犯 最 低 限 度 之 人 權 保 障 思 想 自 由 為 憲 法 所 欲 保 障 最 基 本 之 人 性 尊 嚴, 不 容 國 家 機 關 以 包 括 緊 急 事 態 之 因 應 在 內 之 任 何 理 由 侵 犯 之 諸 如 此 類 事 項, 指 揮 官 運 用 軍 法 機 制 或 立 法 者 制 定 法 律, 行 政 機 關 的 法 規 命 令 行 政 規 則 均 不 得 加 以 侵 害 另 歐 洲 人 權 公 約 (European Convention on Human Rights) 16 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 17 際 公 約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 等 國 際 公 約 亦 指 明, 任 何 人 之 人 格 人 身 自 由 和 人 性 尊 嚴 不 受 侵 犯 不 受 非 法 驅 逐 和 流 放 思 想 自 由 等 尤 其 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 4 條 第 2 項 規 定, 即 使 在 宣 布 緊 急 狀 態 危 及 國 本 之 情 勢 下, 國 家 仍 不 得 藉 詞 情 況 緊 急 而 對 任 何 人 無 理 剝 奪 生 命 權 ( 第 6 條 第 1 項 ) 不 得 施 以 酷 刑 或 予 以 殘 忍 不 人 道 侮 辱 之 處 遇 懲 罰 非 經 本 人 自 願 同 意, 尤 不 得 對 任 何 人 作 醫 學 或 科 學 實 驗 ( 第 7 條 ) 18 禁 止 奴 隸 15 陳 慈 陽, 憲 法 學, 元 照 出 版 公 司,2005 年 2 版, 頁 歐 洲 人 權 公 約 乃 是 深 受 世 人 所 重 視 之 區 域 人 權 條 約, 而 其 受 重 視 之 原 因, 除 了 其 所 保 障 之 權 利 及 自 由 之 外, 更 重 要 的 是 歐 洲 人 權 公 約 是 最 早 提 供 國 際 司 法 救 濟 之 國 際 人 權 條 約 歐 洲 理 事 會 各 國 於 1950 年 11 月 4 日 於 羅 馬 簽 訂 歐 洲 人 權 公 約, 本 公 約 於 1953 年 9 月 3 日 生 效 其 條 文 除 前 言 之 外 共 分 五 章 66 個 條 文, 締 約 國 領 域 幾 乎 遍 及 全 部 歐 洲 國 家, 數 目 遠 甚 於 歐 盟 之 範 圍, 可 說 是 歐 洲 統 合 過 程 中 最 成 功 亦 最 具 影 響 力 之 部 分 17 我 國 於 2009 年 4 月 16 日 由 總 統 簽 署 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 施 行 細 則, 同 年 月 22 日 生 效, 成 為 國 內 法 一 部 分, 執 法 人 員 將 可 直 接 適 用 18 朱 石 炎,< 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 與 刑 事 訴 訟 法 之 關 係 ( 上 )>, 司 法 周 刊,2009 年 8 月 20 日, 第 1454 期 第 2 版

12 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 137 與 強 迫 役 使 ( 第 8 條 第 1 2 項 ) 無 力 履 行 約 定 義 務 監 禁 之 禁 止 ( 第 11 條 ) 禁 止 溯 及 既 往 之 刑 罰 ( 第 15 條 ) 法 律 前 人 格 權 的 承 認 ( 第 16 條 ) 和 思 想 良 心 和 宗 教 自 由 ( 第 18 條 ) 效 率 優 先 原 則 由 於 科 技 日 新 月 異, 未 來 所 要 面 臨 的 是 多 元 化 的 戰 爭, 今 天 幾 乎 沒 有 人 明 白, 明 天 的 戰 爭 會 有 多 大 的 變 化, 前 線 在 消 失 中 19, 戰 爭 的 發 生 可 能 是 一 個 按 鈕 的 動 作, 戰 場 狀 況 瞬 息 萬 變, 從 平 時 軍 事 法 到 戰 時 軍 事 法 轉 換 的 過 程, 效 率 無 疑 的 是 戰 時 軍 事 審 判 相 較 其 他 訴 訟 程 序, 有 更 高 期 待 的 價 值 為 追 求 軍 事 法 益 的 秩 序 價 值 為 導 向 的 戰 時 軍 事 審 判, 如 果 無 法 及 時 懲 罰 嚴 肅 法 紀, 社 會 失 序 情 況 勢 必 更 加 嚴 重, 所 以, 確 立 效 率 優 先 原 則, 維 護 戰 場 秩 序, 才 能 保 障 戰 爭 的 順 利 進 行 也 因 為 戰 時 效 率 的 重 要 性, 正 義 價 值 中 的 程 序 正 義, 當 面 對 效 率 價 值 時, 往 往 會 受 到 抑 制 軍 事 法 益 優 勢 原 則 軍 事 法 益 所 表 徵 的 秩 序 價 值 是 戰 時 軍 事 審 判 的 核 心 價 值, 前 已 述 明, 而 國 家 為 因 應 非 常 事 態 中 最 為 嚴 峻 失 序 的 戰 爭 需 要, 當 然 可 以 對 人 民 權 利 較 為 嚴 格 的 限 制, 以 力 保 軍 事 法 益 得 以 最 低 損 害 所 以 釋 字 第 567 號 特 別 強 調, 非 常 時 期 國 家 得 為 因 應 非 常 事 態 之 需 要, 而 對 人 民 權 利 作 較 嚴 格 之 限 制, 既 是 戰 時 軍 事 利 益 優 勢 原 則 最 佳 例 證 三 戰 時 軍 事 審 判 之 特 性 適 用 於 緊 急 狀 態 戰 時 軍 事 審 判 設 立 之 初 衷 在 於 相 對 國 或 交 戰 團 體 宣 戰, 或 開 始 敵 對 行 動 之 戰 爭 狀 態 下, 不 包 括 一 般 稱 為 內 亂 或 武 裝 叛 亂 之 內 部 戰 爭, 但 由 於 後 者 常 有 嚴 重 分 裂 國 家 危 害 政 權 破 壞 憲 政 秩 序 情 形, 同 樣 使 國 家 機 構 癱 瘓 人 民 生 命 財 產 嚴 重 危 害, 所 以, 世 界 各 國 對 於 戰 時 軍 事 審 判 之 適 用 通 常 包 括 前 揭 情 狀, 儼 然 成 為 現 代 戰 時 軍 事 審 判 機 制 之 特 性 之 一 而 我 國 叛 亂 發 生 而 宣 告 戒 嚴 之 期 間, 視 同 戰 時 亦 同 旨 意, 所 以, 戰 時 軍 事 審 判 之 機 制 並 非 僅 指 國 與 國 間 戰 時 狀 態, 其 他 緊 急 狀 態, 甚 至 軍 事 占 領 期 間 均 有 可 能 產 生 效 力 緊 急 狀 態 : 戰 爭 以 外 之 其 他 緊 急 狀 態 主 要 指 內 亂, 即 是 一 國 內 部 因 政 治 經 濟 軍 事 宗 教 民 族 種 族 等 不 同 原 因 而 發 生 的 武 裝 叛 亂 暴 動 種 族 屠 殺 民 族 分 裂 等 嚴 重 分 裂 國 家 危 害 政 權 破 壞 憲 法 秩 序 的 大 規 模 事 件, 因 此, 許 多 國 家 立 法 例, 在 遇 有 內 亂 或 武 裝 叛 亂 的 緊 急 狀 態 下, 並 且 因 這 些 緊 急 狀 態 而 實 施 戒 嚴 時, 戰 時 特 別 之 刑 事 訴 訟 程 序 亦 能 適 用, 例 如 韓 國 軍 事 法 院 法 規 定 戒 嚴 地 區 內, 國 防 部 長 所 指 定 之 軍 事 法 院 具 有 依 戒 嚴 法 之 審 判 權 ( 軍 事 法 院 法 第 12 條 ), 而 宣 布 戒 嚴 之 事 變 指 準 戰 時, 即 動 亂 情 況 之 下, 全 國 或 在 特 定 地 區 宣 布 戒 嚴 之 期 間 ( 軍 刑 法 第 2 條 第 7 款 ) 20 ; 法 國 1955 年 緊 急 狀 態 法 第 12 條 也 規 定 在 已 宣 布 全 省 或 部 分 省 區 處 於 緊 急 狀 態 的 情 況 下, 可 授 權 軍 事 法 庭 受 理 原 屬 該 省 重 罪 法 庭 管 轄 的 重 21 罪 案 件 及 相 關 輕 罪 案 件 ; 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 規 定 部 隊 執 行 戒 嚴 任 務 或 者 處 置 突 發 性 19 艾 文. 托 佛 勒 海 蒂. 托 佛 勒 合 著, 傅 凌 譯, 新 戰 爭 論, 時 報 文 化 出 版 社,1994 年 7 月, 頁 韓 國 軍 刑 法 第 2 條 第 7 款, 金 德 賢 譯, 軍 法 專 刊,1992 年 6 月, 第 38 卷 第 6 期 ; 大 韓 民 國 軍 事 法 院 法 第 12 條, 韓 鍾 旭 譯, 軍 法 專 刊,1994 年 3 月, 第 40 卷 第 3 期, 頁 29

13 138 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 暴 力 事 件 時, 以 戰 時 論 ( 第 451 條 第 2 項 ) 軍 事 占 領 : 在 國 家 軍 事 武 力 占 領 的 敵 國 領 域 內, 無 論 是 由 被 占 領 地 居 民 針 對 占 領 軍 或 其 成 員 實 施 犯 罪, 還 是 由 占 領 軍 服 務 的 人 員 針 對 占 領 地 居 民 實 施 的 犯 罪 行 為, 在 占 領 地 尚 未 建 立 司 法 制 度, 或 基 於 軍 事 需 要, 22 得 適 用 戰 時 軍 事 審 判 另 外, 為 解 決 國 與 國 間 或 區 域 間 衝 突, 所 派 駐 聯 合 國 部 隊 或 維 和 部 隊 之 軍 人, 雖 非 前 揭 戰 時 或 內 部 之 緊 急 狀 態, 其 在 衝 突 區 域 內 所 為 犯 罪 行 為, 通 常 亦 有 軍 事 審 判 之 適 用 管 轄 範 圍 擴 大 適 用 主 體 多 元 : 非 軍 人 在 平 時 狀 態 不 受 軍 事 審 判, 乃 民 主 國 家 必 然 現 況, 但 是, 當 國 家 在 戰 時 或 面 臨 其 他 緊 急 狀 態 時, 基 於 前 揭 戰 時 軍 事 審 判 價 值 及 法 制 原 則, 每 位 公 民 都 有 義 務 和 責 任 配 合 非 常 時 期 的 軍 事 行 動, 暫 時 退 讓 個 人 利 益, 維 護 國 家 和 社 會 的 全 體 利 益, 此 時, 大 量 備 役 人 員 和 地 方 人 員 配 屬 部 隊 行 動, 參 與 戰 事, 軍 事 審 判 不 但 擴 大 適 用 對 象, 延 伸 適 用 於 軍 人 非 軍 人, 甚 至 戰 俘 等 他 國 人 民, 這 是 民 主 國 家 為 維 護 非 常 狀 態 下 秩 序 及 效 率 的 必 要 之 惡, 例 如 法 國 軍 事 審 判 法 典 第 322 條 規 定, 在 戰 時 罪 犯 及 不 法 行 為 危 害 國 家 安 全 均 由 三 軍 法 庭 審 判 及 預 23 審, 又 如 關 於 戰 俘 待 遇 的 日 內 瓦 公 約 第 84 條 規 定, 戰 俘 由 軍 事 審 判 我 國 軍 事 審 24 判 亦 然 2. 管 轄 的 案 件 廣 泛 : 在 戰 時 或 其 他 緊 急 狀 態 下, 軍 事 活 動 在 整 個 社 會 或 某 些 區 域 成 為 一 切 活 動 的 中 心, 軍 事 利 益 即 是 國 家 利 益, 以 便 維 護 社 會 秩 序, 任 何 人 對 於 社 會 秩 序 的 嚴 重 危 害, 即 是 軍 事 利 益 的 危 害, 亦 是 侵 害 國 家 利 益, 因 此, 戰 時 軍 事 審 判 案 件 範 圍 除 了 在 平 時 狀 態 危 害 軍 事 利 益 外, 甚 至 包 括 共 同 犯 罪 或 數 罪 併 罰 及 普 通 刑 事 犯 罪 例 如 德 國 1921 年 在 關 於 設 立 特 別 法 院 的 總 統 令 中 規 定, 在 宣 布 戒 嚴 後, 得 設 立 特 別 法 院 管 轄 刑 法 有 關 謀 叛 損 害 國 權 危 害 公 共 安 全 強 盜 等 罪 ; 日 本 1883 年 戒 嚴 法 第 11 條 規 定, 在 接 戰 地 域 內 有 關 皇 室 罪 國 事 罪 妨 害 信 用 罪 官 吏 瀆 職 罪 謀 殺 罪 毆 打 傷 害 罪 擅 自 逮 捕 監 禁 人 罪 脅 迫 罪 強 盜 罪 放 火 失 火 罪 決 水 罪 等 犯 罪 統 歸 軍 事 機 關 審 25 判 ; 美 國 統 一 軍 法 典 第 106 條 任 何 人 於 戰 時, 在 軍 隊 管 轄 地 區, 船 隻 飛 機 船 塢 製 造 廠 工 業 區 或 從 事 協 助 戰 事 進 行 工 作 之 任 何 地 區, 或 其 附 近, 經 發 現 為 刺 探 間 諜 行 為 者, 由 軍 事 法 庭 或 軍 事 裁 決 委 員 會 審 26 判 21 莫 紀 宏 徐 高, 戒 嚴 法 律 制 度 概 要, 法 律 出 版 社,1996 年 6 月, 頁 義 大 利 軍 事 刑 法 典 第 235 條 規 定, 占 領 域 內, 無 論 是 由 被 占 領 地 居 民 針 對 占 領 軍 或 其 成 員 實 施 犯 罪, 還 是 由 占 領 軍 服 務 的 人 員 針 對 占 領 地 居 民 實 施 的 犯 罪 行 為, 適 用 戰 時 刑 事 訴 訟 程 序 黃 鳳 譯, 意 大 利 軍 事 刑 法 典, 同 註 11, 頁 220 不 同 意 見 者, 有 謂 被 占 領 地 之 該 國 人 民, 其 固 應 受 占 領 國 之 軍 事 管 理, 惟 若 受 占 領 國 之 軍 事 審 判, 將 引 發 有 無 違 反 國 際 公 約 之 質 疑, 立 法 院 公 報,2001 年 10 月 6 日, 第 90 卷 第 45 期 ( 上 ), 頁 131; 惟 本 文 認 為, 在 占 領 地 尚 未 建 立 司 法 制 度, 或 基 於 軍 事 需 要, 得 由 占 領 地 最 高 軍 事 長 官 劃 由 戰 時 刑 事 程 序 訴 訟 為 宜 23 法 國 軍 事 審 判 法 典 第 322 條, 林 中 偉 譯, 軍 法 專 刊,1993 年 9 月, 第 32 卷 第 9 期, 頁 軍 事 審 判 法 第 1 條 第 2 項 及 戒 嚴 法 第 8 條 規 定 非 現 役 軍 人 不 受 軍 事 審 判, 但 接 戰 地 域 違 反 普 通 刑 法 之 重 罪 案 件, 軍 事 審 判 機 關 得 自 行 審 判 25 梁 玉 霞, 中 國 軍 事 司 法 制 度, 社 會 科 學 文 獻 出 版 社,1996 年 8 月, 頁 美 國 統 一 軍 法 典 譯 文, 參 蔡 朝 安 洪 紹 書 合 譯, 軍 法 專 刊,1992 年 4 月, 第 38 卷 第 4 期, 頁 36

14 李瑞典 戰時軍事審判之研究 檢察權限擴大 法學論著 139 判機關決定暫緩執行 例如 法國在戰時 由於戰時或其他緊急狀態下 原有的社 作出起訴命令或要求收回訴訟程序的軍事權 會產生劇烈的變化 平時司法程序不宜也不 力機構在通知國防部長後 能夠延緩所有已 再正常運作 為了保障戰時軍事法益及社會 定案的判決之執行 在判決確定之日起的三 秩序的相對穩定 避免傷害延續擴大 軍事 個月內軍事權力機構具有此一權力 受刑罰延 檢察官或軍 司法警察官的強制處分權 包 緩執行之受益人 在其判決之後一直留在軍 括逮捕 搜索 一定時間的拘留 交保 責 中 以履行其合法軍事或契約規定的義務 28 付等 應予適度擴張 甚至賦予或擴張軍事 美國統一軍法典規定國防部有關於戰時或國 指揮官一定偵查及前揭強制處分權 例如法 家緊急狀態時期 對於免職判決得予減輕為 國軍事審判法典規定戰時現行犯當場被逮捕 降級處分 受降級之人員 得令其於戰時或 的軍人可以被關在憲兵營房的拘留所或司法 國家緊急狀態時期服役至戰時或國家緊急狀 監獄 48 小時 態時期終止後六個月 29 而義大利戰時軍事 27 偵審程序簡速 刑法典規定在戰爭狀態存續期間 被告訊問 為保障戰時軍事法益及社會秩序 偵 後 對涉及妨害兵役及逃亡的犯行 原則上 審程序的簡潔及快速有其必要 所謂程序簡 暫時停止對在犯罪時已從屬於動員部隊或隨 潔 快速是指簡化辦案手續 縮短辦案期限 後被派往該部隊人員之追訴 30 如部分案件不允許上訴 或上訴案件以書面 審理為原則 以加快偵 審流程 甚至得賦 予軍事指揮官逕向軍事法院起訴之權利 或 同意被害人向軍事法院提出自訴 雖然 程 序的簡潔 快速意味對當事人某些權利的限 伍 戰時軍事審判之屬性及運作機制可 能之規範體例 一 戰時軍事審判之屬性 制 但只要在法律保留 比例原則及特定權 軍事審判權在國家權力的角色定位 關 利不弱減原則下 限制是被容許的 例如我 係軍事審判終審權的歸屬 亦影響軍事審判 國現行軍事審判法戰時上訴案件以書面審理 機關採隸屬制或獨立制等設計與運作 有關 為原則 軍事審判究為司法權的延伸 即採延伸主義 判決緩執行 而符司法一元化 或為統帥權而援用 即採 為保全國家的戰力 對於判決確定之案 援用主義 而形成二元司法主義 抑折衷的 件 不用剝奪其人身自由的方式而免除其作 認為既淵源於司法權 亦淵源於統帥權 而所 戰義務 削弱軍隊的戰鬥力 可以經軍事審 謂的雙重淵源說或雙重屬性說 學說不一 法國軍事審判法典第 172 條 林中偉譯 同註 23 頁 法國軍事審判法典第 334 條第 3 項 第 358 條及第 360 條 前揭 註 23 書 頁 美國統一軍法典譯文 參蔡朝安 洪紹書合譯 同註 26 頁 黃鳳譯 意大利軍事刑法典 同註 11 意大利軍事刑法典第 243 條 31 李志鐘認係統帥權說 李志鐘 軍事審判在我國憲法上之性質 軍法專刊 第 5 卷第 1 期 李太正認係統司法權說 李太正 軍事審判在憲法上之地位 軍法專刊 第 34 卷第 10 期 學者謝添富 趙晞華認係調和說 謝添富 趙晞華等 修正軍事審判法論釋 2004 年 9 月 頁

15 140 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 延 伸 主 義 延 伸 主 義 或 謂 司 法 權 說 ; 基 於 三 權 分 立 理 論, 人 民 有 接 受 獨 立 於 行 政 權 的 司 法 權 公 正 裁 判 的 權 利, 而 軍 人 只 是 穿 著 軍 服 的 公 民, 其 受 軍 事 審 判, 亦 為 國 家 司 法 權 運 作 的 一 部, 雖 然 軍 隊 組 成 的 份 子 有 其 特 殊 性, 但 為 落 實 軍 人 等 同 司 法 公 正 全 部 價 值 的 裁 判 對 待, 最 根 本 的 方 式 就 是 將 軍 事 審 判 置 為 國 家 司 法 的 一 環, 使 軍 司 法 歸 於 一 元 目 前 世 界 大 多 數 國 家 採 之 援 用 主 義 援 用 主 義 或 謂 統 帥 權 說 ; 所 謂 軍 法 為 軍, 軍 隊 職 責 是 作 戰 或 以 武 力 抗 衡 威 脅, 求 勝 是 軍 隊 的 唯 一 目 標, 軍 隊 統 帥 運 用 武 力, 必 須 順 暢 和 高 效, 所 以 要 求 軍 人 忠 於 職 守, 服 從 命 令, 恪 遵 紀 律, 而 軍 事 審 判 就 是 達 成 目 的 手 段 之 一 因 此, 主 張 援 用 主 義 者, 明 顯 界 定 軍 事 審 判 與 司 法 審 判 的 目 的 論, 而 使 國 家 司 法 走 向 二 元 化 當 然 主 張 援 用 主 義 並 非 否 定 軍 事 審 判 應 有 客 觀 公 正 的 審 判 條 件 只 是 勿 庸 枷 鎖 於 司 法 機 關 終 審 的 無 可 替 代 性 此 主 義 代 表 性 有 義 大 利 折 衷 主 義 折 衷 主 義 或 謂 調 和 說 雙 重 屬 性 說 ; 軍 事 審 判 權 雖 為 刑 事 程 序 之 一 種, 但 現 役 軍 人 的 身 分 特 殊, 為 維 護 軍 紀, 兩 者 仍 應 有 所 區 別, 故 軍 事 審 判 權 應 屬 置 於 統 帥 權 下 的 特 殊 司 法 作 用 換 言 之, 軍 事 審 判 法 隸 屬 於 統 帥 權 之 下, 其 運 用 方 式, 則 自 司 法 權 作 用, 逐 漸 推 演 為 統 帥 權 與 司 法 權 之 折 衷 調 合, 例 如 美 國 憲 法 第 3 條 司 法 部 門 職 權, 並 未 言 及 軍 事 審 判 事 務, 與 我 憲 法 第 七 章 司 法 相 似, 然 其 軍 事 審 判 體 制, 係 國 會 授 權 制 定, 施 行 之 統 一 軍 法 典 授 權 三 軍 統 帥, 作 為 其 軍 事 審 判 之 依 據, 其 軍 事 法 庭 隸 屬 於 統 帥 權 即 行 政 體 系 之 下, 美 國 聯 邦 法 院 承 認 軍 事 法 院 是 一 個 炯 然 不 同 的 法 律 體 系, 其 聯 邦 最 高 法 院 亦 認 為 軍 隊 為 特 殊 團 體, 適 用 法 律 程 序 之 標 準 應 有 差 別 等, 均 於 司 法 審 判 外, 尊 重 並 承 認 軍 法 的 體 制 及 判 決, 其 意 即 在 統 帥 權 下, 以 司 法 權 方 式 行 使 軍 事 審 判 我 國 軍 事 審 判 之 屬 性 我 國 現 行 軍 事 審 判 法 審 級 為 三 審, 第 一 二 審 由 軍 法 機 關 裁 判, 而 終 審 則 為 司 法 機 關, 戰 時 則 採 二 審, 終 審 為 軍 法 機 關 另 軍 事 法 院 雖 於 國 防 部 轄 下 機 關, 惟 已 從 當 時 隸 屬 部 隊 抽 離 改 採 地 區 制, 裁 判 事 務 不 受 軍 事 長 官 指 揮 干 擾, 獨 立 於 各 部 隊, 如 單 就 終 審 機 關 歸 屬 為 斷, 平 時 似 採 延 伸 主 義, 戰 時 採 援 用 主 義, 惟 深 入 分 析, 本 文 認 為 平 時 亦 採 折 衷 主 義, 惟 折 衷 調 和 結 果 偏 重 司 法 權, 茲 分 析 理 由 如 下 : 目 前 軍 事 法 院 置 於 國 防 部 轄 下 機 關, 為 行 政 機 關, 屬 統 帥 權, 司 法 權 運 作 之 機 關 形 式, 已 不 符 三 權 分 立 之 精 神, 不 免 受 到 行 政 權 力 之 干 預, 而 使 司 法 獨 立 公 正 受 到 質 疑 軍 事 審 判 法 第 181 條 第 4 5 項 規 定 當 事 人 不 服 最 高 軍 事 法 院 宣 告 有 期 徒 刑 以 上, 或 高 等 軍 事 法 院 宣 告 死 刑 無 期 徒 刑 之 上 訴 判 決 者, 得 以 判 決 違 背 法 令 為 理 由, 向 最 高 法 院 提 起 上 訴 當 事 人 不 服 高 等 軍 事 法 院 宣 告 有 期 徒 刑 之 上 訴 判 決 者, 得 以 判 決 違 背 法 令 為 理 由, 向 高 等 法 院 提 起 上 訴 反 ) 亦 有 學 者 認 為, 國 家 審 判 權 和 軍 事 統 率 權 價 值 取 向 截 然 不 同, 按 三 權 分 立 難 以 承 認 彼 此 間 互 有 統 轄 之 現 象, 是 統 帥 權 與 司 法 權 難 以 併 存, 雙 重 屬 性 說 的 劃 分 方 式, 不 具 科 學 ( 田 龍 海 主 編, 軍 事 審 判 學, 軍 事 科 學 出 版 社,2002 年 1 月, 頁 6)

16 李瑞典 戰時軍事審判之研究 法學論著 141 面解釋 有期徒刑以下之案件因不得上訴三 獨立法典形式表現者 有以色列 俄羅斯及 審之司法機關 而軍法機關為當然之終審機 我國 第二類係併其他軍事法規 以合體法 關 典形式表現者有美國 英國 加拿大及義大 依釋字第 436 號對軍事審判權屬性之 利 第三類係與普通形式訴訟程序合體 以 解釋 確立 軍事審判機關所行使者 亦屬 刑事訴訟法典形式表現者有中共 而絕大多 國家刑罰權之一種 具司法權之性質 數國家 均將戰時軍事審判與平時軍事審判 非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之 合一 以同一法典形式表現 例如我國軍事 審判權 就屬於 統帥權 部分指出 憲 審判法內含相關戰時審判規定 32 由於我國 法第 9 條規定 人民除現役軍人外 不受軍 軍事審判法及戒嚴法等相關法規對於戰時軍 事審判乃因現役軍人負有保衛國家之特別義 事審判機制未備 所以檢討開創機制時 規 務 基於國家安全與軍事需要 對其犯罪行 範體例當為首要 以下就我國戰時軍事審判 為得設軍事審判之特別訴訟程序 另 軍 運作機制可能之規範體例評析如下 事審判機關所行使者 亦屬國家刑罰權之一 法律 按憲法第 170 條 中央法規標 種 其發動與運作 必須符合正當法律程序 準法第 2 條規定 係指經立法院三讀通過 之最低要求 包括獨立 公正之審判機關與 總統分布之法 律 條例或通則 戰時軍事 程序 並不得違背憲法第 77 條 第 80 條等 審判機制之擬訂時 其規範事項如關於機關 有關司法權建制之憲政原理 亦屬於 司法 組織 人民之權義或其他重要事項 應以法 權 之闡述 律定之者 法律之形式得以專部法典或現行 二 戰時軍事審判運作機制可能之規範 體例 法之專章制定 緊急命令 按憲法第 43 條規定 國家 遇有天然災害 癘疫 或國家財政經濟上有 戰時軍事審判可能之規範體例究係法律 重大變故 須為急速處分時總統於立法院休 緊急命令 法規命令或行政規則 如以法律 會期間 得經行政院會議之決議 依緊急命 形式 以單一法典之專法 抑現行軍事審判 令法 發布緊急命令 為必要之處置 但須 法增列專章或修正部分條文 容有討論空間 於發布命令後一個月內提交立法院追認 另 規範體例暨良窳 增修條文第 2 條第 3 項 第 4 條第 6 項規定 戰時軍事審判機制涉及層面廣泛 由前 總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付 揭戰時軍事審判機制實務座談會專家 學者 財政經濟上重大變故 得經行政院會議之決 之見地可知 包括戰場指揮官之運用 審判 議發布緊急命令 為必要之處置 不受憲法 組織 程序 甚至實體法等 分析各國軍事 第 43 條之限制 但須於發布命令後十日內提 審判組織 程序之立法形式 大致可分為三 交立法院追認 緊急命令因具有變更或取代 類 第一類係兩者分別或合一 自成體系以 法律之性質 乃憲法明文之授權 33 故在性 32 李瑞典 軍事審判組織之介紹 兼評司法院大法官會議第 436 號解釋 律師雜誌 2007 年 7 月 第 334 期 頁 緊急命令係憲法層次之法規範 惟一般行政法教科書均將其置於行政命令下討論 參見陳清秀 行

17 142 法學論著 軍法專刊第 56 卷第 2 期 李瑞典 質及效力上 相當於 特別之限時法 位 小結 階高於一般之行政命令 戰時軍事審判運作之法規範內容 倘涉 34 法規命令 按行政程序法第 150 條第 組織 程序 而逸脫現行法律規定 且涉及 1 項規定 係指行政機關基於法律授權 對 關於人民之權利 義務 當以立法程序制定 多數不特定人民就一般事項所作之抽象對外 法律為之 始符法律保留原則 另緊急命令 發生法律效果之規定 意味著立法院將其立 具有變更及取代法律之性質 亦得為之 惟 法權交由行政機關行使 旨在免去技術性 緊急命令之時機係為避免國家或人民遭遇緊 細節性規範之負擔 惟法規命令之內容應 急危難或應付財政經濟上重大變故 且尚有 明列其法律授權之依據 並不得逾越法律授 立法院追認之問題存在 亦須注意 戰時軍 權之範圍與立法精神 亦即授權之內容 目 事審判運作之法規範倘有法律授權 當可以 的及範圍必須明確 且行政程序法公布施 法規命令之型態為之 惟尚須注意授權明確 行後 基於所謂 重要性理論 暨 國會保 性等原則 釋字 629 號 604 號 593 號 547 留 原則 立法機關應就重要事項自行決定 號參照 及立法監督 中央法規標準法第 7 尤其與基本權利實現有關之事項 不得交由 條及立法院職權行使法第 60 條至 62 條參 行政機關以行政命令定之 此外 法規命令 照 戰時軍事審判運作之法規範如以行政 不得牴觸憲法 法律或上級機關之命令者 規則訂之 例如由國防部訂定 戰時軍事審 尤其無法律之授權而剝奪或限制人民之自由 判應行注意事項 當無疑義 惟如何使其產 權利 行政程序法第 158 條第 1 項參照 生源自 行政自我拘束原則 之 外部效力 戰時軍事審判機制當本上揭意旨訂之 惟目 以維護軍事法益 非無疑問 前戰時軍事審判機制並未有法律之授權 三 戰時宣布緊急命令或戒嚴之比較 行政規則 按行政程序法第 159 條第 1 項規定 行政規則係指上級機關對下級機 按緊急命令 總統依憲法第 43 條依緊急 關 或長官對屬官 依其權限或職權為規範 命令法得發布緊急命令 惟我國尚未制定緊 機關內部秩序及運作 所為非直接對外發生 急命令法 復依憲法增修條文第 2 條第 3 項 法規範效力之一般及抽象之規定 行政機關 規定 為避免國家或人民遭遇緊急危難或應 在現行法規範下當可自行訂定 戰時軍事審 付財政經濟上重大變故 得經行政院會議之 判案件應行注意事項 惟如要包攝符合戰 決議發布緊急命令 為必要之處置 而戒嚴 時管轄 強制措施 偵查 起訴 審理及執 依憲法第 43 條規定 總統依法 戒嚴法 宣 行等內容 可能因違反法律保留原則及破壞 布戒嚴 但須立法院通過或追認 為解析戰 法規範間位階秩序 實值深思 時宣布緊急命令或戒嚴 何者為宜 先就緊 政法的法源 翁岳生編 行政法 翰蘆出版社 2000 年 頁 吳庚 行政法之理論 與實用 1995 年 3 月 頁 吳志光 行政法 新學林出版 2007 年 頁 李建良 陳愛娥 陳春生 林三欽 林合民 黃啟禎等合著 行政法入門 元照出版公司 2006 年 頁 司法院大法官會議釋字第 514 號 第 394 號及第 367 號等解釋參照

18 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 143 急 命 令 與 戒 嚴 發 動 時 機 公 示 及 監 督 方 式 規 範 內 容 及 歷 史 經 驗 等 分 述 如 下 : 發 動 時 機 緊 急 命 令 乃 總 統 為 避 免 國 家 或 人 民 遭 遇 緊 急 危 難 或 應 付 財 政 經 濟 上 重 大 變 故 而 為 因 應 措 施 而 戒 嚴 乃 戰 爭 或 叛 亂 發 生 之 措 施 緊 急 命 令 之 緊 急 危 難 究 僅 指 天 然 災 害, 抑 包 括 戰 事, 學 者 間 有 不 同 看 法, 有 謂 緊 急 命 令 係 對 緊 急 危 難 ( 天 然 災 害 ) 或 財 政 上 重 大 變 故, 而 宣 戰 或 戒 嚴 乃 對 於 戰 爭 或 叛 亂 之 非 常 狀 態 而 為 緊 急 處 37 置 ; 另 不 同 見 解 者, 認 我 國 面 臨 戰 爭 之 緊 急 憲 法 制 度 包 括 宣 戰 權 戒 嚴 權 與 緊 急 命 令 38 權 本 文 以 為, 憲 法 增 修 條 文 第 2 條 第 3 項 為 避 免 國 家 或 人 民 遭 遇 緊 急 危 難 之 文 義 並 未 侷 限 天 然 災 害, 且 動 員 戡 亂 時 期 臨 時 條 款 第 1 條 規 定 總 統 之 緊 急 處 分 權 亦 為 為 避 免 國 家 或 人 民 遭 遇 緊 急 危 難, 兩 者 文 字 相 同, 同 一 解 釋, 當 應 無 疑 義, 而 從 動 員 戡 亂 時 期 臨 時 條 款 有 關 緊 急 危 難 之 適 用 經 驗 觀 之 ( 容 後 述 歷 史 經 驗 ), 亦 非 僅 指 天 然 災 害, 亦 包 括 金 融 風 暴 及 中 美 斷 交 等 人 為 災 害 ; 所 以, 面 臨 戰 爭 行 使 緊 急 命 令 權, 尚 在 憲 法 增 修 條 文 第 2 條 第 3 項 之 範 疇, 即 緊 急 憲 法 制 度 包 括 宣 戰 權 戒 嚴 權 與 緊 急 命 令 權 之 見 解 為 宜 公 示 及 監 督 方 式 緊 急 命 令, 乃 總 統 得 經 行 政 院 會 議 之 決 議 發 布, 依 憲 法 增 修 條 文 規 定 應 於 發 布 命 令 後 10 日 內 提 交 立 法 院 追 認, 在 立 法 院 休 會 期 間, 應 於 復 會 時 即 提 交 追 認 戒 嚴, 區 分 三 種 情 形, 一 般 戒 嚴 指 對 於 全 國 或 某 一 地 域 應 施 行 戒 嚴 時, 總 統 得 經 行 政 院 會 議 之 議 決, 立 法 院 之 通 過, 依 本 法 宣 告 戒 嚴 或 使 宣 告 之 ; 緊 急 戒 嚴 指 總 統 於 情 勢 緊 急 時, 得 經 行 政 院 之 呈 請, 依 本 法 宣 告 戒 嚴 或 使 宣 告 之 ; 臨 時 戒 嚴 指 戰 爭 或 叛 亂 發 生 之 際, 某 一 地 域 猝 受 敵 匪 之 攻 圍 或 應 付 非 常 事 變 時, 該 地 陸 海 空 軍 最 高 司 令 官, 得 依 本 法 宣 告 臨 時 戒 嚴 ; 如 該 地 無 最 高 司 令, 得 由 陸 海 空 軍 分 駐 團 長 以 上 之 部 隊 長, 依 本 法 宣 告 戒 嚴 緊 急 戒 嚴 應 於 一 個 月 內 提 交 立 法 院 追 認, 在 立 法 院 休 會 期 間, 應 於 復 會 時 即 提 交 追 認 而 臨 時 戒 嚴 應 由 該 地 最 高 司 令 官 或 陸 海 空 軍 分 駐 團 長 以 上 之 部 隊 長, 迅 速 按 級 呈 請, 提 交 立 法 院 追 認 規 範 內 容 緊 急 命 令 之 規 範 內 容 按 實 際 需 要, 由 行 政 機 關 訂 定 公 布, 且 得 限 制 人 民 基 本 權 利, 乃 必 要 之 行 政 權 擴 張, 以 取 代 平 時 之 立 法 程 序, 係 權 力 分 立 原 則 之 例 外 大 法 官 釋 字 543 號 解 釋 雖 肯 認 緊 急 命 令 權, 惟 亦 說 明 以 不 得 再 授 權 為 補 充 規 定 即 可 逕 行 執 行 為 原 則, 其 內 容 應 力 求 詳 盡 而 周 延 若 因 事 起 倉 促, 一 時 之 間 不 能 就 相 關 細 節 性 技 術 性 事 項 鉅 細 靡 遺 悉 加 規 範, 而 有 執 行 機 關 以 命 令 補 充 者, 則 應 於 緊 急 命 令 中 規 定 其 意 旨, 並 於 立 法 院 完 成 追 認 程 序 後, 由 執 行 機 關 再 為 發 布 而 戒 嚴 法 已 明 確 就 軍 事 指 揮 權 之 擴 大 行 政 權 及 司 法 權 之 移 歸 軍 事 審 判 權 轉 換 之 擴 大 最 高 司 令 官 之 職 權 等 予 以 規 範 歷 史 經 驗 從 37 至 80 年 期 間, 我 國 實 施 動 員 戡 亂 時 期 臨 時 條 款, 依 該 臨 時 條 款 第 1 條 規 定, 總 統 在 動 員 戡 亂 時 期, 為 避 免 國 家 或 人 民 遭 遇 緊 急 危 難, 或 應 付 財 政 經 濟 上 重 大 變 故, 37 趙 晞 華,< 軍 事 審 判 之 法 庭 活 動 及 其 趨 向 >, 軍 法 專 刊,2009 年 12 月, 第 55 卷 第 6 期, 頁 魏 靜 芬,< 軍 隊 動 用 之 法 制 規 範 >, 軍 法 專 刊,2008 年 8 月, 第 54 卷 第 4 期, 頁 7

19 144 法學論著 軍法專刊第 56 卷第 2 期 得經行政院會議之決議 為緊急處分 不受 憲法第 39 或第 43 條所規定程序之限制 此 李瑞典 併劃作接戰地域 戰時發布緊急命令之可行性 時 不但憲法第 43 條凍結 依據該臨時條款 憲法賦予國家政府體制有特別機制 戰 規定 頒布緊急處分令 亦無須立法院追認 爭或叛亂發生之措施對應乃以宣告戒嚴為主 同時 總統依臨時條款緊急命令權方式進行 而應付緊急狀態 又可規避立法規範之桎梏 戒嚴宣告 而 37 年迄今 計有 10 次緊急處 即為總統之緊急命令權 釋字第 號 分令及 1 次緊急命令 其中緊急命令乃臺 亦肯認總統為避免國家或人民遭遇緊急危難 灣地區於 88 年 9 月 21 日發生罕見之強烈地 或應付財政經濟上重大變故 憲法賦予總統 震 總統於同年月 25 日發布 內容包括政府 在一定要件 程序及監督下有緊急命令權 預算不受預算法及公共債務法限制 提撥專 緊急命令存在之必要 釋字第 543 號更指出 款供災民融資 排除國有財產法第 40 條及地 緊急命令不得再授權為補充規定即可逕行執 方財產管理規則關於借用期間限制 簡化行 行為原則 且內容應力求詳盡而周延 縱有 政程序法不受都市計畫法等規定限制 徵用 執行機關以命令補充之必要 應於緊急命令 民間器材不受相關法令限制 調派國軍救災 中規定其意旨 並於立法院完成追認程序後 對於妨害救災等行為刑罰 對於詐欺等不正 由執行機關再為發布 緊急命令之發布及其 方法取得賑災等相關財物者加重刑罰 補充命令 有暫時變更或代替法律之效力 另 37 年 12 年 10 日蔣中正總統曾發布戒 除行政機關自我約束之效力外 其民意監督 嚴令 規定全國各省市 除新疆 西康 青 機制均為事後審查 確實可以發揮行政機關 海 臺灣四省及西藏外 均宣告戒嚴 並同 對於戰時具突發 急迫性之實需 時劃分接戰地域及警戒地域 該戒嚴令於同 誠如 戰時軍事審判機制實務座談會 年 12 月 21 日經立法院會議表決通過 予以 所提 當中共對臺澎金馬地區發射飛彈 局 追認 翌年 7 月 7 日李宗仁代總統又發布戒 部封鎖等緊急狀態下之軍事壓迫 如因思考 嚴令 規定全國各省市 除新疆 西康 青 國民長期對戒嚴軍人統制 軍管等恐懼揮之 海 臺灣四省及西藏外 均予實施戒嚴 並 不去之陰霾 社會觀感可接受程度不高 而 劃長江以南各省為警戒地域 蘇南 皖南各 不願發布戒嚴 且在現行戒嚴法及戰時軍事 縣及湘 贛 浙 閩 粵 桂六省全部 一 審判機制未備情況下 當可考慮緊急命令方 年 8 月 19 日 8 月 26 日及 11 月 11 日因應上海金融風暴 總統 3 次制定公布緊急處分令 1949 年 1 月 19 日制定公布黃金短期公債條例 2 月 25 日頒布財政金融改革案 7 月 23 日 11 月 11 日制定 公布愛國公債條例 1959 年 8 月 31 日因八七水災公布緊急處分 1978 年 12 月 16 日因中美斷交公布 緊急處分 1979 年 1 月 18 日為停止中央民意代表選舉公布緊急處分 1988 年 1 月 13 日蔣經國總統逝 世公布緊急處分 2000 年 9 月 25 日因 921 震災制定公布緊急命令 年 9 月 25 日制定公布之緊急命令第 11 點 因本次災害而有妨害救災 囤積居奇 哄抬物價之行 為處一年以上七年以下有期徒刑 得併科新臺幣五百萬元以下罰金 以詐欺 侵佔 竊盜 恐嚇 搶 奪 強盜或其他不正當之方法 取得賑災款項 物品或災民之財物者 按刑法或其特別法之規定 加 重其刑至二分之一 前二項之未遂犯罰之 有關臺灣地區歷史上曾發布之緊急處分令及緊急命令 可參林士毓 軍事指揮權與軍事審判權的調和-從權力的組成元素談起 國防部軍法司戰時軍事 審判運作機制研究案研究成果 第 4 冊 2010 年 2 月 國防部軍法司編印 頁 34 35

20 李瑞典 戰時軍事審判之研究 法學論著 145 式 且據 925 緊急命令經驗 除針對動員事 法規範體例的建構乃戰時軍事審機制首 項行之外 當可規定包括治安規範 秩序管 要 在現行軍事審判法之規範架構下 由國 理 生活限制 宵禁制度 甚至創造刑法 防 部 訂 定 戰 時 軍 事 審 判案 件 應 行 注 意 事 乃至於因應戰時之特別審判制度 或有謂 遭 項 雖係行政機關直接 快速方式 可以 遇緊急危難 指天然災害 惟 67 年 12 月 16 應變海峽兩岸戰時之急迫性 惟可能因違反 日因應中美斷交及 77 年 1 月 13 日因應蔣經 法律保留原則及牴觸法律而不生效力 反之 國總統逝世公布之緊急處分 尚無關天然災 國防部所訂注意事項如果只是現行規範之枝 害 所以審酌發動時機 公示及監督方式 節 未能有突破 亦未臻能事 另目前戒嚴 規範內容及歷史經驗 尚屬妥適 可行 惟 法及軍事審判法雖可解決前揭部分問題 惟 緊急惟緊急命令有關軍事審判機制之內容 仍有多項未備 而戰時發布緊急命令 雖有 應力求詳盡而周延 宜注意不得再授權為補 前揭學者認未符 避免國家或人民遭遇緊急 充規定即可逕行執行為原則 危難或應付財政經濟上重大變故 之要件 且必須遵守不得再授權為補充規定為原則 伍 我國戰時軍事審判法制擬議 然本文認為戰時符合緊急命令之 國家或人 我國目前部隊在平時已不具軍事審判之 民遭遇緊急危難 要件 且由於具有變更及 職能 只有在戰時因軍事審判法對臨時法庭 取代法律之性質 其命令內容可事前擬訂 設置的授權 國防部得在特定部隊 作戰區 預為突發之因應 不失方法之一 然如果可 戰區設置臨時法庭 性質類似軍法改制前之 以制定戰時軍事審判單一法典 法律銜稱 隸屬制 惟部隊長未具核判權 另相關法制 不以戰時軍事審判法為限 類如防衛狀況或 雖已注意到戰時擴大審判範圍 非軍人接戰 緊急狀態軍事審判法為佳 另退而其次 亦 或警戒地域有關刑法內亂等特定罪名得軍事 可於現行軍事審判法增修部分條文或研訂專 審判 接戰地域內無法院或與其管轄法院交 章 或於戒嚴法中修正部分條文 通斷絕 得由軍事機關審判刑民事案件 採二審終審制 第二審排除強制辯護 戰時 二 指揮官與軍法參謀 叛亂罪不待陳述判決及專科死刑電請最高軍 由 戰時軍事審判機制實務座談會 專 事法院之緊急措施等程序規定 然無論體例 家所提 我國戰爭型態極有可能為島內作戰 偵查或審判程序等 確實有未臻完備之情形 而非決戰境外 所以 平時規劃至少 1 至 2 由於軍事法的實質是面向戰爭之法 是否具有 員以上軍事檢察官於戰時命令一下達 即自 戰爭適應性是評價軍事法優劣的重要標準 動迅速前往配屬部隊報到 職司犯罪偵查 戰時軍事審判機制當不例外 本文以為 建 並兼任軍法參謀 就部隊軍事行動所涉武裝 構我國戰時軍事審判機制應具備以下條件 衝突法及其他法律問題 提供意見 甚至副 始能發揮最大效能 並擬議條文分述如下 署 乃座談會共識 而配屬於部隊之層級 41 一 法規範體例 41 應視陸 海 空軍種之特性 原則上為旅級 以上 而初審案件臨時法庭之設置 如軍事 張山新主編 軍事法研究 軍事科學出版社 2002 年 8 月 頁 35

21 146 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 審 判 人 力 許 可, 當 以 旅 級 以 上 較 為 理 想, 並 隨 部 隊 移 轉, 如 因 人 力 不 足 考 量, 亦 當 設 置 於 五 大 作 戰 區 及 金 門 馬 祖 及 澎 湖 而 覆 判 案 件 臨 時 法 庭, 原 則 上 亦 應 設 置 於 五 大 作 戰 區 及 金 門 馬 祖 及 澎 湖 至 於 美 國 指 揮 官 的 不 付 審 理 懲 處 權, 本 文 以 為, 英 美 等 國 基 於 對 部 隊 存 在 秩 序 價 值 的 信 念, 明 確 將 軍 事 指 揮 官 擁 有 軍 事 法 庭 的 召 集 權 及 不 付 審 理 懲 處 權 規 定 於 法 42 律 中, 如 此 對 於 統 帥 權 的 尊 重 並 不 意 味 放 棄 正 義 價 值, 因 為 當 指 揮 官 不 行 使 或 被 告 放 棄 不 付 審 理 懲 處 權 時, 就 必 須 進 入 軍 事 審 判, 一 但 軍 事 審 判, 對 於 正 當 法 律 程 序 的 要 求 與 一 般 訴 訟 程 序 並 無 差 異 我 國 是 否 採 行, 本 文 認 為, 只 要 克 服 檢 察 官 訴 追 犯 罪 及 公 務 員 對 於 犯 罪 之 告 發 義 務, 對 於 戰 時 之 實 需, 亦 持 肯 定 態 度 三 戰 時 之 界 定 現 行 軍 事 審 判 法 第 7 條 規 定 稱 戰 時 者, 謂 抵 禦 侵 略 而 由 總 統 依 憲 法 宣 告 作 戰 之 期 間 而 戰 爭 或 叛 亂 發 生 而 宣 告 戒 嚴 之 期 間, 視 同 戰 時 因 此, 當 總 統 依 憲 法 宣 告 作 戰 或 戰 爭 叛 亂 發 生 而 宣 告 戒 嚴, 追 訴 犯 罪 之 刑 事 訴 訟 就 可 進 入 特 別 軍 事 審 判 程 序 ; 但 除 戰 時 及 叛 亂 外, 國 家 或 人 民 亦 可 能 因 重 大 天 然 災 害 經 濟 危 機 流 行 傳 染 病 工 業 事 故 或 國 際 恐 怖 組 織 之 破 壞 等 事 故 遭 遇 緊 急 危 難, 使 人 民 生 命 身 體 健 康 財 產 等 權 利 受 損, 或 者 全 國 或 部 分 地 區 的 社 會 秩 序 受 到 嚴 重 威 脅, 此 時 總 統 依 憲 法 增 修 條 文 第 2 條 第 3 項 規 定 得 宣 告 緊 急 命 令, 且 依 全 民 防 衛 動 員 準 備 法 第 2 條 第 2 款 規 定, 動 員 實 施 階 段 指 戰 事 發 生 或 將 發 生 或 緊 急 危 難 時, 總 統 依 憲 法 發 布 緊 急 命 令, 實 施 全 國 動 員 或 局 部 動 員 時 期 所 以, 有 必 要 於 上 揭 條 文 第 2 項 增 訂 動 員 實 施 階 段 視 同 戰 時, 建 議 第 1 項 修 正 為 本 法 稱 戰 時 者, 謂 由 總 統 宣 告 作 戰 之 期 間, 而 第 2 項 修 正 為 動 員 實 施 階 段 或 戰 爭 叛 亂 發 生 而 宣 告 戒 嚴 之 期 間, 視 同 戰 時 四 院 檢 審 判 權 方 面 適 度 伸 縮 管 轄 範 圍 避 免 弱 化 戰 時 軍 事 審 判 效 能 審 判 範 圍 擴 大 是 戰 時 軍 事 審 判 特 性 之 一, 所 以 軍 事 審 判 可 能 擴 及 非 軍 人, 審 判 案 件 擴 及 民 刑 事, 如 果 全 部 交 由 軍 事 審 判, 大 量 案 件 湧 入, 以 目 前 軍 法 機 關 有 限 人 力 將 無 法 負 荷, 為 了 克 服 軍 事 審 判 資 源 之 有 限 性, 集 中 力 量 處 理 直 接 影 響 軍 事 法 益 的 案 件, 必 須 將 涉 及 國 防 或 軍 事 法 益 的 刑 事 犯 罪 作 為 戰 時 軍 事 審 判 的 主 要 客 體, 不 宜 將 戰 時 具 有 軍 人 身 分 的 全 般 犯 罪 行 為, 均 交 由 軍 事 審 判 ; 另 犯 罪 情 節 輕 微 軍 事 法 益 危 害 性 輕 微, 無 論 是 否 原 屬 軍 事 審 判 範 圍 之 案 件, 戰 時 亦 得 交 司 法 機 關 審 理, 換 言 之, 戰 時 軍 事 審 判 權 的 審 判 範 圍 以 一 定 程 度 危 害 軍 事 法 益 案 為 原 則, 並 例 外 賦 予 軍 事 審 判 得 交 付 司 法 機 關 審 理 之 權 利 昔 日, 依 戒 嚴 法 第 8 條 所 訂 臺 灣 地 區 戒 嚴 時 期 軍 法 機 關 自 行 審 判 及 交 法 院 審 判 案 件 劃 分 辦 法 (76 年 7 月 15 日 已 廢 止 ) 亦 本 此 旨 所 以, 本 文 認 為 我 國 戰 時 軍 事 審 判 範 圍 擴 大 的 特 性 應 調 整 為 適 度 伸 縮 範 圍, 不 但 符 合 戰 時 軍 事 審 判 之 價 值 取 向, 也 可 以 避 免 因 為 案 件 遽 增, 弱 化 戰 時 軍 事 審 判 之 效 能 另 本 文 認 為, 除 軍 事 審 判 法 第 3 條 依 42 前 揭 ( 註 32) 文,77 頁

22 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 147 法 成 立 之 武 裝 團 隊, 戰 時 納 入 戰 鬥 序 列 者, 視 同 現 役 軍 人 之 規 定 外, 依 國 防 部 組 織 法 任 用, 戰 時 於 國 防 部 任 職 之 文 職 人 員, 亦 應 視 同 現 役 軍 人 按 國 防 部 組 織 法 第 15 條 第 2 項 規 定, 文 職 人 員 任 用, 不 得 少 於 編 制 員 額 三 分 之 一, 且 文 職 人 員 平 時 多 從 事 與 軍 事 勤 務 有 關 之 事 務, 戰 時 亦 多 直 接 或 間 接 負 有 作 戰 任 務, 如 未 等 同 現 役 軍 人 之 約 制, 而 有 破 壞 軍 事 行 動 常 軌 之 行 為, 將 危 及 戰 爭 目 的 之 達 成 例 如 戰 時 軍 事 長 官 下 達 之 作 戰 命 令, 文 職 人 員 如 有 不 服 從, 將 難 以 抗 命 罪 相 繩, 現 行 刑 法 處 罰 條 文 亦 不 足, 有 害 戰 爭 目 的 之 達 成 ; 又 如 戰 時 軍 事 秘 密 之 保 守 義 務, 舉 凡 部 長 常 務 次 長 參 事 司 長 等 國 防 部 文 職 人 員 更 是 責 無 旁 貸, 應 同 現 役 軍 人 刑 事 追 訴 及 刑 罰 責 任, 故 增 訂 依 國 防 部 組 織 法 任 用 並 於 國 防 部 任 職 之 文 職 人 員 視 同 現 役 軍 人 戰 時 亦 有 本 法 之 適 用, 並 循 前 開 適 度 伸 縮 管 轄 範 圍 之 方 式, 原 則 軍 事 審 判, 例 外 司 法 審 判, 將 戰 時 軍 事 法 益 危 害 性 輕 微, 屬 軍 事 審 判 範 圍 之 案 件 得 交 司 法 機 關 審 理 戰 爭 罪 名 國 內 法 化 並 由 軍 事 法 院 專 屬 管 轄 由 於 戰 爭 型 態 轉 變, 國 際 間 意 識 全 球 人 民 唇 齒 相 依, 對 於 各 種 衝 突 引 發 殘 害 人 類 生 命 及 共 同 文 化 資 產 的 破 壞, 休 戚 與 共, 而 認 為 在 國 內 刑 事 管 轄 外, 應 另 設 國 際 刑 事 法 院 以 為 制 裁, 目 前 常 設 於 機 構 即 荷 蘭 海 牙 的 國 際 刑 事 法 院, 其 管 轄 之 犯 罪 概 分 滅 絕 種 族 罪 危 害 人 類 罪 戰 爭 罪 侵 略 罪 等 而 其 管 轄 權 之 行 使, 以 國 際 刑 事 法 院 羅 馬 公 約 的 締 約 國 為 原 則, 至 於 非 締 約 國, 亦 可 主 動 向 國 際 刑 事 法 院 書 記 官 提 交 聲 明 另 國 內 法 院 已 為 審 判, 除 非 該 國 有 不 願 意 或 不 能 夠 確 實 進 行 調 查 或 起 訴 時, 基 於 一 罪 不 二 罰 原 則, 國 際 刑 事 法 院 不 得 再 為 審 判 我 國 非 羅 馬 規 約 締 約 國, 雖 現 有 刑 法 第 二 章 外 患 罪 ( 第 103 條 至 106 條 ) 陸 海 空 軍 刑 法 第 條 等 叛 國 利 敵 無 故 開 戰 等 罪 規 範, 畢 竟 未 符 羅 馬 規 約 前 揭 罪 名 之 定 義, 而 有 未 逮 另 國 內 雖 有 制 定 殘 害 人 群 治 罪 條 例, 然 依 該 條 例 審 判 管 轄 之 規 定, 無 論 戰 時 或 平 時, 抑 或 具 何 種 身 分, 均 由 高 等 法 院 或 分 院 管 轄 且 國 際 法 對 於 前 揭 犯 行 並 未 有 刑 罰 之 明 確 規 定, 對 於 必 須 遵 守 罪 刑 法 定 原 則 之 國 內 法 院 言, 如 何 處 罰 亦 有 困 難 綜 上 所 述, 我 國 對 於 滅 絕 種 族 罪 危 害 人 類 罪 依 殘 害 人 群 治 罪 條 例 無 論 平 戰, 由 司 法 機 關 管 轄, 而 戰 爭 罪 及 侵 略 罪 則 因 國 內 未 見 規 範, 而 國 內 無 從 審 判 或 可 採 自 願 接 受 管 轄 之 方 式 行 之 惟 管 轄 權 往 往 牽 動 國 家 主 權 表 徵, 所 以 為 維 護 主 權 並 宣 誓 對 戰 爭 罪 及 侵 略 罪 之 惡 行 嚴 懲, 應 將 戰 爭 犯 罪 的 罪 名 國 內 法 化, 並 規 定 軍 事 法 院 有 專 屬 管 轄 權 具 體 作 法, 係 於 刑 法 制 定 危 害 人 類 和 平 與 安 全 罪 章, 另 於 陸 海 空 軍 刑 法 第 76 條 引 置 適 用 戰 時 地 方 軍 事 法 院 管 轄 初 審 案 件 釋 字 第 436 號 解 釋 意 旨 揭 示 本 於 憲 法 保 障 人 身 自 由 人 民 訴 訟 權 利 及 第 77 條 之 意 旨, 應 就 軍 事 審 判 制 度 區 分 平 時 與 戰 時 予 以 規 範 在 平 時 經 終 審 軍 事 審 判 機 關 宣 告 有 期 徒 刑 以 上 之 案 件, 應 許 被 告 逕 向 普 通 法 院 以 判 決 違 背 法 令 為 理 由 請 求 救 濟 之 意 旨, 反 面 解 釋 戰 時 得 限 制 逕 向 普 通 法 院 救 濟 之 權 利, 是 軍 事 審 判 法 第 181 條 第 7 項 第 202 條 第 1 項 定 有 明 文, 戰 時 採 二 審 制, 而 第 二 審 原 則 採 書 面 審 現 行 條 文 依 尉 官 以 下, 校 官 以 上 之 階 級 分 由 不 同 軍 事 法 院 受 理, 戰 時 易 造 成 部 隊 移 送 之 困 擾, 且 造 成 軍 法 人 員 不 足 之 情 形, 故 戰 時 地 方 軍 事 法 院 管 轄 初 審 案 件, 高 等 軍 事 法 院 管 轄 上 訴 案 件, 符 合 戰 時 審 檢 程 序 簡 捷 迅 速 等 原 則 建 議 將 現 行 軍

23 法學論著 軍法專刊第 56 卷第 2 期 李瑞典 事審判法第 27 條 地方軍事法院管轄尉官 為保證緊急狀態下社會秩序的相對安定 士官 士兵及其同等軍人犯罪之初審案件 防止現行犯和嫌疑人繼續犯罪或出現逃跑 增訂第 2 項 戰時地方軍事法院管轄現役軍 隱匿 毀滅罪證或其他妨害軍事利益等情況 人 非現役軍人 俘虜及投降人犯罪之初審 在戰時或宣告戒嚴之其他緊急狀態下 軍事 案件 不受前項階級管轄之限制 及同 審判強制措施在比例原則下 應突顯出四項 法第 28 條 高等軍事法院管轄案件如下 特點 一 將官 校官及其同等軍人犯罪之初審案 偵查中強制處分權擴張 件 二 不服地方軍事法院及其分院初審判 軍事審判法中有關軍事檢察官的強制處 決而上訴之案件 三 不服地方軍事法院及 分權在幾次配合刑事訴訟法修正後 已大幅 其分院裁定而抗告之案件 增訂第 2 項 戰 削弱 不如往昔 除了扣押 傳喚 拘提 時高等軍事法院管轄案件如下 一 不服地 逮捕 責付 具保 限制住居等強制處分外 方軍事法院及其分院初審判決而上訴之案件 最直接有效管制被告的羈押及取得證物之搜 二 不服地方軍事法院及其分院裁定而抗告 索 都必須經過軍事法院同意 在戰時如果 之案件 均須踐履上揭程序 而不為立即處分 這對 戰時高等軍事法院臨時法庭之設置 於正在或即將執行戰鬥任務而有犯罪嫌疑的 戰時部隊隨著作戰任務的轉換 不斷改 軍人而言 恐有延誤戰事先機 亦有礙於犯 變作戰地域成為常態 因此 戰時軍事審判 罪偵查之發現 所以在法律保留原則下放寬 組織應具 應變性 為避免被告及證人往 緊急拘提及搜索權 是必要的 而對於羈押 返駐地及軍事法院間 徒增時間及人力消耗 權因屬憲法第 8 條規定 非法律所能逾越 並可能影響戰時任務之遂行 將法庭活動移 當然應予遵守 另縱陸海空軍刑法第 12 條有 至特定之部隊 有其必要性 現行條文規定 戰時為維護國防或軍事上之重大利益 當 戰時得授權高等軍事法院 於 作戰區 設 事機急迫而出於不得已之行為不罰 之阻卻 臨時法庭 侷限軍事法庭之設置 有礙戰時 違法 亦應注意特定權利不弱減原則之適用 應變性 之原則 建議將軍事審判法第 16 另對於必須剝奪被告的人身自由 雖有前揭 條 國防部 戰時得授權高等軍事法院 憲法保留規定不可逾越 惟因戰時交通障礙 於作戰區設臨時法庭 之 作戰區 修正 或其他不可抗力事由所生之不得已之遲滯 為特定部隊 以利高等軍事法院保有其應變 當是軍事檢察官主張之法定障礙事由 另為 性 維護戰時軍事利益必須剝奪士官兵的人身自 五 偵查方面 由 由指揮官行使陸海空軍懲罰法管訓 禁 閉 悔過等紀律罰 係最直接有效方式 前揭 註 4 文 頁 39 以下 44 憲法第 8 條規定 人民之身體自由 非由法院 司法權機關 依法定程序不得審問 處罰之 即法官 保留 軍人係 穿著軍服之公民 雖憲法第 23 條規定 允許在 防止防礙他人自由 避免緊 急危難 維持社會秩序 及 增進公共利益 等四項得以法律限制人民自由權利 但人身自由則 須踐行 法官保留 之程序 我國大法官會議解釋及相關國際公約皆揭示斯旨 憲法第 8 條法官保留 之要求範圍之界定 不限於刑事被告 亦不拘泥於名稱必須為 逮捕 禁閉 拘禁 凡實質上是涉

24 李瑞典 戰時軍事審判之研究 法學論著 149 偵查中強制處分權擴張的具體條文 除 不受法院管轄之拘束 但是管轄權乃考慮案 原規定軍事檢察官或軍法警察官 軍法警察 件之性質 輕重 簡繁 審判之方便 被告 遇有 一 現行犯供述且有事實足認為共犯 之方便及法院之事務負擔量等因素而定之 嫌疑重大而有逃亡之虞者 二 在執行或在 故刑事訴訟法會有事務管轄 土地管轄 審 押中脫逃者 有事實足認為犯罪嫌疑重大經 級管轄等規定 而軍事審判法雖未明定軍事 被盤查而逃逸者 三 所犯為死刑 無期徒 法院及其配屬之軍事檢察署之管轄權 但國 刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪 嫌 防部基於上揭因素考量 也以行政命令劃分 疑重大 有事實足認為有逃亡之虞者 等 管轄範圍 45 然戰時偵查基於迅速之原則 情況急迫者 得逕行拘提外 參考本法第 102 平時軍事審判機關對於行使管轄權範圍的律 條第 1 項第 4 款 妨害軍事安全之虞 之羈 定 不應再刻板適用 軍事檢察官對於軍司 押要件審查思維 視戰時軍事安全需要 擴 法警察機關移送之現行犯或通緝犯 自應迅 張本法有關逕行拘提之規定 於第 89 條 第 速採取措施 有效控制人犯 制止危害結果 95 條之逕行拘提權及第 112 條之逕行搜索權 的產生或擴大 並且迅速偵查 取證 及時 等條文增訂 戰時有事實足認有妨害軍事安 偵結移審 換言之 戰時臨時軍事法庭設置 全之虞者 且前揭 五年以上 修正為 三 於部隊 受理之案件並不受隸屬限制 而係 年以上 另現行軍事審判法第 107 條第 1 以戰時就近 受理在先為劃分管轄權原則 款 所犯最重本刑為一年以下有期徒刑 拘 起訴便宜 役或專科罰金之罪者 經具保聲請停止羈押 戰時對於罪行較輕 主觀惡性不大之犯 不得駁回 之規定 有可能在作戰期間直接 行 被告所犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑 影響指揮官之領導統御 例如陸海空軍刑法 三年以上有期徒刑以外之罪 因應戰時兵力 第 52 條第 2 項 公然侮辱上官 罪及同法第 需求甚殷 軍事檢察官可運用刑事訴訟法第 73 條第 1 項 匿名檢控 等罪 而有妨害軍 253 條之 1 有關緩起訴之規定 或軍事審判 事安全 影響戰爭成敗之虞 本文建議增訂 法第 140 條之職權不起訴之規定等作為 使 該條第 1 款但書 戰時不在此限 之規定 其安心投入戰役 並可使被告在緩起訴期間 使軍事法院有裁量空間 維護軍事需要 戴罪立功 甚至軍事檢察官得暫緩或停 管轄便宜 檢察官本於 檢察一體 原則支配 本 止訴追犯罪 擬議條文得增訂於軍事審判法 第 133 條之 2 戰時軍事檢察官對於最輕 及人身自由之剝奪 即有法官保留之適用 陸海空軍懲罰法規定之 禁閉 管訓 悔過 應從其實 質內容加以判斷 無論管訓 悔過 禁閉等懲罰處所之營建均採高牆 架鐵絲網 室內設安全護欄並 派員管理 看守等措施 加諸長達三十日及六個月不等之期間等相關規定 顯係相當時間內剝奪人身 自由 屬法官保留事項乃當然之解釋 而非軍事長官可以為之 因此 本文認為陸海空軍懲罰法有關 管訓 悔過及禁閉等人身自由限制之紀律罰 有違憲之虞 惟其係現行有效之法律 戰時軍事指揮官 當可運用 45 國防部 1999 年 10 月 6 日則剛 初 字第 3786 號令參考 例如 將臺東 苗栗以北及馬祖地區之校級 以上軍官案件劃歸國防部高等軍事法院管轄 餘由國防部高等軍事法院高雄分院管轄 配屬之軍事檢 察機關亦同

25 150 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 本 刑 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 罰 金 之 案 件, 經 檢 察 長 之 同 意, 得 暫 緩 或 停 止 追 訴 指 揮 官 之 報 請 權 戰 時 對 於 犯 罪 之 被 告, 如 能 證 明 因 軍 事 勤 務 之 必 要, 例 如 被 告 擔 任 譯 電 士 觀 測 官 等 職 務, 因 作 戰 任 務 之 需 要, 指 揮 官 必 須 留 下 被 告 以 增 強 戰 力, 此 時, 指 揮 官 得 報 請 停 止 羈 押 或 停 止 進 行 偵 查 中 之 案 件, 暫 緩 訴 追 犯 罪, 直 到 戰 爭 狀 態 終 止 ; 又 案 件 之 停 止 偵 查, 關 乎 軍 紀 維 護 軍 法 威 信 及 追 訴 權 時 效 之 進 行, 宜 由 檢 察 長 同 意 後 行 之 另 指 揮 官 亦 有 可 能 希 望 被 告 儘 早 離 開 部 隊, 以 免 危 害 其 領 導 統 禦, 則 有 速 起 訴 之 思 考, 類 似 義 大 利 軍 事 刑 法 第 245 條 規 定 戰 時 軍 事 法 院 所 在 單 位 的 指 揮 官 負 責 提 起 並 開 展 刑 事 訴 訟 的 自 訴 權, 雖 然 軍 事 審 判 未 準 用 刑 事 訴 訟 法 自 訴 規 定, 且 該 法 第 319 條 規 定 犯 罪 之 被 害 人 得 提 起 自 訴, 且 自 訴 之 提 起, 應 委 任 律 師 行 之 然 基 於 戰 時 速 起 訴 需 求 及 指 揮 官 在 戰 時 對 於 破 壞 軍 事 法 益 而 必 須 強 勢 排 除, 以 免 影 響 戰 果 之 原 因, 本 文 認 為 直 接 賦 予 指 揮 官 自 訴 權, 且 無 須 委 任 律 師 提 起, 是 值 得 參 考 上 揭 指 揮 官 之 報 請 權 擬 議 條 文 如 下 : 第 95 條 之 1: 戰 時 於 軍 用 艦 艇 或 航 空 器 之 犯 罪 行 為, 有 事 實 足 認 有 妨 害 軍 事 安 全 之 虞 者, 該 船 艦 或 飛 機 上 之 指 揮 官 得 派 員 逕 行 拘 提 之 第 107 條 之 1: 戰 時 因 軍 事 勤 務 之 必 要, 得 由 被 告 之 指 揮 官 具 狀 報 請 停 止 羈 押 第 133 條 之 1: 戰 時 指 揮 官 基 於 戰 事 之 需 要, 得 報 請 軍 事 檢 察 官 停 止 對 於 所 屬 之 犯 罪 追 訴 軍 事 檢 察 官 依 前 項 規 定 停 止 犯 罪 之 追 訴, 應 經 檢 察 長 之 同 意, 始 得 為 之 六 審 判 方 面 戰 時 審 判 方 面 除 了 前 述 現 行 軍 事 審 判 法 所 規 定 外, 尚 有 以 下 幾 點 建 議 : 審 判 組 織 戰 時 或 其 他 緊 急 狀 態 下, 由 於 戰 爭 時 間 和 空 間 的 擴 展, 參 與 主 體 不 斷 增 多, 戰 時 刑 事 案 件 必 然 有 所 增 加, 軍 事 院 檢 工 作 量 激 增, 尤 其 審 判 人 員 數 量 與 案 件 數 量 之 間 不 平 衡, 積 案 勢 必 遽 增, 不 但 影 響 部 隊 長 官 戰 時 之 領 導 統 御, 對 於 法 律 之 公 正 與 效 率 的 實 現 將 大 打 折 扣, 本 文 提 出 以 下 幾 點 建 議, 俾 利 解 決 擴 大 獨 任 審 判 範 圍, 輕 微 案 件 或 案 件 單 純 者, 甚 至 全 般 刑 事 犯 罪, 均 得 由 軍 事 法 官 獨 任 審 判, 不 受 現 行 軍 事 審 判 法 第 24 條 三 人 或 五 人 合 議 行 之 及 二 審 法 院 須 上 校 以 上 或 簡 任 資 格 之 限 制 建 立 軍 士 官 參 審 制, 由 於 戰 時 政 策 與 軍 事 管 理 軍 事 秩 序 是 評 價 人 們 行 為 危 害 性 的 首 要 標 尺, 作 為 執 行 特 別 指 揮 與 管 理 任 務 的 軍 士 官, 對 緊 急 狀 態 下 的 形 勢 政 策 及 人 們 的 行 為 規 則 會 有 比 較 全 面 而 深 刻 的 理 解 與 掌 握, 如 從 刑 法 的 客 觀 條 件 評 價 其 犯 罪 行 為, 恐 有 失 當, 所 以 對 於 某 些 特 別 案 件, 容 許 被 告 要 求 同 職 類 之 軍 士 官 參 審, 以 能 真 實 反 映 任 務 的 專 業 與 特 殊 性 另 以 現 有 軍 事 法 院 捉 襟 見 肘 之 審 判 人 數 觀, 戰 時 臨 時 法 庭 無 論 設 置 特 定 部 隊 或 作 戰 區, 恐 難 成 行, 再 加 之 前 揭 軍 事 審 判 法 第 24 條 合 議 人 數 及 階 級 之 要 求, 勢 必 雪 上 加 霜, 恢 復 並 加 以 修 正 舊 軍 事 審 判 法 之 參 審 制, 符 合 實 需, 亦 可 緩 和 人 力 不 足 現 象 建 議 增 訂 第 8 條 之 1: 本 法 稱 參 審 官 者, 謂 軍 事 審 判 官 以 外, 其 他 參 與 軍 事 法 庭 審 判 之 現 役 軍 官 士 官 及 依 國 防 部 組 織 法 任 職 之 文 職 人 員 前 項 參 審 官 之 參 審 辦 法, 由 國 防 部 定 之 及 增 訂 第 25 條 之 1: 戰 時 軍 事 法 庭 審 判 案 件, 合 議 庭 之 審 判 長 應 由 軍 法 官 擔 任, 參 審 官 不 得 超 過 二 分 之 一, 且 其 階 級 不 得 低 於 被 告 但 被 告 為 少 將 以 上

26 李瑞典 戰時軍事審判之研究 法學論著 151 階級者 得由上校以上之軍官或簡任文職人 法程序之快速解決 確立所謂 即時司法 員任之 同時 應注意配合修正第 127 之通則 47 是目前司法改革之重點 尤其戰 條參審官裁判評議發言之順序略以 裁判評 時 為適應軍事行動的特殊及急迫性 避免 議以審判長為主席 有參審官者 由階低之 影響作戰利益 使被告及其長官得安於現役 參審官首先發言 遞推至階高之參審官及階 及任務 戰時軍法即時裁決 更加刻不容 低之軍事審判官 及第 163 條 有關 緩 如何落實戰時軍法即時裁決 保障軍事 審判期日參與之軍事審判官及參審官始終出 利益及被告之速審權 建議如下 庭 如有更易者 應更新審判程序 等規 簡化審判程序 依軍事審判法規定 軍事法院在戰時審理案件上 除犯叛亂罪 定 徵召退伍之司法人員進入軍事審判體 其以軍隊 艦船 飛機交付敵人 經依第 138 系 以彌補軍法人員人力不足 並可借助豐 條第 2 項之規定 被告之所在不明或為法權 富經驗 對於涉犯陸海空軍刑法以外之刑罰 所不及者 亦應提起公訴 起訴者 為公示 為公正 迅速之追訴審判 送達後 得不待其陳述逕行判決外 另除被 修正兵役法 戰時得召集原具軍法官 告所犯為死刑 無期徒刑 最輕本刑為三年 資格 但因年齡屆滿已除役之人員 擔任軍 以上有期徒刑之罪外 審判長得告知被告簡 事檢察官或軍事審判官 式審判程序之旨 並聽取當事人 代理人 戰時酌予放寬軍法人員之任用資格 辯護人及輔佐人之意見後 裁定進行簡式審 凡律師考試及格者或具有助理教授以上資格 判程序 本文認為 基於戰時軍法人力和訴 者 即可任用 排除軍事審判法第 11 條之律 訟效益價值的考慮 對於某些較為嚴重之軍 師或助理教授以上資格者須有相當年資限制 事犯罪案件 軍事法庭對於運用簡易程序的 之規定 46 比例可相應提高 例如被告所犯為死刑 無 審判程序 期徒刑 最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪 人民與政治權利國際公約 第 14 條有 以外 甚至所有刑事案件 只要審判長在被 關刑事被告 正當法律程序 權利之保障 告同意下 均可進行簡式審判程序 以簡化 該條第 3 項第 3 款規定 受審時間不被無 戰時軍事審判程序 換言之 放寬簡易程序 故 拖 延 云 云 明 定 所 謂 被 告 的 速 審 的適用範圍 對於被訴事實坦承不諱的被告 權 且刑事案件事實之真象 往往因為越 為使明案速判 軍事法庭即可告知被告簡式 久越模糊 司法建構所追求的 真實發現 審判 只要被告同意 簡化調查程序 適用 核心目的成為空中樓閣 因此 如何確保司 有關傳聞法則排除證據能力限制規定 直接 46 軍事審判法第 11 條 軍法官由國防部就具有下列資格之一者 依法任用之 一 經軍法官或司法官考 試及格者 二 經律師考試及格 並執行律師職務三年以上 成績優良者 三 曾在公立或經立案之 私立大學 獨立學院法律學系或法律研究所畢業 而在公立或經立案之私立大學 獨立學院任教授 副教授三年 助理教授四年或講師五年 講授國防部所定主要法律科目二年以上 有法律專門著作 經審查合格 並具有薦任職任用資格者 前項第 1 款軍法官考試 由考試院舉辦 47 林輝煌 催生 司法即時裁決法 確保人民 速審權 上 司法周刊 2009 年 6 月 11 日 第 1444 期第 2 版

27 152 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 言 詞 辯 論, 製 作 判 決, 以 避 免 交 互 詰 問 之 繁 複, 擬 議 條 文 如 下 : 第 151 條 之 1 除 被 告 所 犯 為 死 刑 無 期 徒 刑 最 輕 本 刑 為 五 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪, 於 準 備 程 序 進 行 中, 被 告 先 就 被 訴 事 實 為 有 罪 之 陳 述 時, 審 判 長 得 告 知 被 告 簡 式 審 判 程 序 之 旨, 並 聽 取 當 事 人 代 理 人 辯 護 人 及 輔 佐 人 之 意 見 後, 裁 定 進 行 簡 式 審 判 程 序 法 院 為 前 項 裁 定 後, 認 有 不 得 或 不 宜 者, 應 撤 銷 原 裁 定, 依 通 常 程 序 審 判 之 前 項 情 形, 應 更 新 審 判 程 序 但 當 事 人 無 異 議 者, 不 在 此 限 參 考 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 3 規 定, 於 軍 事 審 判 法 增 訂 第 118 條 之 1, 除 死 亡 身 心 障 礙 致 記 憶 喪 失 或 無 法 陳 述 者 滯 留 國 外 或 所 在 不 明 而 無 法 傳 喚 或 傳 喚 不 到 者 到 庭 後 無 正 當 理 由 拒 絕 陳 述 者 四 點 外, 並 有 戰 時 因 軍 事 勤 務 交 通 阻 斷 或 其 他 因 戰 事 理 由 而 不 能 出 庭 作 證 者 之 傳 聞 證 據 例 外 規 定 第 153 條 規 定, 有 關 審 判 期 日, 應 傳 喚 被 害 人 或 其 家 屬 並 予 陳 述 意 見 之 機 會, 修 正 得 傳 喚, 以 免 延 宕 軍 事 審 判, 影 響 戰 事 戰 時 採 初 審 覆 判 二 審 制, 而 覆 判 案 件 原 則 採 法 律 審, 明 定 地 方 軍 事 法 院 及 其 分 院 設 初 審 軍 事 法 庭, 高 等 軍 事 法 院 及 其 分 院 設 覆 判 軍 事 法 庭 當 事 人 不 服 初 審 之 判 決 者, 得 上 訴 於 高 等 軍 事 法 院 及 其 分 院 對 於 高 等 軍 事 法 院 及 其 分 院 之 覆 判 判 決, 不 得 再 上 訴 覆 判 案 件 以 書 面 審 理, 於 必 要 時 得 提 審 或 蒞 審 戰 時 上 訴 案 件 以 二 十 日 審 結 為 原 則, 擬 議 條 文 戰 時 高 等 軍 事 法 院 及 其 分 院 對 於 上 訴 案 件 之 判 決, 應 自 接 受 卷 宗 證 物 之 日 起 二 十 日 內 為 之, 必 要 時 得 由 該 院 院 長 或 其 授 權 之 人 核 准 展 期 展 期 每 次 二 十 日, 以 二 次 為 限 前 項 審 限 規 定 於 提 審 或 蒞 審 時 不 適 用 之 軍 事 審 判 法 對 於 強 制 辯 護 案 件, 只 有 在 戰 時 上 訴 之 案 件, 不 適 用 之, 且 不 包 括 提 審 或 蒞 審 之 案 件 本 文 以 為, 辯 護 制 度 雖 應 採 行, 惟 指 定 辯 護 案 件 應 限 縮 為 五 年 以 上, 且 戰 時 只 要 選 任 辯 護 人 因 故 無 法 到 庭, 無 論 初 審 或 覆 判, 即 應 指 定 公 設 辯 護 人, 俾 利 案 件 之 遂 行 另 對 於 公 開 審 判 有 妨 害 作 戰 利 益 或 國 防 機 密 之 虞 者, 除 不 採 公 開 審 判 外, 亦 不 得 選 任 辯 護 人, 而 以 指 定 公 設 辯 護 人 方 式 為 之 七 執 行 方 面 戰 時 執 行 方 面 除 了 現 行 軍 事 審 判 法 所 規 定 外, 尚 有 以 下 幾 點 建 議 : 緩 執 行 制 度 對 於 判 決 確 定 之 案 件, 不 用 剝 奪 其 人 身 自 由 的 方 式 免 除 其 作 戰 義 務, 削 弱 軍 隊 的 戰 鬥 力, 可 以 經 軍 事 法 院 決 定 暫 緩 執 行, 雖 然 其 性 質 類 同 我 國 刑 法 第 74 條 之 緩 刑 宣 告, 但 因 緩 刑 之 要 件 乃 受 二 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 罰 金 之 宣 告, 而 必 須 未 曾 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告 者, 或 前 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告, 執 行 完 畢 或 赦 免 後, 五 年 以 內 未 曾 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告 者, 使 得 宣 告 二 年 以 上 五 年 以 下 之 緩 刑, 其 範 圍 過 於 狹 窄, 應 擴 大 適 用 所 有 刑 罰, 延 緩 確 定 判 決 之 執 行, 俾 利 暫 留 於 軍 中 履 行 兵 役 義 務, 俟 戰 事 終 止 後, 再 予 執 行 而 行 刑 權 時 效 之 停 止 原 因, 應 注 意 一 併 將 戰 時 計 入 緩 執 行 制 度 擬 議 條 文 第 133 條 之 1: 戰 時 指 揮 官 因 戰 事 之 需 要, 對 於 已 確 定 之 判 決, 得 向 軍 事 檢 察 官 報 請 暫 緩 執 行 前 項 聲 請, 軍 事 檢 察 官 應 經 檢 察 長 之 同 意, 始 得 為 之 戴 罪 立 功

28 李瑞典 戰時軍事審判之研究 目前國內尚無戴罪立功規範 但此制並 非本文獨創 自古有之 例如古代西周 師 旅鼎 銘文記載 軍事審判制度 在臨戰狀 態下 因為前方急需要用人 往往給犯罪者 法學論著 153 時軍事審判已終結之案卷 應移送最高軍事 法院檢察署存管 陸 結 論 一種緩判或免判的處理 給他們以直接參戰 我國軍事審判制度在戰時規範上 立法 將功贖罪的機會 另中華人民共和國刑法 者雖已能注意到面對秩序價值時 正義價值 在刑罰的具體適用上 亦有犯罪分子有立功表 的退讓 但以現有機制去適應戰時軍事審判 現者 可以撤銷原判刑罰 不以犯罪論處 之實踐 價值對比的總體而言是失衡的 從 戴罪立功的立法技術 即有利於軍人的自我 前述專家座談討論及指揮官疑慮等 目前機 教育 又有利於保全國家的軍事力量 且可 制在戰時的不適應性 顯而易見 但是 軍 配合緩執行制度 是值得參考 對於戴罪立 事權力是相對極度危險的國家權力 一再強 功制度擬議條文第 233 條之 2 戰時對於 調戰時的特殊性 而追求審判組織高效及簡 判處三年以下有期徒刑 拘役或罰金 有前 化審判程序的同時 也不能矯枉過正 縱容 條暫緩執行之受刑人 應允許其戴罪立功 秩序價值吞噬正義價值 並且應注意法律保 有前項立功表現者 其宣告刑以已執行完畢 留原則 比例原則 特定權利不弱減原則 論 尤其不能悖逆發現真實 程序正義的審判核 八 平 戰審判轉換機制 心價值 因為立憲國家公權力之行使 源自 於憲法所賦與 縱因緊急狀態下 必須實踐 戰時終止後 戰時軍事審判之條件已無 戰時軍事審判 進而擴大限制人民的基本權 存續必要 未結之軍事審判案件 應回歸正 利 縱屬必要之惡 亦萬流歸宗於憲法 所 常之審判程序 惟平 戰如何轉換 使案件 以 律定戰時軍事審判機制之法規範時當不 繼續進行 有必要明定 擬議條文增訂於第 可逸脫前揭憲法的核心價值 這是制定法規 236 條之 1 戰時終止後 未結之軍事審判 範當遵守之事項 案件 依本法第 27 條及第 28 條之階級管轄 由於新修正之軍事審判法已淡化軍事審 之規定 分別依起訴前 初審 上訴及執行 判特質 相對於刑事訴訟法 只是在審判機 之案件 移送被告駐地之軍事檢察署或軍事 關及審判對象的差異而已 有關偵查 起訴 法院管轄 非現役軍人及視同現役軍人之案 審判 執行等相差無幾 並且疏漏了戰時軍 件 移送被告住所地之普通法院管轄 另 事審判部分重要內涵 不敷所需 本文秉承 戰時終止後 戰時軍事法院已解散 為有效 保障軍人人權及維護軍人尊嚴 並兼顧維護 管理訴訟終結軍法案件之文檔 宜明定移送 國家安全與軍事需要之最高指導原則 擬具 最高軍事法院檢察署集中保管 擬議條文增 擴大戰時審判對象及管轄範圍 重新界定戰 訂於第 236 條之 2 戰時終止後 原依戰 時 增訂參審官制 採三級二審制 簡化戰 季德源主編 中國軍事制度史 軍事法制卷 大象出版社 1997 年 8 月 頁 29 中華人民共和國刑法第 449 條 在戰時 對於判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍 人 允許其戴罪立功 確有立功表現者 可以撤銷原判刑罰 不以犯罪論處

29 154 法 學 論 著 軍 法 專 刊 第 56 卷 第 2 期 李 瑞 典 時 偵 查 程 序 擴 張 戰 時 強 制 處 分 權 賦 予 指 揮 官 之 報 請 權 簡 化 戰 時 審 理 程 序 戰 時 已 決 犯 戴 罪 立 功 及 戰 爭 終 止 後 案 件 移 轉 機 制 等 條 文 供 參, 然 筆 者 學 值 未 深, 尚 祁 賢 達 教 正, 而 本 文 倘 能 在 此 軍 事 審 判 存 廢 議 論 之 際, 對 於 提 醒 國 人 對 於 軍 事 審 判 存 在 的 價 值 及 功 能 稍 有 助 益, 則 幸 甚! 參 考 文 獻 一 田 龍 海 主 編, 軍 事 審 判 學, 軍 事 科 學 出 版 社,2002 年 1 月 二 朱 石 炎,< 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 與 刑 事 訴 訟 法 之 關 係 ( 上 )>, 司 法 周 刊,2009 年 8 月 20 日, 第 1454 期 第 2 版 三 艾 文. 托 佛 勒 / 海 蒂. 托 佛 勒 著, 傅 凌 譯, 新 戰 爭 論, 時 報 文 化 出 版 社, 1994 年 7 月 四 李 瑞 典,< 戰 時 刑 事 訴 訟 程 序 芻 議 >, 軍 法 專 刊, 第 49 卷 第 7 期,2003 年 7 月 五 李 瑞 典,< 軍 事 審 判 組 織 之 介 紹 - 兼 評 司 法 院 大 法 官 會 議 第 436 號 解 釋 >, 律 師 雜 誌,2007 年 7 月, 第 334 期 六 李 建 良 陳 愛 娥 陳 春 生 林 三 欽 林 合 民 黃 啟 禎 等, 行 政 法 入 門, 元 照 出 版 公 司,2006 年 七 李 太 正, 軍 事 審 判 在 憲 法 上 之 地 位, 軍 法 專 刊,1995 年 10 月, 第 34 卷 第 10 期 八 李 志 鐘,< 軍 事 審 判 在 我 國 憲 法 上 之 性 質 >, 軍 法 專 刊,1956 年 1 月, 第 5 卷 第 1 期 九 李 潤 沂,< 戰 地 司 法 重 建 之 研 究 >, 軍 法 專 刊,1966 年 4 月, 第 12 卷 第 4 期 十 李 潤 沂,< 泛 論 光 復 區 刑 事 問 題 的 處 理 >, 軍 法 專 刊,1968 年 3 月, 第 14 卷 第 3 期 十 一 李 潤 沂,< 戰 地 司 法 措 施 的 芻 議 ( 上 ) ( 下 )>, 軍 法 專 刊,1955 年 9 月, 第 4 卷 第 9 期 ;1956 年 1 月, 第 5 卷 第 1 期

30 李 瑞 典 戰 時 軍 事 審 判 之 研 究 法 學 論 著 155 十 二 林 中 偉 譯,< 法 國 軍 事 審 判 法 典 >, 軍 法 專 刊,1993 年 9 月, 第 32 卷 第 9 期 十 三 林 輝 煌,< 催 生 司 法 即 時 裁 決 法 確 保 人 民 速 審 權 ( 上 )>, 司 法 周 刊,2009 年 6 月 11 日, 第 1444 期 第 2 版 十 四 林 士 毓,< 軍 事 指 揮 權 與 軍 事 審 判 權 的 調 和 - 從 權 力 的 組 成 元 素 談 起 >, 國 防 部 軍 法 司 戰 時 軍 事 審 判 運 作 機 制 研 究 案 研 究 成 果 ( 第 4 冊 ),2010 年 2 月, 國 防 部 軍 法 司 編 印 十 五 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用,1995 年 3 月 十 六 吳 志 光, 行 政 法, 新 學 林 出 版 社, 2007 年 十 七 季 德 源 主 編, 中 國 軍 事 制 度 史 - 軍 事 法 制 卷, 大 象 出 版 社,1997 年 8 月 十 八 周 健, 戰 時 軍 事 法, 法 律 出 版 社, 2008 年 4 月 十 九 金 德 賢 譯,< 韓 國 軍 刑 法 >, 軍 法 專 刊,1992 年 6 月, 第 38 卷 第 6 期 二 十 范 魁 書,< 戰 時 司 法 制 度 之 研 究 >, 軍 法 專 刊 1964 年 7 月, 第 10 卷 第 7 期, 二 一 范 聖 孟,< 論 德 國 法 對 戰 時 的 定 義 及 共 相 類 用 語 的 概 念 >, 軍 法 專 刊,2009 年 2 月, 第 55 卷 第 1 期 二 二 陳 慈 陽, 憲 法 學,2005 年 2 版, 元 照 出 版 公 司 二 三 陳 清 秀,< 行 政 法 的 法 源 >, 翁 岳 生 編, 行 政 法, 翰 蘆 出 版 社,2000 年 二 四 張 山 新 主 編, 軍 事 法 研 究, 軍 事 科 學 出 版 社,2002 年 8 月 二 五 黃 鳳 譯, 意 大 利 軍 事 刑 法 典, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,1998 年 5 月 二 六 英 彼 德. 斯 坦, 約 翰. 香 德, 西 方 社 會 的 法 律 價 值 ( 中 文 版 ), 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社,1999 年 3 月 二 七 莫 紀 宏 徐 高, 戒 嚴 法 律 制 度 概 要, 法 律 出 版 社,1996 年 6 月 二 八 立 法 院 公 報,2001 年 10 月 6 日, 第 90 卷 第 45 期 ( 上 ) 二 九 梁 玉 霞, 中 國 軍 事 司 法 制 度, 社 會 科 學 文 獻 出 版 社,1996 年 8 月 三 十 趙 晞 華,< 軍 事 審 判 之 法 庭 活 動 及 其 趨 勢 >, 軍 法 專 刊,2009 年 12 月, 第 55 卷 第 6 期 三 一 魏 靜 芬,< 軍 隊 動 用 之 法 制 規 範 >, 軍 法 專 刊,2008 年 8 月, 第 54 卷 第 4 期 三 二 蔡 朝 安 洪 紹 書 譯,< 美 國 統 一 軍 法 典 譯 文 >, 軍 法 專 刊,1992 年 4 月, 第 38 卷 第 4 期 三 三 謝 添 富 趙 晞 華, 修 正 軍 事 審 判 法 論 釋, 自 版,2004 年 9 月 三 四 德 古 斯 塔 夫. 拉 德 布 魯 赫 著, 法 律 的 不 法 與 超 越 法 律 的 法, 舒 國 瀅 譯, 法 律 智 慧 警 句 集, 中 國 法 制 出 版 社,2001 年 10 月 三 五 法 夏 爾 盧 梭, 武 裝 衝 突 法, 中 國 對 外 翻 譯 出 版 公 司,1987 年 8 月 三 六 韓 鍾 旭 譯,< 大 韓 民 國 軍 事 法 院 法 >, 軍 法 專 刊,1994 年 3 月, 第 40 卷 第 3 期 三 七 國 防 部 戰 時 軍 事 審 判 機 制 實 務 座 談 會 紀 實,2009 年 5 月, 國 防 部 軍 法 司 彙 編 三 八 中 華 民 國 軍 法 法 令 判 解 彙 編,1983 年 1 月, 國 防 部 印 製