3 4 独 立 性 : 律 师 职 业 的 本 质 属 性 谢 佑 平 37 网 上 招 投 标 操 作 及 立 法 思 考 李 新 雄 丁 理 清 4 0 舆 论 监 督 光 环 下 的 媒 体 地 位 反 思 周 泽 评 点 44 影 响 中 国 律 师 产 业 化 发 展 的 若 干 因 素

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1 主 编 寄 语 4 神 话 是 怎 样 创 造 出 来 的 关 于 世 界 杯 的 题 外 话 刘 桂 明 焦 点 5 质 疑 民 事 诉 讼 证 据 规 定 对 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 的 合 法 性 可 操 作 性 的 评 论 徐 新 铭 厉 明 9 民 事 诉 讼 中 非 法 证 据 的 判 断 标 准 胡 文 苑 1 0 探 讨 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 之 意 义 刘 晰 1 2 书 证 复 制 件 证 据 效 力 刍 议 王 小 咪 沈 晖 1 4 探 析 举 证 时 限 之 完 善 赵 建 良 1 6 民 事 诉 讼 中 的 自 认 及 其 法 律 效 力 兼 析 若 干 规 定 确 立 自 认 制 度 的 重 要 意 义 孙 卫 星 林 建 兴 热 点 19 法 学 前 卫 与 法 治 前 途 贺 卫 方 张 卫 平 陈 卫 东 教 授 三 人 谈 2 4 不 敢 替 刑 事 犯 罪 嫌 疑 人 辩 护 的 中 国 律 师 胡 喜 盈 端 木 正 阳 群 众 状 告 省 政 府 四 川 向 尧 羊 石 两 村 群 众 与 四 川 省 政 府 区 划 调 整 行 政 纠 纷 一 案 代 理 纪 实 陈 更 3 1 我 国 法 院 制 度 现 代 化 的 宏 观 考 察 左 卫 民

2 3 4 独 立 性 : 律 师 职 业 的 本 质 属 性 谢 佑 平 37 网 上 招 投 标 操 作 及 立 法 思 考 李 新 雄 丁 理 清 4 0 舆 论 监 督 光 环 下 的 媒 体 地 位 反 思 周 泽 评 点 44 影 响 中 国 律 师 产 业 化 发 展 的 若 干 因 素 吴 卫 48 我 国 法 律 服 务 业 的 产 业 化 发 展 方 向 刘 伟 民 51 沉 默 之 后 谈 沉 默 权 在 中 国 确 立 的 障 碍 曾 建 林 王 萍 5 4 执 业 环 境 : 律 师 业 的 生 态 坏 境 于 大 水 56 生 命 如 鸿 毛 余 杰 论 点 3 7 法 律 职 业 教 育 的 规 范 化 朱 兆 敏 58 JM 教 育 : 依 法 治 国 的 人 才 库 中 国 法 律 硕 士 专 业 学 位 (JM ) 教 育 的 探 索 与 改 革 霍 宪 丹 6 2 诊 所 法 律 教 育 与 培 养 学 生 的 律 师 职 业 素 质 王 立 民 6 4 对 中 国 律 师 岗 前 教 育 问 题 的 思 考 与 建 议 潘 跃 新 67 商 业 秘 密 保 护 的 权 利 沖 突 宋 长 海 6 9 刑 事 诉 讼 鉴 定 制 度 的 改 革 与 完 善 吴 永 才 网 点 71 律 师 与 讲 坛 : 一 个 希 望 的 象 征 上 海 对 外 贸 易 学 院 客 座 法 学 教 授 与 学 生 对 话 实 录 华 鹏 7 6 英 国 律 师 学 院 对 我 国 律 师 培 训 体 制 的 启 示 王 凌 军 7 8 急 律 师 之 所 急 想 律 师 之 所 想 佛 山 市 律 师 协 会 工 作 纪 事 高 凌 燕 80 打 工 仔 的 命 运 李 亮 生 81 河 北 省 司 法 厅 河 北 省 律 师 协 会 公 告

3 本 刊 年 协 办 单 位 中 司 律 师 事 务 所 ( 广 西 南 宁 ) 圣 合 律 师 事 务 所 ( 海 南 海 口 ) 方 圆 至 成 律 师 事 务 所 ( 广 东 广 州 ) 科 华 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 星 韵 律 师 事 务 所 ( 浙 江 杭 州 ) 天 亚 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 维 特 律 师 事 务 所 ( 海 南 海 口 ) 康 桥 律 师 事 务 所 ( 山 东 济 南 ) 袁 野 律 师 事 务 所 ( 云 南 昆 明 ) 国 浩 律 师 集 团 上 海 事 务 所 许 小 平 律 师 事 务 所 ( 陕 西 西 安 ) 得 伟 律 师 事 务 所 ( 湖 北 武 汉 ) 德 衡 律 师 事 务 所 ( 山 东 青 岛 ) 中 豪 律 师 事 务 所 ( 重 庆 ) 法 制 律 师 事 务 所 ( 广 东 广 州 ) 天 衡 联 合 律 师 事 务 所 ( 福 建 厦 门 ) 纬 纶 律 师 事 务 所 ( 安 徽 芜 湖 ) 天 宏 律 师 事 务 所 ( 上 海 ) 凡 立 三 联 律 师 事 务 所 ( 广 东 广 州 ) 海 浩 律 师 事 务 所 ( 浙 江 杭 州 ) 霆 天 律 师 事 务 所 ( 广 东 深 圳 ) 平 安 律 师 事 务 所 ( 辽 宁 沈 阳 ) 中 怡 律 师 事 务 所 ( 上 海 ) 杰 成 律 师 事 务 所 ( 四 川 成 都 ) 易 春 秋 律 师 事 务 所 ( 广 东 广 州 ) 国 达 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 国 银 律 师 事 务 所 ( 河 南 郑 州 ) 建 广 律 师 事 务 所 ( 云 南 昆 明 ) 义 发 律 师 事 务 所 ( 广 东 珠 海 ) 舜 天 律 师 事 务 所 ( 山 东 济 南 ) 天 勤 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 知 明 律 师 事 务 所 ( 广 东 深 圳 ) 王 海 云 律 师 事 务 所 ( 吉 林 长 春 ) 震 序 律 师 事 务 所 ( 云 南 昆 明 ) 惠 诚 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 求 实 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 华 法 律 师 事 务 所 ( 广 东 佛 山 ) 众 成 仁 和 律 师 事 务 所 ( 山 东 济 南 ) 开 物 律 师 事 务 所 ( 河 南 洛 阳 ) 中 元 律 师 事 务 所 ( 广 东 中 山 ) 建 纬 律 师 事 务 所 ( 上 海 ) 泰 和 泰 律 师 事 务 所 ( 四 川 成 都 ) 广 信 律 师 事 务 所 ( 广 东 广 州 ) 琴 岛 律 师 事 务 所 ( 山 东 青 岛 ) 泰 和 律 师 事 务 所 ( 江 苏 南 京 ) 欣 力 律 师 事 务 所 ( 重 庆 ) 迪 泰 律 师 事 务 所 ( 四 川 成 都 ) 天 禾 律 师 事 务 所 ( 安 徽 合 肥 ) 圣 典 律 师 事 务 所 ( 江 苏 南 京 ) 天 捷 律 师 事 务 所 ( 河 北 石 家 庄 ) 珞 珈 律 师 事 务 所 ( 湖 北 武 汉 ) 海 普 律 师 事 务 所 ( 陕 西 西 安 ) 同 达 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 新 海 天 律 师 事 务 所 ( 云 南 玉 溪 ) 金 凤 凰 律 师 事 务 所 ( 江 西 南 昌 ) 万 商 律 师 事 务 所 ( 广 东 深 圳 ) 建 昌 律 师 事 务 所 ( 福 建 厦 门 ) 新 发 展 律 师 事 务 所 ( 河 南 郑 州 ) 阳 光 时 代 律 师 事 务 所 ( 浙 江 杭 州 ) 天 阳 律 师 事 务 所 ( 新 疆 乌 鲁 木 齐 ) 尚 公 律 师 事 务 所 ( 北 京 ) 同 方 律 师 事 务 所 ( 辽 宁 沈 阳 ) 秦 希 燕 联 合 律 师 事 务 所 ( 湖 南 长 沙 ) 国 邦 律 师 事 务 所 ( 广 东 湛 江 ) 大 鑫 律 师 事 务 所 ( 河 南 洛 阳 ) ( 排 名 不 分 先 后 )

4 神 话 是 怎 样 创 造 出 来 的 关 于 世 界 杯 的 题 外 话 文 刘 桂 明 四 年 一 个 轮 回 的 世 界 杯 终 于 走 到 了 我 们 的 家 门 口 历 尽 苦 难 的 中 国 球 迷 不 用 点 灯 熬 油 起 早 贪 黑 地 看 世 界 杯 了, 也 不 用 只 是 超 然 局 外 评 头 论 足 仅 仅 感 动 而 不 激 动 地 看 世 界 杯 了 因 为 咱 们 的 子 弟 兵 也 来 到 了 世 界 杯 赛 场, 也 算 是 世 界 3 2 强 了 世 界 杯 是 什 么? 世 界 杯 就 是 甜 蜜 的 痛 苦, 痛 苦 的 快 乐, 快 乐 的 渲 泄, 渲 泄 的 魅 力, 魅 力 的 张 扬, 张 扬 的 文 化, 文 化 的 交 融, 交 融 的 战 争 与 和 平 中 国 人 因 为 有 了 神 奇 的 教 练, 又 有 了 幸 运 的 抽 签, 就 有 了 光 荣 的 出 线 然 而, 出 线 之 后 的 狂 热 却 开 始 使 我 们 浮 想 联 翩, 于 是 就 有 人 开 始 乐 观 地 盘 算 如 何 战 胜 哥 斯 达 黎 加, 如 何 逼 平 土 耳 其, 或 者 更 干 脆 一 点 如 何 逼 平 巴 西 现 实 无 情 地 击 碎 了 我 们 的 浮 想 看 到 巴 西 队 屡 屡 无 情 地 洞 穿 我 们 的 球 门, 看 到 肇 俊 哲 和 杨 晨 的 射 门 被 无 情 的 球 门 挡 回, 看 到 中 国 队 在 疲 惫 而 频 繁 地 过 人 穿 插 之 后 往 往 无 功 而 返, 我 们 不 得 不 承 认, 这 就 是 差 距 的 现 实, 这 就 是 现 实 的 差 距 然 而, 又 有 人 因 此 而 走 向 了 另 一 个 极 端, 开 始 悲 观, 开 始 骂 娘, 开 始 呼 吁 只 要 不 突 破 沙 特 队 0 比 8 的 惊 人 记 录 盲 目 乐 观 也 好, 盲 目 悲 观 也 罢, 都 不 是 一 种 正 常 的 心 态 毕 竟, 中 国 人 终 于 能 够 站 到 世 界 杯 赛 场, 能 够 与 外 星 人 罗 纳 尔 多 同 场 竞 技, 能 够 亲 身 体 验 世 界 杯 的 快 乐 与 痛 苦 经 验 和 教 训 这 对 别 人 来 说, 可 能 只 是 一 小 步 ; 对 我 们 来 说, 却 已 是 一 大 步 不 论 是 一 小 步 还 是 一 大 步, 都 是 在 进 步 在 进 步 中, 我 们 看 到 了 差 距, 我 们 明 确 了 现 实, 我 们 稳 定 了 心 态 不 管 我 们 怎 样 幻 想, 不 论 我 们 怎 样 奢 望, 我 们 应 该 看 到 中 国 队 与 世 界 列 强 之 间 的 差 距, 看 到 中 国 足 球 的 现 实 水 准, 看 到 中 国 球 员 的 总 体 素 质, 看 到 中 国 足 球 文 化 的 发 育 现 实 中 国 足 球 赶 上 一 流 强 队 还 要 走 相 当 长 的 一 段 路, 还 要 做 相 当 多 的 实 际 工 作 不 要 指 望 一 场 比 赛 的 胜 利 就 能 变 成 世 界 强 队, 也 不 要 以 为 一 场 比 赛 的 失 败 就 会 丧 失 上 进 之 心 法 国 队 阿 根 廷 队 被 淘 汰 出 局, 但 依 旧 是 世 界 强 队 ; 中 国 队 即 使 进 入 了 1 6 强, 也 还 是 世 界 弱 队 从 弱 队 到 强 队, 需 要 时 间, 需 要 磨 炼, 需 要 耐 心, 需 要 恒 心, 需 要 平 常 心 我 武 断 的 估 计, 中 国 现 有 1 1 万 律 师 中, 至 少 有 三 分 之 一 是 球 迷 作 为 球 迷, 作 为 较 为 理 性 的 球 迷, 我 们 要 以 平 静 的 心 情 对 待 中 国 队 胜. 败, 以 正 常 的 心 态 为 中 国 队 喝 彩 同 样, 作 为 刚 刚 入 世 的 律 师 以 及 刚 刚 入 行 的 律 师, 又 何 尝 不 是 怎 样 呢? 我 想 起 了 这 样 一 个 故 事 一 家 大 公 司 的 一 台 大 型 电 机 发 生 了 故 障, 维 修 人 员 费 尽 九 牛 二 虎 之 力, 仍 然 无 法 排 除 无 奈, 老 板 请 来 了 一 位 电 机 专 家 专 家 到 后, 绕 着 电 机 转 圈, 仔 细 倾 听 电 机 工 作 的 声 音, 最 后 在 机 壳 上 一 个 部 位 划 了 一 道 线, 并 让 人 打 开 机 壳, 在 这 道 线 下 换 了 一 组 线 圈 故 障 很 快 排 除 了, 前 后 不 到 半 小 时, 收 费 却 要 1 万 美 元 公 司 老 板 要 求 专 家 说 说 收 费 的 依 据, 专 家 答 道 : 用 粉 笔 划 一 道 线, 收 费 只 要 1 美 元, 而 知 道 在 哪 里 划 这 道 线, 收 费 9999 美 元 轻 轻 而 细 细 的 一 道 线, 绝 非 一 日 之 功 这 不 仅 需 要 渊 博 的 知 识 和 丰 富 的 经 验, 而 且 还 更 需 要 长 期 的 积 累 乃 至 艰 辛 的 劳 动 和 巨 大 的 付 出 常 言 说 得 好 : 台 上 三 分 钟, 台 下 十 年 功 知 识 是 积 累 起 来 的, 经 验 也 是 积 累 起 来 的 积 累 就 需 要 时 间, 就 需 要 付 出 汗 水 甚 至 是 血 泪 生 命 的 代 价 没 有 十 年 的 苦 练, 哪 有 瞬 间 的 精 彩 这 位 专 家 之 所 以 有 如 此 绝 招, 平 时 一 定 做 出 了 超 乎 寻 常 的 努 力 和 付 出 借 用 一 下 痞 子 蔡 在 第 一 次 亲 密 接 触 中 说 过 的 美 丽 的 套 话 : 给 我 1 1 个 罗 纳 尔 多, 我 们 就 能 得 世 界 冠 军 ; 我 有 1 1 个 罗 纳 尔 多 吗? 没 有 所 以, 我 们 得 不 了 世 界 冠 军 给 我 1 1 个 贝 克 汉 姆, 我 们 就 能 冲 进 1 6 强 ; 我 有 1 1 个 贝 克 汉 姆 吗? 没 有 所 以, 我 们 进 不 了 1 6 强 所 以, 中 国 足 球 要 创 造 神 话, 还 需 要 长 期 的 付 出 和 努 力, 还 需 要 从 头 再 来, 从 娃 娃 抓 起 ; 刚 刚 加 入 世 贸 组 织 的 中 国 律 师 要 再 造 神 奇, 也 需 要 认 真 总 结 经 验, 努 力 练 就 本 领, 以 平 常 心 面 向 世 贸, 以 自 信 心 抓 住 机 遇 做 专 家 型 律 师, 走 专 业 化 道 路, 创 规 模 化 效 应, 树 规 范 化 品 牌 ; 刚 刚 加 盟 律 师 队 伍 的 年 轻 人 要 打 造 神 彩 的 事 业, 更 需 要 做 好 长 期 苦 练 卖 力 苦 干 的 准 备 用 心 把 事 情 做 好, 精 心 把 事 业 做 大 不 经 历 风 雨, 怎 能 见 彩 虹? 不 经 历 磨 难, 怎 能 成 英 雄? 神 奇 不 是 天 上 掉 下 来 的, 神 话 也 不 是 凭 空 幻 想 出 来 的 同 理, 大 律 师 也 不 是 一 天 就 能 做 成 的, 大 业 务 更 不 是 一 天 就 能 做 好 的 瓜 熟 必 然 蒂 落, 水 到 自 然 渠 成 有 一 句 名 言 说 得 好 : 人 生 必 须 背 负 重 担, 一 步 一 步 慢 慢 地 走, 稳 稳 地 走, 总 有 一 天, 你 会 发 现 自 己 是 那 走 得 最 远 的 人 还 是 让 我 们 丢 掉 幻 想, 舍 弃 浮 想, 渐 渐 地 长 大, 稳 稳 地 前 进 吧 透 过 世 界 杯, 透 过 中 国 队 的 世 界 杯 之 路, 我 悟 出 了 这 样 的 题 外 话 : 因 为 精 心 才 能 精 彩 才 出 精 品 ; 因 为 用 心 才 能 开 心 才 会 放 心 纯 属 附 庸 风 雅 姑 妄 言 之 的 题 外 话, 既 非 博 人 一 笑 的 笑 话, 也 非 点 石 成 金 的 神 话, 权 且 作 为 心 里 话 告 知 诸 位 读 友

5 对 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 的 合 法 性 可 操 作 性 的 评 论 文 徐 新 铭 厉 明 年 4 月 1 日 起 施 行, 由 最 高 人 民 法 院 制 定 的 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ( 下 称 证 据 规 定 ) 是 在 我 国 近 几 年 来 法 制 建 设 不 断 完 善 但 仍 缺 少 一 部 完 整 的 证 据 法 的 前 提 下 出 台 的 在 现 阶 段, 民 事 诉 讼 活 动 中 可 供 遵 循 的 证 据 规 则 仅 体 现 在 民 事 诉 讼 法 的 若 干 条 原 则 性 规 定 中, 已 不 能 完 全 适 应 我 国 民 事 审 判 程 序 的 需 要 因 此, 作 者 认 为, 依 法 制 定 一 部 完 整 的 证 据 法 或 较 为 完 整 的 过 渡 性 证 据 规 则 实 属 必 要 制 定 证 据 规 定 的 宗 旨, 是 为 了 保 证 人 民 法 院 正 确 认 定 案 件 事 实, 公 正 及 时 审 理 民 事 案 件, 保 障 和 便 利 当 事 人 依 法 行 使 诉 讼 权 利, 是 依 据 了 民 事 诉 讼 法 等 有 关 法 律 的 规 定, 结 合 了 民 事 审 判 经 验 和 实 际 情 况 尽 管 证 据 规 定 有 相 当 多 的 可 圈 可 点 之 处, 在 民 事 诉 讼 证 据 方 面 较 为 完 善 地 规 范 了 举 证 责 任 分 配 举 证 时 限 证 据 交 换 质 证 的 程 序 和 方 法 等 若 干 问 题 但 是, 作 者 认 为 证 据 规 定 的 制 定 违 反 了 我 国 立 法 程 序 ; 证 据 规 定 的 内 容 在 某 些 方 面 违 反 了 我 国 基 本 法 律 ; 证 据 规 定 的 要 求 在 某 些 方 面 缺 乏 可 操 作 性 一 证 据 规 定 的 制 定 不 符 合 立 法 程 序 证 据 规 定 是 由 最 高 人 民 法 院 制 定 的, 从 形 式 看, 它 还 不 是 法 律, 但 它 已 在 全 国 范 围 内 实 施, 因 此 从 它 的 实 质 看, 已 构 成 了 由 国 家 强 制 力 保 证 其 实 施 的 行 为 规 范, 具 有 法 的 特 征, 但 又 不 具 备 法 的 构 成 要 件 其 一 证 据 规 定 没 有 按 照 我 国 立 法 程 序 制 定 ; 其 二, 最 高 人 民 法 院 不 具 备 立 法 权, 分 述 如 下 第 一 宪 法 第 6 2 条 第 6 7 条 和 第 100 条 规 定, 全 国 人 民 代 表 大 会 行 使 修 改 宪 法, 监 督 宪 法 的 实 施, 制 定 和 修 改 刑 事 民 事 国 家 机 构 的 和 其 他 的 基 本 法 律 等 职 权 ; 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 行 使 解 释 宪 法, 监 督 宪 法 的 实 施, 制 定 和 修 改 除 应 由 全 国 人 民 代 表 大 会 制 定 的 法 律 以 外 的 其 他 法 律 的 职 权 等 人 民 法 院 组 织 法 第 3 3 条 规 定, 最 高 人 民 法 院 对 于 在 审 判 过 程 中 如 何 具 体 应 用 法 律 法 令 的 问 题, 进 行 解 释 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 于 1981 年 6 月 10 日 还 为 此 专 门 颁 发 了 关 于 加 强 司 法 解 释 工 作 的 决 议, 明 确 规 定, 凡 关 于 法 律 法 令 条 文 本 身 需 要 进 一 步 明 确 界 限 或 作 出 补 充 规 定 的, 由 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 进 行 解 释 或 用 法 令 加 以 规 定 凡 属 于 法 院 审 判 工 作 具 体 应 用 法 律 法 令 的 问 题, 由 最 高 人 民 法 院 进 行 解 释 根 据 宪 法 和 人 民 法 院 组 织 法 的 明 确 规 定, 全 国 人 民 代 表 大 会 行 使 修 改 宪 法, 监 督 宪 法 的 实 施, 制 定 和 修 改 刑 事 民 事 国 家 机 构 的 和 其 他 的 基 本 法 律 等 职 权, 最 高 人 民 法 院 对 凡 属 于 法 院 审 判 工 作 具 体 应 用 法 律 法 令 的 问 题 进 行 解 释 那 些 属 于 由 最 高 人 民 法 院 行 使 的 对 法 院 审 判 工 作 中 具 体 应 用 法 律 法 令 问 题 的 解 释, 我 国 相 关 法 律 及 人 大 常 委 会 没 有 明 确 的 界 定, 但 应 当 明 确 的 是, 它 只 涉 及 法 院 在 审 判 工 作 中 对 具 体 应 用 法 律 法 令 的 问 题 作 出 司 法 解 释, 且 应 当 是 符 合 立 法 原 意 的 解 释, 比 如, 最 高 人 民 法 院 对 各 级 法 院 所 请 示 的 在 审 判 工 作 遇 到 具 体 应 用 法 律 问 题 的 批 复 等 如 果 法 律 法 令 条 文 本 身 需 要 进 一 步 明 确 界 限 或 作 出 补 充 规 定 的, 它 不 属 于 司 法 解 释 的 范 畴, 应 由 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 进 行 解 释 或 用 法 令 加 以 规 定 由 此 可 见, 证 据 规 定 尽 管 使 用 的 文 号 是 法 释 [2001] 3 3 号 文, 看 似 司 法 解 释, 实 质 上 完 全 脱 离 了 最 高 人 民 法 院 对 审 判 工 作 具 体 应 用 法 律 法 令 问 题 解 释 的 范 畴, 且 无 限 扩 大 了 其 解 释 权, 形 成 了 新 的 法 律 规 范, 其 效 力 值 得 怀 疑 第 二 立 法 法 第 7 条 规 定, 全 国 人 民 代 表 大 会 和 全 国 人 民 大 会 常 务 委 员 会 行 使 国 家 立 法 权 第 4 2 条 又 规 定, 法 律 解 释 权 属 于 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 法 律 有 下 列 情 况 之 一 的, 由 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 解 释 :( 一 ) 法 律 的 规 定 需 要 进 一 步 明 确 具 体 含 义 的 ;( 二 ) 法 律 制 定 后 出 现 新 的 情 况, 需 要 明 确 适 用 法 律 依 据 的 第 4 3 条 和 第 4 6 条 则 分 别 规 定 国 务 院 中 央 军 事 委 员 会 最 高 人 民 法 院 可 以 向 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 提 出 法 律 解 释 要 求 ; 法 律 解 释 草 案 表 决 稿 由 常 务 委 员 会 全 体 组 成 人 员 的 过 半 数 通 过, 由 常 务

6 委 员 会 发 布 公 告 予 以 公 布 上 述 立 法 法 的 规 定 非 常 之 明 确, 既 未 赋 予 最 高 人 民 法 院 立 法 权, 也 未 赋 予 其 法 律 解 释 权, 只 是 赋 予 其 向 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 提 出 法 律 解 释 要 求 的 权 利 第 三 最 高 人 民 法 院 每 年 都 要 颁 布 许 多 司 法 解 释, 其 中 有 相 当 多 是 对 审 判 工 作 具 体 应 用 法 律 法 令 的 解 释, 正 确 行 使 了 法 律 和 人 大 赋 予 的 司 法 解 释 权, 但 应 该 看 到, 仍 有 为 数 不 少 的 解 释 超 越 了 法 律 规 定, 或 借 司 法 解 释 之 名, 行 二 次 立 法 之 实 一 个 不 容 忽 视 的 现 象 是, 每 当 国 家 颁 布 一 部 法 律, 紧 随 其 后 的 就 是 有 关 执 法 机 构 颁 布 的 关 于 该 部 法 律 的 实 施 细 则 或 若 干 规 定 可 以 说, 当 立 法 机 构 在 立 法 的 同 时, 有 关 执 法 机 构 就 在 紧 锣 密 鼓 地 起 草 实 施 细 则 或 若 干 规 定 了, 应 该 说, 这 些 实 施 细 则 或 若 干 规 定 绝 大 部 分 是 符 合 立 法 原 意 的, 但 也 不 可 避 免 地 会 出 现 与 立 法 原 意 相 背 离 的 情 况 还 应 该 说, 这 些 实 施 细 则 或 若 干 规 定, 在 客 观 上 为 司 法 审 判 解 决 了 一 些 实 际 问 题, 弥 补 了 法 律 过 于 原 则 或 笼 统 的 不 足, 在 我 国 法 制 建 设 的 历 史 进 程 中 曾 起 到 过 积 极 作 用, 但 同 时 也 不 可 避 免 地 产 生 不 少 与 法 律 冲 突 的 问 题 因 此, 在 我 国 法 制 日 益 完 善 和 健 全 的 今 天, 依 法 治 国 也 已 写 进 了 宪 法, 在 评 判 是 与 非 的 时 候, 作 者 有 理 由 认 为, 这 种 由 执 法 机 构 制 定 法 律 的 实 施 细 则 是 违 反 立 法 法 关 于 法 律 的 规 定 需 要 进 一 步 明 确 具 体 含 义 和 法 律 制 定 后 出 现 新 的 情 况, 需 要 明 确 适 用 法 律 依 据 由 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 解 释 的 具 体 规 定 的, 这 种 背 离 依 法 治 国 的 现 象 不 应 再 继 续 下 去 了 作 者 也 注 意 到, 全 国 的 法 院 系 统 正 在 进 行 审 判 方 式 改 革, 以 建 立 与 我 国 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 相 适 应 的 审 判 机 制, 保 证 依 法 正 确 及 时 地 审 理 案 件 但 在 不 少 地 方 已 将 这 种 改 革 演 变 成 对 现 行 法 律 规 定 的 修 改, 借 着 改 革 的 名 义 突 破 法 律 的 规 定, 并 且 出 现 了 各 地 法 院 在 对 同 一 类 型 的 案 件 进 行 审 理 的 时 候, 采 用 不 同 的 法 律 解 释 ; 某 些 地 方 高 院 制 定 审 判 某 类 案 件 的 指 导 意 见 作 为 下 级 法 院 判 案 的 依 据 ( 不 论 这 些 指 导 意 见 的 法 律 效 力, 这 些 指 导 意 见 根 本 就 不 予 公 开 发 表 ) 使 当 事 人 无 所 适 从, 既 影 响 了 法 院 的 声 誉 又 破 坏 了 国 家 的 法 制 统 一 和 法 律 的 公 开 公 正 这 一 问 题 同 样 不 容 忽 视 而 且 必 须 指 出, 审 判 方 式 的 改 革 不 是 对 现 行 法 律 的 改 革, 而 是 在 现 行 法 律 制 度 下 对 现 行 审 判 方 式 的 改 革 审 判 方 式 改 革 必 须 把 握 好 和 处 理 好 与 国 家 法 制 统 一 的 问 题, 改 革 不 能 激 进, 不 能 置 现 行 法 律 于 不 顾 否 则, 国 家 的 法 律 将 失 去 其 公 正 性 统 一 性 严 肃 性 和 权 威 性 作 者 近 期 刚 巧 在 学 习 法 治 时 代 刊 登 的 浙 江 大 学 法 学 院 副 院 长 孙 笑 侠 教 授 关 于 法 官 思 维 特 征 的 访 谈, 深 感 富 有 哲 理, 摘 录 一 段 也 许 同 样 适 用 于 审 判 方 式 改 革 : 法 官 对 待 法 律 问 题 也 好, 对 待 社 会 问 题 也 好, 其 态 度 是 保 守 的 我 们 不 能 强 求 法 官 像 行 政 官 或 改 革 家 那 样 预 测 未 来 设 计 未 来, 过 于 激 进 地 思 考 问 题 这 是 因 为 : 一 切 规 则 都 是 昨 天 制 定 的, 一 切 案 件 都 是 昨 天 发 生 的 我 们 从 来 没 有 执 行 过 明 天 制 定 的 法 律 和 见 过 明 天 发 生 的 案 件 是 的, 执 法 者 就 是 运 用 昨 天 的 法 律 在 审 理 案 件, 它 即 使 能 预 测 未 来 也 不 能 设 计 未 来, 因 为 它 是 执 法 者 不 是 立 法 者 作 为 上 层 建 筑 的 法 律, 总 是 在 不 断 的 完 善 过 程 中, 因 此, 无 论 是 实 体 法 还 是 程 序 法 影 响 或 制 约 了 我 国 社 会 经 济 发 展, 需 要 改 革, 则 应 通 过 法 律 程 序 予 以 完 善 修 改 甚 至 废 除, 这 是 立 法 者 的 职 权 而 不 是 执 法 者 的 职 权, 这 是 法 制 的 基 本 要 求 因 此, 已 成 为 法 律 规 范 的 证 据 规 定 的 效 力 是 有 疑 问 的, 但 作 为 一 个 立 法 建 议 不 失 为 一 个 好 的 提 案 二 证 据 规 定 的 某 些 内 容 违 反 基 本 法 证 据 规 定 共 计 8 3 条, 如 不 涉 及 其 法 律 效 力, 确 有 不 少 值 得 称 道 之 处, 并 在 众 多 规 定 方 面 还 预 示 着 法 律 的 发 展 趋 势, 但 仍 有 部 分 条 款 的 规 定 缺 乏 法 律 依 据, 违 反 了 民 事 诉 讼 法 等 基 本 法 律 第 一 以 证 据 规 定 第 1 1 条 规 定 为 例, 该 条 规 定, 当 事 人 向 人 民 法 院 提 供 的 证 据 系 中 华 人 民 共 和 国 领 域 外 形 成 的, 该 证 据 应 当 经 所 在 国 公 证 机 关 予 以 证 明, 并 经 中 华 人 民 共 和 国 驻 该 国 使 领 馆 予 以 认 证, 或 者 履 行 中 华 人 民 共 和 国 与 该 所 在 国 订 立 的 有 关 条 约 中 规 定 的 证 明 手 续 该 条 规 定 业 已 超 越 了 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 其 内 容 的 违 法 性 显 而 易 见, 仅 此 一 条 其 影 响 之 深 之 广 不 可 低 估 第 二 民 事 诉 讼 法 第 5 9 条 规 定, 侨 居 在 国 外 的 中 华 人 民 共 和 国 公 民 从 国 外 寄 交 或 者 托 交 的 授 权 委 托 书, 必 须 经 中 华 人 民 共 和 国 驻 该 国 使 领 馆 证 明 第 2 42 条 又 规 定, 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 没 有 住 所 的 外 国 人 无 国 籍 人 外 国 企 业 和 组 织 委 托 中 华 人 民 共 和 国 律 师 或 者 其 他 人 代 理 诉 讼, 从 中 华 人 民 共 和 国 领 域 外 寄 交 或 者 托 交 的 授 权 委 托 书, 应 当 经 所 在 国 公 证 机 关 证 明, 并 经 中 华 人 民 共 和 国 驻 该 国 使 领 馆 认 证, 或 者 履 行 中 华 人 民 共 和 国 与 该 所 在 国 订 立 的 有 关 条 约 中 的 规 定 的 证 明 手 续 后, 才 具 有 效 力 关 于 对 提 交 法 院 的 材 料 进 行 公 证 认 证, 我 国 民 事 诉 讼 法 仅 限 于 当 事 人 在 国 内 没 有 住 所 和 其 从 境 外 寄 交 或 托 交 的 授 权 委 托 书, 并 不 涉 及 证 据 材 料 民 事 诉 讼 法 是 我 国 民 事 审 判 的 基 本 法, 其 他 涉 及 民 事 诉 讼 程 序 的 法 律 规 定 解 释 都 必 须 符 合 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 不 得 与 之 相 抵 触, 凡 抵 触 者 一 律 无 效 作 者 并 不 否 认 对 某 些 证 据 材 料 进 行 公 证 认 证 的 合 理 性 和 必 要 性, 也 不 论 这 些 证 据 材 料 是 境 外 形 成 的 还 是 国 内 形 成 的, 只 要 有 充 分 理 由 甚 至 适 当 理 由 怀 疑 其 真 实 性 和 客 观 性, 都 应 当 进 行 公 证 和 认 证, 但 不 能 超 越 法 律 的 规 定 限 定 某 一 类 证 据 材 料 必 须 公 证 认 证 而 证 据 规 定 规 定 所 有 境 外 证 据 都 需 要 公 证 认 证, 不 能 不 说 该 条 规 定 的 制 定 者 在 潜 意 识 中 含 有 某 种 歧 视 境 外 证 据 的 嫌 疑 这 种 毫 无 理 由 一 CHINESE LAWYER

7 概 而 论 地 怀 疑 境 外 证 据 的 公 正 性 真 实 性 的 规 定, 本 身 就 缺 乏 公 正 性 民 事 行 为 是 建 立 在 诚 实 信 用 的 基 础 上 的, 没 有 适 当 的 理 由 不 应 怀 疑 或 否 认 方 的 诚 实 和 善 良, 民 事 案 件 的 证 明 标 准 不 同 于 刑 事 案 件 的 证 明 标 准, 前 者 以 达 到 高 度 概 然 性 就 能 满 足 证 明 的 要 求, 后 者 则 以 达 到 排 除 合 理 怀 疑 程 度 为 证 明 标 准, 因 此, 在 民 事 活 动 中 在 民 事 审 判 工 作 中 怀 疑 一 切 否 定 一 切 的 做 法 或 思 维 都 是 不 宜 提 倡 的 我 们 以 为, 立 法 建 制 应 当 站 在 公 正 的 立 场 上, 摈 弃 所 有 偏 见, 即 使 要 规 定 证 材 料 须 以 公 证 认 证 为 前 提, 也 不 应 仅 限 于 境 外 证 据 第 三 我 国 现 行 的 中 华 人 民 共 和 国 公 证 暂 行 条 例 中, 公 证 是 指 国 家 公 证 机 关 根 据 当 事 人 的 申 请, 依 法 证 明 法 律 行 为, 有 法 律 意 义 的 文 书 和 事 实 的 真 实 性 合 法 性, 以 保 护 公 共 财 产 保 护 公 民 身 份 上 财 产 上 的 权 利 和 合 法 利 益 公 证 遵 循 的 基 本 原 则 是 自 愿 性 但 证 据 规 定 要 求 凡 境 外 形 成 的 证 据 应 当 公 证, 则 是 强 制 性 的, 否 则 不 产 生 证 据 效 力 这 不 仅 违 反 了 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 也 同 样 违 反 了 我 国 公 证 自 愿 性 原 则 第 四 中 国 已 加 入 WTO, 各 国 间 的 经 济 往 来 将 日 益 增 多, 涉 外 纠 纷 也 将 不 可 避 免 地 日 益 增 加 中 国 政 府 已 庄 重 地 对 外 宣 布 按 照 世 贸 组 织 规 则 行 事, 虽 各 国 都 有 公 证 认 证 制 度, 但 几 乎 没 有 发 现 各 国 对 该 国 法 院 受 理 的 案 件 所 涉 及 的 境 外 证 据 应 当 进 行 公 证 认 证 的 强 制 性 规 定 在 对 等 原 则 下, 如 果 境 外 国 家 要 求 在 我 国 形 成 的 任 何 证 据 都 必 须 公 证 和 认 证 或 附 加 其 他 条 件, 甚 至 对 申 请 公 证 的 要 求 附 加 条 件 才 予 以 公 证 和 认 证, 其 导 致 的 法 律 冲 突 和 后 果 是 无 法 想 象 的, 这 一 由 对 等 原 则 所 带 来 的 怪 圈 所 引 起 的 麻 烦 和 不 便 也 是 无 法 想 象 的 由 此 可 见, 证 据 规 定 涉 及 境 外 证 据 应 当 公 证 认 证 的 规 定 也 是 不 可 取 的 作 者 认 为, 即 使 立 法, 也 应 当 尽 可 能 地 避 免 带 有 明 显 偏 见 或 涉 嫌 偏 见 的 规 定 三 证 据 规 定 实 施 上 欠 缺 可 操 作 性 无 论 是 制 定 一 部 法 律 还 是 一 项 规 章, 除 了 制 定 程 序 合 法, 内 容 公 正 合 理 外 还 应 具 备 可 操 作 性, 它 直 接 影 响 社 会 的 接 纳 程 度 并 反 过 来 影 响 其 生 命 力 作 者 还 是 以 证 据 规 定 第 1 1 条 为 例, 其 关 于 境 外 证 据 公 证 认 证 的 规 定 缺 乏 可 操 作 性 作 者 从 事 的 涉 外 货 运 险 和 船 舶 险 的 索 赔 案 件 及 证 据 材 料 从 运 输 单 证 到 检 验 报 告 及 往 来 函 电 等 更 是 不 计 其 数, 尽 管 这 些 案 件 并 不 是 所 有 的 都 会 进 入 诉 讼 程 序 ( 诉 诸 法 院 的 数 百 起 ), 但 不 排 除 任 何 一 件 进 入 诉 讼 程 序 的 可 能 如 要 按 证 据 规 定 的 要 求 对 所 有 境 外 证 据 材 料 进 行 公 证 认 证 根 本 不 具 备 可 操 作 性 第 一 公 诉 制 度 是 国 家 司 法 制 度 的 组 成 部 分, 是 国 家 预 防 纠 纷, 维 护 法 制, 巩 固 国 家 法 律 秩 序 的 一 种 行 政 手 段 公 证 活 动 通 常 发 生 事 实 争 议 之 前, 其 目 的 是 对 法 律 行 为 或 有 法 律 意 义 的 文 书 事 实 的 真 实 性 和 合 法 性 给 予 认 可, 借 以 预 防 纠 纷 减 少 诉 讼 而 保 险 是 一 种 特 殊 的 商 业 行 为, 涉 外 性 强, 有 其 固 有 的 保 险 条 款 和 国 际 惯 例, 不 可 能 为 了 预 防 仅 有 可 能 出 现 的 纠 纷 而 事 前 对 所 有 涉 外 材 料 进 行 公 证 认 证 更 何 况 作 为 证 据 的 境 外 材 料 有 相 当 部 分 是 在 发 生 承 保 风 险, 产 生 争 议 后 才 形 成 的, 保 险 纠 纷 如 此, 其 他 经 济 纠 纷 亦 如 此 而 处 理 争 议 的 过 程 既 是 一 个 查 证 的 过 程 又 是 一 个 协 商 的 过 程, 这 个 过 程 短 则 数 周 长 则 半 年 一 年, 这 一 过 程 中 的 每 一 步 交 涉, 每 一 份 往 来 函 电 都 有 法 律 意 义 按 照 证 据 规 定 当 事 人 每 做 一 件 事 情, 每 起 草 一 份 函 电 都 得 与 公 证 相 伴, 否 则 都 不 具 备 证 据 效 力 作 者 曾 处 理 过 不 少 此 类 涉 外 案 件, 当 事 人 双 方 对 境 外 证 据 本 无 异 议, 正 因 为 某 些 地 方 法 院 实 施 了 境 外 证 据 需 要 公 证 的 规 定 后 ( 此 前 已 有 地 方 法 院 实 施 了 若 干 年 此 类 规 定 ), 为 某 些 恶 意 的 责 任 方 就 此 找 到 了 推 卸 责 任 逃 避 债 务 的 种 种 借 口, 在 程 序 上 制 造 了 很 大 的 麻 烦, 使 公 司 和 国 家 利 益 深 受 其 害 第 二 以 海 事 诉 讼 为 例, 其 涉 及 的 证 据 材 料 专 业 性 强, 涉 及 的 检 验 报 告 等 材 料 均 由 世 界 各 国 专 业 公 估 机 构 船 检 师 劳 埃 德 (Lloyd s) 专 业 检 验 人 国 际 通 用 标 准 检 验 机 构 (SGS) 出 具, 已 被 世 界 各 国 普 遍 认 可 而 绝 大 多 国 家 的 公 证 机 构 仅 对 需 公 证 材 料 上 的 签 名 印 鉴 是 否 属 实 予 以 公 证, 根 本 不 会 对 材 料 内 容 的 真 实 性 客 观 性 进 行 证 明 ( 事 实 上 也 无 法 进 行 事 后 的 公 证 ), 而 电 子 邮 件 甚 至 连 签 名 印 鉴 都 没 有, 因 此, 按 照 最 高 院 对 材 料 公 证 的 要 求 实 际 上 在 国 际 上 是 行 不 通 或 难 以 行 通 的 一 方 面, 各 国 法 律 关 于 公 证 的 制 度 不 一 样, 各 国 的 公 证 机 构 似 不 可 能 满 足 我 国 法 律 对 公 证 的 这 一 特 殊 要 求 ; 另 一 方 面, 海 事 证 据 材 料 往 往 是 通 过 在 现 场, 有 时 甚 至 在 海 上 的 专 业 检 验 调 查 勘 验 定 损 后 出 具 的, 事 后 再 由 公 证 机 构 通 过 调 查 勘 验 鉴 定 等 手 段 来 确 定 其 内 容 的 真 实 性 在 客 观 条 件 上 不 可 能 和 不 现 实 的 ; 再 一 方 面, 海 事 诉 讼 证 据 材 料 涉 及 的 专 业 技 术 强, 一 般 公 证 机 构 通 常 较 之 专 业 的 检 验 鉴 定 机 构 来 讲 根 本 不 具 备 专 业 审 查 能 力, 因 此, 与 其 要 求 其 对 检 验 报 告 作 出 公 证, 还 不 如 让 其 对 报 告 上 的 签 名 印 鉴 是 否 真 实 予 以 证 明, 更 符 合 公 证 机 构 实 际 工 作 的 真 实 状 况 海 事 诉 讼 纠 纷 涉 及 的 最 大 争 议 焦 点 往 往 是 证 据 材 料 的 真 实 性 和 客 观 性 虽 然 公 证 的 目 的 就 是 对 这 些 材 料 的 真 实 性 和 客 观 性 进 行 证 明, 可 事 实 上, 国 外 公 证 机 构 根 本 不 可 能 也 无 能 力 审 查 这 些 材 料 的 内 容 根 据 我 们 参 与 具 体 案 件 处 理 的 实 践 经 验, 当 事 人 向 法 院 提 交 的 经 国 外 公 证 过 的 证 据 材 料, 都 是 形 式 上 的 公 证, 在 我 们 的 法 院 看 来 可 能 以 为 拿 到 了 又 真 实 又 客 观 的 证 据, 据 此 对 审 理 的 案 件 盖 棺 定 论 然 而, 对 于 国 外 的 所 谓 公 证 进 行 细 究 的 话, 我 们 会 有 被 愚 弄 的 感 觉 因 此, 证 据 规 定 对 境 外 形 成 的 证 据 材 料 需 公 证 的 规 定 对 于 证 明 证 据 材 料 的 真 实 性 几 乎 毫 无 意 义, 既 不 能 解 决 事 实 问 题, 又 劳 民 伤 财, 更 有 滑 稽 之 感 更 为 严 重 的 是 它 将 可 能 导 致 法 院 本 应 致 力 查 明 事 实 真 相 的 工 作 进 一 步 弱 化, 而 偏 重 于 对 证 据 材 料 进 行 肤 浅 的 公 证 的 程 序 审 查 方 面 来,

8 导 致 有 公 证 的 全 盘 认 可, 无 公 证 的 全 盘 否 认 的 审 判 方 式 上 来, 偏 离 了 我 国 以 事 实 为 依 据, 以 法 律 为 准 绳 的 基 本 原 则 第 三 事 实 上, 证 据 规 定 所 产 生 的 负 面 影 响 决 不 限 于 国 内 的 保 险 行 业, 凡 涉 外 贸 易 合 同 的 当 事 人 都 将 受 其 影 响 以 海 事 诉 讼 案 件 为 例, 可 能 涉 及 的 证 据 非 常 广 泛, 简 单 罗 列 一 下, 大 致 可 分 为 以 下 几 个 方 面 : 1 证 明 合 同 ( 运 输 合 同 贸 易 合 同 保 险 合 同 等 ) 成 立 的 证 据 材 料 (1) 提 单 ;(2) 租 约 ;(3) 贸 易 合 同 ;(4) 发 票 ;(5) 保 单 ;(6) 救 助 合 同 ;(7) 船 员 劳 务 合 同 ;(8) 修 船 合 同 ;(9) 造 船 合 同 ;(10) 信 用 证 等 2 证 明 货 损 货 差 的 证 据 材 料 (1) 理 货 报 告 ;(2) 水 尺 报 告 ;(3) 重 量 证 书 ;(4) 品 质 证 明 ;(5) 检 验 报 告 ;(6 ) 大 副 收 据 ;(7) 公 估 报 告 ;(8) 鉴 定 报 告 ;(9) 修 理 报 告 ;(10) 港 方 证 明 ;(11) 温 度 记 录 ; (12) 货 物 积 载 图 ;(13) 装 箱 单 ;(14) 集 装 箱 设 备 交 接 记 录 ;(15) 磅 码 单 ;(16) 销 毁 证 明 ;(17) 检 疫 报 告 等 3 证 明 运 输 工 具 状 况 或 事 故 的 证 明 材 料 (1) 适 航 证 书 ;(2 ) 入 级 证 书 ;(3 ) 国 籍 证 书 ;(4 ) 吨 位 证 书 ;(5 ) 载 重 线 证 书 ;(6 ) 设 备 证 书 ;(7 ) 油 类 记 录 簿 ; (8) 航 海 日 志 ;(9) 轮 机 日 志 ;(10) 签 证 簿 ;(11) 海 事 报 告 ;(12) 船 检 报 告 ;(13) 救 助 担 保 函 ;(14) 船 货 不 可 分 离 协 议 ;(15) 共 损 担 保 函 ;(16) 死 亡 证 明 等 4 其 他 证 据 材 料 (1) 海 损 理 算 报 告 ;(2) 权 益 转 让 书 ;(3) 报 关 单 证 ; (4) 气 象 报 告 ;(5) 证 人 证 言 ;(6) 视 听 资 料 ;(7) 往 来 书 信 函 电 等 以 上 罗 列 的 海 事 证 据 材 料 尚 未 穷 尽, 依 个 案 的 审 理 需 要 还 可 能 有 大 量 的 海 事 证 据 材 料 是 必 需 的 海 事 案 件 并 非 每 个 案 件 都 涉 及 上 述 证 据 材 料, 但 绝 大 部 分 案 件 均 或 多 或 少 离 不 开 这 些 材 料, 海 事 案 件 也 并 非 所 有 需 要 的 证 据 材 料 都 是 境 外 形 咸, 但 绝 大 部 分 案 件 都 涉 及 甚 至 全 部 涉 及 境 外 形 成 的 证 据 材 料 如 果 证 据 规 定 所 要 求 的 境 外 证 据 必 须 公 证 的 做 法 得 到 认 可, 就 意 味 着 凡 境 外 形 成 的 合 同 必 须 在 履 行 前 全 部 予 以 公 证, 就 意 味 着 凡 在 境 外 所 作 的 每 一 件 事 或 涉 及 境 外 的 每 一 件 事 都 必 须 与 公 证 相 伴 在 此 不 妨 假 设 一 个 涉 外 案 件, 假 设 作 者 从 英 国 乘 坐 中 国 的 航 空 公 司 的 航 班 回 国, 因 托 运 的 行 李 受 损 与 航 空 公 司 产 生 了 纠 纷, 作 者 首 先 得 考 虑 是 回 到 英 国 还 是 委 托 熟 人 对 机 票 进 行 公 证 和 认 证, 以 确 定 合 同 的 存 在 ; 其 次 作 者 要 对 登 机 牌 进 行 公 证 和 认 证, 因 为 机 票 虽 证 明 合 同 的 存 在, 但 不 能 证 明 作 者 已 登 机 的 事 实 ; 接 下 来 作 者 还 要 对 行 李 牌 公 证 和 认 证, 否 则 就 无 法 证 明 托 运 的 事 实 如 果 托 运 的 行 李 灭 失 了, 尽 管 事 实 简 单, 但 问 题 更 为 复 杂, 因 为 作 者 得 千 方 百 计 拿 出 证 据 并 且 公 证 在 托 运 过 程 中 灭 失 的 物 品 ; 如 果 行 李 受 损 看 似 办, 实 则 不 然, 因 为 如 受 损 的 物 品 恰 恰 是 在 英 国 购 买 的, 你 还 得 去 英 国 对 发 票 进 行 公 证 和 认 证 以 确 定 其 价 值 ; 而 如 果 受 损 的 物 品 是 英 国 朋 友 送 的, 你 还 得 麻 烦 这 位 朋 友 送 你 一 张 经 公 证 认 证 过 的 发 票 等 等 相 信 这 是 最 简 单 的 案 件 所 面 临 的 问 题, 事 实 上 也 不 可 能 有 比 这 更 简 单 的 涉 外 案 件 了, 假 定 登 机 牌 和 行 李 牌 没 有 了, 而 且 通 常 是 不 可 能 保 留 的, 假 定 物 品 是 中 奖 所 得, 假 定 什 么 都 能 证 明, 就 是 无 法 公 证? 假 定, 其 尴 尬 局 面 可 想 而 知 想 预 防 纠 纷 吗? 想 产 生 纠 纷 后 得 到 法 院 的 保 护 吗? 请 一 位 公 证 员 跟 着 你, 每 作 一 件 事 增 加 一 个 程 序 公 证 第 四 最 高 人 民 法 院 在 制 定 证 据 规 定 时, 可 能 更 多 地 考 虑 通 过 要 求 对 涉 外 案 件 的 证 据 材 料 进 行 公 证 和 认 证 的 办 法, 除 了 一 方 面 可 便 于 法 院 识 别 证 据 外, 另 一 方 面 设 定 一 定 的 要 求, 起 到 更 好 保 护 国 内 当 事 人 的 目 的 这 一 可 能 的 动 机 本 无 可 非 议, 各 国 法 律 无 不 采 取 一 些 法 律 技 巧 以 达 到 这 一 目 的, 但 实 际 上, 不 仅 无 法 达 到 在 制 定 证 据 规 定 时 所 期 望 的 保 障 和 便 利 当 事 人 依 法 行 使 诉 讼 权 利 的 宗 旨, 还 为 当 事 人 带 来 前 所 未 有 的 麻 烦 所 有 国 内 当 事 人 涉 外 纠 纷 所 涉 及 的 证 据 材 料 均 可 能 在 不 同 程 度 上 是 在 境 外 形 成 的, 这 给 涉 外 纠 纷 的 国 内 当 事 人 带 来 极 大 的 不 便, 以 至 最 终 影 响 了 他 们 实 体 权 利 相 反, 国 外 当 事 人 来 国 内 诉 讼, 其 提 交 的 材 料 要 办 理 公 证 真 是 易 如 反 掌 有 些 深 谙 此 道 的 国 外 公 司 拿 着 装 订 成 册 的 大 堆 证 据 跑 到 公 证 员 处 盖 上 公 证 章 即 可, 中 国 的 使 领 馆 查 一 下 名 单 中 有 这 个 证 员, 即 可 作 出 认 证 而 国 内 公 司 要 委 托 国 外 的 律 师 代 办 这 些 公 证 手 续, 既 费 时 又 费 财, 且 最 终, 即 使 胜 诉 办 公 证 的 费 用 可 能 还 得 不 到 法 院 的 支 持 作 者 注 意 到, 在 最 高 人 民 法 院 的 证 据 规 定 颁 布 之 前, 有 不 少 地 方 法 院 已 颁 布 实 施 了 若 干 年 类 似 的 证 据 规 则, 由 于 公 证 要 求 的 不 可 操 作 性 或 由 于 经 济 上 的 不 合 算 或 程 序 上 不 便 利, 深 受 其 累 当 事 人 本 可 受 法 律 保 护 的 权 益 得 不 到 保 障, 甚 至 由 此 而 放 弃 了 诉 讼 权 利, 让 责 任 人 且 相 当 部 分 是 境 外 的 责 任 人 逍 遥 法 外 作 为 法 律 工 作 者, 我 们 则 建 议 当 事 人 在 签 订 合 同 时, 尽 量 避 免 诉 讼 而 选 择 仲 裁, 仲 裁 比 较 符 合 国 际 惯 例, 对 证 据 的 形 式 要 求 和 审 核 比 较 科 学, 仲 裁 庭 在 审 查 证 据 通 常 将 证 据 的 合 理 性 关 联 性 放 在 首 位, 而 对 形 式 的 审 查 放 在 了 次 要 的 位 置 作 者 相 信 最 高 人 民 法 院 制 定 证 据 规 定 的 初 衷 和 出 发 点 是 好 的, 但 证 据 规 定 毕 竟 在 立 法 的 程 序 方 面 条 款 的 规 定 方 面 实 际 操 作 方 面 存 在 若 干 问 题 为 此, 撰 写 此 文 提 出 我 们 的 观 点, 希 望 有 关 职 能 部 门 能 够 对 此 引 起 重 视 同 时, 希 望 我 国 人 大 能 够 尽 早 制 定 和 颁 布 中 华 人 民 共 和 国 证 据 法, 使 我 国 的 司 法 审 判 做 到 有 法 可 依, 有 法 好 依 而 证 据 规 定 不 失 为 一 个 好 的 提 案, 可 作 为 中 华 人 民 共 和 国 证 据 法 制 定 的 基 础 或 蓝 本, 通 过 对 其 进 一 步 的 完 善 并 通 过 立 法 程 序 使 之 成 为 法 律

9 文 胡 文 苑 浙 江 海 通 联 合 律 师 事 务 所 效 率 和 公 正 是 司 法 追 求 的 终 极 目 标, 尤 其 在 民 事 审 判 中, 加 速 民 事 关 系 流 转, 保 障 民 事 交 易 安 全, 是 设 计 整 个 民 事 诉 讼 制 度 的 两 个 根 本 价 值 取 向, 这 就 要 求 我 们 的 民 事 诉 讼 制 度, 能 够 迅 速 地 解 纷 止 诉 又 能 使 判 决 结 果 公 正 公 平, 当 事 人 的 权 利 得 到 保 障, 秩 序 得 以 稳 定, 符 合 社 会 利 益 最 大 化 的 目 的 要 达 到 上 述 目 标, 民 事 诉 讼 证 据 规 则 是 关 键, 因 为 司 法 审 判 是 处 理 能 够 证 明 的 事 实, 而 证 据 是 用 来 证 明 或 反 驳 某 项 争 议 事 实 的 工 具, 所 以 整 个 审 判 过 程 都 是 围 绕 证 据 展 开 的, 这 好 比, 整 个 民 事 审 判 就 像 工 厂 制 造 成 品 民 事 证 据 就 是 这 个 制 造 过 程 最 初 的 原 料 诉 讼 参 加 人 与 法 庭 组 成 了 工 厂, 原 料 经 过 法 庭 加 工 后 产 生 的 产 品 就 是 法 院 的 裁 判, 所 以 对 民 事 审 判 的 研 究 与 改 革, 第 一 位 的 对 象 应 是 民 事 证 据 关 于 民 事 证 据 可 以 论 及 的 方 面 有 很 多, 本 文 只 探 究 证 据 的 可 采 性 即 非 法 证 据 的 判 断 标 准, 也 即 将 什 么 样 的 证 据 送 去 裁 判 的 问 题 这 好 比 在 生 产 的 上 游 阶 段, 建 立 一 定 的 标 准, 先 将 检 验 不 合 格 的 产 品 剔 除 掉, 这 样 才 能 保 证 下 游 产 品 的 品 质, 只 有 在 民 事 审 判 过 程 中 将 非 法 的 证 据 排 除 掉, 才 能 保 证 判 决 的 公 正 关 于 非 法 证 据, 我 国 的 法 律 主 要 是 在 最 高 人 民 法 院 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 有 明 确 的 界 定 是 指 : 以 侵 害 他 人 合 法 权 益 或 违 反 法 律 禁 止 性 规 定 的 方 法 取 得 的 证 据, 不 能 作 为 认 定 事 实 的 依 据 从 文 义 上 看, 规 定 提 出 了 两 个 标 准, 一 是 侵 权 标 准, 二 是 违 法 标 准 所 以 从 有 用 性 分 析, 我 们 对 非 法 证 据 的 判 定 应 从 侵 权 和 违 法 两 方 面 入 手 判 断 一 个 证 据 是 不 是 通 过 侵 权 得 来 的, 我 们 应 从 侵 权 的 一 般 构 成 要 件 入 手, 在 民 事 责 任 中, 侵 权 由 四 个 要 件 构 成 ( 一 ) 损 害 事 实 的 客 观 存 在 ( 二 ) 行 为 的 违 法 性 ( 三 ) 违 法 行 为 和 损 害 事 实 之 间 的 因 果 关 系 ( 四 ) 行 为 人 的 过 错 这 里 过 错 是 判 定 侵 权 构 成 的 基 本 要 件 和 最 终 要 件 侵 犯 他 人 权 益 ( 人 身 权 和 财 产 权 ) 是 客 观 标 准 一 项 侵 权 得 来 的 证 据 首 先 是 不 合 法, 但 是 否 非 法 还 需 进 一 步 的 判 断, 这 直 接 关 系 到 证 据 的 可 采 性 问 题, 非 法 的 证 据 根 据 毒 树 之 果 原 则 是 不 能 采 信 的, 笔 者 认 为 在 不 合 法 和 非 法 之 间 确 立 一 个 简 便 的 标 准, 一 个 规 则 体 系 因 为 不 合 法 的 证 据 不 都 是 没 有 价 值 的 证 据, 有 些 对 于 实 体 正 义 有 着 至 关 重 要 的 证 明 力, 所 以 不 合 法 的 证 据 通 过 某 种 形 式 补 正 后, 可 以 进 入 审 判 当 中 来, 某 些 轻 微 侵 权, 损 害 客 体 轻 微 的 证 据, 而 对 于 证 明 案 件 又 是 不 可 或 缺, 根 据 法 律 漠 视 琐 事 的 原 则, 应 直 接 纳 入 审 判 过 程 中 至 于 严 重 侵 权, 损 害 客 体 较 重 的, 直 接 判 为 非 法 证 据, 不 予 采 纳 笔 者 认 为 所 确 立 的 对 侵 权 得 来 证 据 非 法 和 不 合 法, 采 纳 不 采 纳 的 规 则 体 系 是 :(1) 首 先 判 定 该 证 据 的 相 关 性, 即 该 证 据 具 有 某 种 倾 向 性, 使 决 定 某 项 在 诉 讼 中 待 确 认 的 争 议 事 实 的 存 在 比 没 有 该 项 证 据 时 更 有 可 能 或 更 无 可 能 (2) 在 确 认 该 证 据 有 相 关 性 后, 再 对 该 侵 权 证 据 作 形 式 上 的 补 正, 即 独 立 来 源 和 必 然 发 现 的 修 正 ; 即 通 过 侵 权 获 得 的 证 据 对 于 法 院 使 用 而 言, 并 不 是 必 然 无 法 得 到 的, 如 果 对 该 事 实 的 了 解 还 可 以 通 过 独 立 的 来 源 得 到, 则 该 事 实 仍 然 能 够 被 证 明, 后 者 指 毒 树 之 果 原 则 在 下 述 情 况 下 并 不 禁 止 采 纳 通 过 侵 权 获 取 的 证 据, 如 果 这 些 证 据 通 过 合 法 的 侦 察 行 为 最 终 或 必 须 取 得, 该 项 证 据 即 可 采 用, 经 过 上 述 两 规 则 的 调 整, 形 式 上 的 补 正, 侵 权 证 据 有 可 能 列 入 法 官 的 裁 量 范 围, 但 最 终 是 否 作 为 裁 判 的 依 据, 有 赖 第 三 个 标 准 (3 ) 对 比 效 用 原 则, 侵 权 证 据 所 要 证 明 的 事 实 所 保 护 客 体 体 现 的 价 值 明 显 大 于 侵 权 所 侵 害 客 体 的 价 值, 如 果 明 显 大 于, 即 应 采 纳, 即 经 济 学 的 价 值 观, 这 是 最 核 心 的 原 则, 采 用 这 样 的 判 断 标 准 有 两 个 好 处, 一 是 简 便 易 行, 二 是 符 合 社 会 效 益 最 大 化 的 目 标 为 了 说 明 笔 者 的 观 点, 可 以 举 两 个 例 子,(1) 借 债 不 还, 过 了 诉 讼 时 效, 又 无 字 据 的 情 形, 假 使 债 权 人 甲 跑 去 找 债 务 人 乙 讨 债, 带 了 录 音 机, 没 有 告 诉 乙, 乙 说 钱 是 借 了, 但 我 现 在 没 钱 还, 赖 账, 又 谈 及 一 些 个 人 隐 私, 如 果 包 二 奶 花 掉 钱, 过 一 年 两 年 再 还 钱 甲 到 法 院 起 诉 乙, 乙 在 法 院 中 说 没 借 过 钱, 因 为 没 有 字 据, 或 推 说 诉 讼 时 效 已 过, 甲 向 法 院 出 示 音 带, 虽 然 甲 录 制 音 带 没 有 经 过 乙 的 同 意, 侵 害 乙 的 时 效 利 益, 隐 私 权, 但 是 法 庭 限 定 的 范 围 内, 就 甲 乙 债 权 债 务 关 系 中, 音 带 体 现 出 的 价 值 远 远 大 于 乙 被 损 害 的 利 益 而 且 乙 方 的 主 观 过 错 不 道 德 性 明 显 恶 于 甲 方, 所 以 我 认 为 该 录 音 资 料 应 纳 入 证 据 范 围 ( 2 ) 同 样 是 录 音 资 料, 情 景 是 时 下 热 点, 捉 奸 的 过 程, 如 提 着 录 象 机 冲 进 房 间 捉 奸, 或 是 买 通 宾 馆 在 房 间 内 安 置 器 材 偷 拍, 因 为 控 告 方 所 要 保 护 的 配 偶 权 与 第 三 人 的 隐 私 权, 在 民 法 系 中 处 于 同 等 的 地 位, 故 此 种 侵 权 证 据 应 判 定 非 法 不 予 采 纳 至 于 非 法 证 据 的 第 二 个 标 准, 违 法 标 准, 我 认 为 应 奉 行 严 格 标 准, 不 予 采 纳, 因 为 法 律 体 现 的 是 人 民 的 意 志, 人 民 的 公 益, 只 要 违 反 强 制 性 法 规, 就 是 承 担 否 定 性 评 价, 定 为 非 法 证 据, 排 除 出 审 判 范 围 慎 重 的 选 择 证 据 标 准, 这 是 使 实 然 的 法 与 应 然 的 法 接 近, 实 体 的 正 义 与 程 序 的 正 义 相 一 致 的 关 键, 希 望 不 远 的 将 来, 最 高 人 民 法 院 有 进 一 步 明 确 的 解 释

10 文 刘 晰 广 西 刘 晰 律 师 事 务 所 最 高 人 民 法 院 于 年 2 月 2 1 日 发 布 了 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ( 下 称 若 干 规 定 ), 该 规 定 于 年 4 月 1 日 起 施 行 若 干 自 上 世 纪 8 0 年 代 确 立 了 我 国 现 行 的 民 事 诉 讼 制 度 以 后, 这 一 制 度 一 直 在 不 断 地 改 革 之 中 初 期 的 民 事 诉 讼 制 度 更 多 地 带 有 前 苏 联 诉 讼 制 度 的 痕 迹, 而 实 践 证 规 定 中 的 许 多 内 容 与 我 国 现 行 民 事 诉 讼 法 律 ( 包 括 法 典 和 司 法 解 释 等 ) 的 内 容 不 尽 相 同, 从 法 律 发 展 的 角 度 而 言, 若 干 规 定 是 对 现 有 法 律 制 度 的 发 展 甚 至 是 突 破 但 不 可 否 认 的 是, 以 人 民 法 院 实 际 上 行 使 了 立 法 权 的 形 式 进 行 法 制 改 革, 不 可 避 免 地 会 带 来 负 面 影 响 笔 者 试 图 就 若 干 规 定 的 意 义 作 一 些 探 讨 : 一 若 干 规 定 的 公 布 与 实 施 将 会 促 进 实 现 民 事 审 判 的 公 正 与 效 率 严 格 地 说, 我 国 自 年 改 革 开 放 以 后 才 有 了 真 正 意 义 上 的 现 代 法 制 但 是, 由 于 长 期 受 封 建 传 统 法 律 思 想 的 影 响, 我 国 的 法 制 建 设 的 成 效 并 不 尽 如 人 意, 在 民 事 诉 讼 立 法 司 法 方 面 亦 存 在 许 多 不 足 在 立 法 上, 受 前 苏 联 法 律 思 想 影 响 较 大, 以 立 法 形 式 确 立 的 民 事 诉 讼 制 度 基 本 上 属 于 纠 问 式 的 诉 讼 制 度, 法 律 规 定 的 诉 讼 规 则 较 为 原 则 在 证 据 制 度 上, 没 有 系 统 的 具 体 的 民 事 诉 讼 证 据 规 则, 又 缺 少 足 够 的 司 法 解 释 这 种 诉 讼 制 度 及 证 据 规 则 带 来 的 后 果 是 : 一 方 面 法 官 的 自 由 裁 量 权 过 大 且 没 有 规 范 的 约 束 机 制, 容 易 导 致 案 件 裁 判 不 公 ; 另 一 方 面, 某 些 当 事 人 特 别 是 善 于 钻 法 律 漏 洞 的 律 师 经 常 利 用 隐 匿 证 据 的 手 段 对 对 方 当 事 人 搞 突 然 袭 击, 达 到 拖 延 诉 讼 甚 至 不 正 当 地 击 败 诉 讼 对 手 的 目 的 这 种 证 据 制 度 在 一 定 程 度 上 影 响 了 人 民 法 院 对 当 事 人 诉 讼 权 利 的 平 等 保 护, 不 适 当 地 损 害 了 诉 讼 中 的 弱 势 群 体 的 利 益, 同 时 还 严 重 地 影 响 了 审 判 效 率 审 判 应 以 公 正 与 效 率 为 首 选 目 标, 上 述 情 况 的 存 在, 妨 碍 这 一 目 际 的 实 现, 影 响 了 法 律 的 尊 严 若 干 规 定 以 实 现 民 事 审 判 公 正 与 效 率 为 目 的, 其 条 款 中 包 含 了 丰 富 的 有 利 于 提 高 效 率 实 现 公 正 的 内 容, 对 充 分 保 护 当 事 人 的 诉 讼 权 利, 实 现 民 事 审 判 的 公 正 与 效 率 有 着 极 其 重 要 的 意 义 二 若 干 规 定 是 司 法 改 革 的 重 要 步 骤, 有 助 于 进 步 完 善 民 事 诉 讼 法 律 制 度, 推 动 审 判 方 式 改 革 明, 这 种 民 事 诉 讼 制 度 与 现 代 先 进 的 民 事 诉 讼 制 度 极 不 合 拍, 因 此, 对 民 事 诉 讼 制 度 进 行 改 革 一 直 是 我 国 法 律 界 努 力 的 目 标 近 2 0 年 来, 我 国 的 民 事 诉 讼 制 度 改 革 已 取 得 了 一 定 的 成 效, 理 论 上, 审 判 实 践 上 都 有 一 定 的 突 破, 但 在 关 键 的 证 据 制 度 上 却 基 本 徘 徊 不 前 证 据 制 度 是 民 事 诉 讼 制 度 的 关 键, 不 完 善 证 据 制 度, 民 事 诉 讼 制 度 的 一 切 改 革 均 无 法 真 正 实 现 若 干 规 定 的 出 台, 使 民 事 诉 讼 制 度 改 革 走 出 了 关 键 的 一 步, 必 定 会 推 动 促 进 民 事 诉 讼 制 度 的 改 革 和 完 善 三 若 干 规 定 的 公 布 实 施, 有 利 于 审 判 独 立 的 实 现 审 判 独 立 是 现 代 司 法 制 度 的 基 石, 也 是 现 代 法 制 的 基 本 要 求 : 我 国 的 民 事 诉 讼 制 度 亦 强 调 审 判 独 立, 但 却 立 足 于 由 法 院 进 行 独 立 审 判, 这 不 是 真 正 意 义 上 的 审 判 独 立 法 院 进 行 独 立 审 判 并 不 符 合 现 代 法 制 的 要 求, 而 若 干 规 定 有 关 条 款 明 确 规 定 由 法 官 独 立 审 判, 这 是 民 事 审 判 制 度 的 一 大 进 步, 是 中 国 法 制 走 向 现 代 化, 走 向 国 际 化 的 关 键 的 一 步 四 若 干 规 定 的 公 布 实 施, 有 助 于 民 事 诉 讼 代 理 制 度 的 规 范 化 现 代 化 国 际 化 由 于 众 所 周 知 的 原 因, 我 国 的 民 事 诉 讼 代 理 制 度 极 其 不 规 范, 仅 就 民 事 诉 讼 代 理 人 的 构 成 成 分 而 言, 民 事 诉 讼 中 充 斥 着 各 种 各 样 的 代 理 人, 这 与 现 代 法 制 的 要 求 及 国 际 惯 例 根 本 不 相 吻 合 若 干 规 定 设 定 了 较 为 复 杂 细 致 的 证 据 规 则, 令 非 专 业 人 士 较 难 掌 握, 只 有 受 过 专 门 的 系 统 的 法 律 专 业 训 练 的 律 师 才 足 以 胜 任 新 规 则 设 定 的 证 据 制 度, 这 对 于 完 善 规 范 我 国 的 民 事 诉 讼 代 理 制 度, 使 我 国 的 民 事 诉 讼 代 理 制 度 符 合 国 际 惯 例 是 非 常 重 要 也 是 非 常 必 要 的, 同 时, 也 有 利 于 更 好 地 保 护 诉 讼 当 事 人 的 利 益 五 若 干 规 定 的 公 布 实 施, 对 于 完 善 我 国 入 世 后

11 的 法 制 环 境, 促 进 我 国 法 制 与 国 际 惯 例 接 轨 有 着 十 分 积 极 的 意 义 我 国 的 法 律 环 境 相 对 来 说 还 不 是 很 好, 由 于 没 有 统 一 的 证 据 规 则, 人 民 法 院 及 法 官 在 收 集 认 定 适 用 证 据 时 没 有 统 一 的 规 范, 直 接 导 致 法 律 的 分 裂 统 一 的 证 据 规 则 是 法 制 统 一 的 重 要 组 成 部 分 我 国 加 入 世 贸 组 织 后, 如 果 证 据 规 则 继 续 处 于 混 乱 不 堪 的 不 统 一 的 状 态, 将 会 直 接 影 响 人 民 法 院 统 一 公 正 地 适 用 法 律, 影 响 法 律 的 公 正 及 人 民 法 院 法 官 的 形 象, 更 为 严 重 的 是, 随 着 对 外 交 往 的 增 加, 涉 外 纠 纷 必 然 增 多, 司 法 规 则 不 统 一, 有 可 能 会 使 民 事 案 件 演 变 为 国 家 间 的 争 端, 危 及 我 国 的 政 治 利 益 和 经 济 利 益 若 干 规 定 在 解 决 司 法 统 一 的 问 题 上 作 出 了 有 益 的 尝 试, 对 于 完 善 我 国 入 世 后 的 法 制 环 境, 有 着 极 其 重 要 的 意 义 六 若 干 规 定 的 公 布 实 施 对 法 制 建 设 的 负 面 影 响 虽 然 若 干 规 定 对 司 法 改 革 乃 至 我 国 的 法 制 建 设 均 有 着 极 其 重 要 的 意 义, 但 笔 者 不 得 不 遗 憾 地 指 出, 若 干 规 定 亦 有 其 负 面 影 响 : 1 若 干 规 定 本 身 的 缺 陷 可 能 会 导 致 部 分 诉 讼 制 度 陷 于 新 的 混 乱 毋 庸 讳 言, 尽 管 瑕 不 掩 瑜, 若 干 规 定 本 身 确 实 存 在 一 些 缺 陷 如 若 干 规 定 第 4 1 条 至 第 4 5 条 对 新 的 证 据 的 规 定, 虽 然 篇 幅 不 少, 但 与 现 有 的 诉 讼 法 一 样, 仍 然 属 于 模 糊 的 规 则, 缺 乏 可 操 作 性 比 如 如 何 判 定 一 个 证 据 是 否 是 新 的 证 据, 因 主 观 原 因 或 客 观 原 因 没 有 发 现 证 据 的 行 为 与 刻 意 隐 匿 证 据 的 行 为 如 何 区 分 等, 在 若 干 规 定 中 并 无 具 体 规 定, 这 就 给 当 事 人 ( 代 理 人 ) 实 施 隐 匿 证 据 拖 延 诉 讼 的 行 为 提 供 了 新 的 方 便 2 若 干 规 定 可 能 会 导 致 新 的 司 法 不 公 若 干 规 定 第 6 4 条 对 法 官 如 何 审 核 认 定 证 据 作 了 具 体 地 规 定, 其 内 容 相 当 于 自 由 心 证, 若 干 规 定 的 其 他 条 款 中 多 处 赋 予 法 官 自 由 审 核 判 断 采 纳 证 据 及 决 定 诉 讼 进 程 的 权 力, 可 以 说 若 干 规 定 极 大 地 扩 张 了 法 院 的 法 官 的 权 力, 相 比 于 现 存 的 民 事 审 判 制 度, 这 是 一 个 巨 大 的 进 步, 但 不 可 避 免 的 是, 由 于 众 所 周 知 的 原 因, 我 国 的 社 会 制 度 中 缺 乏 对 法 官 进 行 有 效 监 督 的 机 制, 扩 大 一 个 社 会 群 体 的 公 共 权 力 而 不 加 强 有 效 的 监 督, 共 后 果 可 想 而 知, 如 果 不 及 时 设 定 新 的 监 督 机 制, 完 全 可 能 带 来 新 的 司 法 不 公 3 若 干 规 定 的 颁 布, 是 对 现 行 立 法 模 式 的 挑 战, 对 司 法 解 释 的 方 式 及 范 围 不 加 以 控 制, 容 易 导 致 立 法 权 的 混 乱 毫 无 疑 问, 若 干 规 定 包 含 了 许 多 全 新 的 内 容, 如 确 立 自 由 心 证 的 证 据 制 度, 将 以 事 实 为 依 据 的 内 涵 由 事 实 真 实 变 革 为 法 律 真 实 等 等, 这 些 都 是 法 制 的 进 步 问 题 在 于 上 述 许 多 改 变 都 不 符 合 现 行 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 实 际 上 等 于 人 民 法 院 行 使 了 立 法 权, 而 法 院 立 法 就 其 本 质 而 言, 与 司 法 独 立 和 司 法 公 正 的 原 则 是 相 背 离 的, 法 院 只 能 在 现 存 的 法 律 框 架 内 就 如 何 具 体 运 用 法 律 进 行 解 释, 法 院 立 法 与 现 代 法 制 的 要 求 又 是 不 相 吻 合 的 值 得 注 意 的 是, 法 院 立 法 正 成 为 我 国 法 制 改 革 中 的 一 种 时 尚 近 几 年 来, 最 高 人 民 法 院 以 司 法 解 释 的 形 式 修 改 现 行 法 律 的 现 象 愈 演 愈 烈 ( 如 对 担 保 法 的 司 法 解 释 等 ), 这 不 能 不 引 起 人 们 足 够 的 重 视, 这 种 现 象, 一 方 面 说 明 我 国 立 法 滞 后 的 现 象 十 分 严 重 另 一 方 面 也 说 明 我 国 法 律 体 系 仍 极 不 完 备, 如 此 种 法 院 立 法 的 现 象 得 以 蔓 延, 恐 怕 会 出 现 新 的 破 坏 法 制 的 局 面 同 方 律 师 设 立 奖 学 金 和 希 望 工 程 助 学 金 2002 年 5 月 2 9 日 上 午, 辽 宁 同 方 律 师 事 务 所 在 东 北 大 学 举 行 了 同 方 律 师 奖 学 金 设 立 暨 颁 奖 大 会 同 方 律 师 事 务 所 投 入 资 金 万 元 人 民 币 作 为 东 北 大 学 文 法 学 院 的 奖 学 金 基 金, 每 年 拿 出 其 利 息 部 分 奖 励 品 学 兼 优 的 研 究 生 和 本 科 生 在 为 东 北 地 区 的 经 济 繁 荣 和 社 会 发 展 与 稳 定 做 出 贡 献 的 同 时, 同 方 律 师 深 深 感 到 知 识 和 教 育 的 重 要, 特 别 是 中 国 入 世 以 来, 迫 切 需 要 高 学 历 高 素 质 精 通 外 语 的 法 律 专 业 人 才 为 此 同 方 律 师 事 务 所 的 高 级 合 伙 人 达 到 高 度 的 共 识, 不 惜 余 力, 资 助 教 育, 回 报 社 会 此 次 同 方 律 师 奖 学 金 设 立 一 二 三 等 奖 共 计 1 7 人, 其 宗 旨 在 于 鼓 励 东 北 大 学 文 法 学 院 法 律 系 的 学 生 努 力 学 习 树 立 远 大 理 想, 把 自 己 培 养 成 优 秀 的 法 律 人 才, 为 东 北 地 区 的 经 济 繁 荣 和 社 会 发 展 与 稳 定 做 出 自 己 的 贡 献 多 年 来, 同 方 律 师 事 务 所 积 极 参 与 社 会 公 益 活 动, 六 一 前 夕 同 方 律 师 事 务 所 全 体 律 师 职 员 为 希 望 工 程 献 爱 心, 出 资 4 万 5 干 元, 捐 助 了 沈 阳 市 内 五 区 的 名 特 困 中 小 学 生, 其 中 小 学 生 每 人 每 年 150 元, 中 学 生 每 人 每 年 元 救 助 城 市 弱 势 群 体, 在 物 质 和 精 神 上 为 他 们 提 供 帮 助, 同 方 律 师 献 爱 心 送 温 暖 扶 贫 帮 困, 把 社 会 的 温 暖 关 怀 送 到 孩 子 们 的 身 边, 使 他 们 的 身 心 得 到 健 康 的 发 展 设 立 同 方 律 师 奖 学 金 和 希 望 工 程 同 方 律 师 助 学 金, 这 两 项 义 举 受 到 了 社 会 各 界 的 广 泛 好 评, 取 得 了 良 好 的 社 会 效 益 辽 宁 省 司 法 厅 和 沈 阳 市 司 法 局 领 导 对 同 方 律 师 的 做 法 给 予 了 高 度 肯 定 和 赞 扬, 并 号 召 全 体 司 法 干 警 向 同 方 律 师 学 习 ; 沈 阳 市 团 市 委 还 为 同 方 律 师 事 务 所 颁 发 了 希 望 工 程 爱 心 奖

12 书 证 复 制 件 证 据 效 力 刍 议 文 王 小 咪 沈 晖 上 海 市 中 怡 律 师 事 务 所 一 书 证 复 制 件 的 概 念 我 国 民 诉 法 第 6 8 条 规 定 : 书 证 应 当 提 交 原 件 物 证 应 当 提 交 原 物 提 交 原 件 或 者 原 物 确 有 困 难 的, 可 以 提 交 复 制 品 照 片 副 本 节 录 本 所 谓 原 件, 是 指 书 证 的 原 始 制 作 者 以 反 映 文 件 制 作 者 的 真 实 意 思 为 目 的 而 对 相 关 内 容 进 行 记 载 而 成 的 原 始 文 本, 又 称 原 本 或 底 本 任 何 书 证 都 应 该 有 原 件, 如 合 同 借 条 信 函 遗 嘱 判 决 书 及 公 证 书 等 等 只 要 是 最 初 表 达 制 作 者 真 实 意 思 的 文 字 符 号 图 案 等 内 容 的, 无 论 其 是 手 写 的, 还 是 打 印 的, 均 为 原 件 对 于 复 制 件 的 概 念, 理 论 界 没 有 明 确 的 研 究, 在 司 法 实 践 中 主 要 源 自 于 最 高 法 院 关 于 适 用 民 事 诉 讼 法 > 若 干 问 题 的 意 见 中, 笔 者 认 为, 复 制 件 应 相 对 于 书 证 原 件 而 言, 是 书 证 的 复 制 品, 如 采 用 抄 录 复 印 照 相 和 扫 描 等 手 段 对 书 证 原 件 所 作 的 再 体 现 二 我 国 民 事 诉 讼 立 法 及 相 关 司 法 解 释 对 书 证 复 制 件 的 规 定 我 国 民 事 诉 讼 法 对 书 证 的 要 求 为 : 应 当 提 交 原 件, 提 交 原 件 确 有 困 难 的, 可 以 提 交 复 制 品 照 片 副 本 节 录 本 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 ( 下 称 民 诉 法 意 见 ) 第 7 8 条 规 定, 证 据 材 料 为 复 制 件, 提 供 人 拒 不 提 供 原 件 或 原 件 线 索, 没 有 其 他 材 料 可 以 印 证, 对 方 当 事 人 又 不 予 承 认 的, 在 诉 讼 中 不 得 作 为 认 定 事 实 的 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 经 济 审 判 方 式 改 革 问 题 的 若 干 规 定 ( 下 称 审 判 改 革 规 定 ) 第 8 条 第 4 款 无 法 与 原 件 原 物 核 对 的 复 印 件 复 制 品 不 能 单 独 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 即 将 于 2001 年 4 月 1 日 施 行 的 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ( 下 称 证 据 规 定 ) 第 10 条 : 当 事 人 向 人 民 法 院 提 供 证 据, 应 当 提 供 原 件 或 原 物 如 需 自 己 保 存 证 据 原 件 原 物 或 者 提 供 原 件 原 物 确 有 困 难 的, 可 以 提 供 经 人 民 法 院 核 对 无 异 的 复 制 件 或 复 制 品 证 据 规 定 第 8 2 条 规 定 : 本 院 过 去 的 司 法 解 释, 与 本 规 定 不 一 致 的, 以 本 规 定 为 准 也 就 是 说, 自 2002 年 4 月 1 日 起, 除 未 审 结 案 件 外, 关 于 书 证 复 制 件 的 规 则 适 用, 应 适 用 与 证 据 规 定 相 一 致 的 原 则 三 各 国 证 据 立 法 对 书 证 复 制 件 的 规 定 及 其 理 论 1 英 美 法 系 国 家 对 证 据 实 行 法 院 的 最 佳 证 据 规 则, 即 当 事 人 在 诉 讼 中 必 须 提 供 最 佳 的 或 最 直 接 的 证 据 通 常, 人 们 认 为 最 佳 证 据 规 则 主 要 适 用 于 文 件 信 函 电 文 等 文 字 材 料, 故 又 称 原 始 文 本 规 则 但 是, 近 年 来, 随 着 司 法 实 践 的 深 入, 英 法 美 等 国 家 对 书 证 原 件 的 规 定 比 较 宽 泛, 客 观 上 为 当 事 人 举 证 提 供 了 便 利 在 英 国, 允 许 使 用 非 原 件 的 情 况 有 1 一 方 当 事 人 未 按 照 对 方 要 求 出 示 书 面 材 料 的 正 本, 提 出 要 求 的 一 方 可 以 提 出 副 本 作 为 证 据 ;2 凡 正 本 为 第 三 人 所 占 有, 而 该 第 三 人 有 理 由 拒 绝 时, 法 庭 可 以 采 纳 副 本 ;3 正 本 已 遗 失 或 灭 失, 可 提 供 副 本, 但 条 件 是 必 须 能 够 充 分 证 明 遗 失 或 灭 失 事 实 的 发 生 ;4 凡 出 示 正 本 在 客 观 上 不 可 能 或 者 至 少 存 在 极 大 的 障 碍 ;5 对 政 府 文 件 适 用 特 别 规 则, 政 府 文 件 的 特 征 要 由 官 员 证 明 其 真 实 性

13 美 国 的 联 邦 证 据 法 第 1004 条 对 不 需 要 提 供 书 证 原 件 的 情 形 作 了 如 下 规 定 :1 所 有 原 件 均 已 遗 失 或 毁 坏, 但 提 供 人 出 于 不 良 动 机 遗 失 或 毁 坏 的 除 外 ;2 原 件 不 能 通 过 适 当 的 司 法 程 序 或 行 为 获 得 ;3 原 件 处 于 该 证 据 材 料 的 出 示 对 其 不 利 的 一 方 当 事 人 的 控 制 下, 已 通 过 送 达 原 告 起 诉 状 或 其 他 方 式 告 知 该 当 事 人 在 听 证 时 该 材 料 内 容 属 于 证 明 对 象, 但 该 当 事 人 在 听 证 时 不 提 供 原 件 ; 4 有 关 书 证 内 容 与 主 要 争 议 无 紧 密 关 联 2 大 陆 法 系 国 家 相 对 于 英 美 法 系 国 家 而 言, 对 书 证 的 要 求 比 较 严 格 和 保 守, 对 书 证 复 制 件 的 认 可 和 重 视 程 度 远 远 没 有 英 美 法 系 的 高 日 本 民 事 诉 讼 法 第 条 规 定, 文 书 的 提 出 或 送 交 应 以 原 本 正 本 或 有 认 证 的 副 本 进 行 该 规 定 虽 不 排 斥 法 院 可 以 要 求 当 事 人 提 供 副 本 或 节 本, 但 由 于 法 无 明 文 规 定, 实 际 上 是 赋 予 了 法 官 极 大 的 自 由 裁 量 权, 但 其 可 操 作 性 较 差 四 对 证 据 规 定 有 关 书 证 复 印 件 证 据 效 力 的 理 解 1 优 先 提 供 原 件 原 则 由 于 书 证 原 件 属 于 原 始 证 据, 与 待 证 事 实 有 直 接 联 系, 其 可 靠 程 度 比 较 大, 故 易 于 证 明 案 件 事 实 的 真 相, 而 书 证 复 制 件 属 传 来 证 据, 与 待 证 事 实 的 联 系 是 间 接 的, 根 据 原 始 证 据 优 于 传 来 证 据 原 则 采 用 优 先 提 供 原 件 原 则 可 以 保 障 证 据 的 真 实 性, 以 求 最 大 程 度 地 满 足 接 近 事 实 发 生 的 真 相 2 提 供 书 证 复 印 件 的 两 种 例 外 情 形 根 据 我 国 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 可 提 供 书 证 复 印 件 的 情 形 只 有 一 种 提 供 原 件 确 有 困 难 的, 证 据 规 定 增 加 了 如 需 自 己 保 存 证 据 原 件 的 情 形 这 是 基 于 司 法 实 践 中, 大 量 的 当 事 人 要 求 自 己 保 存 证 据 原 件 或 某 些 证 据 原 件 难 以 交 法 院 保 存 而 作 的 增 加 关 于 上 述 两 种 例 外 情 况, 民 事 诉 讼 法 及 证 据 规 定 均 未 对 其 作 限 定, 通 常 对 其 所 作 的 理 解 为 : 当 事 人 需 要 自 己 保 存 的 证 据 一 般 是 指 从 当 事 人 利 益 出 发 根 据 当 事 人 需 求 而 同 意 由 当 事 人 保 管 的 证 据 如 合 同 提 单 有 价 证 券 财 务 凭 证 等 这 一 规 定 的 增 设 充 分 考 虑 了 当 事 人 的 需 求, 从 更 大 程 度 上 体 现 了 民 事 诉 讼 的 平 等 原 则 对 提 供 原 件 确 有 困 难 的 情 形, 民 事 诉 讼 法 及 相 关 司 法 解 释 对 此 均 未 作 明 确 列 举 通 常 来 说, 工 商 税 务 等 档 案 资 料 个 人 档 案 中 的 原 始 资 料 其 他 案 件 中 的 庭 审 笔 录 张 贴 在 墙 上 的 公 告 等 均 属 提 供 原 件 确 有 困 难 的 范 围 3 复 制 件 应 与 原 件 核 对 无 异 这 一 条 件 是 证 据 规 定 的 新 增 条 件, 该 条 件 是 作 为 对 上 述 例 外 情 形 的 限 制 和 补 充, 也 就 是 说 只 有 经 过 法 院 核 对 无 异 的 复 制 件 才 能 作 为 有 效 证 据 提 供 五 证 据 规 定 关 于 书 证 复 制 件 证 据 效 力 规 定 中 存 在 的 几 个 问 题 1 未 明 确 是 否 严 格 原 件 主 义 的 原 则 从 形 式 来 看, 证 据 规 定 实 行 的 是 严 格 原 件 主 义 的 原 则, 主 要 表 现 为 : 一 是 增 加 经 过 法 院 核 对 无 异 作 为 对 提 交 复 制 件 的 限 制 ; 二 是 未 将 原 民 诉 法 意 见 第 78 条 及 审 判 改 革 规 定 中 第 2 8 条 关 于 有 其 他 证 据 可 以 印 证 的 复 制 件 可 以 作 为 证 据 的 条 款 列 入 证 据 规 定 从 实 质 内 容 来 看, 对 可 以 提 供 原 件 的 两 种 例 外 情 形 未 作 明 确 的 解 释 和 列 举, 客 观 上 司 法 实 践 中 主 要 依 赖 于 法 官 的 自 由 裁 量, 从 而 导 致 严 格 原 件 主 义 的 难 以 实 现 之 处 2 两 种 例 外 情 形 与 经 人 民 法 院 核 对 无 异 的 矛 盾 笔 者 且 不 分 析 由 于 法 官 自 由 裁 量 两 种 例 外 情 形 而 造 成 的 与 核 对 无 异 的 矛 盾 就 以 工 商 登 记 资 料 为 例, 一 般 认 为 属 提 供 原 件 确 有 困 难 的 情 形, 但 若 当 事 人 提 供 加 盖 工 商 局 档 案 查 询 章 的 工 商 登 记 资 料, 经 人 民 法 院 核 对 无 异 显 然 是 没 有 必 要, 若 承 办 法 官 要 为 实 现 经 人 民 法 院 核 对 无 异 这 一 目 的 而 必 须 亲 自 查 档 核 对 的 话, 不 仅 提 高 诉 讼 成 本, 降 低 诉 讼 效 率, 同 时 也 不 利 于 民 事 诉 讼 中 的 谁 主 张 谁 举 证 原 则 的 体 现 3 与 合 同 法 确 认 的 新 型 合 同 形 式 有 不 符 之 处 我 国 合 同 法 第 1 1 条 规 定 : 书 面 形 式 是 指 合 同 书 信 件 和 数 据 电 文 ( 包 括 电 报 电 传 传 真 电 子 数 据 交 换 和 电 子 邮 件 ) 等 可 以 有 形 地 表 现 所 载 内 容 的 形 式 根 据 这 一 与 现 代 通 汛 技 术 相 联 系 的 所 谓 新 型 合 同 形 式, 若 完 全 按 照 证 据 规 定 所 要 求 的 提 供 原 件 确 有 困 难 的, 可 以 提 交 经 人 民 法 院 核 对 无 异 的 复 制 件 这 一 条 件, 合 同 法 所 规 定 的 数 据 电 文 均 无 法 被 确 定 为 有 效 证 据 六 关 于 书 证 复 制 件 证 据 效 力 确 认 的 几 点 建 议 笔 者 认 为, 英 美 法 系 国 家 对 书 证 复 制 件 问 题 作 了 完 善 的 规 定, 制 定 我 国 在 司 法 数 据 中 参 考, 故 从 以 下 几 个 方 面 进 行 完 善 : 1 对 提 供 原 件 确 有 困 难 的 情 形 作 法 定 限 制 : 如 并 非 出 自 恶 意 行 为 而 致 原 件 遗 失 或 毁 损 的 原 件 在 对 方 当 事 人 控 制 之 下 且 无 正 当 理 由 又 拒 不 提 交 的 2 应 对 不 能 提 供 原 件 的 文 书 区 分 公 文 书 和 私 文 书 之 别 : 如 属 公 文 书 的, 仅 需 提 供 经 文 书 制 作 单 位 出 具 的 证 明 文 件 即 可 认 定 其 复 制 件 的 效 力 3 应 对 不 能 提 供 原 件 的 数 据 电 文 作 例 外 性 规 定, 即 对 于 数 据 电 文 可 以 不 提 供 原 件 而 仅 需 提 供 发 送 数 据 电 文 的 记 录 4 应 确 认 虽 无 法 提 供 原 件 但 有 其 他 证 据 相 互 印 证 的 书 证 复 制 件 的 证 据 效 力 因 为 原 件 优 先 原 则 的 目 的 是 为 了 便 于 查 明 事 件 的 真 相, 而 严 格 原 件 主 义 的 弊 端 恰 恰 可 能 为 恶 意 占 有 原 件 者 打 开 了 方 便 之 门, 因 此, 在 书 证 复 制 件 并 非 孤 证, 而 是 有 其 他 证 据 可 以 相 互 印 证 的 前 提 下, 确 认 其 证 据 效 力, 更 有 助 于 体 现 我 国 法 律 以 事 实 为 根 据 的 原 则

14 探 析 举 证 时 限 之 完 善 文 赵 建 良 青 海 竞 帆 律 师 事 务 所 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ( 以 下 称 若 干 规 定 ) 的 颁 布, 可 谓 见 仁 见 智, 仅 就 举 证 时 限 的 规 定, 笔 者 认 为 尚 有 许 多 缺 憾 和 不 足, 比 较 大 陆 法 系 国 家 几 种 举 证 时 限 的 做 法 若 干 规 定 的 不 足 及 不 适 合 我 国 国 情 之 处 是 十 分 显 见 的 一 举 证 时 限 与 举 证 责 任 举 证 时 限 与 举 证 责 任 既 相 区 别, 又 相 联 系 举 证 时 限 解 决 的 是 在 适 当 的 时 候 举 证 和 应 当 及 时 举 证 而 举 证 责 任 则 解 决 的 是 谁 应 当 举 证 或 在 什 么 情 况 下 谁 提 供 证 据 的 问 题 通 行 的 做 法 是 谁 主 张 谁 举 证 不 举 证 则 承 担 不 利 后 果 举 证 时 限 包 含 于 举 证 责 任 中, 举 证 时 限 则 是 在 举 证 责 任 的 履 行 过 程 中, 由 法 律 规 定 必 须 在 某 一 时 间 段 内 或 某 一 诉 讼 阶 段 内 提 供 证 据 履 行 举 证 责 任 否 则, 其 证 据 将 会 产 生 失 权 效 果 因 此, 举 证 责 任 的 履 行, 有 极 强 的 时 间 要 求, 而 举 证 时 限 作 为 包 含 于 举 证 责 任 中 的 一 种 诉 讼 制 度, 构 筑 并 完 善 了 诉 讼 程 虔 同 时, 举 证 时 限 的 规 定 也 对 举 证 责 任 形 成 一 个 十 分 重 要 的 补 充 同 时, 举 证 时 限 的 规 定, 也 引 起 了 我 国 整 个 诉 讼 结 构 的 调 整 和 重 新 组 合 引 起 了 诉 讼 制 度 的 一 系 列 变 化, 可 谓 牵 一 发 而 动 全 身, 而 这 种 变 化, 也 有 对 当 事 人 诉 讼 权 利 的 制 约 等 消 极 因 素, 应 引 起 立 法 者 的 高 度 重 枧 二 若 干 规 定 举 证 时 限 的 不 足 及 应 完 善 之 意 见 ( 一 ) 改 增 加 变 更 诉 讼 请 求, 反 诉 的 最 终 提 出 期 限 自 举 证 期 限 界 满 前 为 法 庭 调 查 结 束 时 止 若 干 规 定 第 4 3 条 等 规 定 : 举 证 期 限 界 满 后, 当 事 人 仍 可 提 供 新 的 证 据, 这 种 证 据 势 必 在 一 定 程 序 上, 甚 至 是 相 当 大 的 程 度 上 对 案 件 的 事 实 产 生 影 响 既 然 当 事 人 有 提 供 新 的 证 据 的 权 利, 那 么 对 方 也 就 应 该 有 抗 辩 的 权 利, 而 抗 辩 权 行 使 结 果 直 接 影 响 到 诉 求 本 身, 在 这 一 阶 段, 限 制 当 事 人 行 使 增 加 变 更 诉 求 和 反 诉 的 权 利, 显 然 不 利 于 当 事 人 双 方 或 多 方 平 等 地 充 分 地 行 使 诉 讼 权 利 若 干 规 定 的 上 述 规 定 的 用 意, 旨 在 节 省 诉 讼 成 本, 缩 短 诉 讼 时 间, 提 高 审 判 效 率 但 如 果 只 着 眼 于 上 述 目 的, 而 剥 夺 当 事 人 或 某 一 方 当 事 人 在 举 证 期 限 届 满 至 庭 审 调 查 结 束 时 止 这 一 段 时 间 内 增 加 变 更 反 诉 的 权 利, 那 么, 当 事 人 则 必 然 寻 求 解 决 上 述 争 议 的 司 法 途 径 或 非 司 法 途 径 如 果 是 另 案 起 诉, 则 不 应 当 违 背 一 事 不 再 理 原 则, 这 种 权 利 的 限 制 反 而 倒 形 成 了 新 的 一 个 案 件, 导 致 诉 讼 成 本 的 增 大 和 诉 讼 资 源 的 浪 费 这 种 权 利 的 限 制 势 必 对 二 审 也 产 生 影 响, 如 维 持 原 判, 那 么 很 有 可 能 是 错 上 再 错, 如 发 生 重 审 则 会 形 成 欲 速 则 不 达 的 局 面 为 防 止 当 事 人 滥 用 诉 权, 导 致 诉 讼 程 序 的 过 分 迟 延 可 采 一 次 集 中 开 庭 审 理 结 案 的 制 度, 具 体 是 指, 只 限 在 法 庭 调 查 终 结 时 止, 提 出 变 更 增 加 诉 求 和 反 诉, 开 庭 审 理 只 限 一 次, 人 民 法 院 经 一 次 开 庭 审 理 后 就 可 结 案 通 过 一 次 集 中 的 开 庭 审 理, 既 防 止 了 当 事 人 滥 用 诉 权 导 致 诉 讼 程 序 冗 长, 又 可 节 省 时 间, 并 且 最 大 程 度 上 彻 底 的 解 决 纠 纷, 减 少 上 诉 审 再 审 和 信 访 案 件 的 数 量 这 种 制 度, 较 之 若 干 规 定 中 的 举 证 时 限 届 满 后 不 得 再 变 更 增 加 诉 求 和 反 诉 的 规 定, 则 更 能 兼 顾 及 时 审 结 和 充 分 保 障 当 事 人 的 诉 权 行 使 两 个 方 面 ( 二 ) 若 干 规 定 的 举 证 时 限, 并 不 适 合 我 国 国 情 我 国 幅 员 辽 阔, 对 于 相 距 较 远 甚 至 达 四 五 千 公 里 的 异 地 诉 讼 案 件, 即 使 在 交 通 相 对 便 利 的 今 天 也 有 诸 多 不 便 之 处 : 一 是 时 间 和 精 力 ; 二 是 经 济 承 受 能 力, 如 果 为 了 举 证 认 证 质 证 开 庭 等 一 系 列 的 诉 讼 活 动 频 繁 地 亲 临 受 理 案 件 的 法 院, 其 当 事 人 的 诉 讼 成 本 之 高, 可 见 一 斑 而 超 过 某 一 时 间 阶 段, 其 将 来 即 使 提 交 了 证 据, 也 会 被 不 采 纳 若 干 规 定 中 的 时 限 制 度, 在 地 域 范 围 相 对 不 大 的 国 家 和 地 区 还 有 可 采 性, 而 辽 阔 地 域 的 中 国 就 未 必 完 全 适 合 而 一 次 集 中 审 理 结 案 制 就 可 以 解 决 上 述 问 题, 这 样 既 减 少 了 当 事 人 路 途 遥 远, 交 通 费 用 昂 贵 的 诉 讼 成 本, 又 方 便 了 人 民 法 院 及 时 审 结 案 件 ( 三 ) 我 国 公 民 文 化 水 平 和 法 律 知 识 的 普 及 程 度, 不 适 合 若 干 规 定 中 的 举 证 时 限 制 在 我 国 有 八 亿 多 农 民, 这 些 人 多 生 活 在 农 村, 受 历 史 条 件 地 理 条 件 经 济 条 件 的 制 约 文 化 水 平 相 对 较 低, 法 律 知 识 贫 乏, 不 知 民 事 诉 讼 法 的 人 不 在 少 数, 在 司 法 实 践 中, 因 不 懂 程 序 而 败 诉 的 当 事 人 不 在 少 数, 更 谈 不 上 要 他 们 理 解, 并 运 用 遵 守 举 证 时 限 和 承 担 举 证 不 能 的 法 律 后 果 我 们 制 定 法 律 规 定 时, 不 充 分 考 虑 这 一 部 分 公 民 的 具 体 情 况, 甚 至 让 其 承 担 因 不 懂 这 一 专 业 性 极 强 的 对 其 显 然 不 利 的 法 律 后 果, 显 然 是 不 公 平 的 中 国 的 国 情 就 是 这 样, 法 官 也 应 该 是 为 人 民 服 务 的, 站 在 这 个 角 度 去 审 理 若 干 规 定 中 的 举 证 时 限 制 度, 其 不 合 理 性 和 不 适 合 我 国 国 情 的 一 方 面 是 十 分 显 见 的, 而 采 用 一 次 集 中 审 理 结 案 制, 将 举 证 时 限 届 至 法 庭 辩 论 终 结 时 止 就 可 以 在 最 大 程 度 上 保 障 他 们 诉 讼 权 利 的 行 使, 说 清 该 说 的 话, 讲 清 该 讲 的 理, 拿 出 该 拿 的 证 据, 明 确 其 最 后 的 诉 求, 这 样 形 成 的 判 决 结 果, 也 在 最 大 程 度 上 保 证 了 公 正 性 再 要 其 承 担 举 证 不 能 的 法 律 后 果,

15 也 是 心 服 口 服 ( 四 ) 若 干 规 定 中 的 举 证 时 限, 不 利 于 查 明 案 件 真 实 的 客 观 事 实 诉 讼 证 据 的 主 要 目 的, 在 使 法 庭 再 现 案 件 的 真 实 客 观 事 实 而 审 理 后 再 现 的 客 观 事 实 毕 竟 与 当 时 发 生 的 事 实 有 一 定 的 差 距, 这 一 再 现 的 事 实 越 逼 真, 就 越 能 够 使 判 决 结 果 更 加 准 确 和 公 正, 这 完 全 取 决 于 诉 讼 证 据 的 质 量 高 低, 数 量 的 多 少, 证 明 力 的 大 小 而 依 若 干 规 定 在 举 证 期 限 届 满 至 法 庭 辩 论 终 结 前 的 时 间 段 内 取 得 和 出 示 的 如 果 不 是 新 证 据 的 话, 法 庭 就 会 不 组 织 质 证 和 不 予 采 纳 那 怕 是 对 判 决 形 成 直 接 影 响 甚 至 是 否 定 影 响 的 证 据, 也 是 不 会 被 采 纳 的, 这 就 意 味 着 法 官 可 以 不 尊 重 案 件 的 这 一 部 分 客 观 事 实, 哪 怕 会 形 成 错 判, 原 因 就 是 没 有 在 举 证 期 限 内 ( 而 不 是 法 庭 辩 论 终 结 前 ) 提 供 证 据, 这 样 法 官 难 以 违 心 的 下 判, 该 当 事 人 更 难 以 接 受, 必 然 再 走 上 诉 审 再 审 等 程 序, 乃 至 上 访, 以 期 达 到 追 求 客 观 公 正 的 目 的 而 一 次 集 中 审 理 结 案 制, 则 充 分 考 虑 了 庭 审 辩 论 终 结 前 所 有 的 证 据 对 案 件 的 影 响, 听 取 了 所 有 至 此 为 止 的 意 见 和 主 张 对 案 件 做 出 经 过 充 分 质 证 和 充 分 考 虑 了 那 些 新 证 据 和 辩 论 终 结 前 的 所 有 证 据, 其 结 果 较 之 不 组 织 质 证 和 不 予 采 纳 的 做 法 会 更 准 确 更 客 观 更 公 正 ( 五 ) 若 干 规 定 的 举 证 时 限, 对 律 师 的 执 业 及 其 他 代 理 人 的 调 查 取 证 工 作, 产 生 了 不 利 影 响 在 举 证 期 限 届 满 后 至 开 庭 审 理 期 间, 当 事 人 才 聘 请 律 师 委 托 代 理 人 的 情 况 占 有 一 定 比 例, 律 师 在 接 受 委 托 后, 按 照 自 己 对 案 件 的 认 识 和 需 要 会 展 开 一 系 列 的 调 查 取 证, 其 范 围 既 包 括 新 发 现 的 证 据, 也 包 括 新 发 生 的 案 件 事 实 而 这 种 证 据, 法 院 会 以 超 过 举 证 期 限 和 并 非 新 证 据 为 由 不 组 织 质 证 和 不 予 采 纳 在 实 践 中, 在 开 庭 前 几 天 才 请 律 师 的 案 件 占 有 一 定 比 例, 在 目 前 律 师 的 执 业 环 境 并 不 乐 现 的 现 实 条 下, 这 种 规 定 也 会 使 律 师 的 执 业 环 境 雪 上 加 霜 任 凭 律 师 的 水 平 再 高, 技 能 再 强, 其 在 此 阶 段 内 所 出 示 的 证 据 不 组 织 质 证 不 予 采 纳, 法 院 的 判 决 又 是 对 己 方 不 利 的 结 果 律 师 更 加 难 以 在 委 托 人 的 心 目 中 树 立 起 应 有 的 法 律 地 位 而 一 次 集 中 审 理 结 案 制 在 不 影 响 正 常 的 审 理 进 程 的 前 提 下, 既 充 分 保 障 了 当 事 人 的 诉 讼 权 利, 又 仍 可 保 留 这 个 阶 段 内 律 师 调 查 取 证 施 展 才 华 的 机 会 和 舞 台 综 上, 若 干 规 定 中 举 证 时 限 的 规 定, 并 不 完 全 符 合 我 国 国 情, 无 论 在 现 有 的 文 化 水 平 法 律 知 识 水 平 还 是 在 充 分 保 障 当 事 人 的 诉 权, 尊 重 案 件 的 客 观 事 实, 以 及 对 律 师 执 业 的 影 响 等 方 面 均 产 生 不 利 的 影 响 故 而, 应 将 增 加 变 更 反 诉 的 期 限 届 至 法 庭 调 查 终 结 时 止, 将 举 证 时 限 届 至 法 庭 辩 论 终 结 时 止 同 时 一 次 集 中 审 理 结 案 制 可 防 止 诉 讼 过 程 的 过 分 延 长 济 南 市 设 立 人 民 来 访 法 律 顾 问 室 年 4 月 1 7 日 上 午 8 点, 济 南 市 的 孙 瑞 吉 律 师 李 琦 律 师 便 分 别 准 时 来 到 济 南 市 委 和 市 政 府 信 访 接 待 室, 同 信 访 员 一 起 开 始 了 一 天 的 紧 张 接 访 工 作 两 年 来, 每 周 的 星 期 三, 都 有 律 师 参 与 市 委 市 府 的 信 访 接 访 工 作, 这 已 经 成 为 济 南 市 的 惯 例 在 市 委 信 访 接 待 室, 一 对 来 自 济 南 市 天 桥 区 的 中 年 农 民 夫 妇, 向 孙 瑞 吉 律 师 反 映, 邻 居 在 其 房 前 的 公 共 用 地 上 盖 房, 严 重 影 响 了 其 房 屋 采 光, 他 们 跑 了 几 家 政 府 行 政 部 门, 要 求 对 方 拆 除 均 未 果 孙 律 师 经 过 耐 心 询 问, 才 得 知 其 实 法 院 已 经 判 决 对 方 拆 除 违 法 建 筑 物, 但 这 对 夫 妇 拿 着 胜 诉 的 判 决 书 不 知 申 请 法 院 执 行, 却 还 到 政 府 有 关 部 门 上 访 孙 律 师 告 诉 他, 双 方 或 一 方 当 事 人 是 公 民 的 申 请 执 行 期 限 为 一 年, 应 尽 快 到 法 院 申 请 执 行 一 个 上 午, 两 位 律 师 便 接 待 了 十 几 位 来 访 的 群 众, 内 容 涉 及 离 婚 房 产 纠 纷 劳 动 争 议 集 资 纠 纷 等 涉 法 问 题 像 这 样 事 实 明 了 法 律 关 系 明 确, 本 来 应 该 通 过 法 律 渠 道 解 决 的 问 题, 由 于 有 的 群 众 找 不 准 衙 门 无 处 告, 有 的 认 为 诉 讼 麻 烦 不 愿 告, 有 的 不 懂 程 序 不 会 告, 加 上 长 期 以 来 形 成 的 找 党 委 政 府 解 决 问 题 的 习 惯, 使 大 量 涉 法 问 题 集 中 到 了 信 访 部 门 为 解 决 这 一 问 题,2000 年 初, 济 南 市 信 访 局 与 司 法 局 联 手 合 作, 建 立 人 民 来 访 法 律 顾 问 室, 把 信 访 部 门 联 系 群 众 广, 善 于 做 群 众 工 作 的 优 势 和 司 法 行 政 部 门 处 理 涉 法 问 题 的 优 势 结 合 起 来, 共 同 做 好 信 访 中 的 涉 法 问 题 3 月 1 4 日, 济 南 市 人 民 来 访 法 律 顾 问 室 分 别 在 市 委 市 政 府 两 个 信 访 接 待 室 成 立, 全 市 2 0 家 律 师 事 务 所 和 法 律 援 助 中 心 的 2 6 名 政 治 素 质 好, 业 务 水 平 高 的 高 级 律 师 担 任 法 律 顾 问, 每 周 三 值 班 接 访, 解 答 上 访 人 的 涉 法 问 题, 引 导 上 访 人 依 法 有 序 上 访 法 律 顾 问 室 揭 牌 当 天,2 0 多 名 群 众 就 等 在 门 外 排 队 候 : 诊, 使 接 访 的 值 班 律 师 忙 得 连 午 饭 也 顾 不 上 吃 据 济 南 市 信 访 局 副 局 长 商 汉 博 介 绍, 实 行 律 师 接 访 制 度 两 年 来, 法 律 顾 问 室 起 到 了 分 流 器 的 作 用, 对 涉 法 信 访 问 题 合 理 分 流 疏 导, 同 时 对 上 访 群 众 进 行 法 制 宣 传, 在 依 法 规 范 上 访 秩 序 方 面 起 到 了 很 好 的 作 用, 减 轻 了 党 委 政 府 的 压 力, 律 师 已 成 为 信 访 必 不 可 少 的 助 手 律 师 参 与 信 访 还 起 到 了 灭 火 器 的 作 用, 使 许 多 涉 法 的 信 访 老 案 积 案 得 到 合 理 解 决 济 南 市 市 中 区 一 居 民 因 对 拆 迁 安 置 不 满, 自 1995 年 起 先 后 提 起 民 事 行 政 诉 讼, 一 审 二 审 均 败 诉 但 该 居 民 不 服, 认 为 政 府 和 法 院 官 官 相 护, 为 此 到 省 市 上 访 多 年 仍 不 甘 心 值 班 律 师 接 访 后, 让 其 把 所 有 的 案 件 材 料 全 部 带 来, 详 细 了 解 案 情, 对 照 相 关 法 律 规 定 深 入 浅 出 地 耐 心 解 释, 律 师 平 民 化 的 f 份, 使 当 事 人 易 于 接 受, 明 白 了 自 己 多 年 偏 执 的 症 结, 向 律 师 表 示 以 后 要 多 学 点 法, 再 不 闭 着 眼 上 访 了 截 至 目 前, 济 南 市 的 1 0 个 县 ( 市 ) 区 个 乡 镇 街 道 办 事 处 多 数 建 立 了 人 民 来 访 法 律 顾 问 室 两 年 来, 三 级 法 律 顾 问 室 已 接 待 群 众 来 访 起, 人 次, 有 多 起 涉 法 上 访 案 件 通 过 法 律 途 径 得 以 解 决, 在 推 动 信 访 工 作 法 制 化 方 面 取 得 了 积 极 的 成 果, 先 后 受 到 国 家 信 访 局 司 法 部 的 肯 定 和 赞 扬, 中 共 山 东 省 委 副 书 记 吴 爱 英 对 此 作 了 批 示 : 济 南 市 这 一 做 法 是 新 形 势 下 依 法 治 信 治 访, 做 好 信 访 工 作 的 有 益 探 索 ( 于 荣 双 张 良 庆 )

16 文 孙 卫 星 林 建 兴 福 建 天 衡 联 合 律 师 事 务 所 民 事 诉 讼 中 的 自 认 及 其 法 律 效 力 兼 析 若 干 规 定 确 立 自 认 制 度 的 重 要 意 义 我 国 民 事 诉 讼 法 对 自 认 没 有 明 确 的 规 定, 而 最 高 人 民 法 院 在 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 第 7 5 条 第 1 款 关 于 当 事 人 无 需 举 证 的 情 形 中, 也 仅 是 原 则 性 地 规 定 了 当 事 人 对 事 实 的 承 认 可 免 除 对 方 当 事 人 的 举 证 责 任 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 针 对 实 践 中 存 在 的 主 要 问 题, 对 自 认 作 了 进 一 步 具 体 化 的 创 造 性 解 释, 以 司 法 解 释 的 方 式 在 我 国 民 事 诉 讼 中 确 立 了 自 认 制 度 作 为 强 化 当 事 人 主 义 程 序 模 式 和 相 应 弱 化 职 权 主 义 程 序 模 式 的 产 物, 自 认 具 有 简 化 诉 讼 程 序 提 高 诉 讼 效 率 的 功 能, 为 世 界 各 国 普 遍 采 用 一 自 认 的 法 律 内 涵 自 认 是 举 证 程 序 中 的 制 度, 从 广 义 上 讲 就 是 指 一 方 当 事 人 对 其 他 方 当 事 人 所 作 不 利 于 自 己 的 陈 述 或 主 张, 通 过 各 种 方 式 予 以 确 认 或 不 表 示 争 执 异 议 的 行 为, 包 括 诉 讼 上 的 自 认 和 诉 讼 外 的 自 认 而 狭 义 上 的 自 认 仅 指 诉 讼 上 的 自 认, 即 在 诉 讼 中 当 事 人 对 于 己 不 利 的 事 实 通 过 各 种 方 式 予 以 承 认 的 行 为 若 干 规 定 第 8 条 规 定 的 自 认 就 是 狭 义 上 的 自 认, 不 包 括 诉 讼 外 的 自 认, 也 不 包 括 当 事 人 对 对 方 当 事 人 诉 讼 请 求 的 承 认 相 对 于 明 确 表 示 的 自 认, 默 示 的 自 认 更 能 体 现 自 认 的 程 序 功 能, 也 容 易 被 滥 用 以 至 影 响 当 事 人 的 实 体 权 利, 因 此, 默 示 自 认 的 成 就 应 有 一 种 严 密 的 说 明 询 问 程 序 予 以 规 制 在 激 烈 的 对 抗 辩 沦 中, 一 方 当 事 人 进 行 主 张 和 抗 辩 的 过 程 中 可 能 会 有 一 定 缺 点 或 缺 陷 而 没 有 及 时 予 以 更 正, 可 能 导 致 他 方 当 事 人 或 法 院 误 认 为 其 已 作 出 自 认 这 样, 自 认 就 会 泛 滥 并 严 重 影 响 程 序 公 正 对 此, 若 干 规 定 作 了 明 确 的 规 定, 对 一 方 当 事 人 陈 述 的 事 实, 另 一 方 当 事 人 既 未 表 示 承 认 也 未 否 认, 经 审 判 人 员 充 分 说 明 并 询 问 后, 其 仍 不 明 确 表 示 肯 定 或 者 否 定 的, 方 称 为 当 事 人 对 该 事 实 的 自 认 充 分 说 明 并 询 问 的 主 体 应 该 是 审 判 人 员, 即 只 有 审 判 人 员 方 能 通 过 正 式 的 询 问 获 取 当 事 人 的 自 认 当 事 人 的 正 式 询 问, 不 论 是 在 辩 论 中 诉 讼 文 书 上 或 正 式 的 通 知 征 询 函 中, 都 不 能 获 得 对 方 当 事 人 的 自 认, 对 方 当 事 人 在 此 种 情 况 下 所 作 的 承 认 只 能 成 为 认 定 案 件 事 实 的 证 据, 由 审 判 人 员 综 合 案 件 事 实 作 出 通 盘 判 断 二 自 认 的 法 律 效 力 自 认 一 经 作 出 就 对 所 有 诉 讼 参 加 人 产 生 一 定 的 法 律 效 力, 而 产 生 法 律 效 力 的 一 个 前 提 条 件 就 是 要 求 诉 讼 参 加 人 主 体 适 格 首 先, 作 出 自 认 的 当 事 人 必 须 具 有 诉 讼 行 为 能 力, 享 有 在 诉 讼 上 处 分 各 项 权 利 的 权 能, 并 具 备 通 常 的 理 解 能 力, 知 悉 承 认 某 一 事 实 的 法 律 后 果 ; 其 次, 对 方 当 事 人 也 具 有 诉 讼 行 为 能 力, 对 自 认 的 事 实 也 应 有 充 分 的 了 解 和 把 握 一 旦 当 事 人 的 承 认 符 合 自 认 成 就 的 条 件, 自 认 即 产 生 相 应 的 法 律 效 力 1 确 定 事 实 无 须 举 证 的 效 力, 即 免 除 当 事 人 的 举 证 责 任 的 效 力 ; 当 事 人 对 不 利 于 己 的 某 一 事 实 作 出 承 认 或 不 表 示 争 执, 对 方 就 因 此 免 除 针 对 自 己 的 主 张 举 证 的 责 任 既 已 成 就 的 自 认 驾 临 于 相 关 事 实 证 据 之 上, 产 生 确 定 事 实 免 除 举 证 的 法 律 效 力 正 是 由 于 自 认 行 为 体 现 了 当 事 人 对 相 关 事 实 不 存 在 争 议, 经 自 认 的 案 件 事 实 也 就 不 必 再 举 证 并 进 行 质 证 自 认 的 这 一 效 力 对 于 自 认 的 案 件 事 实 来 说 具 有 较 其 他 证 据 更 大 的 证 明 力, 自 认 不 但 免 除 举 证 责 任, 约 束 作 出 自 认 的 当 事 人, 也 约 束 审 判 人 员 的 裁 判, 法 官 即 可 对 有 关 事 实 加 以 认 定 并 作 为 裁 判 的 基 础 2 约 束 法 院, 决 定 裁 判 的 力 量 ; 自 认 对 法 院 的 约 束 力 并 非 来 源 于 该 事 实 的 真 实 性, 而 源 于 辩 论 主 义 原 则 下 对 抗 双 方 当 事 人 对 有 关 事 实 的 共 同 确 认 在 以 当 事 人 为 核 心 的 诉 讼 中, 案 件 事 实 一 经 当 事 人 自 认, 法 院 没 有 必 要 再 深 究 当 事 人 所 承 认 的 事 实

17 的 真 实 性, 在 对 抗 辩 论 模 式 中, 法 院 解 决 民 事 纠 纷 应 依 当 事 人 的 意 愿 进 行, 当 事 人 对 某 一 事 实 既 然 存 在 共 识, 其 就 不 希 望 法 院 再 行 针 对 这 一 事 实 作 出 判 定 如 自 认 系 对 成 就 他 方 诉 讼 请 求 的 事 实 的 承 认, 自 认 便 可 导 致 法 院 直 接 判 决 该 当 事 人 胜 诉 的 结 果, 法 院 不 但 不 必 审 查 自 认 的 真 实 性 也 不 允 许 做 出 与 自 认 相 反 的 事 实 认 定 因 此, 即 使 自 认 的 事 实 与 通 常 人 理 解 的 事 实 不 相 符 合, 法 院 也 应 予 以 认 定, 除 非 作 出 自 认 的 当 事 人 反 悔 并 提 供 处 分 的 证 据 证 明 其 自 认 的 瑕 疵 及 自 认 事 实 的 虚 假 性, 法 院 才 得 以 重 新 认 定, 而 当 事 人 作 出 自 认 的 事 实 则 不 影 响 对 案 件 整 体 事 实 的 认 定 至 于 当 自 认 的 事 实 明 显 有 悖 于 司 法 认 知 的 事 实, 法 院 是 否 有 权 依 职 权 调 查 的 问 题, 部 分 学 者 主 张 自 认 作 为 当 事 人 意 愿 的 真 实 表 示 具 有 不 可 撤 销 不 容 置 辩 的 效 力, 而 另 有 学 者 则 认 为 当 自 认 的 事 实 明 显 违 背 通 常 推 定 的 事 实 时, 法 院 有 权 也 有 义 务 调 查 事 实 的 真 实 情 况 对 于 这 个 问 题 的 争 论, 笔 者 认 为 如 果 自 认 明 显 是 错 误 的 或 是 当 事 人 之 间 相 互 串 通 损 害 第 三 人 利 益 或 国 家 集 体 利 益 的, 法 院 应 当 启 动 证 据 调 查 程 序, 依 职 权 深 入 调 查 真 实 事 实 并 及 时 予 以 纠 正 撤 销 ; 3 约 束 当 事 人, 且 对 自 认 者 产 生 不 利 后 果, 并 不 得 当 事 人 在 了 解 某 一 事 实 对 其 不 利 的 情 况 下, 仍 作 出 相 应 的 自 认, 说 明 其 必 定 自 信 该 事 实 为 真 实, 一 旦 自 认 的 事 实 明 确, 当 事 人 即 受 自 认 的 约 束 而 不 能 随 意 撤 销 变 更 既 已 作 出 自 认 的 事 实 至 于 当 事 人 作 出 自 认 的 动 机 则 在 所 不 问, 也 不 会 影 响 自 认 的 法 律 效 力 自 认 的 这 一 效 力 来 自 于 当 事 人 对 事 实 的 意 思 表 示, 类 于 禁 止 反 言 的 法 律 格 言 也 就 是 说, 不 论 诉 讼 外 当 事 人 如 何 行 动 如 何 表 示, 其 只 要 在 诉 讼 上 作 出 自 认, 其 就 不 能 再 针 对 自 认 事 实 作 出 任 何 变 更 提 出 任 何 抗 辩, 诉 讼 上 的 自 认 也 就 直 接 对 其 产 生 不 利 后 果 4 自 认 法 律 效 力 的 限 制 在 诉 讼 中, 并 非 所 有 自 认 都 能 产 生 自 认 的 完 全 法 律 效 力, 而 应 根 据 具 体 情 况 来 确 定 自 认 适 用 的 范 畴 鉴 于 某 些 案 件 的 特 殊 性 和 自 认 作 为 一 种 证 明 方 式 的 局 限 性, 在 立 法 上 学 理 上 都 应 根 据 案 件 和 事 实 的 性 质 及 事 实 的 真 实 与 否 对 自 认 的 法 律 效 力 加 以 必 要 的 限 制, 在 下 列 情 形 中, 自 认 就 不 产 生 原 有 的 效 力 : (1) 自 认 不 适 用 于 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 ; 若 干 规 定 第 8 条 第 1 款 就 针 对 案 件 性 质 的 特 殊 性 作 了 自 认 效 力 的 例 外 规 定 由 于 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 与 社 会 公 共 利 益 公 序 良 俗 有 直 接 关 系, 而 且 人 身 权 是 自 然 人 的 专 属 权 利, 不 得 由 当 事 人 的 承 认 随 意 变 更 减 损, 法 律 也 就 不 能 在 这 类 案 件 中 赋 予 自 认 的 法 律 效 力, 武 断 地 根 据 当 事 人 的 确 认 认 定 具 有 确 定 的 法 律 效 果 因 此, 在 诸 如 婚 姻 案 件 亲 子 案 件 收 养 案 件 等 涉 及 身 份 关 系 的 诉 讼 中, 自 认 不 予 适 用 对 于 这 类 案 件, 当 事 人 应 根 据 举 证 责 任 分 配 原 则 各 自 负 举 证 责 任, 法 院 也 要 查 证 相 关 案 件 事 实 方 作 出 相 应 的 裁 判 而 在 此 类 案 件 涉 及 到 财 产 纠 纷 或 债 权 债 务 纠 纷 的 时 候, 当 事 人 针 对 身 份 关 系 以 外 的 案 件 事 实 进 行 确 认 仍 成 就 诉 讼 上 的 自 认, 只 是 自 认 的 效 力 不 影 响 认 定 身 份 关 系 步 (2) 自 认 也 不 适 用 于 调 解 过 程 中 当 事 人 的 承 认 或 让 自 认 的 效 力 在 调 解 过 程 中 也 有 所 限 制, 当 事 人 为 达 成 和 解 避 免 讼 累 平 息 争 端 而 作 出 的 假 定 或 附 条 件 的 让 步, 不 能 视 为 自 认, 不 发 生 自 认 的 法 律 效 果, 也 不 影 响 调 解 不 成 继 续 进 行 诉 讼 时 对 案 件 事 实 的 认 定 不 但 双 方 当 事 人 都 应 遵 守 前 述 原 则, 法 官 也 不 能 将 当 事 人 的 让 步 视 为 默 示 的 自 认 或 诉 讼 外 的 自 认 而 形 成 自 由 心 证 不 论 当 事 人 在 调 解 中 承 认 的 方 式 如 何, 也 不 论 其 在 调 解 过 程 中 对 事 实 是 怎 样 陈 述 主 张 让 步, 其 所 作 的 任 何 意 思 表 示 都 不 影 响 诉 讼 中 对 案 件 事 实 的 认 定 (3) 法 律 上 规 定 应 依 职 权 予 以 调 查 的 事 实 不 因 当 事 人 的 自 认 而 确 定 对 于 法 律 规 定 法 院 应 依 职 权 调 查 的 事 实, 即 使 当 事 人 不 表 示 异 议, 法 院 也 应 根 据 案 件 其 他 事 实 考 虑 查 证 相 关 事 实 对 此, 若 干 规 定 第 1 5 条 规 定, 当 某 一 事 实 可 能 有 损 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 权 益 的 时 候, 法 院 应 当 依 职 权 调 查 相 关 证 据, 查 证 事 实 真 相, 而 不 论 当 事 人 对 该 事 实 如 何 表 示 可 见, 对 于 前 述 相 关 事 实, 当 事 人 的 承 认 并 不 产 生 任 何 效 力 (4) 自 认 可 以 因 当 事 人 撤 回 或 追 复 而 丧 失 法 律 效 力 正 如 前 面 所 述, 自 认 一 经 作 出 即 不 可 撤 回, 但 正 因 为 自 认 也 就 是 当 事 人 双 方 对 相 关 事 实 的 共 同 确 认, 法 律 也 允 许 作 出 自 认 的 当 事 人 在 经 对 方 当 事 人 同 意 的 情 况 下 在 法 庭 辩 论 终 结 前 撤 回 其 先 前 所 作 自 队 ; 同 时 考 虑 到 当 事 人 作 出 自 认 的 时 候 可 能 存 在 意 思 表 示 瑕 疵, 法 律 也 允 许 当 事 人 在 有 充 分 证 据 证 明 存 在 胁 迫 或 者 重 大 误 解 且 自 认 的 事 实 与 真 实 情 况 不 符 的 情 形 下 于 法 庭 辩 论 终 结 前 撤 回 自 认 对 于 后 者, 法 律 规 定 有 严 格 的 限 制, 自 认 的 撤 回 不 但 要 充 分 证 明 是 在 受 胁 迫 或 者 重 大 误 解 的 情 况 下 作 出 且 与 事 实 不 符, 撤 回 的 意 思 表 示 还 要 在 法 庭 辩 论 终 结 之 前 作 出, 如 果 当 事 人 是 在 辩 论 终 结 之 后 发 现 了 证 明 自 认 与 事 实 不 符 的 新 证 据, 其 仍 不 能 主 张 撤 回 自 认 这 也 是 因 由 于 法 律 对 程 序 稳 定 性 和 诉 讼 效 率 的 追 求 自 认 的 撤 回 是 针 对 明 示 的 自 认 而 言, 而 自 认 的 追 复 则 是 对 拟 制 的 自 认 作 出 的 对 于 拟 制 的 自 认, 当 事 人 可 以 在 庭 审 辩 论 终 结 前 随 时 提 出 争 执, 作 出 否 定 拟 制 自 认 的 陈 述, 从 而 使 自 认 的 拟 制 效 力 消 灭 自 认 被 撤 回 或 追 复 也 就 失 去 了 免 除 举 证 的 法 律 效 力, 各 方 当 事 人 应 针 对 争 议 事 实 继 续 举 证 而 自 认 被 撤 回 之 前 当 事 人 的 意 思 表 示 不 影 响 对 案 件 事 实 的 认 定, 法 官 应 根 据 案 件 所 有 证 据 以 及 当 事 人 的 辩 论 意 见 和 本 身 形 成 的 自 由 心 证 全 面

18 地 作 出 裁 判 自 认 虽 具 有 确 定 案 件 事 实 免 除 举 证 责 任 约 束 法 院 裁 判 的 严 格 法 律 效 力, 其 仍 应 符 合 司 法 公 正 的 诉 讼 原 则, 而 不 能 损 害 当 事 人 的 合 法 诉 讼 权 益, 这 也 是 民 事 诉 讼 制 度 的 基 本 要 求 自 认 并 不 具 有 成 就 法 律 行 为 和 法 律 要 件 的 效 力, 也 不 能 推 翻 司 法 认 知 和 法 律 推 定 的 事 实, 更 不 能 作 为 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 权 益 的 诉 讼 工 具 这 样, 经 过 严 格 法 律 规 制 的 自 认 制 度 也 就 能 充 分 展 现 出 其 在 诉 讼 中 的 积 极 现 实 意 义 三 确 立 自 认 制 度 的 现 实 意 义 在 我 国 民 事 诉 讼 改 革 的 大 环 境 下, 若 干 规 定 较 为 全 面 地 规 定 了 自 认 制 度, 在 民 事 诉 讼 中 确 立 了 自 认 制 度, 不 仅 是 对 民 事 诉 讼 证 据 理 论 的 一 个 突 破, 在 现 实 中 也 具 有 深 远 的 意 义 1 对 实 现 司 法 公 正 和 提 高 诉 讼 效 率 具 有 十 分 积 极 的 促 进 作 用 ; 若 干 规 定 不 但 系 统 地 规 定 了 自 认 制 度, 而 且 创 设 了 自 认 制 度 的 生 存 机 制, 包 括 对 法 院 依 职 权 调 查 的 限 制, 解 决 自 认 制 度 与 法 院 职 权 探 知 的 冲 突, 也 展 现 了 以 当 事 人 为 核 心 的 诉 讼 机 制, 这 也 是 我 国 民 事 诉 讼 模 式 从 准 职 权 主 义 向 当 事 人 主 义 的 进 一 步 转 换 自 认 制 度 作 为 转 换 成 果 之 一, 能 够 在 审 判 中 使 争 议 焦 点 更 加 明 确, 法 院 如 善 于 运 用 自 认 的 法 则, 便 可 以 节 省 时 间, 达 到 诉 讼 经 济 实 现 社 会 公 正 的 目 的 2 自 认 对 于 正 确 解 决 当 事 人 之 间 的 私 权 纠 纷, 节 约 当 事 人 诉 讼 成 本 也 有 重 要 意 义 ; 在 达 到 平 衡 私 权 的 效 果 的 同 时, 自 认 也 能 够 减 少 当 事 人 的 讼 累, 节 约 当 事 人 的 诉 讼 成 本, 方 便 当 事 人 进 行 诉 讼 首 先, 自 认 免 除 了 一 方 当 事 人 的 举 证 责 任, 对 于 经 自 认 的 事 实, 当 事 人 不 必 再 去 费 尽 心 机 取 证 证 明, 也 就 节 省 了 取 证 过 程 中 的 精 力 和 资 金 的 投 入, 减 少 了 为 柑 关 事 实 的 争 议 再 行 提 起 的 诉 讼 ; 其 次, 自 认 一 经 作 出 就 产 生 了 确 定 事 实 的 法 律 效 果, 不 但 约 束 本 案 的 当 事 人 和 受 理 案 件 的 法 院, 对 于 相 关 事 实 在 其 他 案 件 中 审 理 也 有 充 分 的 证 据 效 力 这 样, 自 认 作 为 维 护 民 事 关 系 诚 实 信 用 的 行 为 准 则, 既 为 法 官 审 判 提 供 及 时 有 效 的 事 实 基 础, 亦 有 利 于 平 息 当 事 人 之 间 纠 纷, 节 约 当 事 人 的 诉 讼 成 本, 充 分 实 规 其 现 实 意 义 另 一 方 面, 自 认 制 度 也 促 使 当 事 人 提 高 举 证 的 积 极 性 和 诉 讼 风 险 意 识, 最 终 对 提 高 诉 讼 效 率 实 现 程 序 公 正 也 有 重 要 的 意 义 3 自 认 制 度 对 于 律 师 的 诉 讼 代 理 也 有 重 大 影 响 ; 在 现 实 中, 很 多 诉 讼 案 件 的 当 事 人 并 没 有 实 际 到 庭 参 加 诉 讼, 而 是 委 托 律 师 代 为 出 庭, 全 权 处 理 所 有 诉 讼 业 务 律 师 成 了 当 事 人 的 代 表 人 和 代 言 人, 当 事 人 的 自 认 也 就 表 现 为 律 师 的 自 认 在 没 有 当 事 人 出 庭 的 诉 讼 中, 律 师 的 自 认 可 能 影 响 当 事 人 的 重 大 利 益 因 此, 在 利 用 自 认 制 度 更 加 高 效 完 成 代 理 业 务 的 同 时, 律 师 面 对 自 认 制 度 也 承 担 了 很 多 凤 险 为 了 切 实 维 护 当 事 入 的 合 法 权 益, 亦 为 保 护 律 师 自 身 权 益, 律 师 在 代 理 诉 讼 业 务 的 过 程 中 一 定 要 提 高 风 险 意 识 这 就 要 求 律 师 在 代 理 诉 讼 过 程 中 面 对 自 认 制 度 注 意 以 下 几 个 方 面 的 问 题 : (1) 在 接 受 委 托 的 同 时, 应 充 分 了 解 案 件 相 关 事 实, 收 集 所 有 证 据 材 料, 特 别 注 意 抵 消 己 方 当 事 人 已 作 出 的 诉 讼 外 自 认 的 证 据 材 料, 并 应 及 时 收 集 对 方 已 作 出 的 诉 讼 外 自 认 的 有 关 事 实 在 一 些 案 情 比 较 复 杂 案 件 事 实 应 由 当 事 人 表 述 的 诉 讼, 律 师 应 尽 量 争 取 由 当 事 人 亲 自 出 庭, 以 确 保 诉 讼 中 对 一 些 重 要 诉 讼 事 实 的 正 确 确 认 如 当 事 人 无 法 到 庭 参 加 诉 讼, 也 应 就 重 要 事 实 事 先 得 到 当 事 人 的 确 认 ( 2 ) 在 诉 讼 准 备 阶 段 形 成 各 类 诉 讼 文 书 的 过 程 中, 应 尽 量 把 握 已 知 的 案 件 事 实, 简 明 扼 要 地 予 以 明 确 的 阐 述, 避 免 在 起 诉 状 上 诉 状 答 辩 状 各 类 申 请 书 承 认 对 己 方 不 利 的 事 实 而 成 就 自 认 (3) 在 举 证 过 程 中, 代 理 律 师 应 事 先 整 理 相 关 证 据 材 料, 就 支 持 讼 请 求 的 相 关 事 实 做 明 确 具 体 扼 要 的 陈 述, 一 旦 口 误 可 能 导 致 自 认 应 及 时 作 出 声 明 补 正 (4) 在 庭 审 质 证 过 程 中, 应 紧 紧 抓 住 对 方 已 作 出 自 认 的 事 实, 尽 量 通 过 正 式 询 问 获 取 当 事 人 的 承 认 如 对 方 当 事 人 承 认 了 相 关 事 实, 即 使 不 构 成 诉 讼 上 的 自 认, 也 可 以 为 法 官 裁 判 提 供 自 由 心 证 的 依 据 律 师 询 问 应 以 了 解 确 定 与 案 件 有 关 的 事 实 情 为 限 度, 并 不 限 于 确 认 证 据 的 真 实 性 与 否, 应 紧 紧 围 绕 有 利 于 己 方 的 事 实 情 节 如 己 方 当 事 人 已 作 出 自 认, 应 及 时 以 证 据 反 驳 对 方 的 立 论 以 抵 消 自 认 的 法 律 效 力 (5) 律 师 事 务 所 应 根 据 若 干 规 定 形 成 一 套 完 整 的 证 据 程 序 规 程, 包 括 诉 讼 证 据 的 交 接 制 度 重 大 事 实 的 事 先 确 定 制 度 重 要 法 律 文 书 的 交 接 确 认 制 度 等 在 系 统 的 程 序 规 程 中, 律 师 及 当 事 人 才 可 能 时 刻 警 惕 自 认 的 风 险 把 握 自 认 的 现 实 意 义, 切 实 维 护 自 身 的 合 法 权 益 可 见, 若 干 规 定 以 司 法 解 释 的 方 式 较 为 全 面 地 确 立 了 自 认 制 度, 不 仅 是 审 判 实 践 的 迫 切 需 要, 也 是 实 现 司 法 公 正 提 高 诉 讼 效 率 的 必 然 要 求, 而 律 师 作 为 诉 讼 代 理 人 也 要 充 分 注 意 自 认 制 度 带 来 风 险 尽 管 若 干 规 定 第 8 条 只 规 定 了 诉 讼 上 的 自 认, 对 自 认 的 其 他 情 形 并 未 作 具 体 规 定, 但 这 一 规 定 已 经 引 起 了 法 院 各 方 当 事 人 律 师 及 广 大 学 者 的 充 分 注 意, 必 定 会 带 动 各 方 对 自 认 制 度 的 进 一 步 深 入 研 究 自 认 制 度 的 研 究 成 果 结 合 审 判 实 践 的 实 际 经 验, 也 将 为 民 事 诉 讼 法 的 修 改 和 民 事 证 据 法 的 制 定 提 供 实 践 和 理 论 依 据 相 信, 在 逐 渐 向 平 等 主 体 之 间 的 公 开 论 战 的 诉 讼 模 式 转 换 的 过 程 中, 我 国 的 民 事 诉 讼 制 度 将 更 加 趋 于 公 正 和 效 率, 自 认 制 度 作 为 诉 讼 制 度 的 组 成 部 分 也 将 更 加 完 善 和 具 有 可 操 作 性

19 法 学 前 卫 与 法 治 前 途 贺 卫 方 张 卫 平 陈 卫 东 教 授 三 人 谈 初 夏 的 晚 上, 应 中 国 政 法 大 学 准 律 师 协 会 邀 请, 由 本 社 总 编 刘 桂 明 组 织 策 划 并 主 持 的 三 大 卫 三 人 谈 即 法 学 法 律 实 践 暨 中 国 司 法 改 革 论 坛 在 中 国 政 法 大 学 大 礼 堂 举 行 会 上, 北 京 大 学 法 学 院 法 理 学 博 士 生 导 师 贺 卫 方 教 授 清 华 大 学 法 学 院 民 事 诉 讼 法 学 博 士 生 导 师 张 卫 平 教 授 中 国 人 民 大 学 刑 事 诉 讼 法 学 博 士 生 导 师 陈 卫 东 教 授, 对 各 自 经 历 的 学 术 之 路 和 目 前 从 事 的 法 学 研 究 方 向 及 其 对 中 国 司 法 改 革 的 主 张, 均 作 了 精 彩 而 独 到 的 介 绍 和 阐 述, 既 言 之 有 物, 又 妙 语 连 珠, 因 而 博 得 了 到 会 2000 余 师 生 的 阵 阵 掌 声 主 持 人 趁 机 又 为 他 们 的 演 讲 作 了 很 好 的 调 度 和 造 势 现 将 演 讲 稿 摘 要 发 表, 请 诸 位 共 欣 赏 刘 桂 明 ( 此 次 论 坛 主 持 人, 以 下 简 称 刘 ): 我 们 有 幸 邀 请 了 目 前 在 国 内 法 学 界 颇 具 实 力 颇 负 声 望 颇 有 魅 力 的 三 位 教 授 这 三 位 教 授 有 几 个 共 同 点 : 一 是 都 是 山 东 人 ; 二 是 名 字 中 都 有 一 个 卫 字 ; 三 是 年 龄 相 当, 刚 到 中 年, 年 富 力 强 ; 四 是 均 为 各 自 学 术 领 域 学 有 所 成 的 博 士 生 导 师 ; 五 是 代 表 了 三 所 在 法 学 教 育 界 首 屈 一 指 的 一 流 院 校 ; 六 是 口 才 极 好, 形 象 很 帅, 名 气 很 大 所 以, 这 么 多 的 学 生 来 了, 肯 定 不 是 因 为 我, 而 是 因 为

20 他 们 ( 笑 声 ) 现 在, 我 们 开 始 演 讲 今 天, 我 们 主 要 有 三 方 面 的 内 容 : 第 一, 请 我 们 三 位 法 学 教 授 谈 谈 他 们 的 学 术 之 路 ; 第 二, 请 他 们 谈 谈 他 们 的 法 学 研 究 方 向 ; 第 三, 由 他 们 发 表 一 下 对 司 法 体 制 改 革 的 看 法 首 先 请 贺 卫 方 教 授 回 顾 一 下 他 那 精 彩 而 难 忘 的 学 术 之 路 贺 卫 方 ( 以 下 简 称 贺 ): 我 感 觉 我 并 不 是 一 个 学 术 方 面 非 常 成 功 的 人 ( 掌 声 ), 而 且 时 常 感 到 做 学 术 有 危 机 感 我 不 能 干 别 的, 我 似 乎 只 能 做 学 者 ( 笑 声 ) 因 为 做 学 者 有 很 多 好 处, 比 较 自 由, 不 受 人 控 制, 可 以 自 由 地 说 自 己 想 说 的 而 且, 做 大 学 教 授 收 入 也 比 较 高, 经 济 上 有 保 障 但 是, 做 学 者 有 一 个 巨 大 的 缺 陷, 就 是 你 一 直 要 生 活 在 巨 大 的 压 力 之 中, 在 学 术 的 共 同 体 中 必 须 不 断 地 做 出 成 绩, 发 挥 自 己 的 才 华 另 一 方 面, 我 们 又 面 临 着 一 代 又 一 代 的 新 生 力 量, 也 就 是 你 们 这 些 年 轻 人 对 我 们 的 期 待, 这 也 是 压 力 的 来 源 之 一 ( 掌 声 ) 简 单 地 说, 我 是 1978 年 考 入 西 南 政 法 大 学 ( 那 时 学 法 律 还 属 于 保 密 专 业 ), 开 始 了 我 长 达 2 5 年 的 法 律 学 习 研 究 与 教 学 历 程 1982 年 考 入 中 国 政 法 大 学 研 究 生 院, 学 习 外 国 法 制 史, 毕 业 后 留 校 在 研 究 生 院 比 较 法 研 究 室 ( 后 升 为 研 究 所 ) 工 作 1987 年 开 始 办 比 较 法 研 究 这 个 刊 物 从 1985 年 到 1995 年 一 直 教 书 ; 中 间 曾 在 中 国 轻 工 业 品 进 出 口 总 公 司 下 海 一 年, 六 四 风 波 后 又 回 到 学 校 教 书 1996 年 我 离 开 政 法 大 学 到 北 大 任 教, 主 要 研 究 法 理 学 比 较 法 学 ; 最 近 七 八 年 研 究 中 国 司 法 制 度 法 院 制 度 张 卫 平 ( 以 下 简 称 张 ): 对 我 来 说, 上 大 学 以 前 的 事 就 不 去 说 了, 但 我 升 入 大 学 以 后 的 道 路 似 乎 就 一 直 很 顺 利 我 于 1986 年 研 究 生 毕 业,1993 年 被 破 格 评 为 正 教 授 然 后 去 日 本 1996 年 回 国 评 上 了 博 士 生 导 师 1997 年 年 底 下 海 进 了 一 家 证 券 公 司, 后 来 又 到 清 华 大 学 任 教 但 这 种 顺 利 并 不 说 明 我 在 学 术 上 就 有 多 么 大 的 成 就 书 尽 管 有 这 么 两 三 本, 却 并 未 感 到 很 满 意, 也 许 浪 费 读 者 的 钱, 如 果 真 是 这 样 请 多 见 谅 ( 掌 声 ) 我 也 有 一 些 痛 苦 的 经 历, 曾 经 下 过 两 次 乡 一 次 在 山 东, 一 次 在 四 川 尽 管 在 农 村 只 是 简 单 的 体 力 劳 动, 也 没 有 读 书, 但 使 我 以 一 种 边 缘 人 被 教 育 的 存 在 方 式 介 入 了 中 国 的 最 底 层 我 记 得 在 山 东 农 村 挣 工 分 时, 当 时 年 龄 小, 每 天 6 分 ( 全 劳 力 1 0 分 每 天 2 毛 8 分 ), 我 就 只 能 挣 1 毛 6 左 右 在 四 川 按 照 政 策 属 于 全 劳 力, 可 以 挣 1 0 分, 每 天 4 毛 现 在 这 种 收 入 是 难 以 想 象 的 这 种 简 单 的 生 活 方 式 对 我 的 精 神 是 一 种 磨 炼 回 想 起 来, 尽 管 当 时 物 质 上 极 其 匮 乏, 但 精 神 却 并 不 感 觉 十 分 压 抑, 尤 其 是 在 山 东 老 家, 也 许 是 头 脑 简 单 的 缘 故 ( 笑 声 ) 尽 管 我 的 成 长 似 乎 一 直 比 较 顺 利, 但 需 要 说 明 的 是 我 从 来 没 有 中 过 什 么 奖, 也 许 我 的 运 气 就 转 移 到 了 另 一 方 面 机 会 有 可 能 降 临 到 每 个 人 身 上, 但 必 须 在 此 之 前 做 好 准 备 假 如 有 一 天 机 会 降 临 你 就 能 抓 住 它, 你 就 能 成 功 道 理 人 们 都 明 白, 但 真 要 实 实 在 在 去 努 力, 去 等 待 机 会 是 很 难 的 我 也 下 过 海, 但 最 终 还 是 回 到 了 学 校 刚 下 海 时 还 很 新 鲜, 有 高 级 轿 车, 有 宽 敞 的 住 房 后 来 因 为 我 认 为 在 公 司 只 有 老 总 是 真 正 的 主 人, 其 他 人 即 使 地 位 在 副 总 左 右, 仍 然 没 有 主 体 感 老 总 们 的 生 活 追 求 往 往 是 在 高 尔 夫 球 场 上 从 9 0 杆 打 到 8 0 杆 学 校 就 比 较 自 由, 有 自 己 相 对 独 立 的 人 格 和 品 性, 在 很 大 的 范 囷 内 可 以 想 说 什 么 就 说 什 么, 而 且 常 常 处 于 一 个 批 判 者 的 超 脱 地 位 我 的 经 历 确 实 有 很 大 的 巧 合 性 与 机 遇 性, 但 人 要 流 了 汗, 就 肯 定 会 有 收 获, 也 就 是 人 们 常 说 的 种 瓜 得 瓜 种 豆 得 豆 当 年 在 重 庆, 摄 氏 4 3 度 高 温 下 伏 案 写 文 章, 汗 流 決 背 浸 透 纸 背, 回 想 起 来 也 是 难 以 想 象 的 ( 掌 声 ) 如 果 没 有 这 样 的 经 历, 恐 怕 我 今 天 也 没 有 资 格 坐 在 这 儿 与 大 家 探 讨 我 的 学 术 之 路 了 陈 卫 东 ( 以 下 简 称 陈 ): 我 的 学 术 之 路 很 简 单 我 以 前 在 蓬 莱 酒 厂 工 作, 后 来 进 蓬 莱 一 中 补 习 了 三 个 月, 因 为 我 从 小 特 别 崇 拜 警 察, 想 当 福 尔 摩 斯 ( 掌 声 ), 所 以 一 心 想 学 法 律 后 来 考 入 北 京 政 法 学 院, 在 大 学 的 四 年, 我 一 年 到 头 都 在 图 书 馆 阅 览 室 看 书, 恋 爱 也 没 谈 过 一 次 ( 笑 声 ) 后 来 我 幸 运 地 考 上 了 中 国 人 民 大 学 研 究 生, 毕 业 后 留 校 1994 年 提 副 教 授,1997 年 评. 正 教 授,1998 年 当 了 博 导 我 感 觉, 法 律 这 门 专 业 道 路 很 宽, 可 以 当 法 官 检 察 官 律 师 警 察, 但 我 认 为 做 学 者 也 是 一 条 很 好 的 路, 当 然, 如 果 要 做 实 法 体 部 门 法 的 学 术 研 究, 有 两 个 基 础 要 打 好 : 一 是 外 语, 二 是 基 础 性 学 科, 如 法 理, 法 制 史 等 刘 : 三 位 教 授 的 开 场 白 颇 为 精 彩, 可 是 有 些 保 守, 我 们 听 后 还 有 些 不 过 瘛 在 座 的 有 很 多 同 学 即 将 毕 业, 走 向 社 会, 肯 定 希 望 三 位 教 授 给 大 家 的 人 生 选 择 指 点 一 番, 究 竟 是 走 向 司 法 实 践 部 门 去 当 法 官 检 察 官 警 官 或 者 当 律 师, 还 是 向 三 位 教 授 学 习, 从 事 学 术 研 究? 现 在 请 三 位 教 授 给 大 家 透 露 一 些 诀 窍 贺 : 选 择 法 律 专 业 的 同 学 可 能 更 关 注 将 来 职 业 的 选 择 问 题 我 们 三 位 可 能 会 建 议 同 学 们 走 学 者 的 道 路, 这 条 路 的 确 很 光 明, 但 也 要 付 出 许 多 但 如 果 让 刘 总 编 选 择 的 话, 可 能 会 建 议 同 学 们 去 做 律 师 如 果 是 这 样, 我 认 为 做 律 师 倒 是 从 事 法 律 实 务 工 作 的 最 好 选 择, 因 为 它 是 中 国 最 早 确 定 了 一 种 考 试 准 入 制 度 的 职 业, 法 官 检 察 官 却 没 有 建 立 这 种 制 度 现 在, 开 始 实 行 统 一 司 法 资 格 考 试, 凡 通 过 这 个 考 试 的, 可 以 从 事 律 师 法 官 检