謝 辭 許 多 人 的 幫 助, 堆 砌 出 現 在 的 我 也 是 許 多 人 的 幫 助, 才 有 這 本 論 文 的 產 生 我 人 生 中 不 可 或 缺 的 指 導 老 師 - 又 重 訓 又 畫 畫 又 帥 氣 滿 分 又 治 學 嚴 謹 之 多 才 多 藝 的 蔡 聖 偉 老 師, 老

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1 東 吳 大 學 法 學 院 法 律 學 系 碩 士 班 碩 士 論 文 刑 法 賄 賂 罪 之 研 究 The Study on Bribery in Criminal Code 指 導 教 授 蔡 聖 偉 博 士 研 究 生 洪 湘 媄 中 華 民 國 一 百 零 二 年 七 月

2 謝 辭 許 多 人 的 幫 助, 堆 砌 出 現 在 的 我 也 是 許 多 人 的 幫 助, 才 有 這 本 論 文 的 產 生 我 人 生 中 不 可 或 缺 的 指 導 老 師 - 又 重 訓 又 畫 畫 又 帥 氣 滿 分 又 治 學 嚴 謹 之 多 才 多 藝 的 蔡 聖 偉 老 師, 老 師 無 壓 力 式 的 指 導 方 式 雖 然 讓 我 倍 感 壓 力, 但 老 師 總 是 適 時 地 提 醒, 並 使 用 亦 師 亦 友 的 鼓 勵, 即 使 我 的 論 文 初 稿 幾 乎 每 一 頁 都 被 老 師 圈 出 問 題, 還 是 會 讓 人 生 出 信 心 老 師 也 是 我 心 靈 導 師, 心 情 低 落 的 時, 老 師 用 些 許 的 言 語 就 能 指 出 癥 結 點, 像 是 有 魔 法 般, 讓 我 立 刻 跳 脫 負 面 的 情 緒 謝 謝 老 師! 論 文 可 以 少 一 些 瑕 疵 也 要 感 謝 徐 育 安 老 師 及 彭 美 英 老 師 兩 位 老 師 在 百 忙 之 中 抽 空 審 閱 論 文, 還 要 撥 冗 出 席 發 表 會 與 口 試, 並 提 點 我 很 多 我 所 疏 忽 掉 的 細 節, 如 錯 漏 字 或 見 解 的 矛 盾 或 不 妥 之 處, 經 過 再 思 考 後, 可 以 有 較 完 善 的 論 文 產 出 研 究 所 黃 朝 義 老 師 的 照 顧 游 棟 樑 老 師 人 生 經 驗 的 分 享 林 秀 雄 老 師 法 學 上 的 涵 養 李 玲 玲 老 師 的 鼓 勵 張 麗 卿 老 師 課 外 閱 讀 的 人 本 討 論 石 木 欽 老 師 與 許 永 欽 老 師 學 術 與 實 務 應 用 的 指 導, 都 豐 富 了 我 研 究 所 的 生 涯 能 夠 完 成 論 文 的 前 提 當 然 是 考 上 研 究 所, 君 介 是 準 備 考 試 時 互 相 督 促 的 夥 伴, 除 了 課 業 上 的 討 論, 我 們 也 是 生 活 上 的 知 己 當 然 還 有 我 大 學 生 涯 的 非 常 好 朋 友 肥 慕 理 琬 因 大 哥 和 鱷 魚, 因 為 你 們 都 在 我 的 身 邊, 時 常 關 心 幫 助 我, 我 才 能 是 現 在 的 我 研 究 所 同 學 米 慧 和 我 一 起 上 課 運 動, 當 然 還 要 一 起 爬 山 玩 耍, 又 早 我 一 步 受 訓, 讓 我 很 有 安 全 感 地 走 在 後 面, 幫 我 解 決 了 超 級 無 敵

3 多 的 事 懿 珊 是 讀 書 好 夥 伴, 我 們 在 早 餐 時 間 討 論 讀 書 遇 到 的 問 題, 還 分 工 整 理 考 試 資 料 克 譽 是 同 研 究 室 夥 伴, 雖 然 總 愛 在 我 趴 著 休 息 的 時 候 衝 進 研 究 室 把 我 吵 醒, 但 克 譽 對 刑 法 的 敏 感 度 及 問 題 的 解 析 還 是 讓 我 佩 服 興 懋 總 是 風 趣 地 與 人 相 處, 讓 人 笑 開 懷, 又 在 我 口 試 的 時 候 突 然 出 現 幫 我 關 燈, 並 給 我 鼓 勵 賢 璋 以 人 生 經 驗, 語 重 心 長 地 提 醒 我 要 多 珍 惜 身 邊 的 人, 我 謹 記 在 心 晏 晟 學 長 與 瓊 玟 助 教 在 發 表 會 與 口 試 當 天 的 幫 忙, 論 文 才 能 順 利 過 關 還 有 怡 伶 文 園 孟 緯 及 昇 昀 共 同 修 習 課 業 的 同 學 互 相 勉 勵, 學 分 才 能 順 利 修 畢 深 深 感 謝 以 上 特 別 感 謝 基 隆 地 方 法 院 的 王 福 康 庭 長, 我 的 論 文 幾 乎 是 在 實 習 的 時 候 完 成, 王 庭 長 無 微 不 至 的 照 顧 充 實 的 實 務 指 導 令 人 嘆 為 觀 止 的 幽 默 感 酷 炫 的 生 活 哲 學 以 及 生 活 中 不 可 或 缺 之 休 閒 活 動 的 安 排, 平 衡 我 邊 實 習 邊 寫 論 文 的 生 活, 實 習 結 束 還 有 永 久 保 固 的 售 後 服 務, 讓 我 慶 幸 要 是 沒 有 遇 到 王 庭 長, 我 就 少 了 太 多 東 西 了 陳 志 祥 庭 長 蔡 聰 明 法 官 在 指 導 我 的 同 時, 也 擔 心 我 論 文 進 度, 而 給 予 我 適 量 的 擬 作 書 類, 但 實 務 經 驗 的 傳 承 卻 一 點 也 不 減 少, 點 滴 在 我 心 頭 藍 君 宜 法 官 就 像 我 的 姊 姊 一 樣, 幫 我 解 決 很 多 問 題, 甚 至 讓 我 直 搗 家 中, 使 用 市 內 電 話 與 蔡 老 師 隔 空 對 話, 並 附 上 暖 呼 呼 熱 拿 鐵 一 杯, 我 太 感 動 想 流 眼 淚 共 同 實 習 的 正 杰 抽 空 幫 我 校 對 論 文 潤 飾 我 的 英 文 摘 要 及 翻 譯 英 文 條 文 于 捷 時 常 鼓 勵 我, 並 常 有 貼 心 的 小 點 心 小 紙 條 或 小 禮 物 出 在 我 的 房 門 或 桌 上 丰 綾 發 揮 其 專 長, 幫 我 把 寫 論 文 所 影 印 的 資 料, 編 輯 成 一 本 一 本 容 易 翻 找 的 書 怡 璇 堯 樺 國 榮 菁 姊 也 時 常 關 心 我 論 文 進 度, 並 給 我 加 油 以 上 也 深 深 感 謝

4 還 有 我 親 愛 的 室 友 阿 汝, 很 高 興 受 訓 期 間 有 你 在 一 起, 每 次 都 訂 定 非 常 逼 的 讀 書 計 畫, 連 後 來 論 文 的 寫 作 也 都 很 逼, 即 使 在 不 同 地 方 實 習, 也 能 互 相 督 促 與 抱 怨, 謝 謝 你 第 四 階 段 回 所 後, 我 們 也 一 起 五 六 點 早 起 打 拚, 我 會 很 懷 念 這 段 與 妳 同 居 的 日 子 我 對 家 人 的 感 謝, 是 無 論 用 再 多 的 文 字, 都 表 達 不 盡 我 們 是 含 蓄 的 家 庭, 或 許 嘴 上 不 常 說 出 我 愛 你 的 話, 但 我 知 道 我 是 被 充 滿 著 愛 的 家 人 所 包 圍 時 常 被 我 使 喚 的 爸 爸 超 級 無 敵 辣 的 媽 媽 萬 能 姊 姊, 與 遠 在 美 國 追 逐 舞 台 夢 想 的 妹 妹, 還 有 兩 隻 很 可 愛 的 小 鳥, 有 你 們 在 我 身 邊, 我 很 幸 福, 寫 到 這 裡 感 覺 我 又 要 流 眼 淚 了, 謝 謝 你 們! 還 有 在 我 身 邊 一 直 幫 助 我 提 醒 我 守 護 著 我 的 最 親 愛 的 蔚 名 學 長 你 總 是 很 有 耐 性 地 陪 著 我, 也 時 常 順 著 我 的 意 思, 你 不 會 與 我 爭 執, 只 是 冷 靜 地 說 出 自 己 的 看 法, 相 較 之 下, 我 任 性 許 多, 感 謝 你 的 包 容 寫 論 文 的 過 程 中, 你 常 送 我 最 新 版 的 德 文 資 料, 還 有 德 文 字 典 當 作 禮 物 ( 傻 眼 ), 德 文 讀 不 懂 你 就 會 救 我, 最 後 還 要 幫 我 處 理 許 多 雜 七 雜 八 事 滿 滿 的 感 謝, 我 寫 不 完, 要 我 認 真 寫, 也 可 以 出 另 外 一 本 論 文 喔! 未 來 的 日 子 也 請 多 多 指 教 ( 敬 禮 ) 需 要 感 謝 的 人 很 多, 希 望 我 可 以 將 這 些 感 謝 回 饋 給 社 會 記 得 站 在 雞 蛋 的 那 一 邊, 以 此 論 文 勉 勵 自 己, 並 常 存 感 恩 心 洪 湘 媄

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6 摘 要 賄 賂 案 件 在 我 國 審 判 實 務 上, 往 往 花 費 相 當 長 的 時 間 始 能 定 讞 除 了 證 據 調 查 之 外, 主 要 原 因 也 是 因 為 賄 賂 罪 構 成 要 件 之 解 釋 與 判 斷, 並 未 存 在 明 確 之 標 準, 如 此 一 來, 在 相 同 的 事 實 及 證 據 下, 產 生 不 同 的 判 決 結 果, 亦 不 讓 人 感 到 意 外 為 解 決 此 情 形, 本 論 文 即 討 論 賄 賂 罪 各 構 成 要 件 及 相 關 爭 議 問 題, 主 要 比 較 德 國 法 上 賄 賂 罪 之 構 成 要 件, 在 1997 年 修 法 後 相 關 新 的 見 解, 另 參 考 日 本 法 部 份 賄 賂 罪 之 增 定, 作 為 我 國 解 釋 併 修 正 條 文 之 參 考 在 進 行 賄 賂 罪 構 成 要 件 分 析 之 前, 先 了 解 賄 賂 罪 之 修 法 過 程, 有 助 於 後 述 對 各 構 成 要 件 之 解 釋 故 本 論 文 第 貳 章 先 介 紹 我 國 賄 賂 罪 自 清 末 至 現 今 之 沿 革 德 國 法 上 賄 賂 罪 於 1997 年 修 法 前 後 之 比 較 日 本 現 行 法 之 介 紹 又 法 益 保 護 為 刑 法 目 的 之 一, 並 且 以 法 益 受 有 侵 害 或 危 險 作 為 刑 罰 正 當 化 的 基 礎, 就 此 部 份 之 探 討, 亦 有 助 於 釐 清 構 成 要 件 解 釋 之 方 向 而 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 何, 我 國 學 界 與 實 務 界 著 墨 較 少, 此 部 分 在 德 國 法 上 則 有 較 為 豐 富 之 討 論, 本 文 在 此 一 併 探 討 之 第 參 肆 章 將 分 析 賄 賂 罪 之 各 個 構 成 要 件, 主 要 整 理 我 國 學 說 實 務 之 見 解, 並 藉 由 德 國 法 上 學 說 與 實 務 之 發 展, 綜 合 討 論 並 在 各 構 成 要 件 內, 除 了 提 出 舊 有 爭 議 問 題 之 外, 如 利 益 之 定 義 為 何? 何 謂 職 務 行 為? 對 價 關 係 究 應 如 何 認 定? 等 等, 此 皆 係 本 論 文 研 究 之 出 發 點, 並 希 冀 能 對 於 相 關 之 爭 議 問 題 作 出 回 應 在 此 本 文 同 時 評 析 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 101 年 度 金 訴 字 第 47 號 判 決, 藉 由 先 前 介 紹 職 務 行 為 之 概 念, 探 討 此 判 決 對 於 職 務 行 為 之 認 定 是 否 妥 適, 並 檢 視 我 國 有 關 賄 賂 罪 之 規 定 是 否 存 有 法 律 漏 洞

7 釐 清 賄 賂 罪 構 成 要 件 之 後, 第 伍 章 將 進 一 步 探 討 賄 賂 罪 之 未 遂 罪 之 處 理 以 及 沒 收 問 題 除 了 討 論 要 求 期 約 以 及 收 受 賄 賂 與 行 求 期 約 以 及 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 間 等 階 段 性 之 行 為 問 題 之 外, 亦 討 論 賄 賂 罪 與 其 他 罪 名 間 之 關 係, 如 恐 嚇 取 財 罪, 本 文 將 一 併 釐 清 第 陸 章 則 為 總 結 與 修 法 建 議, 一 方 面 將 總 結 於 各 章 節 探 討 之 成 果, 針 對 在 研 究 動 機 與 目 的 中 所 提 出 的 論 文 核 心 問 題, 作 出 完 整 的 回 應 經 過 上 述 檢 討 後, 本 文 欲 對 刑 法 上 構 成 要 件 不 明 確 之 處, 提 出 修 法 之 建 議 以 供 未 來 修 法 參 考

8 Abstract The purpose of this thesis is the study of bribery crime in Criminal Code of the Republic of China. The thesis consists of six chapters. Chapter 1 includes the research motivation, purpose, methods and scope of this thesis. Chapter 2 firstly introduces the legislative history of bribery crime in the Republic of China, and relevant anti-bribery legislation in contemporary German and Japanese law, secondly discusses the contents of the legal interest of bribery crime in the Republic of China and German s legislation. Chapter 3 focus on the definitions of legal requirements of bribery crime, such as the bribe, other improper benefits, demands, agrees to accept or accepts, offers, promises, or gives, an official act, abreach of his official duties and Quid pro quo etc. Chapter 4 examines the relevant judgment adjudicated by Taiwan Taipei District Court on April 30th 2013, and provides an overall analysis on the concept of an official act. The observation was made that there exists some defects in the bribery crime in Republic of China s law, and Japanese legislation offers solutions to such defects. Chapter 5 analyzes the attempt, confiscation and some other issues of the bribery crime. In final chapter, this thesis concludes with some comments and suggestions on the amendments of the bribery crime in Criminal Code of the Republic of China. Chapter 6 delivered the opinion to each clause of rules from article 121

9 to article 123 of the bribery in criminal code of the Republic of China. And the study provides the opinion of modifying the articles currently.

10 目 錄 第 壹 章 緒 論... 1 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的... 1 第 二 節 研 究 範 圍 架 構 與 方 法... 3 第 貳 章 我 國 德 國 及 日 本 賄 賂 罪 之 介 紹 與 保 護 法 益... 7 第 一 節 賄 賂 罪 之 介 紹... 7 第 一 項 我 國 法... 7 一 1907( 光 緒 33 年 ) 之 刑 律 草 案... 7 二 1910 年 ( 宣 統 1 年 ) 之 修 正 刑 律 草 案 及 1911 年 ( 宣 統 2 年 ) 之 欽 定 大 清 新 刑 律... 8 三 1912 年 之 暫 行 新 刑 律... 9 四 1915 年 之 修 正 刑 法 草 案 五 1918 年 之 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 六 1919 年 之 改 定 刑 法 第 二 次 修 正 案 及 1928 年 之 中 華 民 國 刑 法 ( 舊 刑 法 ) 七 1933 年 之 中 華 民 國 刑 法 修 正 案 初 稿 及 1934 年 之 中 華 民 國 刑 法 修 正 案 八 1935 年 之 中 華 民 國 刑 法 第 二 項 德 國 法 一 1975 年 至 1997 年 之 刑 法 賄 賂 罪 二 1997 年 至 今 之 刑 法 賄 賂 罪 第 三 項 日 本 法 第 四 項 結 論 第 二 節 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 第 一 項 我 國 之 討 論 一 學 說 見 解 二 實 務 見 解 第 二 項 德 國 之 討 論 第 三 項 結 論 I

11 第 参 章 受 賄 罪 第 一 節 普 通 受 賄 罪 第 一 項 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 一 我 國 之 討 論 ( 一 ) 學 說 見 解 ( 二 ) 實 務 見 解 二 德 國 法 之 討 論 三 結 論 第 二 項 受 賄 行 為 第 三 項 職 務 行 為 一 我 國 之 討 論 ( 一 ) 職 務 行 為 之 內 容 ( 二 ) 職 務 行 為 之 判 斷 二 德 國 法 之 討 論 ( 一 ) 職 務 行 為 ( 二 ) 職 務 執 行 三 結 論 四 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 101 年 度 金 訴 字 第 47 號 判 決 評 析 ( 一 ) 犯 罪 事 實 ( 二 ) 判 決 理 由 ( 三 ) 判 決 評 析 第 四 項 對 價 關 係 一 我 國 法 之 討 論 ( 一 ) 學 說 見 解 ( 二 ) 實 務 見 解 ( 三 ) 本 文 見 解 二 德 國 法 之 討 論 三 結 論 第 二 節 加 重 受 賄 罪 II

12 第 一 項 職 務 上 行 為 與 違 背 職 務 行 為 間 之 關 係 第 二 項 違 背 職 務 之 行 為 第 三 項 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 罪 第 三 節 準 受 賄 罪 第 一 項 構 成 要 件 解 析 第 二 項 準 受 賄 罪 之 型 態 與 處 罰 第 四 節 結 論 第 肆 章 行 賄 罪 第 一 節 行 賄 罪 之 性 質 第 一 項 是 否 為 瀆 職 罪 一 肯 定 說 二 否 定 說 三 本 文 見 解 第 二 項 與 受 賄 罪 是 否 為 必 要 共 犯 一 肯 定 說 二 否 定 說 三 本 文 見 解 第 二 節 構 成 要 件 第 一 項 行 賄 行 為 一 學 說 見 解 二 實 務 見 解 三 結 論 第 二 項 普 通 行 賄 罪 之 增 訂 第 三 節 結 論 第 伍 章 賄 賂 罪 之 未 遂 罪 之 處 理 與 沒 收 第 一 節 賄 賂 罪 之 未 遂 第 二 節 賄 賂 罪 罪 之 處 理 第 一 項 賄 賂 罪 本 身 之 處 理 第 二 項 賄 賂 罪 與 他 罪 之 關 係 III

13 第 三 節 賄 賂 罪 之 沒 收 與 追 徵 第 一 項 沒 收 與 追 徵 之 性 質 一 沒 收 ( 一 ) 具 有 刑 罰 性 質 的 沒 收 ( 二 ) 具 有 保 安 處 分 性 質 的 沒 收 ( 三 ) 兼 具 刑 罰 與 保 安 處 分 性 質 的 沒 收 二 追 徵 三 小 結 第 二 項 沒 收 之 客 體 及 相 關 問 題 討 論 一 沒 收 之 客 體 二 沒 收 之 相 關 問 題 ( 一 ) 賄 賂 與 非 賄 賂 之 結 合 ( 二 ) 賄 賂 之 返 還 ( 三 ) 賄 賂 物 之 加 工 第 三 項 追 徵 之 相 關 問 題 一 追 徵 價 額 計 算 之 時 點 ( 一 ) 收 受 時 說 ( 二 ) 沒 收 不 能 時 說 ( 三 ) 裁 判 時 說 ( 四 ) 執 行 時 說 ( 五 ) 利 益 剝 奪 時 說 二 數 人 共 同 收 賄 第 四 節 結 論 第 陸 章 總 結 與 修 法 建 議 參 考 文 獻 與 書 目 IV

14 第壹章 第一節 緒論 研究動機與目的 苞苴竿牘 自古有之 時至今日仍未見削減之風 台灣透明組織於民國 100 年 12 月 1 日公布由國際透明組織調查的 2011 年全球貪腐印象指數 Corruption Perception Index, 簡稱 CPI 在全球 183 個納入評比的國家和地區 中 臺灣以 6.1 分排名第 32 名1 在東亞國家 地區中排名雖仍勝過南韓 澳門 中國及北韓 但若將經濟與政治發展程度納入整體觀察考量 已步入經濟富裕與 政治民主的國家之臺灣 此等高焰之貪污風氣 實為國人所痛詆 我國近年來接 連發生重大貪瀆案件 如前消防署長黃季敏涉嫌貪污案件 前刑事局主秘許瑞山 及四名中高階警官涉嫌包庇賭場案 陳前總統等貪瀆案 前內政部次長等多人北 投纜車弊案 臺灣高等法院司法官等人收賄弊案 基隆市警察局第一分局集體包 庇賭博電玩案 以及基隆海關貪污案等等 然而此類貪瀆案件 從起訴到判決確 定為止 往往耗費相當長的時間 譬如前海軍總部副總司令鄭立中涉嫌海測船軍 購收賄案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國 83 年起訴 至 101 年 8 月 7 日始由臺灣高等法院作出 101 年度重上更(九)字第 9 號判決 前監察委員蔡慶祝 涉嫌收受欣凱電子公司之賄賂而為違背職務之行為一案 由臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官於 86 年起訴後 至 101 年 3 月 13 日始由高等法院做出 99 年度重上 更(六)字第 272 號判決 判決主要有 認事 用法 以及 量刑 三部分 任 一環節有瑕疵即可能被上級審撤銷改判或發回 故貪瀆案件遲遲不能確定的原因 可能很多 但不可諱言的是 賄賂罪之構成要件本身容易發生爭議問題亦為原因 之一 舉例而言 受社會矚目之案件 立法委員蔡煌瑯等人被控收賄推動 口腔 健康法 立法 臺灣臺北地方法院第一審判決認為本案被告收取牙醫全聯會之金 錢屬於 政治獻金 與立法委員推動法案並無對價關係存在 而判決無罪2 然 而第二審臺灣高等法院在無新事證之前提下 則認為牙醫全聯會給付之金錢與立 1 參自台灣透明組織召開記者會公布 2011 年世界各國 貪腐印象指數 調查結果之新聞稿 最後瀏覽日期 101 年 9 月 27 日 2 參臺灣臺北地方法院 97 年度矚訴字第 2 號判決 1

15 法 委 員 推 動 法 案 間 具 有 對 價 關 係, 而 認 定 八 名 立 委 對 於 職 務 上 之 行 為 收 受 賄 賂 3 第 二 個 例 子 是 陳 前 總 統 貪 瀆 案 中 二 次 金 改 部 分, 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 認 為 陳 前 總 統 指 示 其 支 持 由 國 泰 金 控 合 併 世 華 銀 行, 甚 至 派 遣 被 告 馬 永 成 委 託 鄭 深 池 要 求 富 邦 金 控 放 手 退 出, 不 得 再 有 動 作 之 情 形 均 屬 陳 前 總 統 逾 越 總 統 法 定 職 權 所 為 之 行 止, 固 認 定 上 開 行 為 非 總 統 之 職 務 上 行 為 4 ; 然 第 二 審 臺 灣 高 等 法 院 則 認 為 職 務 上 行 為, 指 公 務 員 因 執 行 職 務 範 圍 所 應 為 或 得 為 行 為, 祇 要 該 行 為 與 其 職 務 具 有 關 連 性, 實 質 上 為 該 職 務 影 響 力 所 及 者, 即 屬 相 當, 不 以 現 在 執 行 中 者 或 將 來 始 得 執 行 者 為 限, 亦 不 限 於 有 獨 立 裁 決 權 之 事 項, 進 而 認 定 陳 前 總 統 之 上 開 行 為 屬 於 職 務 之 行 為 5 上 述 案 件 各 審 級 對 賄 賂 罪 構 成 要 件 不 同 的 解 釋, 皆 引 發 社 會 譁 然, 進 而 使 大 眾 對 我 國 司 法 系 統 有 所 質 疑 本 文 認 為 判 決 之 正 確 性 維 持 率 越 高, 將 有 助 於 國 人 對 於 司 法 之 信 賴 社 會 之 安 定, 故 本 文 之 撰 寫, 希 冀 對 賄 賂 罪 之 構 成 要 件 做 出 完 整 的 整 理 及 釐 清, 以 利 實 務 上 運 作 此 外, 民 國 100 年 6 月 29 日 增 訂 貪 污 治 罪 條 例 第 11 條 第 2 項 普 通 行 賄 罪, 其 立 法 理 由 稱 : 為 革 新 政 治 風 氣, 確 保 政 府 公 務 之 適 當 與 公 正 運 作, 建 立 國 民 對 政 府 之 信 賴, 提 高 行 政 效 率, 處 罰 對 於 公 務 員 職 務 上 行 為 之 行 賄 行 為, 顯 有 必 要, 以 杜 絕 紅 包 文 化 法 務 部 於 97 年 10 月 間 委 託 辦 理 97 年 臺 灣 地 區 公 務 員 犯 貪 瀆 罪 定 罪 率 之 問 卷 調 查, 結 果 多 數 受 訪 檢 察 官 法 官 及 律 師 認 為 我 國 有 增 訂 不 違 背 職 務 行 賄 罪 之 必 要 ; 另 於 97 年 12 月 17 日 舉 辦 公 聽 會, 多 數 與 會 人 士 亦 認 為 有 立 法 規 範 此 類 行 為 之 必 要 爰 參 酌 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 第 15 條 第 1 款 規 定 及 德 國 日 本 香 港 等 立 法 例, 增 列 第 2 項 關 於 不 違 背 職 務 行 賄 罪 規 定 此 等 修 法 之 方 向, 在 立 法 政 策 上 是 否 妥 適, 亦 值 得 討 論 參 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 矚 上 訴 字 第 6 號 判 決 參 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 98 年 度 矚 金 重 訴 字 第 1 號 判 決 參 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 矚 上 重 訴 字 第 77 號 判 決 2

16 第 二 節 研 究 範 圍 架 構 與 方 法 刑 法 上 賄 賂 罪 規 定 於 第 及 123 條, 第 121 條 及 122 條 第 1 2 項 規 範 了 公 務 員 仲 裁 人 要 求 期 約 及 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 之 行 為, 甚 或 因 而 進 一 步 為 違 背 職 務 之 行 為, 為 了 利 於 本 文 寫 作 及 表 達, 將 公 務 員 或 仲 裁 人 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 之 罪 通 稱 為 受 賄 罪 ; 第 123 條 未 取 得 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分 即 先 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 之 罪, 則 通 稱 為 準 受 賄 罪 而 第 122 條 第 3 項 規 定 對 於 公 務 員 或 仲 裁 人 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 之 罪, 則 稱 之 為 行 賄 罪 又 本 論 文 如 論 文 題 目 所 示, 主 要 討 論 刑 法 上 賄 賂 罪 之 構 成 要 件, 除 另 特 別 指 明 貪 污 治 罪 條 例 之 外, 皆 指 刑 法 上 之 規 定, 合 先 敘 明 本 論 文 雖 欲 解 析 刑 法 上 賄 賂 罪 之 構 成 要 件, 而 賄 賂 罪 既 屬 於 瀆 職 罪 章, 公 務 員 身 分 原 則 上 即 為 一 不 可 或 缺 的 前 提, 然 公 務 員 身 分 此 一 要 件, 長 久 以 來 即 存 在 著 許 多 爭 議 根 據 民 國 92 年 修 法 前 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 規 定, 只 要 依 據 法 令 規 定 而 從 事 一 定 之 公 務 者 即 為 公 務 員, 由 於 規 定 太 過 抽 象, 歷 年 來 最 高 法 院 判 例 以 及 大 法 官 解 釋 不 知 凡 幾 6, 且 縱 經 解 釋, 仍 無 法 令 人 釋 疑 之 情 形 更 所 在 多 有 7 民 國 92 年 刑 法 第 10 條 第 2 項 之 修 法 理 由 認 為 修 法 前 有 關 公 務 員 定 義, 因 極 為 抽 象 模 糊, 導 致 於 具 體 適 用 上 經 常 造 成 不 合 理 之 現 象, 而 予 以 修 正 ; 而 修 法 後 之 刑 法 將 公 務 員 區 分 為 身 分 公 務 員 授 權 公 務 員 以 及 受 託 公 務 員, 然 而 此 次 修 法 仍 未 使 公 務 員 之 定 義 明 朗 化, 致 使 適 用 上 經 常 引 起 討 論 8 因 此 公 務 員 身 分 如 司 法 院 釋 字 第 5 號 解 釋 第 8 號 解 釋 第 73 號 解 釋 司 法 院 院 解 字 第 3841 號 第 3407 號 第 3044 號 最 高 法 院 70 年 台 上 字 第 1059 號 判 例 等 等 詳 見 甘 添 貴, 刑 法 上 公 務 員 之 定 義 與 涵 蓋 範 圍, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 92 期, 第 26 至 27 頁 ; 林 雍 昇, 實 質 的 刑 法 公 務 員 概 念 兼 論 職 務 犯 罪 之 保 護 法 益 及 不 法 內 涵, 律 師 雜 誌, 第 361 期, 第 69 頁 以 下 ; 李 茂 生, 新 修 公 務 員 圖 利 罪 芻 議, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 91 期, 第 160 頁 以 下 例 如 民 國 100 年 11 月 16 日 臺 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 100 年 法 律 座 談 會 刑 事 類 提 案 第 12 號 討 論 替 代 役 男 是 否 為 公 務 員 ; 民 國 96 年 05 月 28 日 法 檢 字 第 號 討 論 擔 任 駐 監 傳 道, 按 月 領 取 監 所 給 付 之 教 師 鐘 點 費, 負 責 輔 導 吸 毒 收 容 人 生 理 及 心 理 之 戒 治 工 作, 是 否 為 公 務 員 ; 民 國 95 年 11 月 2 日 95 年 少 年 法 院 ( 庭 ) 庭 長 法 官 業 務 研 討 會 法 律 問 題 提 案 第 19 號 討 論 接 受 法 院 委 託 辦 理 收 容 安 置 輔 導 少 年 之 福 利 或 教 養 機 構, 其 從 事 安 置 輔 導 相 關 業 務 之 工 作 人 員 是 否 屬 於 公 務 員 ; 民 國 95 年 6 月 28 日 法 檢 字 第 號 則 討 論 公 立 學 校 兼 辦 總 務 工 作 之 教 師, 從 事 學 校 小 型 修 繕 工 程 及 採 購 事 務 時, 此 業 務 是 否 為 公 共 事 務 亦 或 是 行 政 作 為 中 之 私 經 濟 行 為, 其 行 為 構 成 不 法 時, 得 否 適 用 新 修 正 刑 法 公 務 員 之 概 念, 以 及 公 民 營 行 庫 行 員 約 聘 雇 員 或 坊 間 一 般 便 利 商 店 店 員 代 收 稅 款 後, 侵 占 入 己, 該 代 收 人 員 是 否 為 刑 法 第 10 條 第 2 項 所 規 定 之 公 務 員 等 等 3

17 要 件 本 身 所 牽 涉 之 問 題 繁 雜, 受 限 於 篇 幅 以 及 自 身 能 力, 於 本 論 文 中 即 不 列 入 討 論 範 圍 自 民 國 以 來, 刑 法 條 文 中 本 已 存 在 賄 賂 罪 之 相 關 規 定, 然 民 風 改 建, 貪 墨 之 風 較 前 為 熾, 除 刑 法 修 正 草 案 本 身 提 高 賄 賂 罪 等 規 定 之 刑 度, 於 民 國 3 年 亦 制 定 官 吏 犯 贓 治 罪 條 例, 此 為 我 國 最 早 制 定 有 關 貪 污 懲 治 之 特 別 法, 往 後 則 陸 續 為 民 國 10 年 之 官 吏 犯 贓 治 罪 條 例 民 國 32 年 之 懲 治 貪 污 條 例 民 國 52 年 之 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 以 及 81 年 施 行 至 今 之 貪 污 治 罪 條 例 我 國 現 行 法 有 關 貪 污 案 件, 除 了 刑 法 第 123 條 準 受 賄 罪 及 第 122 條 第 2 項 公 務 員 受 賄 而 為 違 背 職 務 之 行 為 之 外, 均 適 用 特 別 法 貪 污 治 罪 條 例, 導 致 架 空 刑 法 上 相 關 規 定 9 雖 然 如 此, 貪 污 治 罪 條 例 有 關 賄 賂 罪 之 部 份 10, 除 了 貪 污 治 罪 條 例 第 11 條 第 2 項 普 通 行 賄 罪 出 現 不 違 背 職 務 之 用 語 外, 其 他 構 成 要 件 用 字 並 無 不 同, 本 文 針 對 刑 法 上 賄 賂 罪 構 成 要 件 之 分 析, 應 可 做 相 同 之 解 釋 第 貳 章 先 由 我 國 賄 賂 罪 之 沿 革 德 國 法 上 賄 賂 罪 於 1997 年 修 法 前 後 之 比 較 日 本 現 行 法 以 及 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 開 始 探 討 在 進 行 賄 賂 罪 構 成 要 件 分 析 之 前, 有 必 要 先 了 解 賄 賂 罪 之 修 法 過 程, 此 有 助 於 後 述 對 各 構 成 要 件 之 解 釋 又 法 益 保 護 為 刑 法 目 的 之 一 11, 並 且 以 法 益 受 有 侵 害 或 危 險 作 為 刑 罰 正 當 化 的 基 礎 而 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 何, 我 國 學 界 與 實 務 界 著 墨 較 少, 此 部 分 在 德 國 法 上 則 有 較 為 豐 富 之 討 論 法 益 之 探 討, 亦 有 助 於 釐 清 構 成 要 件 解 釋 之 方 向 第 參 肆 章 將 分 析 賄 賂 罪 之 各 個 構 成 要 件, 主 要 整 理 我 國 學 說 實 務 之 見 解, 並 藉 由 德 國 法 上 學 說 與 實 務 之 發 展, 綜 合 討 論 並 在 各 構 成 要 件 內, 除 了 提 出 舊 有 爭 議 問 題 之 外, 如 利 益 之 定 義 為 何? 何 謂 職 務 行 為? 對 價 關 係 究 應 如 何 認 定? 亦 討 論 國 內 文 獻 上 鮮 少 注 意 之 問 題, 如 行 賄 者 對 第 三 人 餽 贈 是 否 構 成 行 賄 罪? 並 在 現 今 社 會 時 空 背 景 下, 仍 然 適 用 前 身 為 勘 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 之 貪 污 治 罪 條 例, 已 有 不 少 論 者 提 出 反 對 意 見, 可 參 余 振 華, 廢 止 貪 污 治 罪 條 例 暨 回 歸 普 通 刑 法 之 可 行 性, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 94 期, 第 69 頁 以 下 ; 邢 泰 釗, 就 我 國 實 務 運 作 觀 點 評 現 行 貪 污 治 罪 條 例, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 94 期, 第 8 頁 以 下 ; 姜 仁 脩, 勘 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 之 研 究, 臺 灣 高 等 法 院 檢 察 署 80 年 度 研 究 發 展 報 告,1991 年 ; 張 麗 卿, 刑 法 上 公 務 員 受 賄 犯 罪 之 研 究, 輔 仁 法 學, 第 44 期, 第 29 頁 ; 許 恒 達, 從 英 國 2010 年 新 賄 賂 法 談 我 國 反 貪 污 法 制 修 正 方 向, 輔 仁 法 學, 第 44 期, 第 28 頁 參 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 5 款 第 5 條 第 1 項 第 3 款 及 第 11 條 第 1 2 項 之 規 定 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 ),2008 年, 第 52 頁 4

18 且 該 第 三 人 與 該 公 務 員 是 否 須 有 一 定 程 度 之 關 係? 公 務 員 若 表 面 上 對 於 違 背 職 務 之 行 為 要 求 期 約 收 受 賄 賂, 然 而 內 心 自 始 至 終 即 無 為 違 背 職 務 行 為 之 意 思, 即 所 謂 內 心 保 留, 此 時 是 否 仍 構 成 加 重 受 賄 罪? 職 務 上 行 為 與 違 背 職 務 之 賄 賂 罪 之 間, 究 係 處 於 互 斥 排 他 的 構 成 要 件 關 係? 抑 或 處 於 基 本 與 加 重 的 構 成 要 件 關 係? 事 後 收 賄 是 否 構 成 受 賄 罪? 又 行 賄 罪 與 受 賄 罪 是 否 完 全 立 於 不 可 分 之 關 係? 即 依 情 形 是 否 可 能 產 生 一 方 成 立 收 受 賄 賂 而 他 方 不 成 立 交 付 賄 賂 罪 之 可 能? 等 等, 此 皆 係 本 論 文 研 究 之 出 發 點, 並 希 冀 能 對 於 此 等 問 題 作 出 回 應 在 此 本 文 同 時 評 析 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 101 年 度 金 訴 字 第 47 號 判 決, 藉 由 先 前 介 紹 職 務 行 為 之 概 念, 探 討 此 判 決 對 於 職 務 行 為 之 認 定 是 否 妥 適, 並 檢 視 我 國 有 關 賄 賂 罪 之 規 定 是 否 存 有 法 律 漏 洞 釐 清 賄 賂 罪 構 成 要 件 之 後, 第 伍 章 將 進 一 步 探 討 賄 賂 罪 之 未 遂 罪 之 處 理 以 及 沒 收 問 題 除 了 討 論 要 求 期 約 以 及 收 受 賄 賂 與 行 求 期 約 以 及 交 付 賄 賂 間 等 階 段 性 之 行 為 問 題 之 外, 亦 討 論 賄 賂 罪 與 其 他 罪 名 間 之 關 係, 如 恐 嚇 取 財 罪 我 國 賄 賂 罪 並 無 未 遂 犯 規 定, 然 而 賄 賂 罪 之 未 遂 情 形 並 非 不 可 能 出 現, 例 如 行 賄 者 以 書 信 向 公 務 員 行 求 賄 賂, 但 因 某 種 原 因 使 該 書 信 之 意 思 表 示 尚 未 到 達 公 務 員, 即 被 發 現 其 犯 罪 行 為, 此 時 仍 應 成 立 行 賄 未 遂 因 此 是 否 為 立 法 不 備, 仍 有 討 論 空 間 又 刑 法 第 121 條 第 2 項 及 第 122 條 第 3 項 規 定 : 前 項 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之, 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額, 此 所 謂 所 收 受 之 賄 賂, 是 否 包 含 不 正 利 益? 若 收 賄 之 人, 將 賄 賂 返 還 於 行 賄 之 人, 能 否 或 應 向 何 人 宣 告 沒 收? 此 等 關 於 沒 收 的 問 題, 在 實 務 操 作 上 亦 有 其 重 要 性, 因 此 本 文 將 一 併 加 以 釐 清 最 終 第 陸 章 則 為 總 結 與 修 法 建 議, 一 方 面 將 總 結 於 各 章 節 探 討 之 成 果, 針 對 在 研 究 動 機 與 目 的 中 所 提 出 的 論 文 核 心 問 題, 作 出 完 整 的 回 應 經 過 上 述 檢 討 後, 本 文 欲 對 刑 法 上 構 成 要 件 不 明 確 之 處, 提 出 修 法 之 建 議 以 供 未 來 修 法 參 考 在 研 究 方 法 上, 主 要 整 理 學 說 與 實 務 對 於 賄 賂 罪 各 構 成 要 件 之 見 解, 並 比 較 德 國 刑 法 相 關 規 定 之 研 究, 作 為 解 釋 適 用 之 參 考 德 國 刑 法 於 1997 年 修 訂 賄 賂 罪 相 關 規 定, 此 次 關 於 貪 污 抗 制 的 修 法 (das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption), 對 於 某 些 適 用 上 有 存 疑 之 部 份, 更 予 以 明 文 化, 以 杜 絕 爭 議 此 等 5

19 規 定 與 我 國 法 有 某 程 度 上 之 相 似, 本 論 文 亦 藉 比 較 法 之 分 析, 整 理 各 構 成 要 件 之 見 解, 希 冀 對 我 國 法 賄 賂 罪 構 成 要 件 不 明 確 之 地 帶 有 些 許 幫 助 再 輔 以 日 本 英 國 等 相 關 法 制, 作 為 修 法 建 議 之 參 考 並 在 此 基 礎 上, 針 對 賄 賂 罪 之 相 關 爭 議 問 題, 運 用 各 種 法 律 解 釋 方 法, 以 提 出 回 應 6

20 第 貳 章 我 國 德 國 及 日 本 賄 賂 罪 之 介 紹 與 保 護 法 益 第 一 節 賄 賂 罪 之 介 紹 本 節 將 介 紹 我 國 賄 賂 罪 之 沿 革, 由 於 1907 年 清 末 之 刑 律 草 案 始 具 備 我 國 刑 法 立 法 之 雛 型, 在 此 之 前 有 關 賄 賂 罪 沿 革 之 探 討, 對 於 本 文 之 討 論 較 無 太 大 之 關 聯, 故 本 文 將 從 最 接 近 我 國 現 行 刑 法 之 1907 年 之 刑 律 草 案 介 紹 起 除 了 我 國 賄 賂 罪 法 制 史 之 探 討 外, 並 比 較 德 國 刑 法 賄 賂 罪 相 關 規 定 於 1997 年 修 法 前 後 之 差 異 我 國 刑 法 上 賄 賂 罪 各 次 大 幅 度 修 法 之 緣 由, 對 於 現 行 賄 賂 罪 之 構 成 要 件 不 明 確 有 疑 問 的 地 方, 能 夠 提 供 我 們 思 考 的 方 向 而 德 國 刑 法 於 1997 年 關 於 賄 賂 罪 之 部 份 亦 有 重 大 的 修 正, 此 次 關 於 貪 污 抗 制 的 修 法, 對 於 某 些 構 成 要 件 適 用 上 有 存 疑 之 部 份, 予 以 明 文 化 規 定 此 等 規 定 與 我 國 法 有 某 程 度 上 之 相 似, 本 論 文 亦 藉 比 較 法 之 分 析, 針 對 後 章 節 賄 賂 罪 之 相 關 爭 議 問 題 提 出 回 應 至 日 本 法 有 關 賄 賂 罪 之 規 定, 則 因 後 述 討 論 構 成 要 件 時 亦 有 部 份 提 及, 為 使 讀 者 能 相 互 參 照 比 較, 故 一 併 介 紹 之 第 一 項 我 國 法 一 1907( 光 緒 33 年 ) 之 刑 律 草 案 清 朝 光 緒 28 年 在 內 外 交 迫 下, 下 詔 變 法 修 律, 參 酌 德 日 等 國 立 法 例, 完 成 近 代 中 國 第 一 部 體 系 完 整 的 歐 陸 式 刑 法 草 案 本 章 除 第 141 條 及 第 142 條 外, 皆 罰 官 員 之 行 為 有 害 於 其 職 務 尊 嚴 及 信 用 者, 而 此 二 條 之 罪, 亦 直 接 有 關 於 瀆 職 之 行 為, 故 以 類 輯 之 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 至 104 頁 7

21 第 一 百 三 十 九 條 凡 吏 員 或 公 斷 人 關 於 其 職 務, 要 求 豫 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 三 等 以 下 有 期 徒 刑 因 而 為 不 正 之 行 為, 或 不 為 正 當 之 行 為 者, 處 三 等 以 上 有 期 徒 刑 第 一 百 四 十 條 凡 吏 員 或 公 斷 人 關 於 其 職 務, 而 事 後 要 求 豫 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 四 等 以 下 有 期 徒 刑 因 為 不 正 之 行 為 或 不 為 正 當 之 行 為, 而 事 後 要 求 豫 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 二 等 或 三 等 有 期 徒 刑 第 一 百 四 十 一 條 凡 於 第 一 百 三 十 九 條 所 揭 情 形, 認 允 預 約 或 交 付 賄 賂 於 吏 員 及 公 斷 人 者, 處 四 等 以 下 有 期 徒 刑 拘 留 或 三 百 圓 以 下 罰 金 第 一 百 四 十 二 條 凡 於 第 一 百 四 十 條 所 揭 情 形, 認 允 預 約 或 交 付 賄 賂 於 吏 員 及 公 斷 人 者, 處 五 等 有 期 徒 刑 拘 留 或 一 百 圓 以 下 罰 金 刑 律 草 案 將 賄 賂 罪 之 規 定 分 為 受 賄 罪 與 行 賄 罪 兩 大 部 分, 又 依 情 節 規 定 處 罰 較 輕 之 事 前 賄 賂, 與 處 罰 較 重 之 事 後 賄 賂, 且 於 受 賄 罪 部 份, 視 行 為 主 體 是 否 已 為 該 不 正 之 行 為 或 不 為 正 當 之 行 為, 而 加 重 處 罰 惟 應 注 意 者, 刑 律 草 案 於 要 求 豫 約 或 收 受, 以 及 認 允 預 約 或 交 付 賄 賂 之 情 形, 僅 規 定 關 於 其 職 務, 而 未 區 分 該 職 務 究 為 職 務 上 行 為, 或 違 背 職 務 之 屬 性 二 1910 年 ( 宣 統 1 年 ) 之 修 正 刑 律 草 案 及 1911 年 ( 宣 統 2 年 ) 之 欽 定 大 清 新 刑 律 由 於 刑 律 草 案 無 論 於 體 例 或 內 容 方 面, 幾 乎 全 盤 仿 效 德 日 等 國 之 刑 法 典, 與 中 國 固 有 律 例 落 差, 因 此 引 起 內 外 臣 工 不 滿, 清 廷 即 要 求 修 律 大 臣 重 新 將 中 國 舊 律 與 新 律 草 案 詳 加 比 較, 斟 酌 刪 修 而 修 正 刑 律 草 案 經 由 憲 政 編 查 館 增 修 後, 是 為 新 刑 律 草 案, 之 後 於 資 政 院 陸 陸 續 續 獲 得 通 過, 於 宣 統 2 年 頒 布 新 刑 律 總 則 分 則 及 暫 行 章 程, 稱 為 欽 定 大 清 新 刑 律 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 及 318 頁 8

22 第 一 百 四 十 條 官 員 公 斷 人 於 其 職 務 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 者, 處 三 等 至 五 等 有 期 徒 刑 因 而 為 不 正 之 行 為 或 不 為 相 當 之 行 為 者, 處 一 等 至 三 等 有 期 徒 刑 第 一 百 四 十 一 條 官 員 公 斷 人 於 其 職 務 事 後 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 者, 處 四 等 以 下 有 期 徒 刑 或 拘 役 因 為 不 正 之 行 為 或 不 為 相 當 之 行 為, 事 後 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 者, 處 二 等 至 四 等 有 期 徒 刑 第 一 百 四 十 二 條 對 官 員 公 斷 人 行 求 賄 賂 或 期 約 或 交 付 者, 處 四 等 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 三 百 圓 以 下 罰 金 第 一 百 四 十 三 條 對 官 員 公 斷 人 事 後 行 求 賄 賂 或 期 約 或 交 付 者, 處 五 等 有 期 徒 刑 拘 役 或 一 百 圓 以 下 罰 金 此 次 修 法 有 關 賄 賂 罪 之 部 份, 修 改 了 條 號, 以 及 將 要 求 豫 約 或 收 受, 認 允 預 約 或 交 付 修 改 為 要 求 期 約 或 收 受, 行 求 期 約 或 交 付 將 吏 員 改 稱 官 員, 並 修 改 受 賄 罪 之 刑 度, 增 加 審 判 者 量 刑 之 裁 量 空 間 三 1912 年 之 暫 行 新 刑 律 民 國 肇 立, 政 體 由 君 主 專 制 轉 為 共 和 民 主, 法 制 亦 應 隨 之 變 更, 然 法 典 一 時 不 及 全 面 更 新, 袁 世 凱 政 府 即 暫 行 援 用 舊 例 以 為 因 應, 主 要 刪 修 與 民 國 國 體 相 牴 觸, 以 及 刑 罰 輕 重 未 盡 允 當 之 部 分 14 第 一 百 四 十 條 官 員 公 斷 人 於 其 職 務 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 者, 處 三 等 至 五 等 有 期 徒 刑 因 而 為 不 正 之 行 為 或 為 不 相 當 之 行 為 者, 處 一 等 至 三 等 有 期 徒 刑 第 一 百 四 十 一 條 官 員 公 斷 人 於 其 職 務 事 後 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 者, 處 四 等 以 下 有 期 徒 刑 或 拘 役 因 為 不 正 之 行 為 或 為 不 相 當 之 行 為, 事 後 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 者, 處 二 等 至 四 14 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 至 432 頁 9

23 等 有 期 徒 刑 第 一 百 四 十 二 條 對 官 員 公 斷 人 行 求 賄 賂 或 期 約 或 交 付 者, 處 四 等 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 三 百 元 以 下 罰 金 第 一 百 四 十 三 條 對 官 員 公 斷 人 事 後 行 求 賄 賂 或 期 約 或 交 付 者, 處 五 等 有 期 徒 刑 拘 役 或 一 百 元 以 下 罰 金 並 有 以 下 補 充 說 明 : 第 140 條 至 第 143 條, 犯 罪 之 成 立 有 三 種 特 別 要 件 : 第 一 受 贈 者 須 係 官 員 或 公 斷 人, 蓋 本 罪 以 身 分 之 關 係 而 成 立 也 第 二 須 為 授 受 利 益 之 行 為 所 謂 利 益 者, 指 一 切 財 物 及 其 行 為 得 以 金 錢 換 算 者 ( 如 雇 佣 之 類 ) 而 言, 惟 不 得 以 金 錢 換 算 之 行 為 而 又 足 以 誘 惑 人 心 者 ( 如 贈 女 作 妾 之 類 ), 屬 於 贈 賄 範 圍 內 與 否, 其 說 不 一, 然 行 為 雖 不 得 以 金 錢 換 算, 而 貪 污 則 一, 揆 之 法 理, 以 罰 為 宜 第 三 須 於 官 員 公 斷 人 之 職 務 上 為 特 定 行 為 或 不 為 特 定 之 行 為, 至 於 為 不 正 之 行 為 或 不 為 正 當 之 行 為 ( 即 現 行 律 所 謂 枉 法 贓 是 ), 則 官 員 或 公 斷 人 須 據 律 加 重, 而 於 贈 賄 者 一 面, 律 文 雖 無 正 不 正 之 別, 審 判 官 亦 未 嘗 不 可 於 法 定 範 圍 之 內, 察 其 情 形 以 罰 之 要 求 者, 官 員 或 公 斷 人 勸 他 人 賄 己 而 他 人 尚 未 允 洽 之 情 形 也 ; 期 約 者, 預 約 賄 賂 雙 方 合 意 之 情 形 也 ; 收 受 者, 其 賄 賂 已 入 於 公 斷 人 或 官 員 之 手 中 之 情 形 也 斯 三 者, 情 形 各 異, 罪 名 似 有 輕 重, 而 本 律 處 以 同 等 之 刑 者, 蓋 誅 心 之 必 要, 所 以 警 貪 污 也, 其 無 不 正 行 為, 亦 不 能 免 罰 者, 理 同 有 宜 注 意 者, 當 要 求 時 他 人 尚 未 允 諾, 實 質 上 本 屬 未 遂, 然 本 條 不 視 為 未 遂, 而 與 既 遂 同 論 行 求 字 樣, 沿 於 舊 律, 與 日 本 刑 法 上 提 供 字 義 相 同 提 供 者, 將 財 物 提 出 以 備 供 給 之 情 形 也, 期 約 與 上 解 釋 同, 不 分 發 議 者 為 何 人 也 ; 交 付 者, 贈 賄 完 畢 之 情 形 也 暫 行 新 刑 律 有 關 賄 賂 罪 之 補 充 說 明, 在 適 用 上 有 相 當 之 闡 述 首 先 利 益 係 指 一 切 財 物 及 其 行 為 得 以 金 錢 換 算 者, 然 而 若 不 得 以 金 錢 換 算 者, 依 據 賄 賂 罪 處 罰 之 目 的, 仍 應 處 罰 該 行 為 其 二, 收 賄 者 若 為 不 正 之 行 為 或 不 為 正 當 之 行 為, 須 依 法 加 重 其 刑, 至 於 行 賄 者 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂, 係 以 收 賄 者 為 不 正 之 行 為 或 不 為 正 當 之 行 為 為 目 的, 則 由 審 判 者 將 此 列 為 量 刑 事 由 其 三, 受 賄 罪 三 種 行 為 態 樣 要 求 期 約 或 收 受, 為 杜 絕 貪 污 行 為, 故 處 以 同 等 刑 度 又 受 賄 罪 及 行 賄 罪 各 三 種 行 為 有 階 段 性 之 進 程, 而 後 階 段 行 為 之 未 遂, 實 為 前 階 段 行 為 之 既 遂, 10

24 故 仍 論 以 前 階 段 行 為 既 遂 罪 四 1915 年 之 修 正 刑 法 草 案 民 國 3 年 所 頒 行 之 暫 行 新 刑 律, 本 為 權 宜 之 計, 袁 世 凱 政 府 即 著 手 修 正, 在 形 式 上 將 刑 律 修 改 為 刑 法 15 第 一 百 三 十 三 條 公 務 員 公 斷 人 於 其 職 務, 事 前 要 求 期 約 收 受 賄 賂 者, 處 二 等 有 期 徒 刑 因 而 為 不 正 之 行 為 或 不 為 相 當 之 行 為 者, 處 一 等 有 期 徒 刑 第 一 百 三 十 四 條 公 務 員 公 斷 人 於 其 職 務, 事 後 要 求 期 約 收 受 賄 賂 者, 處 四 等 有 期 徒 刑 因 而 為 不 正 之 行 為 或 不 為 相 當 之 行 為 者, 處 三 等 有 期 徒 刑 第 一 百 三 十 五 條 對 公 務 員 公 斷 人 事 前 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 者, 處 四 等 有 期 徒 刑 或 三 百 圓 以 下 三 十 圓 以 上 罰 金 第 一 百 三 十 六 條 對 公 務 員 公 斷 人 事 後 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 者, 處 五 等 有 期 徒 刑, 併 科 或 易 科 一 百 圓 以 下 罰 金 其 修 法 理 由 稱 民 風 改 建, 貪 墨 之 風 較 前 為 熾, 原 案 前 條 第 一 項 之 徒 刑 為 三 等 至 五 等, 第 二 項 為 一 等 至 三 等, 次 條 第 一 項 為 四 等 以 下, 第 二 項 為 二 等 至 四 等, 似 涉 輕 縱, 資 紛 跌 加 重 其 刑, 亦 仍 不 外 澄 敘 官 方 之 意 也, 是 受 賄 罪 與 行 賄 罪 之 部 分 皆 提 高 刑 度, 又 考 量 當 時 法 官 之 程 度 不 一, 為 避 免 宣 告 之 刑 落 差 過 大, 關 於 刑 度 不 宜 有 太 大 的 裁 量 空 間, 故 將 刑 度 修 正 為 僅 一 等 之 法 定 刑, 使 審 判 者 有 明 確 之 依 據 16, 且 將 原 條 文 官 員 修 改 為 公 務 員 五 1918 年 之 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 袁 世 凱 政 權 結 束 後, 段 祺 瑞 政 府 以 再 造 共 和 為 號, 以 示 與 袁 氏 政 權 有 所 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 至 554 頁 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 515 至 516 頁 11

25 區 隔, 刑 事 政 策 自 亦 有 變 更 之 必 要, 故 將 民 國 7 年 針 對 民 國 4 年 的 修 正 刑 法 草 案 重 新 釐 定, 編 成 刑 法 第 二 次 修 正 案 17 第 一 百 十 九 條 公 務 員 對 於 職 務 上 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 圓 以 下 罰 金 對 公 務 員 關 於 職 務 上 之 行 為 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 圓 以 下 罰 金 犯 本 條 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂, 沒 收 之 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 本 條 之 修 法 理 由 認 為 舊 法 之 賄 賂 罪, 分 事 前 事 後 為 定 刑 輕 重 之 標 準, 與 案 情 輕 重 未 必 相 應, 譬 如 事 後 關 於 違 背 職 務 之 行 為 犯 賄 賂 罪, 與 事 前 關 於 非 違 背 職 務 之 行 為 相 比 較, 就 職 務 上 而 論, 則 違 背 職 務 行 為 當 然 重 於 職 務 上 行 為, 若 依 原 案 以 時 為 區 分 標 準, 則 適 得 其 反 參 酌 外 國 立 法 例 多 以 是 否 違 背 職 務 為 定 刑 標 準, 我 國 舊 律 亦 有 枉 法 不 枉 法 之 分, 其 用 意 亦 同, 故 取 消 以 事 前 賄 賂 事 後 賄 賂 為 區 分 標 準 之 立 法, 而 改 以 職 務 上 賄 賂 違 背 職 務 賄 賂 為 處 罰 輕 重 之 標 準, 俾 合 於 中 外 法 律 之 趨 勢 舊 法 行 賄 罪 獨 立 規 定 於 第 條, 但 本 章 為 瀆 職 罪, 行 賄 人 並 無 瀆 職 之 可 言, 故 新 法 擬 仿 最 新 立 法 例 分 別 規 定 於 各 本 條 之 第 2 項, 而 以 第 1 項 為 本 罪 又 刑 法 總 則 規 定 沒 收 係 採 得 科 主 義, 本 條 第 三 項 仍 依 舊 法 於 收 受 之 賄 賂 罪, 將 沒 收 改 從 必 科 再 仿 當 時 日 本 現 行 律 改 為 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 使 沒 收 之 規 定 較 為 周 全 完 備, 以 達 貫 徹 嚴 懲 貪 污 之 目 的 第 一 百 二 十 條 公 務 員 對 於 違 背 職 務 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 一 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 圓 以 下 罰 金 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 圓 以 下 罰 金 對 公 務 員 關 於 違 背 職 務 之 行 為 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 圓 以 下 罰 金 犯 本 條 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 本 條 修 正 理 由 謂 第 2 項 及 舊 法 第 140 條 第 2 項 之 事 前 賄 賂 而 履 行 者, 與 舊 法 17 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 至 681 頁 12

26 第 141 條 第 2 項 之 規 定 因 為 不 正 之 行 為 或 為 不 相 當 之 行 為, 事 後 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 賄 賂 有 事 實 上 之 衝 突, 蓋 因 賄 賂 而 履 行 必 為 事 前, 若 事 後 賄 賂 則 其 事 已 過, 不 得 謂 為 因 而 為 某 某 之 行 為, 故 新 法 將 其 刪 除 又 所 稱 違 背 職 務 之 行 為, 非 指 犯 罪 行 為 而 言, 若 構 成 犯 罪 行 為 則 是 用 刑 總 合 併 論 罪 之 規 定 第 一 百 二 十 一 條 有 審 判 職 務 之 公 務 員 或 公 斷 人 對 於 處 理 或 審 判 之 法 律 事 件 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 圓 以 下 罰 金 對 有 審 判 職 務 之 公 務 員 或 公 斷 人 關 於 處 理 或 審 判 之 法 律 事 件 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 圓 以 下 罰 金 犯 本 條 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 因 處 理 訴 訟 官 吏 即 公 斷 人, 有 秉 公 執 法 之 專 責, 其 犯 賄 賂 罪 較 普 通 官 吏 為 嚴 重, 故 外 國 法 例 多 處 重 刑, 為 了 維 持 司 法 之 信 用, 故 設 本 條 加 重 處 罰 之 第 一 百 二 十 二 條 於 未 為 公 務 員 時, 預 以 職 務 上 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 而 於 為 公 務 員 後 履 行 者, 以 公 務 員 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 論 本 條 之 規 定 係 因 官 吏 舞 弊, 往 往 於 未 為 公 務 員 前, 預 先 收 受 賄 賂 以 規 避 法 律, 此 種 行 為 與 公 務 員 之 收 受 賄 賂 其 惡 相 等, 然 不 在 前 三 條 規 定 之 範 圍 內, 無 從 科 罰, 故 擬 仿 蘇 丹 印 度 暹 羅 刑 法 增 入 本 條 以 正 官 邪 又 本 條 犯 罪 行 為 擴 充 至 未 為 公 務 員 之 前, 固 僅 罰 受 賄 之 人 而 不 罰 行 賄 之 人 此 次 1918 年 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 關 於 賄 賂 罪 之 修 法 出 現 較 重 大 的 變 革, 與 舊 例 多 有 不 同, 茲 分 述 如 下 : ( 一 ) 取 消 以 事 前 賄 賂 事 後 賄 賂 作 為 定 刑 為 標 準, 而 改 以 職 務 上 違 背 職 務 作 為 處 罰 輕 重 之 依 據 ( 二 ) 將 有 審 判 職 務 之 人 與 公 斷 人 受 賄 罪, 及 對 有 審 判 職 務 之 人 與 公 斷 人 行 賄 罪 之 規 定, 另 訂 條 文 加 重 處 罰 ( 三 ) 為 遏 止 貪 污 行 為, 避 免 形 式 上 無 身 分 之 人, 實 質 上 行 收 賄 之 實, 故 增 加 舊 法 所 無 之 準 受 賄 罪 ( 四 ) 除 了 賄 賂 之 外, 更 增 加 不 正 利 益, 以 杜 絕 爭 議 ( 五 ) 沒 收 之 部 份, 除 了 與 刑 總 為 得 科 不 同, 而 為 必 科 之 外, 更 修 改 為 13

27 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 ( 六 ) 又 自 晚 清 刑 律 草 案 以 降, 各 罪 之 法 定 刑 採 用 區 分 為 五 等 之 等 級 規 定, 惟 此 次 修 正 案 認 為 各 罪 輕 重 有 所 差 異, 若 僅 以 五 等 相 繩, 適 用 上 未 免 僵 化, 故 廢 去 等 級 制 度, 改 為 有 期 徒 刑 之 年 月 18 值 得 注 意 的 是 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 以 職 務 上 及 違 背 職 務 為 區 分 標 準 之 後, 關 於 職 務 上 之 行 賄 罪 仍 為 法 律 所 處 罰 又 舊 法 第 141 條 第 2 項 規 定 因 為 不 正 之 行 為 或 為 不 相 當 之 行 為, 事 後 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 賄 賂, 其 意 應 為 做 了 不 正 之 行 為 或 為 不 相 當 之 行 為 之 後, 因 此 事 後 要 求 賄 賂 或 期 約 或 收 受 賄 賂, 此 對 照 舊 刑 法 第 140 條 第 2 項, 更 顯 出 第 141 條 第 2 項 之 文 意 然 而 本 次 修 法 後 第 120 條 之 修 正 理 由 謂 因 賄 賂 而 履 行 必 為 事 前, 若 事 後 賄 賂 則 其 事 已 過, 不 得 謂 為 因 而 為 某 某 之 行 為, 故 新 法 將 其 刪 除, 係 將 原 法 條 解 釋 為 因 賄 賂 而 履 行 某 事, 似 有 誤 解 原 條 文 之 嫌, 故 其 刪 除 事 後 賄 賂 之 理 由 是 否 妥 當, 不 無 商 榷 之 餘 地 六 1919 年 之 改 定 刑 法 第 二 次 修 正 案 及 1928 年 之 中 華 民 國 刑 法 ( 舊 刑 法 ) 刑 法 第 二 次 修 正 案 完 成 後, 司 法 當 局 以 茲 事 體 大, 乃 將 該 修 正 案 發 交 各 省 法 院 人 員 簽 注 意 見, 於 民 國 8 年 7 月, 重 新 修 訂 為 改 定 刑 法 第 二 次 修 正 案, 惟 此 一 改 定 案 多 著 重 在 字 句 上 及 條 號 上 之 修 改, 實 質 內 容 未 見 顯 著 更 動 民 國 16 年 國 民 政 府 奠 都 南 京, 命 司 法 部 長 改 定 刑 律, 即 以 改 定 刑 法 第 二 次 修 正 案 作 為 藍 本, 略 加 損 益, 於 民 國 17 年 公 布, 名 為 中 華 民 國 刑 法, 即 今 日 習 稱 之 舊 刑 法 19 第 一 百 二 十 八 條 公 務 員 對 於 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 對 於 公 務 員 關 於 職 務 上 之 行 為, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 611 頁 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 上 ),2010 年, 第 789 頁 ; 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 下 ),2010 年, 第 至 939 頁 14

28 犯 第 一 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 百 二 十 九 條 公 務 員 對 於 違 背 職 務 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 一 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 對 公 務 員 關 於 違 背 職 務 之 行 為, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 犯 第 一 項 及 第 二 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 百 三 十 條 有 審 判 職 務 之 公 務 員 或 公 斷 人, 對 於 處 理 或 審 判 之 法 律 事 件, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 對 於 有 審 判 職 務 之 公 務 員 或 公 斷 人, 關 於 處 理 或 審 判 之 法 律 事 件, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 犯 第 一 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之, 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 百 三 十 一 條 於 未 為 公 務 員 時, 預 以 職 務 上 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 而 於 為 公 務 員 後 履 行 者, 以 公 務 員 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 論 七 1933 年 之 中 華 民 國 刑 法 修 正 案 初 稿 及 1934 年 之 中 華 民 國 刑 法 修 正 案 因 舊 刑 法 立 法 時 程 倉 促, 且 條 文 繁 複, 施 行 以 後, 不 斷 產 生 問 題, 國 民 政 府 於 民 國 20 年 再 度 草 擬 刑 法 修 正 案, 為 中 華 民 國 刑 法 修 正 案 初 稿 而 後 徵 集 各 界 對 於 該 初 稿 之 批 評 與 意 見, 刑 法 起 草 委 員 會 歷 經 百 餘 次 會 議 後, 完 成 刑 法 修 正 案 20 第 一 百 十 九 條 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 職 務 上 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 20 黃 源 盛, 刑 法 史 料 輯 注 ( 下 ),2010 年, 第 至 1114 頁 15

29 犯 前 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂, 沒 收 之 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 百 二 十 條 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 違 背 職 務 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 七 千 元 以 下 罰 金 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 處 無 期 徒 刑 或 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 一 萬 元 以 下 罰 金 對 公 務 員 或 仲 裁 人 關 於 違 背 職 務 之 行 為 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 但 自 首 者 減 輕 或 免 除 其 刑 在 偵 查 中 或 審 判 中 自 白 者, 得 減 輕 其 刑 犯 第 一 項 及 第 二 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 ; 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 百 二 十 一 條 於 未 為 公 務 員 或 仲 裁 人 時, 預 以 職 務 上 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 而 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者, 以 公 務 員 或 仲 裁 人 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 論 中 華 民 國 刑 法 修 正 案 要 旨 第 三 十 八 點 公 務 員 瀆 職 者, 如 不 嚴 加 處 罰, 則 立 志 永 無 澄 清 之 望, 固 本 案 除 酌 加 公 務 員 犯 罪 條 文 外, 對 於 公 務 員 之 處 罰, 一 律 加 重 第 五 十 二 點 賄 賂 罪 每 因 授 受 同 科, 不 易 發 覺, 固 本 案 將 對 於 公 務 員 職 務 上 行 為 之 行 賄 罪 刪 去, 至 對 於 公 務 員 違 背 職 務 行 為 之 行 賄 罪, 除 減 輕 其 刑 外, 並 設 自 首 減 輕 或 免 除 即 自 白 得 減 之 規 定, 以 便 贓 案 易 於 發 覺 第 五 十 三 點 現 行 法 第 一 百 三 十 條 係 規 定 有 審 判 職 務 之 公 務 員 或 公 斷 人 之 特 別 受 賄 罪, 本 案 以 一 般 受 賄 處 刑 業 以 加 重, 而 公 斷 人 現 已 改 為 仲 裁 人, 分 別 規 定 於 各 關 係 條 文 之 中, 故 將 該 條 刪 去 此 次 修 法 加 重 受 賄 罪 之 刑 度, 並 因 為 受 賄 罪 已 提 高 刑 度, 故 將 具 有 審 判 職 務 之 公 務 員 併 入 與 公 務 員 同 條 又 以 賄 賂 罪 每 因 授 受 同 科, 不 易 發 覺 為 由, 刪 除 普 通 行 賄 罪 並 增 加 在 加 重 行 賄 罪 之 情 形, 若 自 首 得 減 輕 或 免 除 其 刑 在 偵 查 中 或 審 判 中 自 白 者, 亦 得 減 輕 其 刑, 以 利 賄 賂 案 件 之 發 覺 追 訴 及 審 判 16

30 八 1935 年 之 中 華 民 國 刑 法 中 華 民 國 刑 法 修 正 案 經 立 法 院 三 讀 通 過 新 刑 法, 全 案 章 數 與 修 正 案 同, 惟 條 文 略 有 變 動 民 國 24 年 1 月 1 日 公 布,7 月 1 日 施 行, 即 現 行 中 華 民 國 刑 法 最 初 內 容, 而 有 關 賄 賂 罪 部 分, 至 今 未 曾 修 改 第 一 百 二 十 一 條 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 犯 前 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 百 二 十 二 條 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 違 背 職 務 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 七 千 元 以 下 罰 金 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 處 無 期 徒 刑 或 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 一 萬 元 以 下 罰 金 對 於 公 務 員 或 仲 裁 人 關 於 違 背 職 務 之 行 為, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 但 自 首 者 減 輕 或 免 除 其 刑 在 偵 查 或 審 判 中 自 白 者, 得 減 輕 其 刑 犯 第 一 項 或 第 二 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 ; 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 百 二 十 三 條 於 未 為 公 務 員 或 仲 裁 人 時, 預 以 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 而 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者, 以 公 務 員 或 仲 裁 人 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 論 第 二 項 德 國 法 一 1975 年 至 1997 年 之 刑 法 賄 賂 罪 利 益 收 受 Vorteilsannamhe (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafebestraft. 17

31 公 務 員 或 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人, 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 職 務 行 為 作 為 對 價, 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 處 二 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 法 官 或 仲 裁 人, 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益, 處 三 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 本 罪 之 未 遂 犯, 處 罰 之 行 為 人 使 允 諾 或 收 受 之 利 益, 非 本 人 所 要 求, 而 係 主 管 當 局 在 其 職 權 範 圍 內 事 先 許 可, 或 行 為 人 事 後 立 即 報 告 而 被 主 管 當 局 追 認 者, 不 依 第 一 項 處 罰 受 賄 公 務 員 或 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人, 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 職 務 行 為, 且 因 而 已 違 背 或 將 違 背 其 職 務 義 務 作 為 對 價, 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 處 六 個 月 以 上 五 年 以 下 之 自 由 刑, 且 情 節 輕 微 者, 處 三 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 本 罪 之 未 遂 犯, 處 罰 之 法 官 或 仲 裁 人, 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 裁 判 行 為, 且 因 而 已 違 背 或 將 違 背 其 裁 判 義 務 作 為 對 價, 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 處 一 年 以 上 十 年 以 下 自 由 刑, 且 情 節 輕 微 者, 處 六 個 月 以 上 五 年 以 自 由 刑 行 為 人 以 將 來 之 行 為 作 為 對 價, 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 而 向 對 方 表 示 下 列 情 形 之 一 者, 適 用 第 一 項 第 二 項 之 規 定 : 一 行 為 違 背 其 職 責, 或 二 以 是 否 取 得 利 益 以 影 響 裁 判 利 益 提 供 (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt Bestechlichkeit (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar. (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat, 1. bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen Vorteilsgewährung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr als Gegenleistung dafür, daß er eine in seinem 18

32 對 公 務 員 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人 或 聯 邦 國 防 軍 士 兵 以 其 未 來 實 施 於 其 裁 量 內 之 職 務 行 為 作 為 對 價, 行 求 允 諾 或 交 付 利 益 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑 或 罰 金 以 法 官 或 仲 裁 人 將 實 施 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 行 求 使 允 諾 或 交 付 利 益 者, 處 三 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 主 管 當 局 在 職 權 範 圍 內 事 先 允 許 上 述 人 員 接 受 利 益, 或 在 其 立 即 報 告 後 加 以 追 認 者, 其 行 為 不 適 用 第 一 項 之 規 定 行 賄 對 公 務 員 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人 或 聯 邦 國 防 軍 士 兵 已 實 施 或 將 實 施 之 職 務 行 為, 且 因 而 以 違 背 或 將 違 背 其 職 務 義 務 作 為 對 價, 行 求 允 諾 或 交 付 利 益 者, 處 三 個 月 以 上 五 年 以 下 自 由 刑 情 節 輕 微 者, 處 二 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 以 法 官 或 仲 裁 人 一 已 實 施, 因 而 違 反 其 裁 判 義 務 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 或 二 將 實 施, 因 而 違 反 其 裁 判 義 務 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 向 法 官 或 仲 裁 人 或 第 三 人 行 求 使 允 諾 或 交 付 利 益 者, 於 第 一 款 情 形 處 三 個 月 以 上 五 年 以 下 自 由 刑, 於 第 二 款 情 形 處 六 個 月 以 上 五 年 以 下 自 由 刑 本 罪 之 未 遂 犯, 處 罰 之 行 為 人 要 求 對 方 為 將 來 之 行 為 行 求 使 允 諾 或 交 付 利 益, 有 下 列 情 形 之 一 者, 適 用 第 一 項 第 二 項 之 規 定 : 一 行 為 違 背 其 職 責, 或 Ermessen stehende Diensthandlung künftig vornehme, einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter als Gegenleistung dafür, daß er eine richterliche Handlung künftig vornehme, einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt Bestechung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung 1. vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder 2. künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde, wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, inden Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, daß dieser 1. bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen läßt. 19

33 二 以 是 否 獲 得 利 益 來 影 響 裁 判 二 1997 年 至 今 之 刑 法 賄 賂 罪 利 益 收 受 公 務 員 或 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人, 對 於 職 務 之 執 行 而 為 自 己 或 第 三 人 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 處 三 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 法 官 或 仲 裁 人, 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 為 自 己 或 第 三 人 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 處 五 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 本 罪 之 未 遂 犯, 處 罰 之 行 為 人 使 允 諾 或 收 受 之 利 益, 非 本 人 所 要 求, 而 係 主 管 當 局 在 其 職 權 範 圍 內 事 先 許 可, 或 行 為 人 事 後 立 即 報 告 而 被 主 管 當 局 追 認 者, 不 依 第 一 項 處 罰 受 賄 公 務 員 或 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人, 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 職 務 行 為, 且 因 而 已 違 背 或 將 違 背 其 職 務 義 務 作 為 對 價, 為 自 己 或 第 三 人 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 處 六 個 月 以 上 五 年 以 下 之 自 由 刑 情 節 輕 微 者, 處 三 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 本 罪 之 未 遂 犯, 處 罰 之 法 官 或 仲 裁 人, 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 裁 判 行 為, 且 因 而 已 違 背 或 將 違 背 其 裁 判 義 務 作 為 對 價, 為 自 己 或 第 三 人 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 處 一 年 以 上 十 年 以 Vorteilsannamhe (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert,sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt Bestechlichkeit (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.Der Versuch ist strafbar. (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat, 1. bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. 20

34 下 自 由 刑 情 節 輕 微 者, 處 六 個 月 以 上 五 年 以 自 由 刑 行 為 人 以 將 來 之 行 為 作 為 對 價, 要 求 使 允 諾 或 收 受 利 益 者, 而 向 對 方 表 示 下 列 情 形 之 一 者, 適 用 第 一 項 第 二 項 之 規 定 : 一 行 為 違 背 其 職 責, 或 二 以 是 否 取 得 利 益 以 影 響 裁 判 利 益 提 供 對 公 務 員 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人 或 聯 邦 國 防 軍 士 兵 職 務 之 執 行, 向 本 人 或 第 三 人 提 供 使 允 諾 或 交 付 利 益 者, 處 三 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 以 法 官 或 仲 裁 人 已 實 施 或 將 實 施 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 向 本 人 或 第 三 人 行 求 使 允 諾 或 交 付 利 益 者, 處 五 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 主 管 當 局 在 職 權 範 圍 內 事 先 允 許 上 述 人 員 接 受 利 益, 或 在 其 立 即 報 告 後 加 以 追 認 者, 其 行 為 不 適 用 第 一 項 之 規 定 行 賄 對 公 務 員 對 公 務 負 有 特 別 義 務 之 人 或 聯 邦 國 防 軍 士 兵 已 實 施 或 將 實 施 之 職 務 行 為, 且 因 而 以 違 背 或 將 違 背 其 職 務 義 務 作 為 對 價 者, 向 本 人 或 第 三 人 行 求 使 允 諾 或 交 付 利 益 者, 處 三 個 月 以 上 五 年 以 下 自 由 刑 情 節 輕 微 者, 處 二 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 Vorteilsgewährung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr für die Dienstausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt Bestechung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. (2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung 1. vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder 2. künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde, wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.der Versuch ist strafbar. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er denanderen zu bestimmen versucht, daß dieser 1. bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen läßt. 21

35 以 法 官 或 仲 裁 人 一 已 實 施, 因 而 違 背 其 裁 判 義 務 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 或 二 將 實 行, 因 而 違 背 其 裁 判 義 務 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 向 法 官 或 仲 裁 人 或 第 三 人 行 求 使 允 諾 或 交 付 利 益 者, 於 第 一 款 情 形 處 三 個 月 以 上 五 年 以 下 自 由 刑, 於 第 二 款 情 形 處 六 個 月 以 上 五 年 以 下 自 由 刑 本 罪 之 未 遂 犯, 處 罰 之 行 為 人 要 求 對 方 為 將 來 之 行 為 行 求 使 允 諾 或 交 付 利 益, 有 下 列 情 形 之 一 者, 適 用 第 一 項 第 二 項 之 規 定 : 一 行 為 違 背 其 職 責, 或 二 以 是 否 獲 得 利 益 來 影 響 裁 判 德 國 刑 法 有 關 賄 賂 罪 部 份 於 1997 年 之 修 法, 主 要 修 改 之 部 份 在 於 第 331 條 第 1 項 普 通 受 賄 罪, 以 及 第 333 條 第 1 項 普 通 行 賄 罪 第 331 條 第 1 項 將 以 其 已 實 施 或 將 實 施 之 職 務 行 為 作 為 對 價 等 文 字 修 改 為 對 於 職 務 之 執 行, 並 於 條 文 中 增 加 為 自 己 或 第 三 人 要 求 使 允 諾, 又 公 務 員 受 賄 處 罰 之 刑 度 則 由 二 年 以 下 自 由 刑 修 改 為 三 年 以 下 自 由 刑 而 第 331 條 第 2 項 則 將 對 法 官 或 仲 裁 人 行 賄 處 罰 之 刑 度 由 三 年 以 下 自 由 刑 修 改 為 五 年 以 下 自 由 刑 第 333 條 第 1 項 將 以 其 未 來 實 施 於 其 裁 量 內 之 職 務 行 為 作 為 對 價 修 改 為 對 於 職 務 之 執 行, 並 增 加 為 自 己 或 第 三 人 要 求 允 諾, 又 公 務 員 收 賄 處 罰 之 刑 度 由 二 年 以 下 自 由 刑 修 改 為 三 年 以 下 自 由 刑 第 333 條 第 2 項 將 以 法 官 或 仲 裁 人 將 實 施 之 裁 判 行 為 作 為 對 價 修 改 為 以 法 官 或 仲 裁 人 已 實 施 或 將 實 施 之 裁 判 行 為 作 為 對 價, 並 增 加 為 自 己 或 第 三 人 要 求 允 諾, 且 法 官 或 仲 裁 人 收 賄 處 罰 之 刑 度 亦 由 三 年 以 下 自 由 刑 改 為 五 年 以 下 自 由 刑 第 332 條 第 1 項 及 第 334 條 第 1 項 均 增 加 向 本 人 或 第 三 人 行 求 使 允 諾, 並 對 於 行 賄 情 節 輕 微 者 處 罰 較 輕 之 情 形, 將 文 字 略 作 調 整 而 第 332 條 第 2 項 及 第 334 條 第 2 項 亦 增 加 向 本 人 或 第 三 人 行 求 使 允 諾 第 三 項 日 本 法 日 本 法 上 有 關 賄 賂 罪 之 規 定, 於 1881 年 之 舊 刑 法 僅 處 罰 官 吏 之 受 託 受 賄 行 為, 並 無 處 罰 行 賄 人 之 規 定, 於 1908 年 時, 則 將 受 賄 行 為 區 分 為 普 通 受 賄 罪 加 重 受 賄 罪, 並 新 增 行 賄 罪 及 其 自 首 減 免 規 定 及 賄 賂 之 必 要 沒 收 與 追 繳 之 規 定 在 1941 年 因 戰 爭 而 整 飭 吏 治, 增 設 受 託 受 賄 罪 事 前 受 賄 罪 向 第 三 人 提 供 賄 22

36 賂 罪 事 後 加 重 受 賄 罪, 並 刪 除 行 賄 人 自 首 減 免 之 規 定 更 於 1958 年 及 1980 年 分 別 因 為 當 時 發 生 社 會 矚 目 案 件 - 昭 和 電 工 疑 獄 案 及 洛 克 希 德 案, 進 而 增 訂 斡 旋 受 賄 罪 並 提 高 法 定 刑 至 有 關 仲 裁 人 之 部 份, 則 於 2003 年 制 定 仲 裁 法 作 特 別 規 定, 而 刪 除 刑 法 賄 賂 罪 中 仲 裁 人 之 主 體 資 格 茲 就 現 行 刑 法 賄 賂 罪 之 規 定 介 紹 如 下 29 : 第 197 條 ( 普 通 受 賄 罪 受 託 受 賄 罪 及 事 前 受 賄 罪 ) 30 公 務 員 對 於 有 關 其 職 務 收 受 要 求 或 約 定 賄 賂 者, 處 五 年 以 下 懲 役 在 此 場 合 下 接 受 請 託 者, 處 七 年 以 下 懲 役 將 成 為 公 務 員 者, 有 關 其 將 要 擔 任 之 職 務, 接 受 請 託, 收 受 要 求 或 約 定 賄 賂, 在 其 成 為 公 務 員 時, 處 五 年 以 下 懲 役 第 197 條 之 2( 向 第 三 人 提 供 賄 賂 罪 ) 31 公 務 員 對 於 有 關 其 職 務 接 受 請 託, 讓 請 託 者 向 第 三 人 提 供 賄 賂, 或 要 求 約 定 向 第 三 人 提 供 賄 賂 者, 處 五 年 以 下 懲 役 第 197 條 之 3( 加 重 受 賄 及 事 後 受 賄 罪 ) 32 公 務 員 犯 前 二 條 之 罪, 因 而 實 施 非 法 行 為, 或 者 不 實 施 相 當 行 為 者, 處 一 年 以 上 懲 役 公 務 員 在 職 務 上 實 施 非 法 行 為 或 不 實 施 相 當 行 為, 就 此 收 受 要 求 或 約 定 賄 賂, 或 讓 他 人 向 第 三 人 提 供 賄 賂, 或 要 求 約 定 向 第 三 人 提 供 賄 賂 者, 與 前 項 同 曾 任 公 務 員 之 人, 在 職 期 間 接 受 請 託 而 在 職 務 上 曾 實 施 非 法 行 為, 或 未 曾 實 施 相 29 參 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 606 頁 至 第 608 頁 30 第 百 九 十 七 条 ( 収 賄 受 託 収 賄 及 び 事 前 収 賄 ) 1. 公 務 員 が その 職 務 に 関 し 賄 賂 を 収 受 し 又 はその 要 求 若 しくは 約 束 を したときは 五 年 以 下 の 懲 役 に 処 する この 場 合 において 請 託 を 受 けたときは 七 年 以 下 の 懲 役 に 処 す る 2. 公 務 員 になろうとする 者 が その 担 当 すべき 職 務 に 関 し 請 託 を 受 けて 賄 賂 を 収 受 し 又 はその 要 求 若 しくは 約 束 をしたときは 公 務 員 となった 場 合 において 五 年 以 下 の 懲 役 に 処 する 31 第 百 九 十 七 条 の 二 ( 第 三 者 供 賄 ) 公 務 員 が その 職 務 に 関 し 請 託 を 受 けて 第 三 者 に 賄 賂 を 供 与 させ 又 はその 供 与 の 要 求 若 しくは 約 束 をしたときは 五 年 以 下 の 懲 役 に 処 する 32 第 百 九 十 七 条 の 三 ( 加 重 収 賄 及 び 事 後 収 賄 ) 1. 公 務 員 が 前 二 条 の 罪 を 犯 し よって 不 正 な 行 為 をし 又 は 相 当 の 行 為 をしなかったときは 一 年 以 上 の 有 期 懲 役 に 処 する 2. 公 務 員 が その 職 務 上 不 正 な 行 為 をしたこと 又 は 相 当 の 行 為 をしなかったことに 関 し 賄 賂 を 収 受 し 若 しくはその 要 求 若 しくは 約 束 をし 又 は 第 三 者 にこれを 供 与 させ 若 しくは その 供 与 の 要 求 若 しくは 約 束 をしたときも 前 項 と 同 様 とする 3. 公 務 員 であった 者 が その 在 職 中 に 請 託 を 受 けて 職 務 上 不 正 な 行 為 をしたこと 又 は 相 当 の 行 為 をしなかったことに 関 し 賄 賂 を 収 受 し 又 はその 要 求 若 しくは 約 束 をしたときは 五 年 以 下 の 懲 役 に 処 する 23

37 當 行 為, 並 就 此 收 受 要 求 或 約 定 賄 賂 者, 處 五 年 以 下 懲 役 第 197 條 之 4( 斡 旋 受 賄 罪 ) 33 公 務 員 接 受 請 託, 斡 旋 其 他 公 務 員 在 其 職 務 上 實 施 非 法 行 為 或 不 實 施 相 當 行 為, 作 為 其 進 行 或 已 進 行 斡 旋 之 報 酬 而 收 受 要 求 或 約 定 賄 賂 者, 處 五 年 以 下 懲 役 第 197 條 之 5( 沒 收 與 追 繳 ) 34 犯 罪 人 或 知 情 之 第 三 人 所 收 受 之 賄 賂, 沒 收 之 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 者, 追 繳 其 價 額 第 198 條 ( 行 賄 罪 ) 35 提 供 第 197 條 至 第 197 條 之 4 所 規 定 之 賄 賂, 或 就 此 進 行 提 議 或 約 定 者, 處 三 年 以 下 懲 役 或 二 百 五 十 萬 日 圓 以 下 罰 金 第 四 項 結 論 民 國 刑 法 上 賄 賂 罪 濫 觴 於 光 緒 33 年 之 刑 律 草 案, 在 民 國 7 年 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 以 前, 賄 賂 罪 之 規 定 以 受 賄 罪 及 行 賄 罪 為 大 方 向, 進 而 區 分 為 處 罰 較 重 之 事 前 賄 賂 與 處 罰 較 輕 之 事 後 賄 賂 ; 而 於 民 國 7 年 以 後, 賄 賂 罪 即 有 重 大 變 革, 主 要 有 : 一 除 了 保 持 受 賄 罪 及 行 賄 罪 之 安 排 外, 取 消 事 前 賄 賂 與 事 後 賄 賂 之 區 分, 改 以 是 否 違 背 職 務 為 科 刑 依 據 二 除 了 賄 賂 以 外, 增 訂 不 正 利 益 以 示 概 括 三 為 維 持 司 法 信 用, 將 有 審 判 職 務 之 公 務 員 或 公 斷 人, 獨 立 另 列 為 一 構 成 要 件, 加 重 其 刑 責 四 在 我 國 刑 法 賄 賂 罪 上, 為 整 飭 吏 治, 首 次 出 現 準 賄 賂 罪 之 規 定 五 沒 收 之 部 份, 除 了 與 刑 總 為 得 科 不 同, 而 為 必 科 之 外, 更 修 改 為 若 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 而 具 有 我 國 現 行 刑 法 賄 賂 罪 樣 貌 之 民 國 23 年 中 華 民 國 刑 法 修 正 草 案 當 中, 則 加 重 受 賄 罪 之 刑 度, 且 基 於 政 策 考 量, 刪 除 了 普 通 行 賄 罪, 並 增 加 自 首 或 自 白 者, 得 減 輕 33 第 百 九 十 七 条 の 四 (あっせん 収 賄 ) 公 務 員 が 請 託 を 受 け 他 の 公 務 員 に 職 務 上 不 正 な 行 為 をさせるように 又 は 相 当 の 行 為 をさせ ないようにあっせんをすること 又 はしたことの 報 酬 として 賄 賂 を 収 受 し 又 はその 要 求 若 しくは 約 束 をしたときは 五 年 以 下 の 懲 役 に 処 する 34 第 百 九 十 七 条 の 五 ( 没 収 及 び 追 徴 ) 犯 人 又 は 情 を 知 った 第 三 者 が 収 受 した 賄 賂 は 没 収 する その 全 部 又 は 一 部 を 没 収 することが できないときは その 価 額 を 追 徴 する 35 第 百 九 十 八 条 ( 贈 賄 ) 第 百 九 十 七 条 から 第 百 九 十 七 条 の 四 までに 規 定 する 賄 賂 を 供 与 し 又 はその 申 込 み 若 しくは 約 束 をした 者 は 三 年 以 下 の 懲 役 又 は 二 百 五 十 万 円 以 下 の 罰 金 に 処 する 24

38 或 免 除 其 刑 德 國 刑 法 1997 年 的 修 法, 對 於 公 務 員 普 通 賄 賂 罪 產 生 重 大 影 響, 其 主 要 修 正 有 下 : 一 放 寬 對 於 公 務 員 普 通 受 賄 罪 以 及 對 公 務 員 普 通 行 賄 罪 之 不 法 協 議 的 要 素, 也 就 是 說, 不 再 以 特 定 之 職 務 行 為 (Diensthandlung) 為 前 提 要 件, 僅 須 一 般 職 務 執 行 (Dienstausübung) 之 概 念 即 已 足 夠, 至 於 第 331 條 第 2 項 法 官 或 仲 裁 人 之 受 賄 罪 及 第 333 條 第 2 項 對 法 官 或 仲 裁 人 之 行 賄 罪 則 未 有 放 寬 才 判 行 為 之 認 定, 須 特 別 注 意 二 德 國 刑 法 受 賄 罪 及 行 賄 罪 皆 增 訂 對 第 三 人 餽 贈, 得 以 包 含 為 規 避 法 律 而 使 第 三 人 接 受 餽 贈 之 情 形 三 使 受 賄 罪 與 行 賄 罪 成 相 對 應 之 安 排 36, 並 且 加 重 賄 賂 罪 處 罰 之 刑 度 此 外, 德 國 現 行 法 上 賄 賂 罪 規 範 之 結 構 與 我 國 相 類 似, 為 普 通 受 賄 罪 行 賄 罪 及 加 重 受 賄 罪 行 賄 罪 刑 度 方 面 在 受 賄 罪 之 部 份 較 我 國 輕, 惟 在 加 重 行 賄 罪 之 部 份, 則 略 高 於 我 國 之 規 定 日 本 現 行 法 則 用 了 6 個 條 文 規 範 出 9 種 受 賄 行 為 之 態 樣 即 普 通 受 賄 罪 受 託 受 賄 罪 事 前 受 賄 罪 向 第 三 人 提 供 賄 賂 罪 加 重 受 賄 罪 事 後 加 重 受 賄 罪 事 後 加 重 向 第 三 人 提 供 賄 賂 罪 事 後 受 賄 罪 及 斡 旋 受 賄 罪, 與 相 對 應 之 行 賄 行 為, 並 有 賄 賂 沒 收 或 追 繳 規 定, 規 範 相 當 嚴 密 除 此 之 外, 刑 賄 罪 之 規 定 並 未 如 同 我 國 一 般, 有 自 首 或 自 白 減 減 輕 或 免 除 其 刑 之 規 定 至 刑 度 方 面, 除 加 重 行 賄 罪 與 我 國 相 同 之 外, 其 餘 則 略 低 於 我 國 之 規 定 綜 上 以 觀, 可 以 看 出 為 了 確 實 杜 絕 賄 賂 行 為, 且 因 應 行 為 人 賄 賂 行 為 不 斷 翻 新 手 法, 又 為 了 解 決 實 務 上 實 際 運 作 中, 產 生 證 據 認 定 之 難 題, 因 此 我 國 及 日 本 皆 有 新 增 之 規 定 來 因 應 處 罰, 如 我 國 刑 法 第 123 條 之 準 受 賄 罪 日 本 刑 法 第 197 條 之 4 斡 旋 受 賄 罪 等, 而 德 國 法 則 修 訂 刑 法 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 之 規 定, 明 文 放 寬 賄 賂 罪 中 構 成 要 件 要 素 之 認 定 又 除 了 若 干 細 部 的 修 正 之 外, 有 關 賄 賂 罪 之 規 定 各 國 皆 存 有 更 加 嚴 密 的 規 範 以 及 刑 度 加 重 之 趨 勢, 然 而 我 國 賄 賂 罪 刑 度 之 規 定, 整 體 而 言, 還 是 高 於 德 國 日 本 法, 尤 其 在 加 重 受 賄 罪 中, 進 而 為 違 背 職 務 之 行 為, 最 重 可 處 無 期 徒 刑, 如 此 嚴 刑 峻 法 是 否 必 要, 應 有 檢 討 之 空 間 36 Rengier, BT II, 60 Rn. 1 ff. 25

39 第 二 節 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 法 治 國 家 裡, 刑 法 的 任 務 是 法 益 之 保 護, 亦 即 法 益 之 保 護 為 刑 罰 正 當 性 之 起 點 因 此 刑 法 的 目 的 在 於 確 認 刑 罰 的 基 礎, 進 而 最 後 達 到 法 益 保 護 的 功 能, 從 這 個 基 準 出 發, 犯 罪 規 定 必 須 有 其 保 護 的 法 益, 也 就 是 說 不 應 有 欠 缺 保 護 法 益 的 刑 事 立 法 37 故 法 益 保 護 為 刑 法 目 的 之 一, 並 且 以 法 益 受 有 侵 害 或 危 險 作 為 刑 罰 正 當 化 的 基 礎 本 節 欲 討 論 之 範 圍 為 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 何, 此 爭 點 之 釐 清, 對 於 後 章 節 所 討 論 之 爭 議 問 題, 能 夠 提 供 思 考 解 釋 構 成 要 件 之 方 向 公 務 員 犯 罪 實 際 上 是 一 種 職 務 犯 罪, 該 犯 罪 之 實 施 與 公 務 員 之 職 務 有 所 關 連, 亦 稱 為 瀆 職 罪 我 國 刑 法 瀆 職 罪 章 包 含 了 公 務 員 濫 用 違 背 職 權 之 犯 罪, 與 賄 賂 罪 之 規 定 在 賄 賂 罪 方 面, 僅 管 就 犯 罪 之 罪 質 保 護 法 益 的 內 容 有 所 爭 議, 但 仍 然 有 一 致 的 見 解 是, 賄 賂 罪 是 侵 害 國 家 法 益 之 犯 罪 第 一 項 我 國 之 討 論 一 學 說 見 解 民 主 法 治 國 家 依 國 民 主 權 原 理, 國 家 因 國 民 之 授 權 而 有 統 治 權 力, 惟 國 家 須 藉 由 人 來 實 施 統 治 權 力, 遂 依 法 設 置 機 關 組 織, 分 權 設 職, 由 公 務 員 執 行 之 公 務 員 從 事 公 務 當 遵 守 法 律, 確 保 人 民 權 益 若 違 反 法 規, 多 構 成 懲 戒 法 上 責 任, 然 有 時 懲 戒 之 處 罰 尚 不 足 以 維 持 紀 綱, 刑 法 基 於 保 護 國 家 權 力 作 用 之 立 場, 對 於 違 反 義 務 情 形 嚴 重 者, 規 定 犯 罪 類 型 並 科 以 刑 罰 制 裁, 此 即 為 瀆 職 之 罪 關 於 瀆 職 罪 之 刑 法 規 範, 以 保 護 國 家 紀 綱 為 目 的, 賄 賂 罪 即 為 其 中 一 種 著 重 於 處 罰 操 守 之 敗 壞 及 服 務 之 偏 頗 者 之 類 型 38 關 於 賄 賂 罪 之 處 罰, 有 兩 種 不 同 之 立 法 主 義 其 一 為 羅 馬 法 之 思 想, 認 為 公 務 員 從 事 公 務 時, 應 堅 定 操 守, 除 依 法 應 得 之 報 酬 之 外, 不 得 圖 謀 其 他 法 定 以 外 黃 榮 堅, 基 礎 刑 法 學 ( 上 冊 ), 2012 年, 第 20 頁 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 56 至 57 頁 26

40 之 利 益 此 種 思 想 認 為 賄 賂 為 職 務 行 為 之 對 價, 而 非 違 背 職 務 之 對 價, 故 不 問 是 否 違 背 職 務, 凡 對 職 務 上 行 為 收 受 賄 賂, 均 加 以 處 罰 ; 其 二 來 自 日 耳 曼 法 之 思 想, 此 種 想 法 認 為 賄 賂 為 違 背 職 務 之 對 價, 對 於 違 背 職 務 之 行 為 收 受 賄 賂, 始 加 以 處 罰 39 故 關 於 賄 賂 罪 之 本 質, 基 於 此 二 種 不 同 之 思 考 脈 絡, 基 本 上 有 兩 種 不 同 之 見 解 羅 馬 法 立 法 主 義 認 為 公 務 員 從 事 公 務 時, 除 依 法 應 得 之 報 酬 之 外, 不 得 貪 圖 其 他 法 定 以 外 之 報 酬, 是 以 賄 賂 為 職 務 行 為 之 對 價, 其 是 否 為 違 背 職 務 行 為 並 不 重 要, 故 不 違 反 職 務 行 為 收 賄 行 為 亦 須 受 到 處 罰 換 句 話 說, 受 賄 罪 應 處 罰 之 原 因 在 於 職 務 上 賄 賂 之 取 得, 而 非 職 務 是 否 違 反, 因 此 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 為 職 務 行 為 之 無 償 性, 亦 即 不 可 收 買 性 而 日 耳 曼 法 主 義 則 認 為 公 務 員 從 事 公 務 時, 須 維 持 職 務 之 公 正, 不 得 有 所 逾 越, 否 則 褻 瀆 其 所 執 行 之 職 務, 即 應 加 以 處 罰 是 以 賄 賂 必 為 違 背 職 務 之 對 價, 對 於 違 背 職 務 之 行 為 收 受 賄 賂, 侵 害 職 務 之 公 正, 始 加 以 處 罰, 因 此 受 賄 罪 所 保 護 之 法 益 為 職 務 行 為 之 純 粹 性, 亦 稱 職 務 執 行 之 公 正 性 不 可 侵 性 40 我 國 刑 法 之 立 法 可 說 是 兼 採 前 述 兩 種 不 同 之 思 想, 只 要 公 務 員 對 於 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 即 予 以 處 罰 ; 倘 公 務 員 對 於 違 背 職 務 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 則 予 以 加 重 處 罰 然 而 隨 著 文 獻 上 長 久 以 來 之 討 論, 已 不 侷 限 於 上 述 二 種 見 解, 茲 歸 納 迄 今 我 國 學 說 上 曾 提 出 的 見 解 如 下 : ( 一 ) 職 務 之 不 可 收 買 性 有 學 者 認 為 我 國 刑 法 上 之 受 賄 罪, 不 僅 處 罰 關 於 違 背 職 務 行 為 之 受 賄, 就 關 於 職 務 上 之 受 賄 行 為, 亦 加 以 處 罰, 顯 示 出 我 國 法 係 取 採 羅 馬 法 立 法 主 義, 故 應 解 為 受 賄 罪 本 質 上, 係 以 職 務 行 為 之 不 可 收 買 性 為 其 保 護 法 益 之 犯 罪 是 以, 我 國 實 務 判 例 上 稱 受 賄 罪 所 保 護 之 法 益 為 國 家 公 務 執 行 之 公 正, 仍 有 不 足 之 處 41 且 稱 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 公 務 員 等 執 行 職 務 之 公 正, 此 種 看 法 未 免 失 之 於 狹 參 吳 正 順, 賄 賂 之 概 念, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 107 頁 參 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 376 至 377 頁 吳 正 順, 賄 賂 之 概 念, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 108 頁 27

41 義, 毋 寧 就 廣 義 著 眼 於 賄 賂 罪 處 罰 之 精 神 與 合 目 的 之 性 質, 因 而 認 為 之 所 以 處 罰 賄 賂 行 為, 係 因 公 務 員 執 行 職 務 具 有 不 可 收 買 性, 較 為 妥 適, 尤 其 我 國 亦 設 有 成 立 普 通 受 賄 罪 之 明 文, 誠 屬 顯 然 42 反 對 此 說 之 意 見 認 為 不 論 對 合 法 或 違 法 的 職 務 行 為 要 求 期 約 收 受 賄 賂, 都 是 公 務 員 利 用 其 地 位 得 到 不 當 的 利 益, 這 可 以 說 是 用 金 錢 或 物 品 來 收 買 職 務 之 執 行 從 此 方 面 觀 察, 將 賄 賂 罪 所 要 保 護 之 法 益 求 之 於 職 務 的 不 可 收 買 性 的 立 場 似 乎 有 充 分 的 根 據, 然 而 這 樣 的 想 法 其 實 僅 能 說 明 不 能 以 金 錢 物 品 收 買 公 務, 並 無 法 明 確 說 明 何 以 必 須 禁 止 以 金 錢 物 品 收 買 公 務 的 實 質 理 由 43 換 句 話 說, 職 務 之 不 可 收 買 性, 主 要 著 眼 於 公 務 行 為 之 廉 潔 性, 然 而 廉 潔 性 之 意 涵 其 實 僅 為 公 務 員 不 得 收 受 賄 賂 的 文 字 替 代 而 已, 並 沒 有 實 質 標 示 出 來 其 規 範 目 的 何 在 因 此 職 務 之 不 可 收 買 性 ( 廉 潔 性 ) 對 於 構 成 要 件 的 解 釋 並 無 過 濾 的 功 能 44, 況 且 現 今 社 會 著 重 於 人 權 保 障, 以 人 性 尊 嚴 之 人 本 理 念 為 思 想 主 流, 實 不 宜 再 以 國 家 之 權 威 或 公 務 之 威 信 作 為 保 護 法 益 45 ( 二 ) 職 務 執 行 之 公 正 瀆 職 作 為 侵 害 國 家 法 益 的 犯 罪 類 型, 概 念 上 必 然 是 從 國 家 之 所 以 成 為 國 家 的 特 殊 意 義 ( 原 則 ) 而 出 發 所 謂 瀆 職, 字 面 上 的 意 義 是 違 背 職 務 ; 反 面 言 之, 瀆 職 罪 的 規 定 在 於 確 保 公 職 務 必 須 被 正 確 行 使, 亦 即 公 務 行 為 之 公 正 性 而 公 職 務 之 正 確 行 使, 具 體 意 義 是 依 法 行 使 的 意 思, 因 為 法 律 是 認 定 職 務 是 否 被 正 確 行 使 的 最 具 體 標 準 46 故 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益, 為 國 家 公 務 執 行 之 公 正, 不 但 因 違 背 職 務 而 收 賄 之 賄 賂 有 罪, 即 職 務 上 行 為 而 收 受 之 賄 賂, 亦 不 能 無 罰 蓋 其 不 但 有 害 政 府 之 威 信, 亦 使 國 家 政 治 與 行 政 趨 於 腐 敗, 不 可 忽 視 47 又 公 務 員 雖 為 職 務 梁 恆 昌, 賄 賂 罪 之 探 討, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 31 頁 李 錫 棟, 日 本 法 上 賄 賂 罪 職 務 行 為 之 研 究, 法 學 叢 刊, 第 223 期, 第 25 至 26 頁 黃 榮 堅, 侵 害 財 產 法 益 的 貪 污 犯 罪?- 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 3 號 及 100 年 度 台 上 字 第 456 號 等 刑 事 判 決, 法 令 月 刊, 第 63 卷 第 9 期, 第 1318 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 378 頁 黃 榮 堅, 侵 害 財 產 法 益 的 貪 污 犯 罪?- 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 3 號 及 100 年 度 台 上 字 第 456 號 等 刑 事 判 決, 法 令 月 刊, 第 63 卷 第 9 期, 第 1318 頁 黃 榮 堅 教 授 早 期 曾 提 出 在 賄 賂 罪 當 中, 行 賄 者 與 受 賄 者 所 侵 害 的 都 是 國 家 的 行 政 機 能, 參 黃 榮 堅, 圖 利 共 犯 與 身 分, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 3 期, 第 189 頁 蔡 墩 銘, 刑 法 各 論,2008 年, 第 624 頁 28

42 上 行 為, 亦 因 其 收 受 賄 賂 而 使 一 般 人 對 公 務 員 或 仲 裁 人 執 行 職 務 之 行 為, 喪 失 公 正 之 心, 影 響 國 家 健 全 運 作 之 功 能, 故 以 職 務 執 行 之 公 正 為 保 護 法 益 較 為 周 延 48 另 有 學 者 認 為 國 家 公 務 執 行 之 公 正 性, 與 侵 害 公 務 之 純 潔 性 或 不 可 收 買 性 為 本 質 之 見 解 相 較 之 下, 其 著 眼 點 或 許 不 同, 但 在 概 念 上 皆 可 為 公 正 性 所 涵 蓋, 未 必 不 能 相 容 49, 然 而 本 文 認 為 這 樣 的 說 法 有 失 精 確, 且 究 竟 如 何 涵 蓋 亦 未 有 其 他 說 明, 故 有 不 妥 有 疑 義 者 在 於 如 以 公 務 執 行 的 公 正 性 作 為 受 賄 罪 的 保 護 法 益, 是 否 會 與 處 罰 職 務 上 收 賄 行 為 的 我 國 刑 法 產 生 扞 格 蓋 職 務 上 收 受 賄 賂 罪, 所 考 量 的 角 度 是, 職 務 上 收 受 賄 賂 的 行 為 依 然 存 在 公 務 與 賄 賂 之 間 的 對 價 關 係, 換 句 話 說, 在 整 體 公 務 體 制 上, 是 破 壞 依 法 行 政 原 則 的 危 險 犯 50 亦 有 謂 職 務 上 行 為 只 是 彰 顯 職 務 行 為 在 形 式 上 的 合 法 性, 並 不 能 因 此 推 論 公 務 的 執 行 亦 屬 公 正 事 實 上 不 論 公 務 員 的 行 為 有 無 違 背 職 務, 職 務 行 為 的 公 正 性 一 旦 發 生 疑 慮, 同 樣 會 動 搖 國 家 公 務 執 行 的 功 能, 而 使 國 家 機 器 的 運 作 陷 入 危 險, 也 因 此 公 務 執 行 的 公 正 性 是 否 遭 受 侵 害, 與 是 否 違 背 職 務 之 間 並 無 必 然 性 受 賄 罪 的 刑 罰 正 當 性 即 在 於 保 護 國 家 行 政 的 功 能 不 會 因 為 來 自 制 度 外 部 的 攻 擊, 而 導 致 制 度 內 部 ( 公 務 員 ) 的 腐 蝕, 就 此 而 言, 是 否 違 背 職 務, 差 別 僅 在 於 對 法 益 究 係 造 成 實 害 或 危 險, 並 非 以 違 背 職 務 的 受 賄 行 為 作 為 判 斷 標 準 要 之, 即 使 就 職 務 的 合 法 行 為 收 受 賄 賂, 一 樣 會 有 導 致 職 務 行 為 受 到 賄 賂 影 響 的 危 險, 故 認 賄 賂 罪 所 欲 保 護 之 法 益 為 國 家 公 務 執 行 之 公 正 51 有 學 者 特 別 從 危 險 之 角 度 著 眼, 認 為 賄 賂 行 為 之 所 以 要 被 處 罰 的 理 由 是 因 為 以 金 錢 物 品 收 買 職 務 之 執 行, 對 國 民 所 託 付 之 公 正 的 執 行 職 務 會 造 成 侵 害 或 製 造 危 險 基 此, 職 務 執 行 的 公 正, 才 是 賄 賂 罪 所 要 保 護 的 法 益, 而 毋 須 將 社 會 的 信 賴 當 作 賄 賂 罪 保 護 的 法 益, 只 要 將 其 當 作 保 持 職 務 公 正 執 行 的 反 射 利 益 即 可, 如 此 才 能 使 所 要 保 護 的 法 益 盡 量 客 觀 化 因 此 就 有 必 要 求 之 於 即 使 在 現 實 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 95 頁 朱 石 炎, 汎 論 賄 賂 罪, 法 令 月 刊, 第 45 卷 10 期, 第 14 頁 ;; 趙 琛, 刑 法 分 則 實 用 ( 上 冊 ), 1966 年, 第 42 頁 ; 王 振 興, 刑 法 分 則 實 用,1978 年, 第 301 頁 黃 榮 堅, 侵 害 財 產 法 益 的 貪 污 犯 罪?- 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 3 號 及 100 年 度 台 上 字 第 456 號 等 刑 事 判 決, 法 令 月 刊, 第 63 卷 第 9 期, 第 1318 頁 註 14 蕭 宏 宜, 賄 賂 罪 之 職 務 上 行 為 概 念 - 兼 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 7078 號 判 決, 東 吳 法 律 學 報, 第 24 卷 第 1 期, 第 101 至 102 頁 29

43 上 沒 有 侵 害 職 務 執 行 之 公 正, 也 因 為 以 金 錢 物 品 收 買 職 務 之 執 行, 會 有 侵 害 職 務 執 行 之 公 正 的 危 險 性 此 一 理 由 更 明 確 地 說, 可 以 認 為 賄 賂 行 為 所 以 要 被 處 罰 的 理 由, 是 因 為 對 國 民 所 託 付 之 公 正 的 執 行 職 務 已 造 成 侵 害 或 製 造 了 危 險, 所 以 執 行 職 務 的 公 正 也 就 成 為 賄 賂 罪 所 要 保 護 的 法 益 52 反 對 此 說 意 見 認 為 從 本 質 思 想 觀 之, 若 認 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 職 務 執 行 之 公 正 者, 較 偏 重 於 職 務 行 為 之 不 可 侵 犯 性, 而 忽 略 職 務 行 為 之 不 可 收 買 性 或 廉 潔 性, 可 能 導 致 刑 法 第 121 條 普 通 受 賄 罪 失 去 處 罰 之 依 據 另 外, 倘 僅 著 重 在 職 務 執 行 之 公 正, 設 公 務 員 合 法 公 正 執 行 其 職 務 行 為, 而 收 受 不 法 報 酬, 因 未 侵 害 國 家 公 務 執 行 之 公 正 之 法 益, 自 不 具 違 法 性, 而 無 法 加 以 處 罰, 故 認 採 此 種 見 解 並 不 妥 當 53 ( 三 ) 兼 具 職 務 之 不 可 收 買 性 及 職 務 執 行 之 公 正 公 務 員 或 仲 裁 人 之 執 行 職 務, 理 應 公 正 無 私, 不 屈 於 權 勢, 不 眩 於 利 慾, 以 保 持 其 高 尚 節 操, 若 竟 苞 苴 不 禁, 政 以 賄 成, 縱 未 至 於 徇 私 枉 法, 亦 屬 廉 恥 敗 壞, 有 傷 公 務 之 純 潔, 故 不 能 無 罰 學 理 上 每 謂 賄 賂 之 設, 其 所 保 護 之 客 體 為 公 務 員 義 務 之 不 可 侵 性 及 公 務 行 為 之 不 可 收 買 性, 其 意 在 此 54 是 以, 我 國 刑 法 上 對 於 公 務 員 或 仲 裁 人 不 論 關 於 職 務 上 或 違 背 職 務 之 行 為 均 構 成 犯 罪, 係 兼 採 兩 種 立 法 主 義, 而 認 受 賄 罪 係 以 公 務 員 本 身 違 背 其 職 務 上 之 不 可 收 買 性 ( 即 違 背 其 應 保 持 之 廉 潔 性 ) 或 侵 害 執 行 公 務 公 正 性 之 屬 於 職 務 上 的 犯 罪 本 質 55 亦 即 賄 賂 罪 之 保 護 法 益, 原 則 上 為 公 務 員 職 務 行 為 之 不 可 收 買 性, 至 若 加 重 受 賄 罪, 則 職 務 執 行 之 公 正, 亦 包 含 在 內 56 ( 四 ) 國 民 之 信 賴 雖 有 認 為 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 國 民 之 信 賴 者, 惟 信 賴 的 對 象 為 何, 並 沒 有 李 錫 棟, 日 本 法 上 賄 賂 罪 職 務 行 為 之 研 究, 法 學 叢 刊, 第 223 期, 第 25 至 26 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 378 頁 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 62 至 63 頁 洪 福 增, 受 賄 罪 與 行 賄 罪 之 罪 質 及 必 要 的 共 犯, 刑 事 法 雜 誌, 第 6 卷 第 5 期, 第 83 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論,1993 年, 第 47 頁 ; 吳 景 芳, 刑 法 分 則 講 義 上 冊,2005 年, 第 75 頁 30

44 一 致 的 看 法, 有 認 為 係 對 職 務 執 行 公 正 性 之 信 賴 : 有 關 公 務 員 操 守 罪 之 保 護 法 益, 不 問 其 為 賄 賂 罪 亦 或 圖 利 罪, 實 為 國 民 對 於 公 務 員 廉 潔 及 公 正 執 行 職 務 之 信 賴, 亦 即 國 民 對 於 公 務 員 不 得 收 受 賄 賂 等 法 定 以 外 之 不 法 報 酬, 而 應 公 正 執 行 職 務 之 信 賴 簡 言 之, 應 以 國 民 之 信 賴 為 其 保 護 法 益 57 且 在 本 質 思 想 上, 採 職 務 行 為 之 不 可 收 買 性 或 廉 潔 性 者, 以 國 家 之 權 威 或 公 務 之 威 信 為 其 保 護 法 益 之 見 解, 亦 有 可 議 在 現 今 著 重 人 權 保 護 之 時 代 環 境, 已 以 人 性 尊 嚴 之 人 本 理 念 為 思 想 之 主 流 在 民 主 法 治 社 會, 公 務 員 乃 國 民 之 公 僕, 其 執 行 國 家 之 公 務, 並 非 在 顯 示 國 家 之 權 威, 而 係 為 民 服 務, 自 須 盡 忠 職 守, 公 正 廉 明, 始 能 獲 得 國 民 之 信 賴 且 於 執 行 職 務 時, 已 獲 得 法 定 之 報 酬, 作 為 其 服 務 之 代 價, 自 不 得 再 行 奢 求 法 定 以 外 之 報 酬, 而 影 響 國 民 對 其 執 行 公 務 之 信 賴 58 另 有 認 為 賄 賂 罪 是 侵 害 人 民 對 國 家 公 權 力 信 賴, 賄 賂 罪 屬 於 公 務 員 職 務 犯 罪 的 典 型 性 類 型, 就 職 務 犯 罪 而 言, 公 務 員 本 應 忠 於 國 家 所 賦 予 之 使 命, 在 法 律 要 求 的 基 礎 上, 依 法 執 行 或 行 使 公 權 力, 不 得 有 假 借 公 權 力 而 圖 一 己 之 私, 或 是 基 於 公 權 力 的 作 用, 而 要 求 人 民 給 予 額 外 的 利 益, 乃 至 收 取 人 民 所 給 予 的 不 當 利 益 若 有 任 何 收 取 利 益 或 圖 取 不 法 利 益 的 污 職 行 為, 均 足 以 造 成 國 家 公 權 力 信 賴 的 侵 害, 甚 至 危 及 國 家 存 在 的 基 礎 關 係 上 因 此 對 於 公 務 員 基 於 職 務 上 的 關 係, 而 獲 取 或 獲 得 不 當 的 利 益, 均 為 法 所 不 許 59 反 對 此 說 者 認 為 將 一 般 國 民 對 於 職 務 公 正 之 信 賴 作 為 賄 賂 罪 保 護 之 法 益, 可 能 導 致 刑 法 規 範 的 主 觀 化, 而 用 以 度 量 犯 罪 之 法 益 侵 害 不 應 走 向 主 觀 化, 而 應 致 力 於 使 其 客 觀 化 才 是 60 且 既 然 以 對 規 範 效 力 的 信 賴 作 為 保 護 利 益, 當 然 以 規 範 存 在 作 為 前 提, 問 題 是 若 行 為 規 範 本 身 即 在 保 護 法 益, 何 須 再 畫 蛇 添 足, 以 對 規 範 效 力 的 信 賴 作 為 法 益 61? 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 379 頁 ; 甘 添 貴, 刑 法 案 例 解 析,1999 年, 第 321 頁 ; 吳 天 雲, 片 面 對 向 犯 不 處 罰 的 依 據, 收 錄 於 陳 友 鋒 等 著, 鳥 瞰 共 同 正 犯 - 余 振 華 教 授 刑 法 研 究 會 叢 書 1,2012 年, 第 375 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 377 至 379 頁 柯 耀 程, 賄 賂 罪 成 罪 的 對 應 結 構, 月 旦 法 學 教 室, 第 121 期, 第 57 至 58 頁 李 錫 棟, 日 本 法 上 賄 賂 罪 職 務 行 為 之 研 究, 法 學 叢 刊, 第 223 期, 第 25 至 26 頁 蕭 宏 宜, 賄 賂 罪 之 職 務 上 行 為 概 念 - 兼 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 7078 號 判 決, 東 吳 法 律 學 報, 第 24 卷 第 1 期, 第 101 至 102 頁 31

45 ( 五 ) 綜 合 性 之 法 益 保 護 我 國 學 說 上 對 於 賄 賂 罪 保 護 法 益 見 解 之 討 論, 可 謂 琳 瑯 滿 目, 本 文 將 無 法 歸 類 於 上 述 三 種 類 型 中 之 見 解, 自 行 稱 綜 合 性 之 法 益 保 護 說, 這 類 見 解 並 沒 有 一 致 的 看 法, 茲 將 各 種 說 法 分 列 如 下 : 有 認 為 賄 賂 罪 的 損 害 性 與 危 險 性 是 多 面 性 的, 任 何 一 種 賄 賂 罪 行 至 少 可 將 國 家 主 權 所 生, 而 由 法 律 所 規 定 的 關 係, 經 由 行 為 人 與 其 相 對 人 彼 此 的 不 法 約 定 而 加 以 改 變 換 言 之, 即 公 務 行 為 的 合 法 性 由 於 公 職 人 員 與 其 相 對 人 的 私 自 不 法 約 定 而 受 到 破 壞 因 此 賄 賂 行 為 的 不 法 內 涵 應 是 多 面 性 的, 對 破 壞 法 益 的 定 論, 亦 應 是 面 面 俱 到, 而 宜 就 多 面 觀 點 所 提 出 的 見 解, 方 能 正 確 故 賄 賂 罪 的 刑 法 條 款 所 要 保 護 的 法 益 可 歸 納 為 : 確 保 公 務 行 為 的 純 潔 與 真 實 阻 止 公 務 行 為 的 可 賄 賂 性 確 保 社 會 大 眾 對 公 職 人 員 及 其 公 務 行 為 的 不 受 賄 性 或 不 可 收 買 性 的 信 賴, 並 使 國 家 意 志 不 因 公 職 人 員 的 圖 利 瀆 職 行 為 而 受 到 阻 撓 或 竄 改 62 另 有 認 為 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 無 收 買 的 可 能 性 執 行 公 務 之 純 正 性 及 公 眾 對 國 家 決 定 及 行 為 正 直 性 之 信 賴 者, 稱 瀆 職 罪, 特 別 是 賄 賂 罪 及 圖 利 罪, 所 保 護 之 法 益, 是 公 務 的 廉 潔 性, 及 公 眾 對 公 務 廉 潔 性 的 信 賴 感 貪 污 行 為 不 能 單 純 解 為 係 對 國 家 意 思 的 扭 曲 貪 污 罪 所 保 護 的 法 益 是 執 行 公 務 之 無 收 買 的 可 能 性 及 執 行 公 務 之 純 正 性, 貪 污 構 成 要 件 之 不 法 核 心, 在 於 行 賄 者 與 受 賄 者 間 的 不 法 關 係, 已 形 成 對 國 家 組 織 體 之 一 般 性 ( 抽 象 性 ) 的 危 險, 足 以 損 害 公 眾 對 國 家 決 定 及 行 為 正 直 性 之 信 賴, 而 此 等 信 賴 也 是 一 種 價 值, 是 所 有 國 家 行 為 所 應 具 備 並 加 以 保 障 者 63 認 為 本 罪 所 保 護 之 法 益 為 國 家 公 權 力 之 不 可 收 買 性 及 人 民 對 公 務 執 行 之 信 賴 者, 謂 公 務 員 執 行 職 務, 理 應 依 法 行 事, 不 屈 於 權 貴 不 移 於 利 誘, 若 因 賄 賂 利 益 以 致 影 響 於 職 權 之 行 使, 其 破 壞 廉 潔 而 違 背 義 務 之 個 人 事 小, 但 顯 露 國 家 公 權 力 之 可 收 買 性, 致 使 人 民 對 公 務 執 行 之 信 賴 破 壞 殆 盡, 因 茲 事 體 大, 故 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 72 頁 ; 張 麗 卿, 刑 法 上 公 務 員 受 賄 犯 罪 之 研 究, 輔 仁 法 學, 第 44 期, 第 18 至 19 頁 高 金 桂, 貪 污 治 罪 條 例 各 罪 之 適 用 與 競 合, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 94 期, 第 34 至 35 頁 32

46 賄賂行為無分古今中外 皆被認為不能無罰64 亦有強調 職務的正確性 與 社會大眾對之所產生的誠實信用的信賴 為 保護法益者 認為對加重賄賂罪的保護對象更應強調其職務執行之正確性 直接 法益 而這樣的職務正確性之破壞明白會使人喪失人民對公行政組織及其作為的 信賴 間接法益 因此可以說貪瀆罪所要保護的法益有兩方面 一方面是公行政 組織要長期運作下去的前提要件 職務的正確性 另一方面則是社會大眾對之所 產生的 誠實信用的信賴65 其他見解如 加重受賄罪所要禁止的目的為 確保國家意志免於遭受竄改 而普通受賄罪禁止係 保障國家功能執行者的不可收買性 公務執行的純潔性 與 人民對公務執行的信賴性 66 普通受賄罪之處罰主要是因為此等行為已破 壞 國家公務之無償性 純潔性 廉潔性 不可收買性 等本質 因此各國刑事 立法均將此等行為加以犯罪化67 二 實務見解 實務上對賄賂罪的保護法益看法不一 最早有判例指出 要求期約或收受賄 賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正 雖同時向數人為之 其所侵害之法益 仍屬一個 祇成立單純一罪68 故係以 國家公務執行之公正 為保護法益 尚有實務判決認為 貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受 賄賂或其他不正利益罪 係罰其侵害公務之不可收買性 故祇須公務員所收受之 賄賂或其他不正利益與其所為之一定職務行為有關 而於雙方主觀上有為職務上 之行為及交付財物之認識者 即屬有對價關係 而該當於該罪之構成要件69 因此係認為本罪保護之法益為 職務之不可收買性 除此之外 亦有判決表示 戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款所定對於職務上之行為受賄罪 其交付賄 陳友鋒 一石二鳥的計謀 違背職務受賄與事後掩飾之誣告 台灣本土法學 第 101 期 第 184 頁 周慶東 貪瀆罪中的職務行為意義 德國刑法上的觀點 法學叢刊 第 233 期 第 4 頁 葉 雙水 社交上禮儀與賄賂之界線 下 司法週刊 第 160 期 第二版 黃惠婷 論貪污治罪條例與公務員圖利罪 台灣法學雜誌 第 132 期 第 42 至 43 頁 黃村力 賄賂罪之行為態樣 法令月刊 第 47 卷 1 期 第 21 頁 最高法院 28 年上字第 3136 號判例 69 年台上字第 1414 號判例 相同見解之判決如 最高 法院 100 年度台上字第 1393 號 91 年度台上字第 3514 號 87 年度台上字第 4071 號判決 最高法院 97 年度台上字第 3614 號判決 33

47 賂 與 收 受 賄 賂 為 對 合 犯 之 性 質, 即 交 付 賄 賂 與 收 受 賄 賂 互 有 密 切 關 係, 其 所 侵 害 之 法 益, 為 國 家 之 官 箴, 交 付 賄 賂 之 人, 並 非 被 害 人 ; 法 院 對 於 貪 污 案 件, 若 依 上 開 法 條 論 處 被 告 罪 刑, 並 按 同 條 例 第 十 條 第 一 項 規 定, 祇 能 追 繳 沒 收 賄 款, 繳 交 國 庫, 不 能 依 同 項 末 段 追 繳 發 還 交 付 賄 賂 之 人 此 因 行 賄 人 係 自 願 將 賄 款 交 付 與 受 賄 人, 於 交 付 後 成 為 被 告 因 犯 罪 所 得 之 物, 交 付 賄 款 之 人, 因 不 法 原 因 而 為 給 付, 自 不 得 保 有 返 還 之 權 利, 此 種 情 節, 不 僅 按 特 別 法 應 予 沒 收, 即 依 刑 法 第 十 一 條 適 用 同 法 第 三 十 八 條 第 一 項 第 三 款, 亦 在 沒 收 之 列, 無 發 還 交 付 賄 賂 人 之 法 律 原 因 存 在 70, 故 此 判 決 是 以 國 家 之 官 箴 為 受 侵 害 之 法 益 惟 近 來 多 數 判 決 主 張 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 為 一 綜 合 性 的 法 益, 而 提 出 法 律 之 所 以 處 罰 受 賄 罪, 非 僅 在 於 維 護 公 務 員 執 行 職 務 之 公 正, 同 時 亦 在 確 保 社 會 一 般 人 對 於 公 務 員 執 行 職 務 公 正 之 信 賴 因 此, 公 務 員 一 有 收 賄 情 事, 於 其 所 為 職 務 上 行 為 之 本 身, 有 否 違 法 或 不 當, 並 非 決 定 其 有 無 刑 責 之 關 鍵 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 五 條 第 三 款 ( 刑 法 第 一 百 二 十 一 條 第 一 項 ) 之 罪, 既 係 規 定 對 於 職 務 上 之 行 為 收 受 賄 賂, 則 賄 賂 與 社 交 餽 贈 之 區 別, 胥 視 財 物 之 交 付 是 否 為 公 務 員 職 務 上 行 為 之 對 價 而 定, 非 更 須 以 其 執 行 職 務 是 否 違 法 或 不 當 及 是 否 有 要 求, 行 求 或 期 約 之 行 為 於 前, 為 決 定 之 標 準 在 兩 者 有 對 價 關 係 之 場 合, 對 方 縱 以 社 交 餽 贈 之 名, 為 財 物 之 交 付, 收 受 之 一 方 即 公 務 員 除 非 確 無 對 價 之 認 識, 否 則, 仍 應 成 立 收 受 賄 賂 罪 又 所 謂 職 務 上 之 行 為, 只 須 在 法 定 規 定 上, 具 有 一 般 性 之 職 務 而 為 賄 賂 對 價 之 具 體 對 象 為 已 足 71 貪 污 治 罪 條 例 第 十 條 規 定 犯 同 條 例 第 四 條 至 第 六 條 之 罪 者, 其 所 得 財 物, 應 予 追 繳, 並 依 其 情 節, 分 別 沒 收 或 發 還 被 害 人, 此 所 謂 依 其 情 節, 分 別 沒 收 或 發 還 被 害 人, 係 指 各 該 犯 罪 所 得 財 物, 究 應 予 以 沒 收 或 發 還 被 害 人, 應 視 其 犯 罪 情 節 有 無 被 害 人 而 定 有 被 害 人 者, 自 應 發 還 被 害 人, 不 得 沒 收 ; 必 無 被 害 人 時, 始 應 沒 收 公 務 員 犯 利 用 職 務 上 機 會 詐 取 財 物 罪, 其 給 付 財 物 之 相 對 人 即 為 受 詐 騙 者, 自 屬 被 害 人, 此 與 賄 賂 罪 所 侵 害 之 法 益 為 國 家 之 官 箴 及 公 務 員 執 行 公 務 之 廉 潔 純 正, 行 賄 者 屬 對 向 犯 而 非 被 害 人 之 情 形 不 同, 是 公 務 員 利 用 職 務 上 機 會 詐 得 之 財 物 自 應 發 還 被 害 人 72 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 十 條 第 一 項 規 定 : 犯 第 四 條 至 第 六 條 各 款 之 罪 者, 其 所 得 最 高 法 院 78 年 度 台 上 字 第 1571 號 78 年 度 台 上 字 第 5188 號 79 年 台 上 字 第 2358 號 80 年 度 台 上 字 第 1546 號 判 決 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 2400 號 判 決 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 6979 號 判 決 34

48 財 物 應 予 追 徵, 應 依 其 情 節, 分 別 沒 收 或 發 還 被 害 人, 係 屬 強 制 規 定, 何 者 應 予 追 繳 沒 收, 何 者 應 予 發 還 被 害 人, 應 依 不 同 之 犯 罪 情 狀, 而 為 適 用, 賄 賂 罪 所 侵 害 者 為 國 家 之 官 箴 及 公 務 員 執 行 公 務 之 純 正, 是 行 賄 者 屬 對 合 犯, 而 非 被 害 人 73, 故 認 本 罪 保 護 之 法 益 為 公 務 員 職 務 執 行 之 公 正 與 一 般 人 對 公 務 員 執 行 之 務 公 正 之 信 賴 國 家 之 官 箴 與 公 務 員 執 行 職 務 之 廉 潔 純 正 及 國 家 之 官 箴 與 公 務 員 執 行 公 務 之 純 正 等 綜 上 所 述, 實 務 上 指 出 賄 賂 罪 保 護 的 法 益 大 致 上 有 職 務 執 行 之 公 正 職 務 之 不 可 收 買 性 國 家 之 官 箴 公 務 員 職 務 執 行 之 公 正 與 一 般 人 對 公 務 員 執 行 之 務 公 正 之 信 賴 國 家 之 官 箴 與 公 務 員 執 行 職 務 之 廉 潔 純 正 及 國 家 之 官 箴 與 公 務 員 執 行 公 務 之 純 正 等 第 二 項 德 國 之 討 論 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 從 前 到 現 在 一 直 都 是 有 爭 議 的, 在 1975 年 時, 立 法 者 將 職 務 的 純 粹 性 (Lauterkeit des öffentlichen Dienstes) 看 作 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 74 然 而 賄 賂 罪 所 保 護 的 法 益 屬 於 一 個 複 合 性 的 法 益 (die Komplexität des Rechtsguts), 這 樣 的 見 解 在 德 國 近 期 日 漸 增 加 處 罰 賄 賂 行 為 的 合 法 性 有 以 下 不 同 的 基 礎 : 居 民 一 般 大 眾 以 及 國 家 的 利 益, 由 此 可 以 得 出 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 的 綜 合 性 75 因 此, 對 於 賄 賂 罪 而 言, 一 個 充 分 確 定 的 保 護 目 的 是 困 難 的 而 保 護 國 家 運 作 能 力 免 受 危 險 (der Schutz der Funktionsfähigkeit des Staatsapparates vor Gefährdung) 國 家 行 政 的 運 作 能 力 及 秩 序 (die Funktionsfähigkeit und Institution der staatlichen Verwaltung) 公 職 務 制 度 的 保 護 ( der Schutz der Institution des öffentlichen Dienstes) 以 及 對 於 公 務 員 不 可 賄 賂 性 與 國 家 決 定 客 觀 性 的 信 賴 (das Vertrauen in die Unkäuflichkeit von Trägern staatlicher Funktionen und damit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen) 等, 皆 被 看 成 是 賄 賂 罪 保 護 的 法 益, 然 而 幾 乎 是 不 可 能 會 有 一 個 最 終 清 楚 的 解 釋 76 這 些 不 同 的 見 解 特 別 在 關 於 信 賴 保 護 的 納 入 有 不 同 的 看 法 實 務 將 信 賴 保 護 當 作 主 要 的 保 護 法 益, 而 73 最 高 法 院 80 年 度 台 上 字 第 1546 號 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 5390 號 99 年 度 台 上 字 第 5691 號 判 決 74 Wessels/Hettinger, BT/1, Rn S/S-Heine, 331 Rn. 2a. 76 MK-Korte, 331 Rn

49 通 說 在 文 獻 上 則 支 持 信 賴 保 護 與 國 家 的 功 能 能 力 和 職 務 的 純 粹 性 一 同 被 對 待, 而 一 般 人 的 信 賴 透 過 純 粹 性 的 保 護 可 以 被 維 護 ; 相 反 地, 純 粹 性 則 可 以 透 過 對 於 客 觀 性 以 及 公 正 性 信 賴 的 保 護 來 擔 保 77 不 同 見 解 則 認 為 國 家 性 的 信 賴 不 屬 於 賄 賂 罪 保 護 的 法 益, 而 只 是 間 接 被 保 護 而 已 78 過 去 的 文 獻 和 實 務 上 將 職 務 義 務 的 違 反 (die Unverletzlichkeit der Dienstpflicht) 職 務 執 行 的 純 潔 (die Reinheit der Amtsausübung) 職 務 執 行 的 無 償 性 (die Unentgeltlichkeit der Amtsführung) 以 及 國 家 費 用 和 稅 收 事 務 的 制 度 (die Ordnung des staatlichen Gebühren- und Abgabenwesens) 等 看 作 是 賄 賂 罪 保 護 的 法 益, 然 而 這 些 見 解 已 經 過 時 了 79 而 國 家 行 政 的 運 作 能 力 一 般 人 對 於 客 觀 性 的 信 賴 以 及 行 政 行 為 的 公 正 性 是 有 理 由 地 被 當 作 賄 賂 罪 的 保 護 法 益 可 罰 的 貪 污 罪 之 核 心 行 為 在 於 對 將 來 違 反 義 務 的 行 為 提 供 和 收 受 利 益, 但 在 事 後 餽 贈 以 及 普 通 賄 賂 罪 的 可 罰 性, 並 不 能 以 無 法 證 明 有 何 影 響 職 務 行 為, 或 者 是 對 將 來 違 反 義 務 的 行 為 提 供 和 收 受 利 益 的 預 備 來 解 釋 這 些 行 為 的 可 罰 性, 毋 寧 是 因 為 國 家 獨 自 需 要 特 定 權 力 的 執 行, 與 居 民 被 允 許 信 賴 權 力 會 公 正 地 執 行 以 及 國 家 行 為 的 不 可 賄 賂 性 因 為 這 些 信 賴 在 可 賄 賂 性 顯 現 時 已 經 被 動 搖, 故 對 於 已 經 執 行 的 職 務 行 為 接 受 酬 勞, 以 及 對 於 職 務 上 行 為 的 報 酬 也 可 以 被 處 罰 80 另 有 認 為 應 區 分 是 否 違 背 職 務 之 賄 賂 罪 而 有 不 同 之 保 護 法 益, 此 種 見 解 認 為 特 別 清 楚 的 是, 保 護 法 益 係 以 一 個 利 益 條 件 去 交 換 違 背 義 務 的 職 務 執 行 所 危 害 依 此, 加 重 賄 賂 罪 即 保 護 職 務 執 行 的 正 確 性 與 客 觀 性 但 是 保 護 法 益 也 涉 及 了 接 受 餽 贈 的 阻 礙, 該 餽 贈 甚 至 不 影 響 職 務 執 行 ( 對 於 已 經 完 成 的 職 務 行 為 給 付 報 酬 ), 或 者 該 餽 贈 並 不 涉 及 職 務 執 行 的 正 確 性 ( 對 於 將 來 職 務 上 行 為 餽 贈 ) 這 只 可 以 被 歸 因 於 居 民 對 於 公 務 純 粹 的 ( 合 法 並 且 因 此 無 問 題 的 ) 信 賴 保 護 最 後, 賄 賂 罪 因 此 有 助 於 公 務 的 保 護, 一 方 面 保 證 一 個 正 確 職 務 執 行 的 必 要 條 件, 另 一 方 面 亦 擔 保 了 大 眾 對 職 務 純 粹 性 的 信 賴 81 無 論 如 何, 職 務 執 行 的 無 償 性 (Unentgeltlichkeit der Amtsführung) 現 今 認 為 77 BeckOK-Trüg, 331 Rn MK-Korte, 331 Rn MK-Korte, 331 Rn MK-Korte, 331 Rn NK-Kuhlen, 331 Rn

50 並 不 被 保 護, 因 為 顯 著 部 分 的 職 務 和 審 判 行 為 的 執 行 是 需 要 收 費 的, 尤 其 在 仲 裁 人 的 案 例 上 職 務 執 行 的 純 潔 (Reinhaltung der Amtsausübung) 的 概 念 也 很 少 被 認 為 是 保 護 法 益, 因 為 和 其 他 瀆 職 罪 相 比, 這 並 不 能 理 解 賄 賂 罪 構 成 要 件 的 特 定 不 法 內 涵 而 國 家 意 志 的 竄 改 (Verfälschung des Staatswillens) 同 樣 地 也 不 能 被 當 作 賄 賂 罪 的 保 護 法 益, 其 必 須 存 在 於 公 務 員 為 不 正 當 之 行 為, 這 對 於 普 通 賄 賂 罪 之 存 在, 即 產 生 齟 齬 並 且 在 事 後 受 賄 的 情 形 亦 可 作 為 佐 證, 此 時 並 非 由 於 他 人 提 供 的 利 益 而 影 響 公 務 員 的 職 務 相 關 行 為, 因 此 足 證 賄 賂 行 為 與 國 家 意 志 的 竄 改 無 關 82 聯 邦 高 等 法 院 在 新 的 判 決 中 表 示, 一 般 人 對 於 職 務 行 為 的 正 確 性 以 及 不 可 賄 賂 性 與 國 家 職 務 正 直 的 信 賴 為 賄 賂 罪 的 規 範 目 的 部 份 判 決 也 將 公 務 的 純 粹 性 看 作 是 賄 賂 犯 罪 的 法 益 根 據 聯 邦 高 等 法 院 的 判 決, 亦 有 表 示 國 家 機 關 的 財 產 利 益 以 及 國 家 意 志 的 竄 改 均 非 賄 賂 罪 的 保 護 法 益 83 第 三 項 結 論 有 關 賄 賂 罪 保 護 法 益 之 討 論, 我 國 法 上 見 解 分 歧, 職 務 之 不 可 收 買 性 職 務 執 行 之 公 正 國 民 之 信 賴, 乃 至 於 綜 合 性 之 法 益 皆 有 論 者 主 張, 而 我 國 實 務 上 之 見 解 亦 有 職 務 之 不 可 收 買 性 職 務 執 行 之 公 正 國 家 之 官 箴 及 綜 合 性 之 法 益 保 護 而 在 德 國 法 上, 認 為 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 為 一 個 複 合 式 的 法 益, 相 較 之 下 屬 於 多 數 之 見 解, 然 而 該 複 合 式 法 益 之 內 容, 亦 未 見 有 一 致 之 看 法, 但 至 少 多 數 認 為 國 民 之 信 賴 是 賄 賂 罪 直 接 或 間 接 保 護 之 法 益 德 國 實 務 更 明 確 表 示 國 家 機 關 的 財 產 利 益 以 及 國 家 意 志 的 竄 改 並 非 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 多 數 認 為 國 民 的 信 賴, 為 賄 賂 罪 所 要 保 護 之 法 益 84 而 所 謂 信 賴 法 益 的 保 護, 首 應 辨 明 就 是 對 規 範 效 力 的 信 賴, 或 是 對 制 度 規 範 的 信 賴 有 關 規 範 效 力 的 信 賴, 是 以 制 裁 的 威 嚇 效 果 為 起 點 而 建 立 之 行 為 指 引 之 所 以 官 方 會 設 立 制 裁 之 機 制, 正 是 因 為 大 眾 相 信 並 非 所 有 成 員 都 會 隨 時 善 盡 角 色 義 務, 因 此 制 裁 機 制 這 82 S/S-Heine, 331 Rn. 2a. 83 MK-Korte, 331 Rn 日 本 實 務 見 解 亦 認 為 賄 賂 罪 保 護 的 法 益 是 指 國 民 對 國 家 作 用 公 正 的 信 賴 參 前 田 雅 英, 董 璠 輿 譯, 日 本 刑 法 各 論,2000 年, 第 481 頁 37

51 概 念 本 身 就 蘊 藏 著 不 信 賴 而 所 謂 對 制 度 規 範 的 信 賴 與 定 型 化 的 角 色 期 待 有 關, 信 賴 的 形 成 不 以 有 刑 罰 制 裁 作 為 後 盾 之 必 要 當 擔 綱 特 定 角 色 者 之 行 為 偏 離 制 度 規 範 重 大, 其 只 是 被 認 為 是 整 個 制 度 與 全 體 制 度 成 員 的 離 群 值, 制 度 還 是 受 到 信 賴 也 就 是 認 為 賄 路 罪 所 保 護 之 法 益 為 大 眾 信 賴 之 見 解, 若 信 賴 指 的 是 相 信 若 公 務 員 收 賄 就 會 被 處 罰 相 信 若 一 般 人 行 賄 也 會 被 處 罰, 即 是 對 於 規 範 效 力 之 信 賴, 不 得 作 為 法 益 ; 反 之, 若 是 指 公 務 體 系 及 對 公 務 員 這 種 制 度 角 色 的 信 賴, 則 可 得 作 為 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 85 本 文 認 為 就 採 取 大 眾 的 信 賴 為 賄 賂 罪 保 護 法 益 之 文 獻 資 料 看 來, 多 半 是 討 論 一 般 大 眾 對 於 具 有 公 務 員 身 分 的 角 色 在 國 家 體 制 中 所 為 之 期 待, 而 非 對 於 規 範 效 力 之 信 賴, 因 此 以 信 賴 作 為 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 是 可 能 的, 前 述 有 論 者 以 若 行 為 規 範 本 身 即 在 保 護 法 益, 何 須 再 畫 蛇 添 足, 以 對 規 範 效 力 的 信 賴 作 為 法 益 的 理 由, 來 反 對 國 民 之 信 賴 作 為 賄 賂 罪 保 護 之 法 益, 似 乎 有 所 誤 會 然 而 本 文 認 為 職 務 執 行 的 公 正 才 是 賄 賂 罪 所 要 保 護 之 法 益, 以 國 民 之 信 賴 作 為 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 仍 有 其 他 不 妥 的 地 方, 因 為 賄 賂 犯 罪 就 是 想 要 阻 礙 職 務 之 進 行 與 不 被 允 許 的 利 益 相 結 合 因 為 這 將 危 害 了 公 正, 且 以 公 共 福 利 為 導 向 之 任 務 實 行 透 過 這 樣 一 個 不 容 許 的 連 結, 雖 然 也 間 接 地 危 害 到 一 般 大 眾 對 於 公 職 務 公 正 性 的 信 賴 如 果 將 這 個 看 作 是 賄 賂 罪 原 始 的 保 護 目 的, 將 使 賄 賂 罪 構 成 要 件 有 不 受 充 分 限 制 的 擴 大 的 危 險 因 為 一 般 大 眾 的 信 賴 可 以 透 過 幾 乎 不 確 定 的 公 務 員 的 行 為 以 及 外 表 而 受 損 害 86, 且 一 般 大 眾 的 信 賴 過 於 主 觀, 我 們 幾 乎 無 從 得 知 一 般 大 眾 的 信 賴 是 否 已 經 被 侵 害 以 職 務 執 行 之 公 正 作 為 保 護 法 益 之 見 解, 出 現 最 大 的 疑 慮 是, 在 普 通 賄 賂 罪 中, 會 如 何 侵 害 職 務 執 行 之 公 正 性? 如 前 所 述, 普 通 賄 賂 罪 依 然 存 在 公 務 與 賄 賂 之 間 的 對 價 關 係, 即 成 為 破 壞 依 法 行 政 原 則 的 危 險 犯, 換 句 話 說, 普 通 賄 賂 之 犯 罪 行 為 將 產 生 職 務 執 行 之 公 正 性 被 破 壞 之 危 險, 而 一 旦 有 這 樣 的 疑 慮, 亦 將 造 成 國 家 執 行 運 作 能 力 之 危 險, 故 普 通 賄 賂 行 為, 亦 為 刑 法 處 罰 的 對 象 是 以, 本 文 認 為 職 務 執 行 之 公 正 性 作 為 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 較 為 妥 當 85 參 鍾 宏 彬, 法 益 理 論 的 憲 法 基 礎, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2009 年, 第 203 至 204 頁 86 Gössel/Dölling, BT/1, 75 Rn

52 第 参 章 受 賄 罪 我 國 刑 法 上 有 關 受 賄 罪 之 處 罰, 規 定 於 刑 法 第 121 條 第 1 項 : 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 第 122 條 第 1 2 項 : 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 違 背 職 務 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 七 千 元 以 下 罰 金 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 處 無 期 徒 刑 或 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 一 萬 元 以 下 罰 金 及 刑 法 第 123 條 : 於 未 為 公 務 員 或 仲 裁 人 時, 預 以 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 而 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者, 以 公 務 員 或 仲 裁 人 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 論 本 章 內 容 主 要 解 析 我 國 刑 法 上 各 種 受 賄 罪 態 樣 之 構 成 要 件 要 素, 從 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 受 賄 之 行 為 職 務 行 為 及 對 價 關 係 等 等, 此 等 構 成 要 件 要 素 在 適 用 上 存 有 不 同 的 爭 議 問 題, 諸 如 賄 賂 與 不 正 利 益 之 關 係 為 何? 受 賄 行 為 中, 是 否 必 以 提 供 利 益 者 主 觀 上 有 行 賄 意 思 者, 方 有 收 受 賄 賂 之 可 能? 職 務 行 為 之 定 義 為 何? 應 採 取 職 務 密 接 關 連 說 或 實 質 影 響 力 說, 或 者 是 法 定 管 轄 分 配 說 為 妥? 在 對 價 關 係 之 認 定 上 應 考 量 哪 些 因 素 等 等 問 題, 本 文 將 分 別 介 紹 學 說 上 及 實 務 上 之 討 論 見 解, 並 輔 以 德 國 法 上 相 關 爭 議 之 見 解 作 為 參 考 另 外 有 關 刑 法 第 121 條 第 1 項 與 第 122 條 第 1 項 之 間 關 係 為 何, 本 文 將 在 此 章 節 釐 清 其 相 互 間 之 關 連 又 準 受 賄 罪 之 規 定, 在 適 用 刑 法 有 關 賄 賂 罪 之 條 文 時, 可 能 產 生 幾 種 態 樣? 且 準 受 賄 罪 之 構 成 要 件 - 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者 是 否 妥 當, 以 及 相 關 爭 議 問 題 之 討 論, 亦 一 併 在 本 章 節 檢 討 之 39

53 第 一 節 普 通 受 賄 罪 普 通 受 賄 罪 之 條 文 規 定 於 刑 法 第 121 條 第 1 項 : 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 本 節 第 一 項 檢 討 賄 賂 與 其 他 不 正 利 益 之 關 係, 兩 者 是 否 有 併 存 之 必 要, 及 賄 賂 應 如 何 認 定, 參 以 德 國 新 加 坡 及 香 港 之 規 定, 作 為 判 斷 參 考 因 素 第 二 項 介 紹 受 賄 行 為 之 三 種 樣 態, 即 要 求 期 約 以 及 收 受 行 為 第 三 項 討 論 職 務 行 為, 將 介 紹 我 國 學 說 上 及 實 務 上 有 何 不 同 之 看 法, 同 時 介 紹 德 國 法 上 相 關 之 討 論, 且 在 本 論 文 完 成 之 前, 適 逢 台 北 地 方 法 院 作 出 社 會 矚 目 案 件 - 林 益 世 受 賄 案 之 判 決, 此 判 決 爭 議 問 題 與 本 論 文 討 論 職 務 行 為 有 相 當 大 之 關 連, 因 此 本 文 最 後 亦 對 此 判 決 作 評 析 第 四 項 則 探 究 對 價 關 係, 針 對 此 部 份, 除 介 紹 我 國 法 上 相 關 見 解 之 外, 並 介 紹 德 國 法 於 1997 年 修 法 後, 刑 法 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 皆 放 寬 對 於 對 價 關 係 之 認 定, 這 樣 的 轉 變 是 否 有 助 於 我 國 實 務 上 對 此 要 件 之 認 定, 亦 值 得 討 論 第 一 項 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 藉 由 上 一 章 節 賄 賂 罪 之 沿 革 我 們 可 以 發 現, 我 國 賄 賂 罪 在 1907 年 之 刑 律 草 案 到 1915 年 之 刑 法 修 正 草 案 中, 行 賄 與 收 賄 之 客 體 皆 僅 規 定 賄 賂, 其 補 充 理 由 並 說 明 : 賄 賂 罪 之 成 立 要 件 須 為 授 受 利 益 之 行 為 而 所 謂 利 益 者, 指 一 切 財 物 及 其 行 為 得 以 金 錢 換 算 者 ( 如 雇 佣 之 類 ) 而 言, 惟 不 得 以 金 錢 換 算 之 行 為 而 又 足 以 誘 惑 人 心 者 ( 如 贈 女 作 妾 之 類 ), 屬 於 贈 賄 範 圍 內 與 否, 其 說 不 一, 然 行 為 雖 不 得 以 金 錢 換 算, 而 貪 污 則 一, 揆 之 法 理, 以 罰 為 宜 直 至 1918 年 刑 法 第 二 次 修 正 草 案, 為 了 杜 絕 爭 議 始 增 加 了 不 正 利 益 可 見 法 律 僅 規 定 賄 賂 時, 對 於 不 得 以 金 錢 換 算 之 利 益, 亦 傾 向 處 罰 之, 而 後 基 於 罪 刑 法 定 原 則, 始 增 訂 不 正 利 益 一 我 國 之 討 論 40

54 ( 一 ) 學 說 見 解 由 上 可 知, 關 於 行 賄 及 受 賄 之 客 體, 現 行 刑 法 規 定 有 二, 一 為 賄 賂, 二 為 不 正 利 益, 茲 就 其 概 念 介 紹 如 下 1. 賄 賂 賄, 財 物 賂, 贈 送 賄 賂 二 字 連 用, 乃 以 財 物 贈 與 於 人 之 意 87 而 一 般 對 於 賄 賂 之 見 解 有 不 同 看 法, 大 致 上 有 以 下 四 種 解 讀 之 可 能 性 88 : 一 有 形 利 益 說 : 賄 賂 僅 限 於 有 形 並 得 以 金 錢 計 算 之 利 益, 故 免 除 債 物 即 不 屬 於 賄 賂 之 範 疇 二 估 價 金 錢 說 : 賄 賂 僅 限 於 金 錢 或 得 以 金 錢 計 算 之 財 物, 故 免 除 債 物 因 為 得 以 金 錢 計 算 其 價 值, 亦 認 屬 於 賄 賂 三 估 價 金 錢 之 有 形 利 益 說 : 賄 賂 僅 限 於 有 形 之 利 益, 與 第 二 種 見 解 不 同 之 處 在 於 仍 須 以 有 形 之 利 益 為 必 要, 故 債 物 免 除 仍 不 屬 於 賄 賂 四 需 要 說 : 賄 賂 包 括 金 錢 與 有 形 或 無 形 之 利 益, 不 論 其 能 否 以 金 錢 計 算, 凡 足 以 供 人 需 要 滿 足 人 一 切 欲 望 之 所 有 利 益, 均 包 括 在 內, 故 上 述 免 除 債 物 之 例 子, 此 時 亦 認 屬 於 賄 賂 之 性 質, 比 第 二 說 範 圍 更 廣 的 是, 即 便 無 法 以 金 錢 換 算 之 無 形 利 益 亦 屬 於 賄 賂, 如 職 務 地 位 之 給 予 而 就 現 行 法 而 言, 因 我 國 賄 賂 罪 之 規 定 接 將 賄 賂 與 不 正 利 益 同 列, 若 要 使 此 二 名 詞 有 存 在 實 益 的 話, 應 認 第 三 說, 賄 賂 僅 限 於 金 錢 或 得 以 金 錢 計 算 之 財 物, 且 以 有 形 為 必 要 較 妥 當 89, 亦 即 賄 賂 原 屬 於 不 正 利 益 之 一 種, 因 本 法 將 賄 賂 與 不 正 利 益 併 列 規 定, 其 意 遂 有 別 90, 又 其 數 額 或 經 濟 價 值 之 高 低 均 不 在 所 問 91 然 而 是 否 有 將 二 者 同 列 之 必 要, 仍 有 討 論 之 空 間, 詳 後 述 2. 不 正 利 益 所 謂 不 正 利 益, 係 指 賄 賂 以 外, 足 以 供 人 需 要, 或 滿 足 人 之 欲 望 之 一 切 有 形 無 形 利 益 而 言 如 招 待 飲 食 嫖 妓 跳 舞 介 紹 職 業 職 務 與 地 位 之 給 予 設 立 趙 琛, 刑 法 分 則 實 用 ( 上 冊 ),1966 年, 第 40 頁 參 陳 煥 生, 刑 事 特 別 法 實 用,1997 年, 第 34 頁 然 亦 有 學 者 此 時 應 認 第 二 說 為 必 要, 惟 本 文 認 為 這 樣 的 見 解 無 法 明 顯 區 分 賄 賂 與 不 正 利 益 之 間 的 差 別 參 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 93 頁 ; 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 97 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 380 頁 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 75 至 76 頁 41

55 債 權 免 除 債 務 及 其 他 一 切 不 正 之 報 酬 等 92, 即 不 正 利 益 不 以 經 濟 上 之 利 益 為 限 93 不 正 利 益 範 圍 甚 廣, 甚 至 有 認 為 不 確 定 之 利 益 亦 屬 之, 賄 賂 內 容 之 財 產 上 利 益, 不 需 有 確 定 或 永 續 的 內 容, 縱 使 實 現 繫 於 將 來 不 確 定 之 條 件, 若 可 預 想 其 實 現 之 可 能, 則 可 成 為 賄 賂 罪 之 客 體, 蓋 此 等 利 益, 縱 屬 一 時, 亦 可 令 人 滿 足 需 要 或 慾 望 94 然 而 亦 有 認 為 固 然 所 有 法 律 上 及 經 濟 上 之 餽 贈 及 增 加, 職 務 上 地 位 之 提 高 等, 能 夠 以 金 錢 估 價 之 所 有 協 助, 以 及 人 所 享 有 權 利 增 大 與 所 負 義 務 之 減 少, 均 可 為 不 正 利 益 之 內 容 但 若 超 出 此 範 圍 則 已 逾 越 犯 罪 概 念, 一 時 感 覺 的 享 樂 並 非 利 益, 允 諾 為 猥 褻 行 為 接 吻 及 滿 足 純 粹 美 的 慾 望, 虛 榮 心 等, 均 非 為 賄 賂 行 為 之 手 段 賄 賂 與 不 正 利 益 之 其 他 見 解 賄 賂 與 不 正 利 益 之 定 義 已 如 上 述, 然 而 有 學 者 認 為 刑 法 上 所 稱 賄 賂, 乃 指 公 務 員 因 職 務 關 係 而 收 受 之 不 正 餽 贈, 然 並 非 公 務 員 所 收 受 之 一 切 餽 贈 皆 為 賄 賂, 仍 應 依 一 般 社 會 習 慣, 考 慮 所 收 受 餽 贈 之 價 格 性 質 及 公 務 員 之 職 務 地 位 等, 倘 依 今 日 之 社 會 意 識 或 健 全 之 社 會 觀 念, 可 認 為 社 會 禮 儀 之 範 圍, 則 不 應 認 為 屬 於 賄 賂 性 質 96, 即 將 職 務 關 係 與 對 價 關 係 作 為 判 斷 賄 賂 與 不 正 利 益 之 要 素 之 一 ( 二 ) 實 務 見 解 實 務 上 見 解 則 有 最 高 法 院 21 年 上 字 第 369 號 判 例 : 受 賄 罪 之 客 體, 一 為 賄 賂, 二 為 不 正 利 益, 所 謂 賄 賂, 指 金 錢 或 可 以 金 錢 計 算 之 財 物 而 言, 所 謂 不 正 利 益, 指 賄 賂 以 外 足 以 供 人 需 要 或 滿 足 人 慾 望 一 切 有 形 無 形 之 利 益 而 言 最 高 法 院 27 年 上 字 第 743 號 判 例 : 收 受 賄 賂 罪 以 他 人 有 行 使 賄 賂 之 事 實 為 前 提, 若 他 人 所 交 付 之 物 並 非 本 於 行 賄 之 意 思, 則 其 物 即 非 賄 賂, 自 無 收 受 賄 賂 可 言 最 高 法 院 70 年 台 上 字 第 1186 號 判 例 : 刑 法 上 之 收 受 賄 賂 罪, 以 他 人 有 行 求 賄 賂 之 事 實 為 前 提, 若 他 人 所 交 付 之 物 並 非 基 於 行 賄 意 思, 則 其 物 即 非 賄 賂, 自 無 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 93 頁 最 高 法 院 27 年 度 決 議 黃 武 次, 貪 瀆 犯 罪 法 例 之 比 較, 臺 灣 高 等 法 院 研 究 報 告,1987 年, 第 125 至 126 頁 參 吳 正 順, 賄 賂 之 概 念, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 117 頁 蔡 墩 銘, 刑 法 各 論,2008 年, 第 622 頁 ; 孫 嘉 時, 刑 法 分 則,1985 年, 第 73 頁 ; 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 380 頁 42

56 收 受 賄 賂 之 可 言 故 賄 賂 之 不 法 報 酬 必 須 與 公 務 員 之 職 務 行 為 或 違 背 職 務 行 為 具 有 一 定 之 對 價 關 係, 苟 非 關 於 職 務 行 為 或 違 背 職 務 行 為 之 報 酬, 即 不 得 謂 為 賄 賂 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4191 號 判 決 : 無 一 定 之 代 價, 以 不 法 之 方 法, 平 白 使 人 與 之 為 性 交 行 為 者, 該 人 既 非 為 情 愛 所 作 之 肉 體 上 奉 獻, 則 其 不 法 所 獲 得 者, 雖 僅 為 心 理 生 理 上 之 滿 足, 自 仍 屬 不 正 利 益 之 一 種 由 上 列 四 則 實 務 見 解 可 以 觀 察 出, 最 高 法 院 21 年 上 字 第 369 號 判 例 對 於 賄 賂 與 不 正 利 益 之 定 義, 僅 單 純 就 其 是 否 為 金 錢 或 供 人 需 要 或 滿 足 慾 望 來 判 斷, 而 後 便 漸 漸 對 於 賄 賂 與 不 正 利 益 加 入 其 他 判 斷 之 要 素, 如 行 賄 之 人 交 付 之 物 須 本 於 行 賄 之 意 思, 最 高 法 院 70 年 台 上 字 第 1186 號 判 例 將 職 務 行 為 與 對 價 關 係 列 入 做 為 判 斷 賄 賂 或 不 正 利 益 之 因 素 之 一 並 且, 不 正 利 益 之 認 定 之 範 圍 亦 較 為 寬 鬆 二 德 國 法 之 討 論 德 國 刑 法 第 331 條 以 下 關 於 賄 賂 罪 之 客 體 僅 出 現 利 益 ( der Vorteil) 一 詞, 其 概 念 為 利 益 在 形 式 上 可 以 為 物 質 型 態, 亦 得 為 非 物 質 型 態, 公 務 員 或 第 三 人 並 沒 有 權 利 去 要 求 這 項 利 益, 而 這 個 利 益 應 可 以 客 觀 可 估 算 地 改 善 公 務 員 或 第 三 人 在 經 濟 上 法 律 上 或 者 也 只 改 善 個 人 方 面 的 地 位 97, 但 是 在 事 業 上 面 的 機 會 (Karrierechancen) 或 者 學 術 上 的 名 譽 聲 望 提 昇 (Steigerung wissenschaftlicher Reputation) 的 方 面, 因 為 客 觀 上 無 法 測 量 或 估 算, 故 不 屬 於 利 益 之 範 疇 另 外, 贈 予 給 公 務 員 所 屬 之 政 黨 或 團 體 同 樣 也 屬 於 利 益 之 概 念 98 舉 例 而 言, 物 質 上 的 利 益 如 金 錢 及 物 品 的 贈 與 旅 行 費 用 的 負 擔 用 餐 的 招 待 到 期 的 金 錢 債 權 給 予 延 期 清 償 等 等 此 外, 折 扣 的 協 議 也 可 以 是 利 益 的 一 種, 僅 管 對 公 務 員 來 說, 該 折 扣 整 體 而 言, 事 實 上 在 經 濟 方 面 並 無 受 有 多 大 利 益 故 基 本 上 利 益 的 價 值 多 寡 並 不 非 常 重 要 在 非 物 質 利 益 方 面, 德 國 實 務 上 將 提 供 性 交 行 為 以 及 其 他 有 關 性 的 給 付, 皆 認 為 屬 於 利 益 之 範 圍 但 是 利 益 的 概 念 不 應 該 被 解 釋 地 如 此 廣 泛, 故 實 務 上 亦 有 認 為 短 暫 的 擁 抱 或 接 吻, 並 不 屬 於 利 益 之 範 疇 97 Küper, BT, S. 430 f.; Küpper, BT/2, 4 Rn Wessels/Hettinger, BT/1, Rn

57 99 然 而 實 務 先 前 在 某 些 案 例 上, 對 於 利 益 認 定 的 態 度, 仍 是 廣 泛 的, 如 公 務 員 的 野 心 和 虛 榮 心 的 滿 足 100 雖 然 非 物 質 的 利 益 有 千 百 種, 但 是 其 實 我 們 可 以 得 知 一 個 標 準, 當 人 們 要 求 該 非 物 質 利 益 得 以 顯 示 出 客 觀 可 估 算 性, 以 及 公 務 員 或 第 三 人 在 經 濟 上 法 律 上 或 者 其 他 方 面 的 地 位, 以 某 種 形 式 獲 得 較 好 的 改 善, 即 應 屬 於 利 益 之 概 念 101 另 外, 具 有 社 會 相 當 的 利 益 饋 贈 並 不 具 有 構 成 要 件 該 當 性, 因 為 這 些 利 益 並 沒 有 碰 觸 到 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 這 些 通 常 涉 及 由 於 社 會 風 俗 習 慣 禮 貌 上 的 慣 例 而 所 提 供 價 值 不 高 的 餽 贈 或 小 禮 物, 這 些 贈 與 並 不 引 起 職 務 行 為 的 可 賄 賂 性 譬 如 說 普 遍 的 新 年 禮 物 小 廣 告 的 原 子 筆 或 筆 記 本 等 等 102 而 社 會 相 當 性 這 樣 的 概 念 其 實 並 沒 有 清 楚 的 內 容, 並 且 有 爭 議 的 是, 這 究 竟 是 涉 及 構 成 要 件, 還 是 涉 及 違 法 性 之 判 斷? 有 些 人 在 利 益 這 個 要 素 否 定 掉, 多 數 則 認 為 係 因 欠 缺 不 法 協 議 的 對 價 關 係 103 於 1997 年 修 法 以 前, 關 於 賄 賂 罪 之 利 益 是 否 必 須 至 少 間 接 對 公 務 員 有 利, 事 實 上 是 有 爭 論 的 若 餽 贈 僅 僅 對 公 務 員 以 外 之 第 三 人 有 利, 而 公 務 員 實 際 上 未 獲 得 好 處, 這 樣 並 不 足 夠 但 是 這 樣 子 的 解 釋 也 導 致 了 判 斷 上 出 現 了 顯 著 的 模 糊 地 帶, 尤 其 是 利 益 提 供 者 給 付 給 公 務 員 所 屬 之 團 體 來 作 掩 飾, 這 在 訴 訟 法 上 之 證 明 其 實 非 常 困 難 故 這 樣 要 求 對 公 務 員 至 少 要 間 接 獲 有 利 益 的 看 法, 在 修 法 之 前, 在 文 獻 上 也 有 否 定 的 見 解 在 1997 年 修 法 之 後, 賄 賂 罪 包 括 了 對 第 三 人 之 餽 贈, 因 此 必 須 間 接 地 對 公 務 員 有 好 處 這 樣 的 條 件 已 不 再 被 要 求, 就 算 利 益 給 付 給 公 務 員 所 屬 之 社 團, 也 毋 庸 去 證 明 公 務 員 實 際 上 有 獲 得 好 處 104 三 結 論 賄 賂 二 字 原 始 之 定 義 應 為 有 目 的 的 施 予 他 人 利 益, 本 無 有 形 無 形 之 區 分, 亦 無 以 是 否 得 以 金 錢 計 算 來 判 斷 現 行 法 將 賄 賂 罪 之 餽 贈 區 分 為 賄 賂 與 不 正 利 益, 不 僅 有 時 難 以 區 辨, 更 造 成 賄 賂 罪 有 關 沒 收 的 部 份 引 發 爭 議, 我 國 現 行 99 Rengier, BT/2, 60 Rn. 9 f. 100 Küpper, BT/2, 4 Rn Rengier, BT/2, 60 Rn Rengier, BT/2, 60 Rn Küpper, BT/2, 4 Rn Küper, BT, S. 432; Rengier, BT/2, 60 Rn

58 法 關 於 賄 賂 罪 之 沒 收, 其 客 體 僅 為 賄 賂, 同 樣 為 賄 賂 罪 之 客 體, 何 以 不 正 利 益 就 沒 有 沒 收 或 追 徵 之 處 罰 105? 有 學 者 即 認 為 立 法 者 在 受 賄 罪 寫 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 實 務 因 此 無 聊 地 區 分 賄 賂 與 不 正 利 益, 而 其 實 前 者 當 然 包 含 後 者, 後 者 只 是 提 醒, 甚 至 只 是 贅 文 ; 要 是 哪 天 立 法 者 想 清 楚, 把 不 正 利 益 刪 除, 難 道 是 認 為 送 無 形 的 不 叫 賄 賂 嗎 106? 在 德 國 法 上 僅 以 利 益 稱 之, 日 本 法 上 也 僅 以 賄 賂 作 為 贈 與 之 客 體, 故 本 文 主 張 應 將 賄 賂 罪 之 餽 贈 以 單 一 名 詞 規 定, 延 用 我 們 習 慣 上 所 稱 之 賄 賂 除 此 之 外, 該 賄 賂 或 利 益 必 須 作 廣 義 之 認 定, 除 了 德 國 法 上 採 取 這 樣 的 見 解 之 外, 新 加 坡 在 1960 年 通 過 之 防 治 貪 污 法 (Prevention of Corruption Act, 簡 稱 PCA) 第 2 條 107, 及 香 港 現 行 防 止 賄 賂 條 例 108 第 201 章 第 2 條 亦 採 取 相 當 廣 的 解 釋, 期 待 以 如 此 廣 的 定 義 將 貪 腐 一 網 打 盡, 105 關 於 此 部 份 之 爭 議, 留 於 第 五 章 在 作 詳 細 介 紹 106 許 澤 天, 不 要 亂 喬 的 法 律 解 釋 與 經 驗 法 則, 網 址 : 最 後 瀏 覽 日 期 : 民 國 102 年 5 月 29 日 107 Section 2 of the PCA: gratification includes-" (a)money or any gift, loan, fee, reward, commission, valuable security or other property or interest in property of any description, whether movable or immovable; (b)any office, employment or contract; (c)any payment, release, discharge or liquidation of any loan, obligation or other liability whatsoever, whether in whole or in part; (d)any other service, favour or advantage of any description whatsoever, including protection from any penalty or disability incurred or apprehended or from any action or proceedings of a disciplinary or penal nature, whether or not already instituted, and including the exercise or the forbearance from the exercise of any right or any official power or duty; and (e)any offer, undertaking or promise of any gratification within the meaning of paragraphs (a), (b), (c) and (d); 中 譯 : 賄 賂 係 指 : (a) 金 錢 或 任 何 饋 贈 貸 款 費 用 報 酬 有 價 證 券 或 任 何 種 類 之 其 他 財 產 或 利 益, 無 論 係 動 產 或 不 動 產 ; (b) 任 何 職 位 受 僱 或 契 約 ; (c) 任 何 貸 款 義 務 或 其 他 法 律 責 任 全 部 或 一 部 予 以 給 付 免 除 清 償 或 清 算 ; (d) 任 何 其 他 服 務 優 待 或 任 何 種 類 之 利 益, 包 括 免 於 已 受 或 將 受 之 懲 罰 或 資 格 喪 失, 或 免 於 懲 戒 或 刑 事 之 行 動 或 程 序, 無 論 該 行 動 或 程 序 是 否 已 開 始, 及 包 括 任 何 權 利 職 務 上 權 力 或 職 責 行 使 之 作 為 或 不 作 為 ; (e) 任 何 行 求 承 諾 或 期 約 或 交 付 (a) (b) (c) 及 (d) 款 段 所 指 的 任 何 賄 賂 ; 108 "advantage" means- (a) any gift, loan, fee, reward or commission consisting of money or of any valuable security or of other property or interest in property of any description; (b) any office, employment or contract; (c) any payment, release, discharge or liquidation of any loan, obligation or other liability, whether in whole or in part; (d) any other service, or favour (other than entertainment), including protection from any penalty or disability incurred or apprehended or from any action or proceedings of a disciplinary, civil or criminal nature, whether or not already instituted; (e) the exercise or forbearance from the exercise of any right or any power or duty; and (f) any offer, undertaking or promise, whether conditional or unconditional, of any advantage within the meaning of any of the preceding paragraphs (a), (b), (c), (d) and (e), but does not include an election donation within the meaning of the Elections (Corrupt and Illegal 45

59 超 越 傳 統 上 收 受 金 錢 或 禮 品 作 為 誘 因 或 酬 庸 109 又 將 職 務 行 為 與 對 價 關 係 列 入 做 為 判 斷 賄 賂 之 因 素 之 一 此 種 見 解 不 無 可 議, 蓋 賄 賂 與 公 務 員 之 職 務 行 為 具 有 對 價 關 係 者, 則 應 成 立 行 賄 或 受 賄 罪, 賄 賂 之 判 斷 不 應 與 是 否 其 他 成 立 賄 賂 罪 之 構 成 要 見 要 素 產 生 混 淆, 換 句 話 說, 賄 賂 對 價 關 係, 其 各 為 賄 賂 罪 之 構 成 要 件 之 一, 非 謂 不 成 立 賄 賂 罪 而 反 面 推 論 該 行 賄 或 收 賄 之 客 體 非 賄 賂, 故 上 述 將 對 價 關 係 納 入 作 為 認 定 賄 賂 之 標 準 之 一, 是 有 不 當 至 於 將 行 賄 意 思 亦 列 入 判 斷 賄 賂 亦 有 上 述 之 問 題, 蓋 行 賄 罪 之 故 意, 係 認 識 行 賄 罪 所 有 之 客 觀 構 成 要 件, 並 決 意 行 之 即 便 交 付 財 物 之 人 本 身 並 無 行 賄 之 故 意, 但 該 贈 予 之 物 仍 應 為 賄 賂, 這 麼 一 來, 在 檢 驗 收 受 該 物 之 人 是 否 構 成 受 賄 罪 時, 才 不 會 發 生 必 須 以 贈 與 財 物 之 人 是 否 具 備 行 賄 之 故 意, 來 左 右 收 受 財 物 之 人 是 否 構 成 受 賄 罪 之 判 斷 此 部 份 在 德 國 法 上, 也 有 很 多 人 在 審 查 不 法 協 議 這 個 要 素 時, 否 掉 具 有 社 會 相 當 的 利 益 ( 如 同 我 國 法 上 所 說 對 價 關 係 ) 為 利 益, 有 些 人 則 在 審 查 利 益 這 個 要 素 時 就 先 排 除 掉 110 本 文 認 為 以 採 後 者 為 當, 只 要 利 益 該 當 前 述 賄 賂 之 定 義 即 該 當 賄 賂 罪 行 為 之 客 體 若 加 上 對 價 關 係 職 務 行 為 或 者 行 賄 之 故 意 等 因 素 來 認 定 是 否 屬 於 賄 賂, 將 造 成 審 查 構 成 要 件 時, 究 竟 是 檢 驗 賄 賂 這 個 構 成 要 件, 或 者 在 檢 驗 對 價 關 係 職 務 行 為 及 行 賄 之 故 意 等 構 成 要 件, 導 致 模 糊 審 查 的 客 體 Conduct) Ordinance (Cap 554), particulars of which are included in an election return in accordance with that Ordinance; (Amended 33 of 1991 s. 2; 10 of 2000 s. 47) 中 譯 : 利 益 指 (a) 任 何 饋 贈 貸 款 費 用 報 酬 或 佣 金, 其 形 式 為 金 錢 任 何 有 價 證 券 或 任 何 種 類 的 其 他 財 產 或 財 產 權 益 ; (b) 任 何 職 位 受 僱 工 作 或 合 約 ; (c) 將 任 何 貸 款 義 務 或 其 他 法 律 責 任 全 部 或 部 分 予 以 支 付 免 卻 解 除 或 了 結 ; (d) 任 何 其 他 服 務 或 優 待 ( 款 待 除 外 ), 包 括 維 護 使 免 受 已 招 致 或 料 將 招 致 的 懲 罰 或 資 格 喪 失, 或 維 護 使 免 遭 採 取 紀 律 民 事 或 刑 事 上 的 行 動 或 程 序, 不 論 該 行 動 或 程 序 是 否 已 經 提 出 ; (e) 行 使 或 不 行 使 任 何 權 利 權 力 或 職 責 ; 及 (f) 有 條 件 或 無 條 件 提 供 承 諾 給 予 或 答 應 給 予 上 文 (a) (b) (c) (d) 及 (e) 段 所 指 的 任 何 利 益, 但 不 包 括 選 舉 ( 舞 弊 及 非 法 行 為 ) 條 例 ( 第 554 章 ) 所 指 的 選 舉 捐 贈, 而 該 項 捐 贈 的 詳 情 是 已 按 照 該 條 例 的 規 定 載 於 選 舉 申 報 書 內 的 ; 109 李 興 立, 防 制 貪 腐 - 新 加 坡 策 略,2010 防 制 貪 腐 國 際 研 討 會,2010 年 11 月, 第 89 頁 110 Rengier, BT/2, 60 Rn

60 第 二 項 受 賄 行 為 受 賄 行 為 可 以 分 為 三 種, 即 要 求 期 約 以 及 收 受 賄 賂 所 稱 要 求, 係 指 行 為 人 向 相 對 人 索 求 交 付 賄 賂, 行 為 人 必 須 就 其 職 務 行 為 而 索 求 賄 賂, 始 成 立 本 罪 行 為 人 只 要 有 要 求 他 人 交 付 賄 賂 之 意 思 表 示, 無 論 是 直 接 或 者 間 接 向 相 對 人 表 示, 亦 不 問 明 示 或 者 暗 示, 均 可 構 成 要 求 賄 賂 之 行 為, 且 以 文 字 言 詞 舉 動 或 其 他 方 法 為 意 思 表 示 均 可 111 又 要 求 行 為 並 不 以 相 對 人 對 之 允 諾 為 必 要, 從 而 對 方 拒 絕 不 理 會 其 意 思 表 示, 或 因 誤 解, 非 基 於 行 賄 之 意 思 而 給 付 金 錢 或 提 供 不 法 利 益 者, 皆 不 影 響 要 求 賄 賂 之 成 立 112 ; 惟 若 相 對 人 已 為 允 諾, 則 已 為 期 約 之 行 為, 而 非 停 留 在 要 求 賄 賂 之 階 段 至 尚 未 著 手 實 行 要 求 賄 賂 以 前 之 預 備 行 為, 法 無 處 罰 明 文, 例 如 對 於 民 眾 申 請 事 件 百 般 刁 難, 承 辦 人 員 雖 存 有 索 賄 之 意, 然 而 實 際 上 無 從 證 明, 如 後 續 無 具 體 之 要 求 行 為, 則 無 從 以 刑 責 相 繩 113 所 謂 期 約 者, 係 指 行 為 人 與 相 對 人 雙 方 就 其 所 期 待 的 事 項 而 為 約 定 收 受 賄 賂 此 種 不 法 約 定 係 由 行 為 人 主 動, 或 係 由 相 對 人 主 動 而 成 者, 並 非 所 問, 只 要 相 對 人 對 外 表 示 其 可 賄 賂 性, 而 足 以 使 行 為 人 了 解 意 思 時, 雙 方 約 定 由 一 方 給 付 賄 賂, 而 由 他 方 履 行 有 關 職 務 之 行 為, 期 約 行 為 即 為 既 遂 114 所 稱 收 受 者, 係 指 收 取 或 接 受 賄 賂, 事 實 上 取 得 其 處 分 權 之 謂, 行 為 人 出 於 主 動 收 受, 或 者 被 動 收 受, 亦 與 本 罪 之 成 立 無 關 115 行 為 人 之 收 受 亦 不 限 於 直 接 收 受, 即 使 間 接 收 受, 如 行 賄 者 將 賄 賂 交 付 予 第 三 人, 亦 可 構 成 本 罪 之 收 受 行 為 116 且 收 受 之 時 間 點, 不 論 為 事 前 事 中, 或 事 後 皆 可 成 立, 縱 如 事 前 不 知 有 收 賄 之 事 實, 如 由 其 家 人 代 收, 但 事 後 知 情 而 不 返 還 者, 亦 屬 成 立 117 收 受 既 遂 之 認 定, 若 是 有 形 財 物, 乃 以 取 得 財 物 占 有 時 為 既 遂, 若 為 無 形 之 利 益, 則 為 現 實 111 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 92 頁 112 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 96 頁 ; 蔡 墩 銘, 刑 法 各 論,2008 年, 第 632 頁 113 朱 石 炎, 汎 論 賄 賂 罪, 法 令 月 刊, 第 45 卷 10 期, 第 14 頁 114 黃 武 次, 貪 瀆 犯 罪 法 例 之 比 較, 臺 灣 高 等 法 院 研 究 報 告,1987 年, 第 127 頁 115 趙 琛, 刑 法 分 則 實 用 ( 上 冊 ),1966 年, 第 41 頁 ; 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 65 頁 116 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 101 頁 ; 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 79 頁 117 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 93 頁 ; 趙 琛, 刑 法 分 則 實 用 ( 上 冊 ),1966 年, 第 41 頁 ; 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 65 頁 47

61 享 受 之 時 為 既 遂 118 另 有 學 者 認 為 在 收 受 之 場 合, 仍 須 以 相 對 方 有 行 賄 之 意 思, 他 方 有 收 賄 之 意 思, 而 收 受 者, 始 克 當 之 ; 反 之, 若 交 付 者, 非 本 於 行 賄 之 意 思, 則 其 物 已 非 賄 賂, 故 無 收 受 賄 賂 可 言 ; 即 相 對 方 本 於 行 賄 之 意 思, 而 交 付 賄 賂, 然 他 方 並 無 收 受 之 意 思, 而 徒 具 其 形 式 者, 亦 非 此 所 稱 之 收 受, 故 而 受 賄 行 為 與 行 賄 行 為 屬 於 對 合 行 為, 必 須 皆 具 有 違 法 性 者, 始 可 成 立 119 本 文 認 為, 這 樣 的 見 解 並 非 無 議 首 先, 賄 賂 之 定 義 如 同 本 文 前 述, 應 該 是 一 種 客 觀 的 判 斷, 不 應 該 將 行 賄 人 是 否 有 行 賄 之 意 思, 或 者 是 否 與 職 務 上 有 無 對 價 關 係, 作 為 利 益 這 個 要 素 的 判 斷 標 準 再 者, 假 設 交 付 財 物 之 人 並 非 本 於 行 賄 之 意 思, 然 而 公 務 員 以 受 賄 之 意 思 收 受 該 財 物, 其 同 時 具 有 受 賄 罪 之 主 客 觀 要 件, 仍 係 觸 犯 受 賄 罪, 不 因 行 賄 人 主 觀 之 意 思 而 影 響 其 犯 罪 之 成 立 與 否 反 之, 交 付 財 物 之 人 構 成 行 賄 罪, 但 收 受 該 財 物 之 公 務 員, 並 無 收 受 賄 賂 之 意 思, 此 時 則 是 錯 誤 的 問 題 總 而 言 之, 本 文 認 為, 行 賄 罪 與 受 賄 罪 各 有 其 構 成 要 件, 只 要 該 當 各 該 構 成 要 件 即 成 立 犯 罪, 毋 須 取 決 於 相 對 人 是 否 犯 罪, 來 決 定 個 人 成 立 犯 罪 與 否 第 三 項 職 務 行 為 賄 賂 罪 上 所 稱 職 務 上 行 為 與 違 背 職 務 行 為 係 屬 於 規 範 性 之 要 素, 然 而 其 行 為 究 竟 是 否 屬 於 職 務 上 行 為, 抑 或 究 竟 有 無 違 背 職 務 行 為, 在 刑 法 條 款 上 並 無 明 確 規 定, 而 有 賴 於 相 關 之 法 律 規 章 行 政 命 令 等 加 以 補 充 職 務 行 為 此 要 素 在 實 務 上 之 判 斷, 亦 時 常 存 有 爭 議, 茲 就 職 務 行 為 之 定 義 判 斷 及 相 關 爭 議 問 題 介 紹 如 下, 並 評 析 與 職 務 行 為 有 關 之 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 判 決 101 年 度 金 訴 第 47 號 判 決, 以 檢 討 我 國 法 律 上 之 不 備 一 我 國 之 討 論 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 383 頁 王 振 興, 刑 法 分 則 實 用,1978 年, 第 286 頁 48

62 一 職務行為之內容 1.職務行為之定義 刑法上所謂職務行為 有廣義與狹義之說 廣義之見解認為 職務指公務員 或仲裁人本其所處地位而執行之事務 不以公務員或仲裁人具有此項職權為必 要 因此縱然不屬於其職權之行為 倘若可以認為此係因為公務員或仲裁人所處 地位而生之從屬任務 亦不失為職務 即職務上之行為 其範圍不以屬於職務本 體為限 只要關涉其職務者即為已足120 而狹義說之見解認為 職務指公務員或 仲裁人在其職權範圍內 所應執行之事務 亦即屬於其權限範圍內所應為或得為 之事項 倘若無此項權限 縱其所為與公務有關 仍非可視為職務121 本文認為 為避免刑法第 121 條第 1 項與第 122 條第 1 2 項之罪形成互斥 排他之關係122 應認廣義說為當 至其職務究係出於法律直接規定 抑或出於命 令之賦予或由上級長官依法令所為之事務分配 及其職務性質之長久或短暫 主 辦或兼辦 有無最終決定權123 獨立處理或受上級監督或會同他人處理 抽象職 務權限或具體職務權限124 準備或支援工作等具次要性者125 均包括之 且亦有 認國家設官分職 雖以對各種公務員之職權予以劃分 但國家法令難以將屬於公 務員之一切職權悉加為列舉規定 故雖國家法令未詳加規定 假設為習慣上公認 之職權 亦不能謂該公務員不具有此項職權126 而一般行政官署之職務分配較違 抽象 概括 故事實上對職務分配之認定 不無困難 惟檢察官 法官等 其執 行職務之獨立性較強 此項職務分配與受賄罪之關係 不容忽視 法官對他人審 理之案件 為關說案情而受賄 不能認為對於職務上之行為受賄127 刑法上職權不應侷限於權限 即權限以外 尚須包括附帶於權限而產生之義 務 蓋公務員除享有一定之權限以外 往往負有一定之義務 依權限而實施之行 王振興 刑法分則實用 1978 年 第 285 頁 參蔡墩銘 關於賄賂罪之職務上行為 台大法學論叢 第 1 卷第 1 期 第 2 頁 詳參後述第二節第一項 王振興 刑法分則實用 1978 年 第 285 頁 周冶平 刑法各論 1972 年 第 94 頁 林山田 刑法各罪論 下冊 2006 年 第 82 頁 蔡墩銘 關於賄賂罪之職務上行為 台大法學論叢 第 1 卷第 1 期 第 2 頁 吳正順 賄賂之概念 收錄蔡墩銘主編 刑法分則論文選輯 上 1984 年 第 112 頁 49

63 為 故應屬於職務行為之範疇 即本其義務而實施之行為 亦不能不認為屬於職 務上之行為 故職務上之行為不限於積極之作為 消極之不作為 亦應概括在內 128 實務上則認為刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為 係指公務員在其職務範圍 內所應為或得為之行為 即採狹義說129 此項職務上之行為 究係直接出於法令 之規定 抑或上級長官之授權分配 究係永久性或臨時暫辦兼辦性質 則非所問 更不以最後有其決定之職權為限 亦不以職務本體為必要 只需要關涉其職務事 項即為已足130 就職務行為這部份 臺灣高等法院亦曾提出法律問題131 某甲為 某警察派出所之警員 其管區居民某乙因被某丙所駕貨車在其管轄區域內撞傷 乃就損害賠償問題 請其約請某丙在派出所調解 嗣調解成立 某乙乃以新台幣 伍百元付與以表謝意 某甲收受後被人檢舉 某甲有否刑責 討論意見有甲 乙 二說 甲說認為某甲雖為警員 僅就轄區內之刑事案件有調查之權利義務 至對 某乙與某丙間之損害賠償事件在職務上並無處理之義務 其應雙方請求予以調 解 無非基於私人朋友立場 要與職務無關 事後收受某乙所贈送之新台幣伍佰 元 雖與行政上紀律有礙 但究難論處任何刑責 乙說認為某甲為某乙某丙調解 無非基於其為某乙之管區警員而為 而某乙之所以請其約請某丙及某丙之所以願 赴派出所調解 亦均是基於彼為管區警員而為 雖其無處理之義務 但已為處理 似難謂絕非其職務 茲某甲竟因此事而收受某乙致贈之伍佰元 即應負對於職務 上之行為收受賄賂之刑責 本文認為調解本為地方調解委員會 或法院所設調解 人之業務 警察為人民調解只不過是基於為民服務之心態 且該調解業務亦難認 為是習慣上公認之職權 故本非職務上權限 不會因為做了 而成為職務上行為 應認警察並無調解業務 而不成立受賄罪 最終審查意見及研討結果為 調解部 分 如與其職務無關 採甲說 2.一般職務權限與具體職務權限 所謂職務是否專指對特定事實予以直接處理之事務 亦有發生爭議 例如依 128 黃武次 貪瀆犯罪法例之比較 臺灣高等法院研究報告 1987 年 第 124 頁 最高法院 58 年台上字第 884 號判例 130 最高法院 94 年度台上字第 3537 號判決 131 臺灣高等法院暨所屬法院 63 年度法律座談會刑事類第 12 號 臺灣高等法院歷年法律座談會 彙編 下冊 第 157 至 158 頁

64 機 關 內 部 之 事 務 分 配, 每 一 公 務 員 僅 負 責 其 所 被 分 配 到 之 事 務, 則 其 他 人 所 分 配 到 之 事 務, 對 於 該 公 務 人 員 本 身 而 言, 可 否 算 為 個 人 職 務 上 行 為? 採 肯 定 說 者 認 為 公 務 員 之 職 務 以 屬 於 該 公 務 員 一 般 職 務 權 限 範 圍 內 即 可, 不 受 內 部 事 物 分 配 之 影 響, 故 他 人 所 分 配 到 之 職 務, 其 本 人 實 亦 有 予 以 處 理 之 一 般 權 限, 則 不 能 謂 非 職 務 上 之 行 為 132 ; 反 之, 採 否 定 見 解 者 認 為, 公 務 員 之 職 務 並 非 抽 象 之 觀 念, 而 屬 於 具 體 職 務 權 限 之 概 念 是 以, 原 則 上 公 務 員 之 職 務 權 限 自 以 法 令 根 據 為 準, 分 為 一 般 職 務 權 限 及 具 體 職 務 權 限 二 種 前 者 係 指 在 法 令 上 明 定 公 務 員 一 般 權 限 行 為 者 均 屬 之, 至 於 公 務 員 在 具 體 情 形 下 是 否 為 適 法 之 行 為 則 非 所 問 133 ; 後 者 則 指 公 務 員 實 際 上 得 以 從 事 之 職 務 範 圍, 即 受 內 部 事 務 分 擔 所 限 制 之 職 務 權 限 而 刑 法 上 之 職 務 實 不 應 採 嚴 格 解 釋, 亦 即 凡 依 機 關 之 組 織 法 或 處 理 規 程 所 得 處 理 之 事 務, 縱 其 非 現 實 負 責 之 人, 既 有 所 牽 涉, 即 不 能 不 認 為 其 亦 係 在 處 理 該 項 事 務 134, 即 應 認 以 一 般 職 務 權 限 為 適 當 日 本 判 例 與 通 說 之 見 解 認 為, 受 賄 罪 之 成 立, 並 不 以 與 賄 賂 成 對 價 的 職 務 行 為 屬 於 該 公 務 員 的 具 體 權 限 為 必 要, 只 要 在 法 令 上 屬 於 該 公 務 員 的 一 般 性 職 權 即 為 已 足 135, 是 日 本 實 務 及 通 說 亦 採 取 一 般 職 務 權 限 之 看 法 而 如 何 判 斷 是 否 為 一 般 的 職 務 權 限, 有 學 者 提 出 必 須 參 考 所 掌 事 務 的 性 質 公 務 員 的 地 位 相 互 間 受 影 響 的 程 度 職 責 變 更 的 可 能 性 及 公 務 員 實 際 上 左 右 公 務 之 可 能 性 等 因 素, 個 案 判 斷 職 務 權 限 而 如 何 認 定 公 務 員 之 職 務 行 為, 目 前 實 務 上 仍 視 具 體 個 案 事 實 認 定 公 務 員 之 職 務 權 限 而 有 兩 種 見 解 明 確 採 取 一 般 權 限 見 解 者 如 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 2400 號 判 決 : 所 謂 職 務 上 之 行 為, 只 須 在 法 定 規 定 上, 具 有 一 般 性 之 職 務 而 為 賄 賂 對 價 之 具 體 對 象 為 已 足 採 擇 具 體 權 限 之 看 法 者 如 最 高 法 院 82 年 度 台 上 字 第 2404 號 判 決 : 刑 法 上 對 於 職 務 上 之 行 為 收 受 賄 賂 罪, 所 謂 職 務, 指 具 體 特 定 之 職 務 而 言 按 職 務 上 之 行 為 收 受 賄 賂 罪 之 成 立, 不 但 行 為 人 須 有 行 賄 之 意 思, 且 受 賄 人 必 在 職 務 上 亦 有 所 行 為 而 所 謂 職 務, 乃 指 具 體 特 定 之 職 務 故 實 務 上 似 乎 尚 未 有 定 論 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 381 頁 曾 淑 瑜, 賄 賂 與 職 務 之 關 聯 性, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 151 期, 第 234 頁 參 蔡 墩 銘, 關 於 賄 賂 罪 之 職 務 上 行 為, 台 大 法 學 論 叢, 第 1 卷 第 1 期, 第 2 至 3 頁 曾 根 威 彥, 陳 子 平 李 純 如 譯, 政 治 活 動 與 公 務 員 犯 罪, 法 學 新 論, 第 36 期, 第 5 頁 前 田 雅 英, 董 璠 輿 譯, 日 本 刑 法 各 論,2000 年, 第 483 頁 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 615 頁 51

65 3. 職 務 行 為 與 賄 賂 之 時 間 關 係 行 賄 與 受 賄 之 人 所 為 有 關 賄 賂 罪 之 行 為, 與 公 務 員 或 仲 裁 人 之 職 務 行 為 間 之 時 間 關 係 為 何? 學 者 間 多 認 為 所 謂 職 務, 不 以 在 執 行 中 或 將 來 可 得 執 行 者 為 限, 即 對 於 過 去 已 經 執 行 者, 亦 包 括 在 內 138, 即 對 於 已 執 行 者, 亦 符 合 職 務 概 念 139 就 此 部 份, 實 務 見 解 亦 認 為 對 於 加 重 受 賄 罪, 固 以 公 務 員 違 背 職 務 之 行 為 與 收 受 賄 賂 間, 具 有 對 價 之 關 係 存 在 為 成 立 要 件, 惟 所 謂 對 價 關 係, 乃 指 他 人 交 付 財 物, 係 出 於 對 公 務 員 違 背 職 務 行 為 行 賄 之 意 思, 而 公 務 員 主 觀 上, 亦 有 收 受 賄 賂 以 為 違 背 職 務 行 為 報 酬 之 意 至 違 背 職 務 之 行 為 與 收 受 賄 賂 孰 先 孰 後, 於 對 價 關 係 之 存 在 與 否, 不 生 影 響, 為 使 公 務 員 為 違 背 職 務 之 行 為, 預 以 賄 賂 買 通 之, 固 可 認 有 對 價 關 係 ; 公 務 員 行 為 時 縱 未 預 期 報 酬, 而 於 違 背 職 務 之 行 為 後, 方 索 取 賄 賂 者, 雖 非 因 收 受 賄 賂 始 為 違 背 職 務 之 行 為, 然 此 交 付 賄 賂 係 因 公 務 員 違 背 職 務 之 行 為, 而 公 務 員 亦 由 於 違 背 職 務, 故 收 取 賄 賂 以 為 報 酬, 自 應 認 有 對 價 關 係, 仍 屬 對 於 違 背 職 務 之 行 為 收 受 賄 賂 140 雖 然 此 見 解 係 針 對 加 重 賄 賂 罪 之 部 分 為 闡 述, 然 而 在 普 通 賄 賂 罪 之 情 形 應 無 作 不 同 認 定 之 理 由, 因 此 事 後 收 賄 行 為 亦 可 能 成 立 普 通 賄 賂 罪, 自 不 待 言 反 對 事 後 收 賄 亦 成 立 賄 賂 罪 者 認 為, 職 務 不 可 收 買 性 之 破 壞, 對 於 行 為 前 或 行 為 中 之 職 務 行 為 可 以 認 定, 在 行 為 後, 為 公 務 員 所 未 預 期 之 餽 贈, 並 不 破 壞 職 務 之 不 可 收 買 性 若 職 務 行 為 有 違 反 於 其 義 務, 則 行 為 後 之 餽 贈 容 任 不 正 行 為 而 助 長 公 務 員 之 不 法, 但 不 得 因 而 認 有 賄 賂 罪 本 質 之 破 壞, 即 職 務 不 可 收 買 性 之 破 壞 141 實 務 上 亦 曾 有 判 決 認 為 刑 法 第 121 條 之 瀆 職 罪, 係 以 公 務 員 基 於 職 務 上 之 行 為 為 成 立 要 件, 所 謂 職 務, 必 須 屬 於 該 公 務 員 權 限 範 圍 內 之 事 項, 始 足 當 之 本 件 上 訴 人 之 職 務, 僅 為 奉 命 偵 訊 陳 文 祥, 於 偵 訊 完 畢 後, 即 將 筆 錄 呈 送 負 責 簽 辦 之 員 警 吳 何 上 訴 人 縱 有 向 陳 文 祥 要 求 給 付 六 百 元 情 事, 既 在 偵 訊 完 畢 之 後, 對 於 該 案 已 無 處 理 之 權, 及 非 屬 職 務 上 之 行 為, 除 依 其 情 節, 應 構 成 其 他 罪 名 外, 上 難 據 以 對 於 職 務 上 之 行 為 要 求 賄 賂 罪 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 381 頁 孫 嘉 時, 刑 法 分 則,1985 年, 第 74 頁 最 高 法 院 95 年 度 台 上 字 第 3413 號 判 決 參 吳 正 順, 賄 賂 之 概 念, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 114 頁 最 高 法 院 59 年 度 台 上 字 第 3706 號 判 決 52

66 4. 與 職 務 行 為 區 別 者 為 私 人 行 為 與 職 務 應 相 區 別 者, 為 公 務 員 或 仲 裁 人 個 人 之 私 人 行 為 職 務 應 限 於 公 務 或 公 共 事 務, 若 與 公 務 或 公 共 事 務 無 關, 對 於 賄 賂 罪 所 欲 保 護 之 法 益 不 構 成 侵 害, 即 應 視 為 私 人 行 為, 例 如 公 務 員 在 夜 間 替 人 補 習, 若 因 此 接 受 他 人 餽 贈, 即 不 構 成 賄 賂 故 與 行 為 主 體 的 職 務 無 關 的 私 人 行 為 即 無 從 構 成 賄 賂 罪, 即 使 係 行 為 主 體 利 用 其 在 職 務 上 所 獲 得 的 知 識 而 從 事 者, 若 是 職 務 外 的 私 人 行 為, 例 如 法 官 或 檢 察 官 至 大 學 上 課, 自 無 本 罪 之 職 務 行 為 可 言 143 ( 二 ) 職 務 行 為 之 判 斷 近 來, 學 說 與 實 務 界 均 提 出 如 何 判 斷 職 務 行 為 之 準 則, 各 有 其 不 同 之 著 眼 點, 茲 分 別 介 紹 如 下 1. 密 接 關 聯 說 密 切 關 聯 說 認 為, 除 公 務 員 或 仲 裁 人 本 依 其 職 位 所 固 有 之 權 限 內 行 為 屬 於 職 務 行 為 外, 尚 包 括 與 該 職 務 行 為 有 密 切 關 聯 之 行 為 即 把 形 式 上 不 屬 於 一 般 的 職 務 權 限, 實 際 上 能 與 職 務 權 限 的 行 使 相 匹 敵 的 行 為, 稱 為 與 職 務 密 切 相 關 的 行 為, 也 認 為 是 賄 賂 罪 的 對 象, 日 本 實 務 及 學 說 採 行 之 144 而 賄 賂 罪 之 職 務 行 為 是 否 包 括 職 務 密 接 關 聯 之 行 為, 向 來 有 所 爭 論 有 學 者 認 為 採 否 定 見 解 者, 無 非 係 認 為 此 有 類 推 適 用 之 問 題, 有 違 罪 刑 法 定 主 義, 且 既 是 與 公 務 員 職 務 有 密 切 相 關, 自 應 盡 量 透 過 法 令 將 公 務 員 之 職 務 明 確 規 劃, 而 非 以 解 釋 納 入 然 法 令 文 字 抽 象 籠 統, 無 法 一 一 列 舉, 甚 有 概 括 條 款 之 設 計, 故 應 肯 定 職 務 密 接 關 聯 行 為 亦 得 被 認 定 是 公 務 員 之 職 務 行 為 145 而 日 本 判 例 見 解 亦 將 原 本 的 職 務 行 為 以 外 的 行 為 因 為 與 職 務 行 為 有 關 所 有 的 行 為, 且 該 行 為 本 身 公 正 與 公 共 性 都 受 到 要 求 的 行 為 ; 而 對 於 該 行 為 所 為 的 收 賄 行 為, 也 認 定 受 賄 罪 成 立 146 而 日 本 通 說 為 避 免 職 務 密 接 關 聯 行 為 不 當 擴 大 適 用, 即 這 種 本 來 不 屬 於 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 70 頁 前 田 雅 英, 董 璠 輿 譯, 日 本 刑 法 各 論,2000 年, 第 484 頁 參 曾 淑 瑜, 刑 法 分 則 實 例 研 習 - 國 家 社 會 法 益 之 保 護,2009 年, 第 23 至 24 頁 曾 根 威 彥, 陳 子 平 李 純 如 譯, 政 治 活 動 與 公 務 員 犯 罪, 法 學 新 論, 第 36 期, 第 6 頁 53

67 法 律 規 定 之 職 務 行 為, 應 依 何 種 依 據, 肯 認 其 與 公 務 員 職 務 行 為 有 密 切 關 係 而 認 定 具 有 職 務 關 聯 性, 學 說 上 提 出 三 種 不 同 之 判 斷 標 準 來 加 以 限 縮 職 務 密 接 關 聯 行 為 147 其 一 為 公 務 說 : 以 形 式 上 是 否 有 公 務 性 質 為 基 準 所 謂 公 務 之 性 質, 乃 指 類 似 本 來 職 務 之 準 備 行 為, 而 具 有 事 實 上 職 務 行 為 之 性 質, 且 不 考 慮 對 職 務 行 為 是 否 具 有 影 響 力 例 如 立 法 委 員 對 於 非 屬 於 自 己 委 員 會 所 審 議 的 法 案 收 受 賄 賂, 力 勸 所 屬 委 員 投 贊 成 票, 因 其 行 為 為 委 員 會 意 思 形 成 決 定 前 之 準 備 行 為, 而 認 為 有 公 務 性 質, 例 如 公 共 工 程 投 標 之 際, 負 責 之 公 務 員 將 預 估 的 價 格 洩 漏 給 業 者 其 二 為 影 響 力 說 : 以 對 本 來 職 務 行 為 事 實 上 影 響 力 之 有 無 為 判 斷 以 此 見 解, 只 有 在 對 本 來 的 職 務 有 造 成 影 響 時, 才 肯 定 其 與 職 務 有 密 接 關 聯, 非 職 務 行 為 如 對 本 來 之 職 務 行 為 有 影 響 力 時, 因 有 危 害 職 務 公 正 之 虞, 自 不 失 為 一 重 要 標 準, 例 如 大 學 設 置 審 議 會 委 員 洩 漏 情 報 的 行 為, 可 認 為 對 其 本 來 審 議 會 之 審 查 有 影 響 批 評 者 認 為, 既 然 職 務 上 行 為 與 職 務 密 接 關 聯 行 為 屬 於 職 務 之 下 位 概 念, 為 何 密 接 關 聯 行 為 須 對 本 來 之 職 務 行 為 有 影 響 力, 始 屬 職 務 行 為? 又 如 基 於 國 家 機 關 不 可 收 買 性 保 護 法 益 之 立 場, 本 即 毋 須 考 慮 對 原 來 職 務 是 否 有 事 實 上 因 果 影 響 力 之 問 題, 而 是 以 事 實 上 此 職 務 密 接 關 聯 行 為 本 身 是 否 會 危 害 國 家 機 關 之 不 可 收 買 性 為 基 準 其 三 為 地 位 利 用 說 : 以 是 否 得 對 職 務 行 為 之 相 對 人 利 用 公 務 員 之 地 位 行 使 其 影 響 力 而 言 依 此 見 解, 行 使 一 定 職 務 之 公 務 員 利 用 其 地 位 而 對 相 對 人 造 成 影 響 時, 就 有 可 能 肯 定 期 與 職 務 有 密 切 關 聯, 例 如 音 樂 系 教 授 勸 誘 學 生 購 買 特 定 之 樂 器 採 職 務 行 為 密 切 關 聯 說 之 學 者 認 為, 解 釋 上 即 使 非 屬 於 法 令 上 之 職 務 行 為, 如 為 習 慣 上 或 事 實 上 掌 管 之 事 務, 亦 認 是 該 公 務 員 職 務 密 接 關 聯 行 為 但 為 了 不 無 限 上 綱 公 務 員 職 務 權 限, 減 少 其 概 念 上 之 不 明 確 性, 須 將 其 限 制 於 在 社 會 通 念 上 認 為 與 其 職 務 行 為 有 關 聯 性 者, 且 考 量 三 個 基 準 : 實 質 上 是 否 會 與 該 公 務 員 職 務 權 限 相 結 合 該 行 為 是 否 會 左 右 公 務 之 性 質, 以 及 是 否 有 影 響 公 務 公 正 之 虞 以 下 整 理 自 曾 淑 瑜, 刑 法 分 則 實 例 研 習 - 國 家 社 會 法 益 之 保 護,2009 年, 第 24 頁 ; 李 錫 棟, 日 本 法 上 賄 賂 罪 職 務 行 為 之 研 究, 法 學 叢 刊, 第 223 期, 第 39 至 45 頁 148 曾 淑 瑜, 賄 賂 與 職 務 之 關 聯 性, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 151 期, 第 236 頁 54

68 2. 管 轄 分 配 說 此 說 即 為 法 定 職 務 說, 採 此 說 者 認 為 所 謂 職 務 權 限 最 基 本 的 想 法, 係 指 賦 予 公 務 員 或 仲 裁 人 在 某 範 圍 中 所 為 的 行 為, 能 夠 對 外 發 生 效 力 故 所 謂 能 夠 執 行, 應 指 能 夠 使 該 行 為 發 生 效 力 而 言 而 權 限 係 指 管 轄 權 所 及 之 事 務, 亦 即 權 限 乃 管 轄 權 之 標 的, 故 行 為 是 否 在 公 務 員 或 仲 裁 人 權 限 範 圍 內 之 問 題, 即 公 務 員 或 仲 裁 人 是 否 能 夠 執 行 某 一 職 務, 或 可 由 管 轄 權 的 角 度 加 以 觀 察 而 管 轄 權 之 類 型 大 致 可 以 區 分 為 事 務 管 轄 土 地 管 轄 以 及 層 級 管 轄 在 此 三 種 管 轄 權 內 所 為 之 行 為 即 為 職 務 行 為, 惟 若 公 務 員 或 仲 裁 人 違 反 管 轄 權 所 為 之 行 為 除 欠 缺 事 務 權 限 以 及 未 經 授 權 而 違 背 土 地 專 屬 管 轄, 重 大 違 反 管 轄 之 規 定 而 無 效 外, 其 他 違 反 管 轄 規 定, 而 有 管 轄 權 之 機 關 就 該 事 件 仍 應 為 相 同 之 處 分 時, 不 影 響 該 處 分 之 法 律 效 果, 該 原 處 分 僅 屬 於 得 撤 銷 而 非 違 法 149 是 故 公 務 員 對 於 特 定 行 政 任 務 之 執 行, 來 自 於 事 務 土 地 與 層 級 管 轄 之 分 配, 職 務 權 限 作 為 管 轄 權 的 標 的, 與 其 繞 到 日 本 的 一 般 職 務 權 限, 或 者 德 國 的 功 能 關 聯 性 等 說 法, 不 如 直 接 以 管 轄 權 為 依 據 亦 即, 有 管 轄 權 即 有 法 定 職 務 權 限, 即 有 行 政 行 為 的 決 定 權, 至 於 機 關 內 部 的 職 務 分 配 或 事 物 分 擔, 僅 係 行 政 規 則, 本 來 即 不 會 改 變 管 轄 權 的 範 圍, 自 仍 屬 於 職 務 上 行 為 150, 本 文 亦 贊 同 之 3. 職 務 之 實 質 上 影 響 力 說 此 見 解 為 近 期 最 高 法 院 之 主 流 見 解, 依 此 說 公 務 員 違 背 職 務 之 行 為, 雖 係 指 在 其 職 務 範 圍 內 不 應 為 而 為, 或 應 為 而 不 為 者 而 言, 但 所 謂 職 務 範 圍 之 行 為, 如 事 務 官 之 有 法 定 職 務 權 限 ( 如 公 務 人 員 任 用 法 之 職 務 列 等 表 所 定 之 職 務 ) 為 據 者 不 論 矣, 就 政 務 人 員 而 言, 鑒 於 政 策 決 定 影 響 之 層 面 甚 廣, 祇 須 該 行 為 與 其 職 務 具 有 關 連 性, 且 依 該 公 務 員 之 身 分 地 位 所 產 生 對 該 職 務 實 質 上 之 影 響 力 所 及 者, 即 屬 相 當, 不 以 親 力 親 為 為 必 要 蓋 國 家 分 官 設 職, 各 有 所 司, 即 以 縣 ( 市 ) 149 參 徐 紹 鐘, 刑 法 上 公 務 員 賄 賂 之 研 究, 國 立 台 北 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年, 第 140 至 142 頁 150 蕭 宏 宜, 賄 賂 罪 之 職 務 上 行 為 概 念 - 兼 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 7078 號 判 決, 東 吳 法 律 學 報, 第 24 卷 第 1 期, 第 112 頁 55

69 政 府 公 務 員 為 例, 其 課 長 級 之 職 責, 依 職 務 列 等 表 等 所 定 之 職 務 類 別, 已 足 以 判 定 其 職 務 範 圍 內 所 應 為 或 不 應 為 者 為 何, 但 就 民 選 縣 ( 市 ) 長 而 言, 其 綜 理 縣 ( 市 ) 政, 依 法 享 有 統 轄 代 表 權 組 織 權 人 事 任 免 權 財 政 權 法 規 權 及 重 要 委 員 會 之 主 導 權, 又 負 有 兌 現 政 見 之 承 諾, 則 所 轄 各 局 ( 處 室 ) 政 務 莫 不 與 其 縣 ( 市 ) 長 職 務 有 關 連 性, 雖 非 親 自 掌 理 之 事 務, 依 其 身 分 地 位 自 足 以 形 成 一 定 程 度 實 質 上 之 影 響 力, 倘 有 恣 意 不 應 為 而 為, 或 應 為 而 不 為 之 情 形, 即 應 認 為 該 當 於 違 背 職 務 之 行 為, 如 此 方 符 嚴 懲 貪 污, 澄 清 吏 治 之 立 法 本 旨 151 較 受 關 注 之 判 決 莫 過 於 陳 前 總 統 之 貪 污 等 案 件, 該 案 一 審 判 決 認 為 牽 涉 總 統 法 定 職 權 之 定 義 時, 其 概 念 應 兼 由 憲 法 對 於 政 體 組 織 規 劃 之 學 理 憲 法 之 具 體 規 定 刑 法 防 止 國 家 濫 權 及 保 障 個 人 權 利 的 目 的 中 探 求 之 綜 合 憲 法 之 規 定 司 法 院 之 相 關 解 釋, 以 及 國 內 公 法 等 相 關 論 著, 進 而 認 為 我 國 憲 法 上 關 於 總 統 之 職 權 係 採 列 舉 式 規 定, 固 然 指 示 金 融 合 併 之 事 項 屬 陳 前 總 統 逾 越 總 統 法 定 職 權 所 為 之 行 止, 而 非 總 統 之 職 務 上 行 為, 該 行 為 並 非 憲 法 所 列 舉 之 總 統 職 權, 故 總 統 並 無 職 務 上 行 為 收 賄 之 情 形 152 而 高 等 法 院 則 以 上 開 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 3635 號 判 決 之 見 解 為 依 歸, 認 為 職 務 上 行 為, 係 指 公 務 員 因 執 行 職 務 範 圍 所 應 為 或 得 為 行 為, 祇 要 該 行 為 與 其 職 務 具 有 關 連 性, 實 質 上 為 該 職 務 影 響 力 所 及 者, 即 屬 相 當 153 在 此 案 件 中, 最 高 法 院 則 認 為 就 實 際 上 運 作 方 面 來 看, 關 於 行 政 院 各 部 會 重 大 政 策 之 決 定 等 事 項, 確 與 總 統 商 議 並 經 其 首 肯, 而 具 有 關 鍵 性 之 實 質 決 定 權, 影 響 所 及 並 非 僅 限 於 憲 法 及 其 增 修 條 文 所 列 舉 之 事 項 而 已 且 基 於 行 政 一 體 之 上 下 監 督 關 係, 總 統 對 於 行 政 院 重 大 政 策 或 各 部 會 之 行 政 行 為, 一 旦 親 力 親 為, 親 身 參 與, 影 響 干 預 或 形 成 特 定 結 果 或 內 容 之 決 定 時, 均 與 其 總 統 職 務 具 關 連 性, 為 其 職 務 實 質 影 響 力 所 及, 自 屬 其 職 務 上 得 為 之 行 為 154 此 等 以 是 否 具 有 實 質 影 響 力 來 判 斷 是 否 該 當 職 務 上 行 為 之 見 解 實 有 不 妥 之 處, 過 去 實 務 見 解 對 於 職 務 上 行 為 之 見 解, 一 再 強 調 是 指 公 務 員 在 其 職 務 範 圍 內 所 應 為 或 得 為 之 行 為, 即 職 務 上 行 為 必 須 是 法 定 職 務 上 之 行 為 ; 反 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 3635 號 判 決 參 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 98 年 度 矚 金 重 訴 字 第 1 號 判 決 參 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 矚 上 重 訴 字 第 77 號 判 決 參 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 6482 號 判 決 56

70 面 言 之, 若 非 法 定, 即 非 所 謂 職 務 上 行 為 而 採 取 實 質 影 響 力 說 之 見 解 認 為 只 要 該 行 為 與 其 職 務 具 有 關 連 性, 實 質 上 為 該 職 務 影 響 力 所 及 者 即 屬 相 當, 與 過 去 實 務 見 解 顯 有 出 入, 在 構 成 要 件 的 解 釋 上, 不 採 法 定 職 務 作 為 認 定 標 準, 而 使 用 關 聯 性 影 響 力 所 及 等 模 糊 的 概 念 取 而 代 之, 使 所 謂 職 務 上 行 為 變 成 一 個 高 度 不 明 確 的 不 法 構 成 要 件 155 且 此 種 見 解 不 僅 與 過 去 多 數 實 務 見 解 的 立 場 欠 缺 一 貫 性, 更 容 易 留 於 對 個 案 恣 意 評 價, 遑 論 以 具 備 實 質 影 響 力 作 為 職 務 上 之 行 為, 等 於 將 原 本 不 具 行 為 主 體 適 格 的 行 為 人 所 為 的 非 構 成 要 件 行 為, 由 可 能 評 價 為 教 唆 犯, 轉 化 為 成 立 間 接 正 犯 156 二 德 國 法 之 討 論 德 國 在 1997 年 關 於 貪 污 抗 制 的 修 法 之 前, 在 處 理 公 務 員 貪 污 罪 時, 經 常 遭 遇 的 困 境 就 是, 要 去 證 明 該 公 務 員 收 受 的 賄 賂 作 為 其 具 體 職 務 行 為 之 對 價 而 達 成 不 法 協 議 所 以 例 如 對 於 投 餌 式 (Anfütterns) 或 打 好 關 係 (Klimapflege) 157 的 賄 賂 行 為, 皆 因 為 欠 缺 具 體 職 務 行 為 而 無 法 成 立 對 價 關 係, 因 此 無 法 加 以 處 罰 在 1997 年 的 修 法 後, 對 於 公 務 員 普 通 受 賄 罪 以 及 行 賄 罪 產 生 重 大 影 響, 其 主 要 改 革 有 下 : 一 放 寬 對 於 公 務 員 普 通 受 賄 罪 以 及 對 公 務 員 普 通 行 賄 罪 之 不 法 協 議 的 要 素, 也 就 是 說, 不 再 以 特 定 之 職 務 行 為 為 前 提 要 件, 僅 須 一 般 職 務 執 行 之 概 念 即 已 足 夠 二 德 國 刑 法 受 賄 罪 及 行 賄 罪 皆 增 訂 對 第 三 人 餽 贈, 得 以 包 含 為 規 避 法 律 而 使 第 三 人 接 受 餽 贈 之 情 形 三 使 受 賄 罪 與 行 賄 罪 成 相 對 應 之 安 排 158 故 在 1997 年 的 修 法 之 後, 德 國 刑 法 第 331 條 以 下 有 關 賄 賂 罪 之 規 定, 在 職 務 執 行 與 職 務 行 為 上, 即 產 生 有 明 顯 之 區 隔 普 通 賄 賂 罪 之 舊 見 解, 只 規 範 過 去 現 在, 甚 至 將 來 的 職 務 行 為, 而 新 法 則 擴 大 到 職 務 執 行, 因 此 無 須 證 明 到 公 務 員 對 於 賄 賂 對 價 的 具 體 職 務 行 為, 只 要 形 成 職 務 執 行 的 概 念 即 已 足 夠, 而 職 務 行 為 的 概 念 仍 然 維 持 其 原 本 核 心 意 義 擴 大 適 用 刑 法 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 之 職 務 執 行, 仍 然 與 過 去 一 樣 包 含 職 務 行 為 而 加 重 賄 賂 罪 的 適 用 範 圍 155 黃 榮 堅,2010 年 刑 事 法 發 展 回 顧 : 慾 望 年 代, 慾 望 刑 法?, 臺 大 法 學 論 叢, 第 40 卷 特 刊, 第 1789 至 1799 頁 156 蕭 宏 宜, 賄 賂 罪 之 職 務 上 行 為 概 念 - 兼 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 7078 號 判 決, 東 吳 法 律 學 報, 第 24 卷 第 1 期, 第 110 至 111 頁 157 Anfütterns 本 意 為 餵 食, 而 Klimapflege 本 意 為 培 養 相 處 的 氣 氛, 二 者 皆 指 行 賄 人 與 公 務 員 間, 在 未 對 於 具 體 之 職 務 行 為 為 行 賄 或 受 賄 的 動 作 前, 先 給 予 利 益 以 培 養 並 維 持 彼 此 間 友 善 的 關 係, 但 並 不 指 定 回 報, 僅 為 取 得 公 務 員 的 好 感, 以 便 於 將 來 能 夠 獲 得 好 處 158 Rengier, BT/2, 60 Rn. 1 ff. 57

71 上, 在 職 務 行 為 之 認 定 上 並 沒 有 甚 麼 變 化, 即 一 個 職 務 行 為 在 不 法 協 議 的 基 準 點 上, 必 須 始 終 能 夠 被 特 定, 若 不 法 協 議 僅 僅 只 有 存 在 於 職 務 執 行 的 基 準 點, 並 非 職 務 行 為 之 概 念 159 在 此 項 討 論 中, 除 了 介 紹 德 國 法 上 對 於 職 務 之 理 解 之 外, 並 一 併 介 紹 德 國 刑 法 第 331 及 333 條 普 通 賄 賂 罪 之 職 務 執 行, 與 第 332 及 334 條 違 背 職 務 賄 賂 罪 之 職 務 行 為 之 概 念 然 而 職 務 執 行 及 職 務 行 為 在 適 用 上, 與 不 法 協 議 之 要 素 較 為 相 關, 故 相 關 之 爭 議 問 題, 留 待 第 四 項 一 併 檢 討 ( 一 ) 職 務 行 為 當 行 為 屬 於 公 務 員 的 公 務 職 責, 並 且 公 務 員 以 職 務 性 質 的 方 式 執 行 事 務, 如 此 即 稱 為 職 務 行 為 又 職 務 行 為 並 不 依 據 工 作 之 分 配, 故 不 取 決 於 具 體 之 工 作 權 限 160 故 職 務 行 為 在 內 部 方 面, 並 不 要 求 公 務 員 須 具 有 具 體 權 限, 只 要 是 存 在 對 於 職 務 任 務 有 一 個 功 能 上 的 關 聯 (der funktionale Zusammenhang) 即 已 足 夠 例 如 一 個 依 當 局 內 部 規 定 並 無 職 務 權 限 的 金 融 公 務 員, 處 理 稅 務 相 關 作 業, 實 際 上 還 是 職 務 行 為 與 此 相 對 的, 一 個 稅 務 機 關 當 局 以 外 的 人, 如 警 察, 以 某 種 管 道 處 理 稅 務 的 檔 案, 即 非 所 謂 職 務 行 為 161 德 國 實 務 上 將 下 列 案 例 認 為 具 有 功 能 關 連 性 : 監 所 管 理 員 對 拘 留 的 罪 犯 拍 照 並 出 售 與 報 業 聯 邦 財 產 局 的 管 理 員 透 過 私 下 的 利 益 協 商 將 所 管 理 的 公 寓 租 用 予 聯 邦 雇 員 162 因 此, 公 務 員 因 為 其 公 務 上 之 職 位, 始 得 為 之 行 為, 即 稱 為 職 務 行 為 163 另 外, 違 反 義 務 的 職 務 行 為 仍 然 屬 於 職 務 行 為, 通 說 認 為 公 務 員 如 果 濫 用 他 的 職 務 地 位, 也 就 是 因 為 公 務 員 有 該 職 務 地 位, 始 可 能 透 過 工 作 守 則 所 為 被 禁 止 的 行 為, 這 樣 的 行 為 也 具 有 職 務 之 性 質 依 據 通 說, 即 使 低 度 不 法 的 行 為, 例 如 偽 造 證 件 或 者 背 信 亦 皆 屬 之 此 犯 罪 亦 有 不 作 為 犯 之 適 用, 例 如 公 務 員 違 反 職 務 給 予 駕 駛 執 照, 與 違 反 職 務 不 予 以 吊 銷 執 照 是 沒 有 區 別 的 164 當 然 在 公 務 員 的 職 159 Rengier, BT/2, 60 Rn Wessels/Hettinger, BT/1, Rn Kuhlen, JuS 2011, NK-Kuhlen, 331 Rn. 61 f. 163 Küpper, BT/2, 4 Rn Kuhlen, JuS 2011,

72 務 範 圍 與 有 爭 論 的 行 為 至 少 必 須 具 有 功 能 上 的 相 互 關 係 165 故 濫 用 職 務 地 位 所 為 之 行 為 屬 於 違 反 義 務 的 職 務 行 為, 已 不 具 下 列 所 述 之 私 人 性 質 166 與 職 務 行 為 必 須 有 所 區 隔 的 是 私 人 行 為, 職 務 行 為 所 衍 生 之 機 會 在 職 務 期 間 在 公 務 使 用 的 辦 公 室 的 辦 公 室, 或 者 藉 由 職 務 上 取 得 之 知 識 等 而 為 執 行 之 行 為, 若 具 有 私 人 的 性 質, 則 非 所 謂 職 務 上 之 行 為 私 人 的 性 質 可 以 透 過 以 下 兩 點 被 標 示 出 來, 其 一, 該 行 為 與 公 務 員 的 職 務 範 圍 並 無 公 務 上 之 關 連 其 二, 該 行 為 公 務 員 雖 然 係 在 職 務 期 間 時 所 為, 但 是 係 以 個 人 身 分 所 為 譬 如 在 補 習 班 教 書 在 上 班 時 間 授 予 其 他 私 人 之 課 程 等 等 167 ( 二 ) 職 務 執 行 在 1997 年 有 關 貪 污 抗 制 的 修 法, 聯 邦 參 議 院 認 為 由 於 在 不 法 協 議 要 素 的 認 定 上, 有 顯 著 的 困 難, 因 此 主 張 只 要 是 要 求 期 約 或 收 受, 或 者 行 求 期 約 或 交 附 與 公 務 有 關 聯 (im Zusammenhang mit dem Amt) 之 利 益, 均 可 構 成 第 331 及 333 條 之 罪 然 而 這 樣 的 建 議 因 為 太 過 廣 泛 被 否 決, 取 而 代 之 的 是, 將 對 於 職 務 執 行 要 求 期 約 或 收 受, 或 者 行 求 期 約 或 交 付 利 益 這 樣 的 措 詞, 列 為 可 罰 的 要 素 這 樣 一 來, 一 方 面 利 益 和 職 務 上 的 活 動 之 間 仍 然 必 須 存 在 某 種 關 係, 另 一 方 面, 有 關 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 上, 已 經 不 需 要 足 夠 且 特 定 的 職 務 行 為 來 當 作 利 益 的 對 價 但 也 並 非 完 全 廢 除 對 價 關 係 之 認 定, 而 只 是 放 寬 了 認 定 之 嚴 格 程 度, 因 此 大 致 上, 一 個 公 務 員 的 職 務 執 行 也 可 以 被 稱 作 是 他 的 職 務 行 為, 或 者 職 務 上 的 活 動, 也 就 是 職 務 執 行 實 際 上 可 以 包 含 職 務 行 為 之 概 念 168 所 謂 的 職 務 執 行 係 一 種 公 務 員 能 透 過 該 行 為 而 擔 負 起 在 公 務 上 所 託 付 之 任 務 者 不 限 於 現 在 之 職 務 行 為, 同 時 也 能 夠 涵 蓋 處 理 公 務 員 在 將 來 或 者 過 去 的 時 點 上 之 職 務 行 為, 是 否 與 利 益 相 結 合 或 以 何 種 形 式 與 利 益 相 結 合 之 問 題 職 務 執 行 的 概 念 會 導 致 讓 利 益 提 供 的 判 斷 不 再 只 以 特 定 化 的 職 務 行 為 為 對 象, 而 是 與 公 務 行 為 有 相 當 關 係 即 可 成 立 169 因 此 只 要 是 在 與 公 務 有 關 的 事 業 或 業 務 管 轄 165 Rengier, BT/2, 60 Rn Wessels/Hettinger, BT/1, Rn Rengier, BT/2, 60 Rn LK-Sowada, 331 Rn 周 慶 東, 貪 瀆 罪 中 的 職 務 行 為 意 義 - 德 國 刑 法 上 的 觀 點, 法 學 叢 刊, 第 233 期, 第 11 頁 59

73 事 項 中, 為 了 博 取 好 感, 投 其 所 好, 或 製 造 影 響 的 利 益 提 供, 皆 可 稱 之 為 對 應 於 職 務 執 行 方 面 的 利 益 故 職 務 執 行 一 般 指 的 是 並 不 取 決 於 特 定 的 職 務 行 為, 特 別 是 在 投 餌 式 或 打 好 關 係 的 賄 賂 例 子 扮 演 非 常 重 要 的 角 色 且 在 普 通 賄 賂 罪 之 條 文 中, 放 棄 通 常 使 用 的 措 詞 已 實 施 或 將 實 施 (vorgenommen hat oder künftig vornehme), 而 這 樣 的 用 語 在 本 質 上 有 其 特 別 的 用 意, 因 為 職 務 執 行 這 個 要 素 相 當 廣 泛, 同 樣 包 含 過 去 與 未 來 的 職 務 活 動 170 若 將 職 務 執 行 與 職 務 行 為 作 一 個 比 較, 我 們 可 以 發 現 職 務 執 行 的 範 圍 是 大 於 職 務 行 為 的 也 因 此, 若 對 於 職 務 執 行 行 求 期 約 或 者 交 付, 或 者 要 求 期 約 收 受 賄 賂, 即 會 該 當 普 通 賄 賂 罪, 若 是 對 於 職 務 行 為 行 求 期 約 或 者 交 付, 或 者 要 求 期 約 收 受 賄 賂, 則 可 能 構 成 普 通 或 加 重 賄 賂 罪 171 三 結 論 在 賄 賂 罪 職 務 行 為 之 部 份, 本 文 採 取 一 般 職 務 權 限 之 看 法 並 且 所 謂 職 務, 不 以 在 執 行 中 或 將 來 可 得 執 行 者 為 限, 即 對 於 過 去 已 經 執 行 者, 亦 包 括 在 內, 故 事 後 賄 賂 之 情 形, 亦 有 成 立 賄 賂 罪 之 空 間 另 外, 學 說 上 有 學 者 引 進 日 本 法 上 判 斷 職 務 行 為 之 密 切 關 聯 說, 將 本 來 不 屬 於 職 務 行 為 範 圍 內 之 事 務, 透 過 密 切 關 聯 之 關 係, 亦 認 定 為 賄 賂 罪 之 對 象 又 我 國 實 務 上 逐 漸 發 展 出 職 務 上 實 質 影 響 力 說, 認 為 若 與 本 身 之 職 務 有 關 連 性, 雖 非 親 自 掌 理 之 事 務, 然 而 依 其 身 分 地 位 能 夠 形 成 一 定 程 度 實 質 上 之 影 響 力, 則 亦 為 賄 賂 罪 上 職 務 行 為 之 概 念 密 切 關 聯 說 之 提 出, 是 因 為 法 令 上 無 法 一 一 列 舉 各 該 公 務 員 或 仲 裁 人 之 權 限 而 實 質 影 響 力 說 之 提 出, 實 為 解 決 我 國 法 上 政 務 官 並 無 明 確 規 範 之 職 務 權 限, 因 此 依 照 傳 統 對 於 權 限 之 認 定, 有 其 難 處 然 而 在 刑 法 的 立 場 下, 罪 刑 法 定 為 不 可 破 壞 之 原 則, 對 於 職 務 上 行 為 的 解 釋, 一 旦 跳 脫 法 定 的 職 務 權 限, 即 無 法 處 理 後 續 的 行 政 處 分 效 力 與 責 任 歸 屬 172 故 應 回 歸 到 公 務 員 或 仲 裁 人 在 某 範 圍 中 所 為 的 行 為, 能 夠 對 外 發 生 效 力, 始 為 職 務 權 限 範 圍 內 之 行 為, 此 又 以 公 務 員 或 仲 裁 人 在 土 地 及 事 務 管 轄 所 得 為 之 行 為 來 判 斷, 亦 即 應 以 管 轄 分 配 為 170 Rengier, BT/2, 60 Rn. 19 f. 171 Küper, BT, S 蕭 宏 宜, 賄 賂 罪 之 職 務 上 行 為 概 念 - 兼 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 7078 號 判 決, 東 吳 法 律 學 報, 第 24 卷 第 1 期, 第 109 頁 60

74 認 定 標 準 德 國 法 在 1997 年 修 法 後, 發 展 出 職 務 執 行 之 概 念 職 務 行 為 與 職 務 執 行 的 關 連 是 職 務 執 行 的 範 圍 大 於 職 務 行 為, 二 者 處 於 包 含 關 係, 而 最 大 的 區 別 點 在 於 特 定 化 之 程 度 在 職 務 行 為 方 面, 只 要 公 務 員 的 活 動 能 夠 讓 人 知 道 其 有 何 種 活 動 方 向, 基 本 上 即 屬 於 充 分 特 定 亦 即, 只 要 對 事 實 內 容 作 出 一 個 大 致 的 輪 廓 即 為 已 足 在 職 務 執 行 方 面, 則 有 較 寬 大 的 範 圍, 只 要 具 有 與 職 務 有 相 當 之 關 係, 即 構 成 職 務 執 行, 常 見 的 例 子 是 為 博 取 公 務 員 的 好 感, 先 施 予 利 益, 這 樣 的 情 況, 在 德 國 法 上 也 會 構 成 普 通 賄 賂 罪 有 關 此 部 分 較 多 的 討 論, 將 在 下 一 個 項 次 介 紹 本 文 認 為 在 我 國 現 行 法 之 規 定 下, 密 切 關 聯 說 及 職 務 之 實 質 影 響 力 說 這 樣 的 兩 個 見 解, 將 本 不 屬 於 公 務 員 職 務 行 為 之 部 份, 因 為 現 實 上 可 能 存 有 處 罰 之 必 要, 而 將 之 透 過 解 釋, 而 成 為 職 務 行 為 之 一 部 份, 有 違 罪 刑 法 定 主 義 之 嫌 況 且 何 謂 與 職 務 密 切? 何 謂 實 質 上 具 有 影 響 力? 更 存 有 模 糊 不 清 的 灰 色 地 帶 而 德 國 法 上 所 謂 功 能 性 關 連 的 看 法, 也 不 是 一 個 更 能 準 確 認 定 職 務 行 為 之 見 解, 故 應 回 歸 到 公 務 員 或 仲 裁 人 在 某 範 圍 中 所 為 的 行 為, 能 夠 對 外 發 生 效 力, 始 為 職 務 權 限 範 圍 內 之 行 為, 亦 即 應 以 管 轄 分 配 作 為 認 定 標 準 特 別 一 提 的 是, 行 為 人 如 具 有 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分, 然 而 實 際 上 並 無 某 職 務, 卻 使 用 詐 術 使 人 信 其 有 此 職 務, 並 許 以 違 背 其 職 務 而 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 者, 應 如 何 論 處? 有 學 者 主 張, 就 刑 法 實 務 之 觀 點 而 言, 行 為 人 利 用 其 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分, 並 輔 以 詐 術, 極 易 使 人 相 信 其 為 受 賄 罪 適 格 的 行 為 主 體 而 交 付 賄 賂 此 種 行 為 情 狀, 實 已 破 壞 賄 賂 罪 所 要 保 護 之 法 益, 故 宜 認 為 仍 可 構 成 刑 法 第 122 條 第 1 項 或 第 2 項 之 加 重 賄 賂 罪 173 然 本 文 認 為, 就 此 部 份 行 為 人 並 無 所 謂 對 於 違 背 職 務 收 受 賄 賂 可 言, 蓋 其 本 身 就 無 該 職 務, 理 論 上 並 無 成 罪 之 可 能, 應 僅 可 能 構 成 詐 欺 罪 173 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 88 頁 61

75 四 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 101 年 度 金 訴 字 第 47 號 判 決 評 析 本 文 完 成 之 際, 適 逢 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 作 出 101 年 度 金 訴 字 第 47 號 判 決, 此 判 決 結 果 造 成 社 會 嘩 然, 本 文 僅 就 本 判 決 之 主 要 行 為 人 所 為 有 關 賄 賂 行 為 之 部 份 進 行 檢 討, 至 本 案 其 他 參 與 犯 罪 之 行 為 人 及 無 關 賄 賂 行 為 之 部 份 則 不 在 本 論 文 討 論 之 範 圍 又 為 方 便 寫 作, 本 文 已 擇 其 要 者 來 說 明 犯 罪 事 實 及 判 決 理 由, 合 先 敘 明 ( 一 ) 犯 罪 事 實 1 林 益 世 自 民 國 88 年 2 月 1 日 起 至 101 年 1 月 31 日 止, 擔 任 立 法 院 第 4 屆 至 第 7 屆 立 法 委 員 又 經 濟 部 對 中 鋼 公 司 持 有 20% 以 上 之 股 份, 故 對 中 鋼 公 司 之 高 層 人 事 具 有 實 質 控 制 力 而 中 鋼 公 司 直 接 及 間 接 持 有 中 聯 公 司 35% 以 上 之 股 份, 故 經 濟 部 對 中 聯 公 司 之 高 層 人 事 亦 具 有 實 質 控 制 力 且 依 國 營 事 業 管 理 法 第 3 條 第 3 項 規 定, 立 法 院 得 要 求 政 府 指 派 公 股 代 表 擔 任 之 中 鋼 公 司 董 事 長 或 總 經 理 至 立 法 院 報 告 中 鋼 公 司 股 東 大 會 通 過 之 預 算 及 營 運 狀 況, 並 備 詢 另 中 耀 公 司 則 自 92 年 8 月 18 日 起, 與 中 聯 公 司 簽 有 爐 下 渣 銷 售 契 約, 並 開 始 將 部 分 爐 下 渣 原 料 轉 售 給 地 勇 公 司, 為 地 勇 公 司 之 上 游 廠 商 2 地 勇 公 司 負 責 人 陳 啟 祥 於 99 年 1 月 間 某 日, 因 聽 聞 有 其 他 廠 商 欲 爭 取 原 由 中 耀 公 司 向 中 聯 公 司 承 購 之 爐 下 渣 契 約, 恐 因 此 輾 轉 致 地 勇 公 司 無 法 再 取 得 爐 下 渣 原 料, 另 亦 希 望 地 勇 公 司 能 順 利 取 得 中 聯 公 司 之 轉 爐 石 銷 售 契 約, 遂 輾 轉 認 識 時 任 立 法 委 員 之 林 益 世 陳 啟 祥 與 林 益 世 會 晤 後, 即 請 求 林 益 世 能 協 助 撮 合 中 耀 公 司 與 中 聯 公 司 完 成 爐 下 渣 契 約 之 續 約, 以 繼 續 轉 售 爐 下 渣 原 料 給 地 勇 公 司 (5000 萬 元 代 價 ), 同 時 另 協 助 地 勇 公 司 爭 取 承 購 中 聯 公 司 轉 爐 石 契 約 (6000 萬 元 代 價 ) 再 經 過 一 段 時 日, 林 益 世 就 轉 爐 石 契 約 之 爭 取, 又 以 公 關 費 名 義 向 陳 啟 祥 要 求 給 付 新 臺 幣 1,000 萬 元, 陳 啟 祥 亦 表 同 意 林 益 世 旋 以 下 述 方 式 協 助 地 勇 公 司 中 耀 公 司 取 得 中 聯 公 司 上 開 兩 銷 售 合 約 : (1) 林 益 世 邀 請 中 鋼 公 司 之 總 經 理 鄒 若 齊, 要 求 鄒 若 齊 提 供 中 聯 公 司 關 於 轉 爐 石 契 約 及 爐 下 渣 契 約 之 銷 售 對 象 合 約 期 限 銷 售 資 格 等 文 件, 鄒 若 齊 即 於 同 年 3 月 30 日 經 由 中 鋼 公 司 公 共 事 務 處 將 上 開 文 件 提 供 給 林 益 世 ( 但 林 益 世 稱 此 2 頁 文 件 是 鄒 若 齊 信 箋 及 簡 單 說 明, 而 非 檢 察 官 所 指 之 爐 下 渣 契 約 之 相 關 文 件 ) (2) 於 99 年 4 月 初 某 日, 林 益 世 因 認 地 勇 公 司 不 宜 再 使 用 地 勇 公 司 名 義 爭 取 62

76 中 聯 公 司 轉 爐 石 契 約, 陳 啟 祥 即 與 地 勇 公 司 往 來 廠 商 廣 集 企 業 行 負 責 人 周 錦 德 商 議, 以 廣 集 企 業 行 之 名 義 爭 取 承 購 中 聯 公 司 之 轉 爐 石 契 約, 並 告 知 林 益 世 林 益 世 隨 即 由 其 辦 公 室 員 工 出 具 內 容 為 : 中 聯 公 司 目 前 賣 給 永 豐 盛 公 司 的 大 中 小 塊 的 轉 爐 渣 鐵, 係 每 二 年 簽 約 一 次, 現 二 年 契 約 亦 將 屆 滿, 廣 集 企 業 有 誠 意 並 有 強 烈 意 願 提 高 買 賣 價 格 以 每 公 噸 新 臺 幣 1 仟 2 佰 元 購 入, 敬 請 惠 予 協 助 並 加 蓋 立 法 委 員 林 益 世 戳 章 之 便 箋, 由 林 益 世 之 國 會 辦 公 室 主 任 聶 存 賢 要 求 經 濟 部 總 務 司 司 長 兼 國 會 聯 絡 組 組 長 謝 錫 銘 至 立 法 院 林 益 世 委 員 辦 公 室 拿 取, 謝 錫 銘 輾 轉 交 給 中 聯 公 司 董 事 長 翁 朝 棟 並 告 知 係 林 益 世 立 法 委 員 交 辦 與 經 濟 部 長 事 務, 請 其 處 理 ( 但 林 益 世 否 認 係 其 指 示 所 為, 亦 否 認 知 情 ) 林 益 世 同 時 藉 經 濟 部 部 長 施 顏 祥 列 席 立 法 院 院 會 之 機 會, 向 施 顏 祥 表 示 有 一 件 事 請 其 注 意 一 下, 施 顏 祥 回 部 後 即 向 謝 錫 銘 瞭 解 林 益 世 請 託 何 事, 經 謝 錫 銘 表 示 已 將 林 益 世 出 具 之 便 箋 交 給 國 營 會 處 理, 施 顏 祥 即 未 再 過 問, 亦 未 再 追 蹤 後 續 辦 理 情 形 (3) 迄 99 年 5 月 24 日, 經 翁 朝 棟 告 知 林 益 世 地 勇 公 司 經 評 選 不 合 格 後, 林 益 世 即 指 責 翁 朝 棟 不 給 面 子, 故 意 以 中 聯 副 總 經 理 金 崇 仁 與 外 界 關 係 交 往 複 雜 為 藉 口, 當 場 向 翁 朝 棟 恫 稱 : 評 選 過 程 如 果 金 崇 仁 有 在 搞 鬼, 你 就 看 看 我 有 沒 有 能 力 換 掉 金 崇 仁 等 語, 並 佯 言 要 拿 中 聯 公 司 遴 選 標 準 找 經 濟 部 部 長 評 理 等 語, 以 此 暗 示 倘 中 聯 公 司 最 終 仍 不 給 地 勇 公 司 轉 爐 石 承 購 權, 其 將 藉 由 立 法 委 員 之 職 權 影 響 力 撤 換 金 崇 仁 翌 日 林 益 世 復 去 電 使 鄒 若 齊 心 知 其 乃 藉 故 為 地 勇 公 司 爭 取 轉 爐 石 承 購 權, 故 當 場 應 允 將 再 研 究 是 否 給 地 勇 公 司 第 2 次 評 選 之 機 會 (4) 迄 99 年 5 月 26 日 中 鋼 公 司 集 團 會 議 時, 鄒 若 齊 即 要 求 翁 朝 棟 中 聯 公 司 總 經 理 蔣 士 宜 提 供 中 聯 公 司 轉 爐 石 著 磁 料 銷 售 資 格 ( 下 稱 銷 售 資 格 ) 及 中 聯 資 源 股 份 有 限 公 司 廠 商 遴 選 審 查 表 ( 下 稱 遴 選 審 查 表 ), 修 改 銷 售 資 格 後, 同 時 應 給 地 勇 公 司 第 2 次 評 選 之 機 會 而 翁 朝 棟 及 金 崇 仁 為 使 地 勇 公 司 取 得 承 購 資 格, 以 屈 從 林 益 世 之 要 求, 乃 立 即 依 鄒 若 齊 之 指 示, 於 同 年 月 28 日, 研 議 修 改 評 分 項 目, 在 未 重 新 公 告 遴 選 的 情 況 下, 對 原 已 評 定 不 合 格 之 地 勇 公 司 重 新 評 分, 使 地 勇 公 司 成 為 合 格 之 A 級 廠 商 取 得 向 中 聯 公 司 承 購 轉 爐 石 產 品 3 分 之 1 比 例 之 承 購 權 3 陳 啟 祥 則 於 契 約 順 利 簽 訂 後 幾 日 即 付 款 4 又 地 勇 公 司 因 上 開 爐 下 渣 轉 爐 石 合 約 即 將 屆 期, 陳 啟 祥 仍 請 求 林 益 世 ( 已 不 具 立 委 身 分 ) 繼 續 協 助 促 成 上 開 兩 契 約 之 續 約, 並 希 望 在 中 聯 公 司 與 中 耀 公 司 之 爐 下 渣 契 約 續 約 時, 能 讓 地 勇 公 司 在 契 約 中 亦 可 列 名 形 成 三 方 契 約 適 同 年 1 63

77 月林益世即向鄒若齊要求希望可以協助地勇公司與中聯公司就轉爐石契約能再 次續約 鄒若齊亦應允將帶回研究 嗣同年 2 月 6 日林益世就任行政院秘書長 後 陳啟祥仍多次要求林益世促成中聯 中耀 地勇就爐下渣契約能簽立三方合 約 林益世便打電話要求鄒若齊促成 鄒若齊向林益世回覆就地勇公司要求訂立 三方契約恐有困難 陳啟祥至此無意再交付鉅額代價請林益世協助續約 然林益 世仍透過不知情之辦公室主任聶存賢以電話通知陳啟祥欲討論續約事 林益世隨 即斥責陳啟祥為何不聯絡處理 並表示中鋼 中聯都是他管的 只要他一句話 任何人都不敢跟你們續約等語 要求陳啟祥應繼續與其商談處理續約事宜 陳啟 祥至林益世住處後 林益世即基告知陳啟祥 中聯公司董事長的人事 是上上星 期我批出去的... 你這件事情可能拖到人家董事長無法就職 人事是我批的 大家現在權限不同了 人事我決定的我批的 你能相信你的這件事害人家董事長 無法就職 等語 並表示因為需要分給很多協助的人 要求陳啟祥應分三次先後 支付新臺幣 3,000 萬元 3,000 萬元 2,300 萬元 比照 99 年間締約時 支付合 計共新臺幣 8,300 萬元之代價 林益世再次強調將總金額分成 三份 並告知陳啟祥 現在國庫的印章是我在蓋的 國庫有的印章是我管的 行政院 只有兩顆印 行政院長一顆 我一顆 就兩顆而已 你說內政部長我管得 到嗎 這不是說管 是說我們說的話他要尊重啊 照理說是管不到 我們就說台 糖就好 你說我管的到台糖嗎 我管不到 但是他們董事長 他們總ㄟ公文要送 到我這邊 如果送上來我們退 你做總ㄟ就失面子就... 你看行政院這麼 大一間 其實就只有三個人在上班 就是院長 副院長跟我而已 其他人都是我 們的幕僚 等語 期使陳啟祥相信 中聯公司高層人事權限均為其所決定 故其 可決定中聯公司是否再與地勇公司及中耀公司續訂前開契約 而要求陳啟祥必須 依其要求支付款項 二 判決理由 1.簡介 判決理由首先整理最高法院歷來對於職務行為之見解 原則上採取法定職務 權限範圍說 接著將受賄行為區分為 親自滿足對價事項型 及 假手他人滿足 對價事項型 進而認為在 親自滿足對價事項型 之行為中 認為所謂 職務 64

78 上行為 不以經法令明定者為限 職務密接關聯行為亦應認屬於該公務員 職 務上行為 範圍內 而在 假手他人滿足對價事項型 之行為中 則認為收賄公 務員藉諸行使其 法定職務權限行為 或 職務密接關聯行為 對其他政府機關 或公務員之行政行為發揮實質影響力之行為 亦屬 職務上之行為 射程範圍 惟為符罪刑法定主義之要求 所謂 職務密接關聯行為 及 實質影響力 之適 用 有其界限 1.收賄等公務員必須係藉由自己之 法定職務權限行為 或 職 務密接關聯行為 而能發揮實質影響力 2.收賄等公務員發揮之實質影響力 以 作用於其他政府機關或公務員有關公務決定或執行之作成 且足使該政府機關或 公務員作成足以滿足賄賂對價事項之特定行政行為為必要 在本案涵攝部分 本判決以林益世向 民營公司 施壓非立法委員法定職務 權限行為 亦無法評價為職務密接關聯行為 事實上發揮影響力的來源是林益世 豐沛之地方勢力 黨政關係 與立法委員職務行為無關 而出具立法委員林 益世之便箋及林益世於院會時 告知經濟部長 有件中鋼公司的事請你注意一下 乙節 因林益世均未追蹤後續辦理情形 故認林益世應僅為使其請託事項順利轉 達給中鋼公司及中聯公司知悉 並非欲藉此對經濟部部長或其他政府機關或公務 員為任何具體特定行政行為之請託 自難認該當於立法委員 職務上之行為 至林益世於 101 年擔任行政院秘書長一職 向陳啟祥要求賄賂乙節 因陳啟祥所 行求之 三方合約 目的未達 且林益世並未利用 行政院秘書長職務權限 來 居中協調三方合約 故此部分亦不該當職務行為之要件 因此有關賄賂罪之部 分 均判決無罪 2.判決理由 最高法院歷來對於公務員收賄等罪有關 職務上之行為 原則上採取 法 定職務權限範圍說 之觀點 此在行賄者與收賄公務員約定之賄賂對價事項 正 係要求收賄公務員就其本身職務權限為特定行為之行使或不行使之情形 固無疑 問 即 親自滿足對價事項型 然依現今公務員體系具有指揮監督 人事任 命等關係之構造 高階公務員確可藉由自己所具有諸如人事權 指揮監督權 上 下或平行監督 等特定職務權限 而實質參與 干預或影響其他較低階政府機關 或公務員為特定之公務決定或執行 即 假手他人滿足對價事項型 此情形 65

79 毋 寧 更 是 造 成 國 民 不 信 賴 政 府 機 關 公 務 執 行 公 正 性 之 主 因 純 粹 的 法 定 職 務 權 限 範 圍 說, 除 使 高 階 公 務 員 盡 得 以 輕 易 脫 免 貪 污 罪 責, 更 無 法 正 確 詮 釋 本 罪 所 要 打 擊 之 貪 污 行 為, 並 非 法 之 正 確 適 用 參 諸 本 罪 的 保 護 法 益, 不 僅 在 要 求 公 務 員 公 正 執 行 法 定 職 務, 亦 在 保 護 一 般 國 民 對 於 公 務 員 職 務 行 使 公 正 性 之 信 賴 因 此 在 假 手 他 人 滿 足 對 價 事 項 型 之 場 合, 倘 收 賄 公 務 員 係 透 過 其 法 定 職 務 權 限 或 與 之 具 有 密 接 關 聯 行 為 ( 下 稱 職 務 密 接 關 聯 行 為 ) 之 行 使, 直 接 或 間 接 對 於 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 有 關 公 務 決 定 或 執 行, 實 質 上 產 生 具 有 關 鍵 性 之 影 響 力, 進 而 滿 足 賄 賂 對 價 所 約 定 之 事 項, 其 造 成 國 民 對 於 公 務 執 行 公 正 性 之 不 信 賴, 影 響 更 詎 在 一 般 親 自 滿 足 對 價 事 項 型 之 情 形, 不 可 否 認, 公 務 員 於 日 常 執 行 公 務 過 程 中, 為 能 順 利 執 行 其 公 務, 通 常 亦 會 實 施 某 些 非 明 定 於 其 法 定 職 務 權 限 範 圍 內 之 行 為 倘 該 等 行 為 係 在 行 政 慣 例 或 慣 習 上, 得 被 認 定 係 附 隨 其 法 定 職 務 權 限 且 與 之 密 切 相 關, 則 雖 非 經 法 令 明 定, 但 其 實 際 發 揮 之 作 用 力 及 影 響 力, 不 論 係 就 政 府 機 關 本 身 而 言 或 自 人 民 角 度 觀 之, 均 與 法 令 明 定 之 公 務 員 法 定 職 務 權 限 無 異 且 因 係 該 公 務 員 日 常 執 行 法 定 公 務 行 為 所 通 常 亦 會 執 行 之 行 為, 是 對 該 公 務 員 而 言, 非 但 無 何 難 以 預 期 之 情 形, 毋 寧 更 係 其 主 觀 上 所 清 楚 認 知 本 為 其 法 定 職 務 行 為 之 一 環 因 此, 本 院 認 為, 本 罪 所 稱 之 職 務 上 行 為 不 以 經 法 令 明 定 者 為 限, 只 要 該 公 務 員 之 行 為 依 照 其 所 屬 行 政 機 關 之 行 政 慣 例 或 慣 習 被 認 為 係 附 隨 於 該 公 務 員 法 定 職 務 權 限 並 與 之 有 密 切 關 聯 性 者 ( 即 職 務 密 接 關 聯 行 為 ), 亦 應 認 屬 於 該 公 務 員 職 務 上 行 為 範 圍 內 ( 亦 即 本 罪 所 定 職 務 上 行 為 包 括 法 定 職 務 權 限 行 為 及 職 務 密 接 關 聯 行 為 二 者 進 一 步 就 非 典 型 之 假 手 他 人 滿 足 對 價 事 項 型 情 形 而 論, 此 情 形, 應 就 該 收 賄 公 務 員 為 滿 足 所 約 定 賄 賂 對 價 事 項 之 一 連 串 行 為 及 過 程 ( 亦 即 參 與 影 響 干 預 等 行 為 及 其 過 程 ), 為 綜 合 性 整 體 性 之 觀 察 與 評 價, 該 收 賄 公 務 員 有 無 行 使 何 等 職 務 權 限 行 為 所 為 與 其 法 定 職 務 權 限 之 關 聯 性 有 否 藉 其 職 務 權 限 實 質 影 響 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 為 或 不 為 特 定 之 公 務 行 為 最 終 是 否 因 此 滿 足 賄 賂 對 價 事 項 其 間 有 否 涉 及 政 府 公 務 行 為 及 其 程 度 等 情 節, 而 為 判 斷 詳 言 之, 在 假 手 他 人 滿 足 對 價 事 項 型 情 形, 倘 收 賄 公 務 員 行 使 其 法 定 職 務 權 限 行 為 或 前 述 職 務 密 接 關 聯 行 為, 並 欲 藉 該 等 行 為 參 與 影 響 或 干 預 其 他 政 府 機 關 或 66

80 公 務 員 之 公 務 決 定 或 執 行, 進 而 使 該 政 府 機 關 或 公 務 員 作 成 與 其 職 掌 有 關 之 行 政 行 為, 因 而 滿 足 收 賄 公 務 員 與 行 賄 者 之 對 價 事 項 時, 因 該 對 價 事 項 之 滿 足, 本 質 上 係 收 賄 公 務 員 藉 諸 行 使 其 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 對 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 之 行 政 行 為 發 揮 實 質 影 響 力 所 致, 觀 察 其 發 揮 實 質 影 響 力 之 整 體 行 為 與 過 程, 實 際 上 已 破 壞 一 般 國 民 對 於 公 務 員 公 正 執 行 職 務 之 信 賴, 與 收 賄 公 務 員 藉 其 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 之 行 使 直 接 滿 足 對 價 事 項 之 情 形, 並 無 二 致 是 在 此 場 合, 假 手 他 人 之 收 賄 公 務 員 發 揮 實 質 影 響 力 之 行 為, 亦 屬 職 務 上 之 行 為 射 程 範 圍 惟 為 符 罪 刑 法 定 主 義 之 要 求, 所 謂 職 務 密 接 關 聯 行 為 及 實 質 影 響 力 之 適 用, 有 其 界 限 1. 收 賄 等 公 務 員 必 須 係 藉 由 自 己 之 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 而 能 發 揮 實 質 影 響 力 ( 其 實 質 影 響 力 之 發 生 原 因 ) 亦 即, 收 賄 等 公 務 員 對 於 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 有 關 公 務 決 定 或 執 行 之 所 以 具 有 實 質 影 響 力, 係 因 其 行 使 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 所 致, 如 僅 因 具 有 公 務 員 之 身 分 ( 無 關 職 務 權 限 本 身 ), 或 利 用 其 社 經 地 位 聲 望 勢 力 或 人 際 關 係 等 與 其 職 務 權 限 無 關 之 因 素, 縱 其 結 果 亦 滿 足 對 價 事 項 之 成 就, 因 與 其 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 無 涉, 難 認 對 於 收 受 賄 賂 等 罪 所 要 求 一 般 國 民 對 於 公 務 職 權 行 使 公 正 性 之 信 賴 之 保 護 法 益, 有 所 侵 害, 自 不 在 此 等 犯 罪 處 罰 之 列 2. 收 賄 等 公 務 員 發 揮 之 實 質 影 響 力, 以 作 用 於 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 有 關 公 務 決 定 或 執 行 之 作 成, 且 足 使 該 政 府 機 關 或 公 務 員 作 成 足 以 滿 足 賄 賂 對 價 事 項 之 特 定 行 政 行 為 為 必 要 ( 實 質 影 響 力 之 作 用 對 象 及 所 致 結 果 ) 倘 收 賄 等 公 務 員 所 發 揮 之 實 質 影 響 力, 並 非 作 用 於 任 何 政 府 機 關 或 公 務 員 有 關 公 務 決 定 或 執 行 之 過 程, 或 未 導 致 任 何 行 政 行 為 之 作 成, 則 與 本 罪 所 要 求 一 般 國 民 對 於 公 務 職 權 行 使 公 正 性 之 信 賴 之 保 護 法 益 無 關, 除 另 可 能 構 成 他 罪 外, 不 得 以 收 賄 等 罪 相 繩 惟 應 注 意 的 是, 收 賄 公 務 員 與 行 賄 者 約 定 之 賄 賂 對 價 事 項, 縱 不 具 公 務 之 性 質 ( 如 請 託 公 務 員 協 助 促 成 私 人 買 賣 契 約 ), 只 要 收 賄 公 務 員 於 滿 足 該 對 價 事 項 之 整 體 行 為 過 程 中, 有 藉 由 自 己 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 之 行 使, 並 因 此 導 致 政 府 機 關 或 公 務 員 某 項 特 定 行 政 行 為 之 作 為 或 不 作 為, 不 論 係 收 賄 公 務 員 親 力 親 為, 或 間 接 利 用 其 實 質 影 響 力 使 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 作 成, 仍 屬 本 罪 所 稱 之 職 務 上 之 行 為, 尚 不 因 雙 方 約 定 之 賄 賂 對 價 事 項 不 具 公 務 性 質, 而 異 其 結 果 67

81 被 告 林 益 世 於 99 年 間 擔 任 立 法 委 員 之 法 定 職 務 權 限 及 其 職 務 密 接 關 聯 行 為 之 範 圍 ; 及 所 謂 選 民 服 務 是 否 為 其 立 法 委 員 之 法 定 職 務 權 限 或 其 職 務 密 接 關 聯 行 為 之 說 明 :1. 立 法 委 員 之 法 定 職 務 權 限, 依 憲 法 及 增 修 條 文 之 規 定, 包 括 : 組 成 立 法 院 選 舉 立 法 院 正 副 院 長 質 詢 權 2. 依 憲 法 增 修 條 文 及 立 法 院 職 權 行 使 法 之 規 定, 立 法 院 之 法 定 權 限 包 括 : 議 決 法 律 案 預 算 案 戒 嚴 案 大 赦 案 宣 戰 案 媾 和 案 條 約 案 及 國 家 其 他 重 要 事 項 之 權 ; 立 法 院 得 設 各 種 委 員 會, 各 種 委 員 會 得 邀 請 政 府 人 員 及 社 會 上 有 關 係 人 員 到 會 備 詢 ; 總 統 副 總 統 罷 免 案 彈 劾 案 之 提 案 權 ; 覆 議 權 ; 不 信 任 案 提 案 權 ; 領 土 變 更 案 提 案 權 ; 緊 急 命 令 同 意 權 ; 憲 法 修 正 案 之 提 案 權 ; 文 件 調 閱 權 於 此 應 說 明 者, 乃 上 開 各 項 權 限 雖 均 規 定 為 立 法 院 之 職 權, 但 立 法 院 實 係 由 個 別 立 法 委 員 組 成 之 合 議 制 機 關, 立 法 院 以 機 關 名 義 行 使 上 開 權 限 時, 仍 須 藉 由 組 成 員 之 立 法 委 員 經 由 提 案 連 署 表 決 或 同 意 等 前 行 為 或 準 備 行 為, 據 以 形 成 機 關 之 意 思 是 關 於 個 別 立 法 委 員 參 與 議 決 有 關 上 開 各 項 立 法 院 法 定 權 限 之 行 為 時, 所 為 諸 如 提 案 連 署 表 決 或 同 意 之 各 項 行 為, 就 立 法 院 內 部 或 對 他 機 關 而 言, 均 屬 於 其 擔 任 立 法 委 員 之 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 3. 其 次, 所 謂 選 民 服 務, 雖 非 立 法 委 員 法 定 職 務 權 限 行 為, 然 慣 習 上 確 係 伴 隨 立 法 委 員 一 職 所 經 常 實 施, 其 性 質 是 否 屬 立 法 委 員 職 務 上 之 行 為, 攸 關 立 法 委 員 從 事 選 民 服 務 時 要 求 期 約 或 收 受 具 有 對 價 關 係 之 財 物 或 利 益, 是 否 應 論 以 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 罪 之 認 定 對 此, 首 應 說 明 者, 乃 選 民 服 務 一 詞 只 是 事 務 性 質 之 概 括 用 語, 其 泛 指 一 切 民 意 代 表 協 助 選 民 達 成 任 何 請 託 事 項 目 的 之 行 為, 至 於 請 託 事 項 與 立 法 委 員 之 職 務 權 限 有 無 關 聯, 在 所 不 問 另 以, 立 法 委 員 完 成 選 民 請 託 事 項 之 方 式 不 一 而 足, 或 藉 由 行 使 立 法 委 員 之 職 務 權 限, 或 藉 由 自 己 累 積 之 社 經 地 位 政 治 實 力 或 人 脈 關 係, 或 因 個 人 所 具 有 能 言 善 道 處 事 圓 滑 之 協 調 能 力, 所 為 是 否 該 當 於 上 開 所 定 公 務 員 職 務 上 之 行 為 之 要 件, 仍 應 視 其 實 際 上 從 事 之 選 民 請 託 事 項 是 否 具 有 公 務 之 性 質, 參 諸 本 院 前 揭 有 關 職 務 上 之 行 為 之 論 述, 具 體 認 定 所 為 是 否 屬 於 立 法 委 員 之 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為, 不 得 僅 因 冠 以 選 民 服 務 之 名, 即 一 概 評 價 為 立 法 委 員 之 職 務 關 聯 行 為 詳 言 之, 判 斷 立 法 委 員 所 從 事 之 選 民 服 務 是 否 該 當 於 收 受 賄 賂 等 罪 職 務 上 之 行 為 之 要 件, 其 重 點 仍 在 於 立 法 委 員 選 民 服 務 之 整 體 過 程 中, 有 無 運 用 自 己 身 為 立 法 委 員 之 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 68

82 倘 選 民 服 務 之 內 容, 為 立 法 院 權 限 範 圍 內 之 法 律 案 預 算 案 戒 嚴 案 大 赦 案 宣 戰 案 媾 和 案 條 約 案 及 國 家 其 他 重 要 事 項, 或 利 用 立 法 委 員 之 質 詢 權 預 算 權 文 件 調 閱 權 等 權 限, 間 接 影 響 干 預 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 為 或 不 為 特 定 公 務 行 為 時, 該 選 民 服 務 行 為 即 屬 立 法 委 員 職 務 上 之 行 為 反 之 則 否, 不 因 稱 之 選 民 服 務 即 一 概 評 價 為 立 法 委 員 職 務 上 之 行 為 本 件 1. 被 告 林 益 世 向 中 鋼 公 司 或 中 聯 公 司 等 民 營 企 業 經 營 階 層 請 託 或 施 壓 之 行 為, 既 非 立 法 委 員 法 定 職 務 權 限 行 為, 亦 無 法 評 價 為 職 務 密 接 關 聯 行 為 被 告 林 益 世 上 開 請 託 及 施 壓 恫 嚇, 對 於 中 鋼 公 司 或 中 聯 公 司 之 經 營 階 層 而 言, 實 際 上 確 具 有 不 得 不 配 合 之 實 質 影 響 力, 然 此 影 響 力 之 來 源, 充 其 量 係 來 自 其 豐 沛 之 地 方 勢 力 黨 政 關 係, 與 身 為 立 法 委 員 法 定 職 務 權 限 行 為 或 職 務 密 接 關 聯 行 為 之 行 使, 並 無 關 係 2. 被 告 林 益 世 所 發 揮 影 響 力 之 作 用 對 象, 係 中 鋼 公 司 及 中 聯 公 司 等 民 營 企 業 之 經 營 階 層, 並 非 其 質 詢 權 監 督 權 等 立 法 委 員 職 務 權 限 所 及 之 政 府 機 關 或 公 務 員, 其 結 果 更 與 政 府 機 關 或 公 務 員 有 關 公 務 之 決 定 及 執 行 無 涉, 因 此 被 告 林 益 世 向 中 鋼 公 司 鄒 若 齊 及 中 聯 公 司 翁 朝 棟 請 託 或 施 壓 恫 嚇 之 行 為, 非 屬 收 賄 等 罪 所 定 職 務 上 之 行 為, 堪 以 認 定 3. 另 林 益 世 在 上 開 請 託 過 程 中, 雖 曾 於 99 年 4 月 7 日 利 用 其 擔 任 立 法 委 員 名 義 出 具 便 箋, 並 要 求 經 濟 部 國 會 聯 絡 人 謝 錫 銘 轉 交, 然 依 證 人 施 顏 祥 及 謝 錫 銘 上 開 證 詞, 謝 錫 銘 拿 回 後 因 認 請 託 事 項 與 中 鋼 公 司 有 關, 旋 交 給 經 濟 部 國 營 會 之 國 會 聯 絡 人 張 文 雄 處 理, 並 未 追 蹤 後 續 辦 理 情 形 ; 至 於 經 濟 部 部 長 施 顏 祥, 則 於 林 益 世 告 稱 : 有 件 中 鋼 公 司 的 事 請 你 注 意 一 下 後, 始 經 謝 錫 銘 告 知 有 此 便 箋 之 存 在, 其 後 施 顏 祥 對 此 既 未 特 別 在 意, 亦 未 追 蹤 後 續 辦 理 情 形 況 被 告 林 益 世 亦 未 再 向 施 顏 祥 探 詢 後 續 辦 理 情 形, 亦 不 曾 要 求 施 顏 祥 或 經 濟 部 其 他 公 務 員 回 報 處 理 之 過 程 或 結 果, 此 外 復 無 積 極 證 據 足 認 被 告 林 益 世 有 何 直 接 或 間 接 要 求 施 顏 祥 或 其 他 經 濟 部 所 屬 公 務 員 介 入 為 一 定 之 處 理 或 不 處 理 衡 情 被 告 林 益 世 如 確 有 藉 立 法 委 員 職 務 之 便, 欲 以 此 便 箋 之 傳 遞 或 口 頭 向 經 濟 部 部 長 請 託 注 意 一 下 等 語, 以 達 其 積 極 影 響 經 濟 部 作 出 一 定 行 政 行 為 之 意 思 ( 如 檢 察 官 所 主 張 之 藉 由 公 股 管 理 權 指 示 中 鋼 公 司 或 中 聯 公 司 負 責 人 或 經 理 人 為 或 不 為 一 定 業 務 之 行 使 ), 則 其 於 便 箋 交 付 國 會 聯 絡 人 或 口 頭 告 知 部 長 後, 絕 無 未 要 求 回 報 或 追 問 辦 理 進 度 之 理 由 此 可 見, 被 告 林 益 世 交 付 便 箋 及 請 託 部 長 注 意 之 目 的, 應 僅 為 使 其 請 託 事 項 順 利 轉 達 給 中 鋼 公 司 及 中 聯 公 司 知 悉, 並 造 成 該 2 公 司 壓 力, 並 非 欲 藉 此 對 經 濟 部 部 69

83 長 或 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 為 任 何 具 體 特 定 行 政 行 為 之 請 託 至 於 被 告 林 益 世 見 中 聯 公 司 就 轉 爐 石 承 購 廠 商 資 格 一 事 評 定 地 勇 公 司 不 合 格 後, 雖 曾 以 如 果 是 金 崇 仁 搞 鬼 的 話, 有 能 力 撤 換 金 崇 仁 等 語 施 加 恫 嚇, 但 其 恫 嚇 對 象 係 中 鋼 公 司 鄒 若 齊 及 中 聯 公 司 翁 朝 棟 等 經 營 階 層, 渠 等 係 民 營 企 業 之 負 責 人 及 經 理 人, 既 無 積 極 證 據 顯 示 被 告 林 益 世 另 利 用 其 職 務 權 限 要 求 經 濟 部 部 長 施 顏 祥 等 政 府 機 關 或 公 務 員 就 此 事 撤 換 或 調 整 中 聯 公 司 或 中 鋼 公 司 內 部 人 事, 自 難 認 該 當 於 立 法 委 員 職 務 上 之 行 為 然 被 告 林 益 世 係 因 其 身 為 立 法 委 員 之 職 務, 而 對 身 為 中 鋼 公 司 及 中 聯 公 司 大 股 東 之 經 濟 部 具 有 上 述 質 詢 權 預 算 及 各 項 法 案 審 議 權 等 權 力, 且 正 係 因 其 具 有 此 等 職 權, 方 有 權 力 及 機 會 透 過 受 其 監 督 制 衡 之 經 濟 部 而 間 接 對 中 鋼 公 司 或 中 聯 公 司 之 高 層 人 事 安 排 發 揮 一 定 程 度 之 實 質 影 響 力 反 之, 倘 其 並 非 立 法 委 員, 對 經 濟 部 既 無 何 等 監 督 制 衡 權 能, 自 更 無 透 過 經 濟 部 間 接 影 響 中 鋼 公 司 或 中 聯 公 司 高 層 人 事 安 排 之 可 能 衡 情 被 告 林 益 世 當 係 在 此 等 認 知 及 基 礎 上, 方 膽 敢 對 中 鋼 公 司 鄒 若 齊 中 聯 公 司 翁 朝 棟 及 金 崇 仁 等 人 以 揚 言 撤 換 金 崇 仁 之 方 式 施 加 恫 嚇 ; 中 鋼 公 司 鄒 若 齊 中 聯 公 司 翁 朝 棟 及 金 崇 仁 等 人, 亦 因 此 方 對 被 告 林 益 世 上 開 恫 嚇 言 詞 心 生 畏 懼, 不 得 不 屈 從 配 合 修 改 審 查 標 準 而 使 地 勇 公 司 如 願 取 得 轉 爐 石 承 購 權 由 是 而 論, 被 告 林 益 世 假 借 其 身 為 立 法 委 員 之 公 務 員 職 務 上 之 權 力 及 機 會, 對 於 鄒 若 齊 翁 朝 棟 及 金 崇 仁 等 人 施 加 上 述 恫 嚇 手 段 等 情, 應 成 立 刑 法 第 134 條 及 第 346 條 第 2 項 之 公 務 員 假 借 職 務 上 之 權 力 及 機 會 恐 嚇 得 利 罪 惟 要 補 充 說 明 的 是, 參 之 前 述 有 關 公 務 員 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 罪 中 職 務 上 之 行 為 之 要 件, 倘 被 告 林 益 世 有 向 受 其 監 督 質 詢 之 經 濟 部 部 長 或 其 他 有 權 官 員 要 求 撤 換 或 調 整 中 鋼 中 聯 公 司 內 部 人 事, 以 遂 行 地 勇 公 司 取 得 轉 爐 石 承 購 權 之 目 的, 因 經 濟 部 為 行 使 公 股 管 理 權 與 利 益, 有 權 指 派 或 調 整 中 鋼 或 中 聯 公 司 經 營 階 層, 而 立 法 委 員 對 於 經 濟 部 部 長 復 有 預 算 監 督 法 案 審 議 及 質 詢 等 權 限, 對 於 經 濟 部 是 否 撤 換 公 股 代 表 之 行 政 決 定 具 有 實 質 上 影 響 力, 此 時 即 該 當 於 公 務 員 收 賄 等 罪 有 關 職 務 上 之 行 為 之 要 件, 而 構 成 公 務 員 收 賄 等 罪 然 本 案 證 據 僅 足 以 證 明 被 告 林 益 世 有 上 開 對 於 民 營 企 業 之 中 鋼 公 司 中 聯 公 司 經 營 階 層 施 加 恐 嚇 之 犯 行, 既 無 積 極 證 據 證 明 被 告 林 益 世 對 於 經 濟 部 部 長 施 顏 祥 或 其 他 有 權 官 員 要 求 撤 換 或 調 整 人 事, 亦 無 證 據 證 明 被 告 林 益 世 與 陳 啟 祥 事 先 即 以 被 告 林 益 世 向 經 濟 部 部 長 等 有 權 官 員 要 求 撤 換 或 調 整 人 事 作 為 陳 啟 祥 給 付 金 錢 之 對 價 事 項, 是 被 告 林 70

84 益 世 所 為 與 公 務 員 收 賄 等 罪 之 職 務 上 之 行 為, 尚 屬 有 間 又 針 對 被 告 林 益 世 於 101 年 2 月 16 日 就 任 行 政 院 秘 書 長 後 之 職 務 權 限 範 圍, 經 行 政 院 秘 書 長 以 102 年 2 月 5 日 院 臺 綜 字 第 號 函, 就 本 院 所 詢 有 關 行 政 院 秘 書 長 之 法 定 及 事 實 上 職 掌 與 政 府 轉 投 資 民 營 事 業 機 負 責 人 之 選 任 派 任 程 序 之 函 覆 說 明 如 下 :1. 關 於 行 政 院 秘 書 長 之 法 定 職 權 及 其 他 事 實 上 處 理 之 事 務 範 圍 : 該 函 函 覆 略 以 : 依 行 政 院 組 織 法 第 12 條 規 定 及 行 政 院 處 務 規 程 第 4 條 及 第 29 條 規 定, 行 政 院 置 秘 書 長 1 人, 特 任, 綜 合 處 理 本 院 幕 僚 事 務 ; 且 行 政 院 處 理 業 務 實 施 分 層 負 責 制 度, 本 院 秘 書 長 另 負 責 院 長 交 下 與 總 統 府 各 院 跨 部 會 及 其 他 重 要 事 項 之 協 調 溝 通, 例 如 就 行 政 院 函 送 立 法 院 審 議 之 法 案, 與 立 法 院 進 行 溝 通 等 語 2. 關 於 政 府 捐 助 成 立 之 財 團 法 人 或 政 府 投 資 民 營 事 業 機 構 之 負 責 人 或 經 理 人, 及 其 轉 投 資 民 營 事 業 機 構 之 負 責 人 或 經 理 人, 其 選 任 派 任 之 程 序 為 何? 是 否 係 由 相 關 部 會 首 長 簽 請 行 政 院 秘 書 長 核 轉 或 轉 陳 副 院 長 或 院 長 核 定 同 意 乙 節 : 該 函 函 覆 謂 : (1) 為 使 國 營 事 業 政 府 投 資 之 民 營 事 業 政 府 捐 ( 補 ) 助 之 財 團 法 人 社 團 法 人 能 充 分 配 合 國 家 政 策 發 揮 應 有 之 功 能, 以 避 免 國 家 資 源 之 浪 費 ; 同 時 貫 徹 政 府 投 資 及 捐 助 之 母 公 司 對 子 公 司 之 政 策 目 的, 強 化 政 府 對 子 公 司 之 經 營 績 效, 以 維 護 政 府 對 子 公 司 延 伸 性 股 權 之 權 益, 依 行 政 院 90 年 7 月 10 日 及 99 年 7 月 26 日 函 核 定, 上 述 人 選 遴 ( 推 ) 派 前 需 先 簽 報 行 政 院 核 可 (2) 復 依 行 政 院 授 權 所 屬 機 關 代 擬 代 判 及 代 擬 而 不 代 判 院 稿 事 項 一 覽 表 本 院 人 事 行 政 總 處 乙 代 擬 代 判 院 稿 部 分 第 10 點, 以 及 行 政 院 所 屬 各 機 關 簽 院 案 件 原 則 第 1 點 第 3 款 規 定, 前 述 人 選, 其 選 任 派 任 之 程 序, 係 由 各 該 機 構 之 主 管 機 關 將 人 選 簽 報 本 院 秘 書 長 轉 陳 副 院 長 院 長 核 定 後, 再 由 本 院 人 事 行 政 總 處 代 擬 代 判 院 函 函 覆 各 該 主 管 機 關 本 院 同 意 其 所 提 報 之 人 選, 並 請 其 依 各 該 機 構 遴 派 之 程 序 辦 理, 爰 無 所 詢 有 關 核 轉 或 其 他 用 詞 等 之 疑 義 等 語 3. 關 於 經 濟 部 就 中 鋼 集 團 企 業 董 事 長 或 經 理 人 之 人 選 簽 請 行 政 院 核 定 時, 行 政 院 秘 書 長 於 轉 陳 時 有 無 核 可 或 建 議 權 限 乙 節 : 該 函 函 覆 謂 : (1) 依 本 院 99 年 6 月 28 日 函 規 定, 中 鋼 公 司 董 事 長 或 經 理 人 之 人 選 選 派 前 須 經 本 院 核 可, 爰 其 人 選 之 選 任 派 任 程 序, 依 前 述 說 明, 係 由 經 濟 部 長 簽 報 本 院, 由 本 院 秘 書 長 轉 陳 副 院 長 院 長, 爰 無 所 謂 轉 陳 時 有 無 核 可 之 權 限 之 疑 義 (2) 至 有 無 建 議 權 限 一 節, 依 法 行 政 乃 行 政 機 關 運 作 遵 循 原 則, 公 務 員 對 國 家 所 賦 予 之 職 責, 負 有 依 國 家 法 令 規 章, 忠 實 執 行 職 務 之 義 71

85 務 我國為法治國家 是本院秘書長於主管機關簽院案件轉陳副院長 院長過程 中 如有諮詢性之意見 亦均係一前述本院組織法及處務規程等相關規定 本 依 法行政 之原則 於法律授權及規定之範圍內行使其職權 等語 依前所述 關於 101 年間中鋼公司與地勇公司 轉爐石 續約一事 係鄒 若齊在中鋼公司集團企業新春團拜時 主動指示中聯公司董事長蔣士宜及總經理 管新灣與地勇公司續約 鄒若齊並表示不要因為林益世落選就不與地勇公司續 約 此時鄒若齊尚未與被告林益世會面 亦尚未聽聞被告林益世有為地勇公司請 託續約之意 中聯公司管新灣即依此指示 開始與地勇公司商談 轉爐石 續約 事宜 且亦多次就 爐下渣 契約聯繫陳啟祥及中耀公司陳耀中前來協商 以促 成雙方依原合約 原條款續約 至於 爐下渣 三方合約 部分 縱認被告林 益世曾就此事請託鄒若齊 但經鄒若齊徵詢中聯公司管新灣意見 並經管新灣明 示反對後 鄒若齊即未再指示管新灣促成 三方合約 且鄒若齊將斯旨告知被 告林益世後 被告林益世亦未再為任何要求 依此可知 就 101 年間陳啟祥所 請託之續約或 三方合約 其中 三方合約 非但根本未達目的 且被告林益 世經鄒若齊告知無法照辦後 亦未再有積極請託促成之行為 更遑論觀諸被告林 益世之整體請託過程 其至多亦僅向中鋼公司董事長鄒若齊提及請託事項 並無 任何積極證據可證其對任何政府機關或公務員有何等請託或施壓行為 亦無證據 顯示任何政府機關或公務員因受其請託或施壓而為行政行為以達成續約或 三方 合約 之目的 更無證據證明其有利用其立法委員或前述行政院秘書長回覆本院 函文中所載之任何行政院秘書長職務權限以遂陳啟祥續約或 三方合約 目的之 情事 參以前述本院闡釋之公務員收賄等罪中有關 職務上之行為 之定義 就 此 101 年間續約及 三方合約 而言 被告林益世縱有向陳啟祥要求或期約交 付請託對價款項新臺幣 8,300 萬元之事實 亦與其身為行政院秘書長之 職務上 之行為 無涉 而與公務員對於職務上之行為要求賄賂罪之構成要件不合 三 判決評析 由判決理由可以得知 本判決基本上還是採取實質影響力為前提 且為了強 化這個論點 便將賄賂行為類型化為 親自滿足對價事項型 及 假手他人滿足 對價事項型 亦花了極大的篇幅來說明在假手他人滿足對價事項型的犯罪事實 當中 實質影響力為職務上行為所涵蓋 然而因為實質影響力的說法畢竟過於模 72

86 糊, 可 能 無 窮 無 盡, 本 判 決 便 提 出 兩 個 限 制, 一 為 實 質 影 響 力 須 是 因 為 公 務 員 本 身 之 職 務 行 為 或 職 務 密 接 行 為 所 發 展 而 來, 二 為 這 個 影 響 力 須 作 用 在 其 他 公 務 員, 使 之 作 出 特 定 的 行 政 行 為 為 必 要 可 謂 一 方 面 不 違 反 最 高 法 院 近 期 對 職 務 行 為 的 認 定 標 準, 一 方 面 又 設 下 限 制 的 要 件, 避 免 處 罰 的 範 圍 不 明 確 地 擴 大 然 而 這 樣 的 見 解 依 據 何 在, 倒 也 未 見 說 明 有 關 職 務 密 接 行 為 的 觀 念 應 係 受 到 日 本 法 的 影 響, 日 本 法 上 承 認 職 務 密 接 行 為 的 概 念 已 如 前 述, 並 且 為 了 不 無 限 擴 張 密 接 的 概 念, 因 此 出 現 以 公 務 實 質 影 響 力 或 利 用 地 位 的 概 念 去 限 縮 本 來 不 屬 於 法 定 職 務 權 限 的 密 接 職 務 而 日 本 法 上 所 謂 實 質 影 響 力 說, 係 指 公 務 員 之 行 為, 對 於 公 務 員 本 來 職 務 行 為 事 實 上 影 響 力 之 有 無 為 判 斷, 故 只 有 在 對 本 來 的 職 務 有 造 成 影 響 時, 才 肯 定 其 與 職 務 有 密 接 關 聯 亦 即 公 務 員 造 成 影 響 力 的 客 體 是 公 務 員 法 定 之 職 務 行 為, 也 就 是 說 公 務 員 所 為 之 行 為, 是 否 會 對 其 法 定 的 職 務 行 為 造 成 影 響 而 我 國 實 務 上 所 稱 影 響 力, 似 乎 係 指 公 務 員 所 為 之 行 為 可 能 對 相 對 人 造 成 影 響, 亦 即 影 響 之 客 體 為 相 對 人 之 行 為, 而 為 了 有 所 節 制, 本 判 決 明 白 表 示 僅 以 公 務 員 之 職 務 以 及 公 務 員 密 接 之 職 務 所 發 揮 的 影 響 力, 且 必 須 要 作 用 在 公 務 員 作 出 特 定 行 政 行 為 上, 始 克 當 之 姑 且 不 論 職 務 密 接 行 為 依 照 本 判 決 所 述 : 只 要 該 公 務 員 之 行 為 依 照 其 所 屬 行 政 機 關 之 行 政 慣 例 或 慣 習 被 認 為 係 附 隨 於 該 公 務 員 法 定 職 務 權 限 並 與 之 有 密 切 關 聯 性 者, 是 不 是 容 易 判 斷, 就 公 務 員 所 實 施 具 有 影 響 力 的 行 為, 何 以 僅 限 於 作 用 在 其 他 公 務 員 身 上? 判 決 理 由 說 明 若 非 如 此, 則 不 侵 害 一 般 國 民 對 於 公 務 職 權 行 使 公 正 性 之 信 賴, 本 判 決 以 國 民 對 於 公 務 職 權 行 使 公 正 性 之 信 賴 為 賄 賂 罪 保 護 之 法 益, 然 而 從 本 判 決 作 出 後, 我 們 可 以 從 各 種 不 同 的 管 道 發 現, 國 民 對 於 公 務 職 權 行 使 公 正 性 之 信 賴 被 徹 底 侵 害 了 此 也 是 為 何 最 後 判 決 認 定 林 益 世 假 借 其 身 為 立 法 委 員 職 務 上 之 權 力 及 機 會, 對 於 中 鋼 公 司 鄒 若 齊 中 聯 公 司 翁 朝 棟 及 金 崇 仁 等 人 施 加 恫 嚇 之 手 段, 構 成 刑 法 第 134 條 與 第 146 條 之 罪, 但 不 認 為 是 賄 賂 罪 上 之 職 務 行 為 之 原 因 雖 然 多 數 已 承 認 法 律 概 念 相 對 性 之 主 張, 但 對 相 同 是 職 務 之 益 司 做 出 不 同 解 釋 時, 應 有 論 證 說 服 之 義 務 174, 此 部 分 判 決 亦 沒 有 詳 加 說 明, 此 種 矛 盾 的 結 果, 顯 然 有 誤, 無 怪 乎 有 學 者 認 為 本 判 決 把 林 益 世 喬 事 和 其 立 委 職 務 的 關 係 撇 得 一 乾 二 淨, 但 同 時 又 認 174 蔡 聖 偉, 論 盜 用 他 人 提 款 卡 的 刑 事 責 任, 收 錄 於 蔡 聖 偉, 刑 法 問 題 研 究 ( 一 ),2008 年, 第 316 頁 73

87 為 林 益 世 假 借 其 立 法 委 員 職 務 所 具 對 中 鋼 中 聯 高 層 人 事 的 間 接 影 響 力 而 恐 嚇 得 利, 應 依 刑 法 第 134 條 公 務 員 假 借 職 務 上 之 權 力 的 規 定 加 重 之 見 解 令 人 滿 頭 霧 水 175 事 實 上, 若 要 從 信 賴 被 侵 害 這 點 來 探 討, 公 務 員 所 實 施 之 行 為 不 管 有 沒 有 作 用 在 公 務 員 上, 國 民 的 信 賴 也 可 能 會 被 侵 害, 此 也 是 以 國 民 對 於 公 務 員 職 務 執 行 公 正 性 信 賴 作 為 保 護 法 益 的 缺 點, 因 為 太 過 模 糊 了 接 著, 我 國 法 上 所 稱 之 實 質 影 響 力 對 於 職 務 行 為 之 判 斷 不 僅 有 違 罪 刑 法 定 之 嫌, 更 不 是 一 個 明 確 的 標 準, 已 如 第 参 章 第 一 節 第 三 項 所 述 而 具 爭 議 性 的 判 決 如 總 統 職 務 影 響 明 顯 非 屬 法 定 職 權 的 園 區 開 發 和 一 一 董 座 案, 但 本 判 決 卻 認 為 立 委 職 務 並 無 影 響 受 其 質 詢 預 算 等 法 定 職 權 監 督 的 經 濟 部 及 控 制 官 股 的 事 業, 又 總 統 府 副 秘 書 長 職 務 可 以 遠 遠 影 響 到 撈 過 界 的 司 法 業 務, 但 行 政 院 秘 書 長 具 有 轉 陳 中 鋼 高 層 人 事 名 單 的 職 權, 本 判 決 卻 認 定 無 影 響 行 政 院 部 會 經 濟 部 和 官 股 民 營 事 業 176? 且 本 文 更 疑 惑 的 是, 影 響 力 這 種 無 形 的 力 量, 本 判 決 如 何 認 定 林 益 世 係 用 其 豐 沛 之 地 方 勢 力 黨 政 關 係, 而 絲 毫 與 立 法 委 員 的 職 務 無 關? 最 高 法 院 創 設 了 這 樣 的 彈 性 非 常 大 法 律 見 解, 再 由 本 判 決 設 定 了 兩 個 限 制, 造 成 類 似 的 事 實 在 適 用 上, 出 現 完 全 不 同 的 結 果, 標 準 難 以 界 定, 也 是 實 質 影 響 力 最 被 詬 病 之 處 177 本 文 認 為 賄 賂 罪 所 欲 保 護 之 法 益 為 職 務 執 行 之 公 正, 故 我 們 所 要 考 量 的 是 公 務 員 的 行 為 究 竟 是 否 有 使 其 職 務 行 為 受 到 餽 贈 的 影 響, 而 有 不 公 正 執 行 之 疑 慮, 就 此 點 來 說, 若 要 採 取 實 質 上 影 響 力 的 說 法, 應 以 日 本 法 之 見 解 為 當 賄 賂 行 為 另 外 一 個 重 要 的 問 題 是, 公 務 員 以 其 職 務 行 為 為 對 價 收 受 賄 賂 之 行 為, 即 已 該 當 賄 賂 罪 之 構 成 要 件, 若 公 務 員 業 已 實 施 違 背 職 務 之 行 為, 則 是 刑 法 第 122 條 第 2 項 所 要 處 罰 之 對 象 故 不 以 公 務 員 事 實 上 是 否 有 履 行 所 約 定 之 職 務 行 為, 或 者 公 務 員 所 履 行 之 行 為 有 無 達 成 行 賄 者 行 求 的 目 的 為 要 件, 據 此 反 推 認 定 公 務 員 所 為 之 行 為 是 否 為 職 務 行 為 故 本 判 決 另 一 個 問 題 是, 雖 然 事 實 認 定 林 益 世 曾 指 示 其 立 法 委 員 辦 公 室 主 任 聶 存 賢, 出 具 立 法 委 員 林 益 世 名 義 之 請 託 便 箋, 並 要 求 經 濟 部 國 會 聯 絡 人 謝 錫 銘 轉 交, 並 在 立 法 院 召 開 院 會 時, 向 經 濟 部 部 長 施 顏 祥 告 稱 : 有 件 中 鋼 的 事 情 請 你 注 意 一 下 等 語, 但 卻 因 為 林 益 世 均 未 林 鈺 雄, 伸 縮 自 如 的 實 質 影 響 說, 自 由 時 報 A15 版,2013 年 5 月 6 日 林 鈺 雄, 伸 縮 自 如 的 實 質 影 響 說, 自 由 時 報 A15 版,2013 年 5 月 6 日 林 鈺 雄, 伸 縮 自 如 的 實 質 影 響 說, 自 由 時 報 A15 版,2013 年 5 月 6 日 ; 許 澤 天, 立 法 懈 怠 司 法 扭 曲 刑 法 受 賄 罪 非 喬 不 可, 自 由 時 報 A15 版,2013 年 5 月 6 日 ; 吳 景 欽, 又 是 雷 聲 大 雨 點 小, 蘋 果 日 報 A19 版,2013 年 5 月 1 日 ; 錢 建 榮, 該 修 貪 污 治 罪 法 條 了, 蘋 果 日 報 A26 版,2013 年 5 月 17 日 74

88 追 蹤 後 續 辦 理 情 形, 故 認 其 非 欲 藉 此 對 經 濟 部 部 長 或 其 他 政 府 機 關 或 公 務 員 為 任 何 具 體 特 定 行 政 行 為 之 請 託, 並 不 妥 當 且 在 林 益 世 擔 任 行 政 院 祕 書 長 時 所 為 之 行 為, 判 決 理 由 明 白 以 三 方 合 約 非 但 根 本 未 達 目 的, 且 被 告 林 益 世 經 鄒 若 齊 告 知 無 法 照 辦 後, 亦 未 再 有 積 極 請 託 促 成 之 行 為 作 為 認 定 林 益 世 所 為 並 非 職 務 行 為 之 理 由 之 一, 實 有 可 議 之 處 觀 察 林 益 世 在 本 案 所 為 之 行 為, 大 致 上 為 :1. 向 中 聯 公 司 董 事 長 翁 朝 棟 及 中 鋼 公 司 總 經 理 鄒 若 齊 索 取 轉 爐 石 及 爐 下 渣 之 銷 售 資 格 等 文 件 資 料 ; 2. 以 立 法 委 員 身 分 拜 訪 中 聯 公 司 董 事 長 翁 朝 棟 及 副 總 經 理 金 崇 仁, 同 時 索 取 銷 售 資 格 文 件 及 請 託 ;3. 向 中 聯 公 司 董 事 長 翁 朝 棟 及 中 鋼 公 司 總 經 理 鄒 若 齊 抱 怨 金 崇 仁 與 外 界 關 係 複 雜, 並 恫 嚇 稱 : 假 如 是 金 崇 仁 在 搞 鬼, 你 就 看 看 我 有 沒 有 能 力 換 掉 他 等 語 ;4. 指 示 其 立 法 委 員 辦 公 室 主 任 聶 存 賢 出 具 立 法 委 員 林 益 世 名 義 之 請 託 便 箋, 並 要 求 經 濟 部 國 會 聯 絡 人 謝 錫 銘 轉 交 ;5. 在 立 法 院 召 開 院 會 時, 向 經 濟 部 部 長 施 顏 祥 告 稱 : 有 件 中 鋼 的 事 情 請 你 注 意 一 下 等 語 ;6. 以 行 政 院 秘 書 長 之 身 分 要 求 鄒 若 齊 促 成, 中 聯 中 耀 及 地 勇 公 司 訂 立 三 方 契 約 就 本 文 之 立 場 而 言, 對 於 職 務 行 為 係 採 取 管 轄 分 配 說, 即 為 法 定 職 務 說 而 林 益 世 在 本 案 中, 有 兩 個 身 分 之 職 務 權 限 需 要 檢 討, 一 為 立 法 委 員, 二 為 行 政 院 秘 書 長 首 先, 立 法 委 員 依 憲 法 及 立 法 院 職 權 行 使 法 等 規 定, 對 於 行 政 院 及 其 各 部 會 所 提 相 關 法 律 案 預 算 案 施 政 方 針 及 施 政 報 告, 均 有 質 詢 審 議 監 督 之 職 權 ; 林 益 世 立 法 委 員 任 內, 亦 係 立 法 院 司 法 及 法 制 委 員 會 程 序 委 員 會 委 員 ; 而 行 政 院 秘 書 長 依 行 政 院 組 織 法 及 行 政 院 處 務 規 程 之 規 定, 有 綜 合 處 理 本 院 幕 僚 事 務, 另 負 責 院 長 交 下 與 總 統 府 各 院 跨 部 會 及 其 他 重 要 事 項 之 協 調 溝 通 本 件 林 益 世 擔 任 立 法 委 員 時, 陳 啟 祥 所 行 求 之 目 的 是 希 望 林 益 世 能 協 助 撮 合 中 耀 公 司 與 中 聯 公 司 完 成 爐 下 渣 契 約 之 續 約, 同 時 另 協 助 地 勇 公 司 爭 取 承 購 中 聯 公 司 轉 爐 石 契 約, 就 前 揭 之 行 為 ( 即 居 中 磋 商 的 行 為 ), 顯 然 不 是 立 法 委 員 法 定 職 務 上 之 行 為, 即 便 林 益 示 可 能 利 用 其 具 有 立 法 委 員 之 身 分, 可 能 以 質 詢 權 審 查 預 算 或 人 士 干 預 的 方 式 為 手 段, 去 達 成 行 賄 人 所 請 求 之 行 為, 然 而 就 管 轄 分 配 說 這 個 觀 點 來 看, 此 並 不 影 響 林 益 世 居 中 磋 商 訂 立 契 約 的 行 為 不 屬 於 立 法 委 員 職 務 行 為 之 認 定 故 行 為 5. 僅 是 林 益 世 利 用 於 立 法 院 院 會 與 經 濟 部 長 碰 面 之 機 會, 口 頭 上 告 知 經 濟 部 長 注 意 中 鋼 的 事 情, 其 中 並 無 為 法 定 之 職 務 行 75

89 為, 若 認 利 用 院 會 與 經 濟 部 長 交 談 屬 於 職 務 上 行 為, 則 立 法 委 員 在 院 會 裡 一 切 言 行 舉 止, 是 否 都 屬 於 職 務 行 為, 答 案 應 是 否 定 的, 且 行 為 6. 也 不 是 行 政 院 秘 書 長 上 述 之 法 定 職 務 然 而 有 學 者 認 為 就 算 採 最 有 利 被 告 之 法 定 職 務 說, 本 案 林 益 世 之 行 為 亦 該 當 立 法 委 員 之 法 定 職 務 行 為 學 者 主 張 以 其 曾 為 立 委 的 身 分 來 說, 立 委 運 用 其 對 政 府 官 員 的 監 督 質 詢 行 為 來 收 取 賄 款, 本 來 就 可 該 當 對 於 職 務 上 之 行 為 收 賄 的 構 成 要 件 178 並 有 學 者 舉 出 邱 垂 貞 等 收 受 中 藥 商 之 貪 污 案 件, 與 何 智 輝 銅 鑼 弊 案 為 例, 認 為 實 務 上 在 此 肯 認 立 法 委 員 就 法 案 預 算 及 質 詢 監 督 等 法 定 權 限 事 項, 屬 其 職 務 上 行 為 179 然 而 就 邱 垂 貞 等 中 藥 商 案 件, 係 邱 垂 貞 等 立 法 委 員 受 中 藥 商 之 餽 贈, 並 以 立 法 委 員 審 議 法 律 案 之 職 權, 通 過 有 利 中 藥 商 之 法 案, 而 被 認 定 為 職 務 上 受 賄 罪 180 審 議 法 律 案 為 立 法 委 員 法 定 職 權 無 疑, 但 與 林 益 世 案 件 行 賄 人 所 請 託 之 事 項 本 不 同, 自 不 得 如 此 比 擬 至 何 智 輝 案 件 來 看, 何 智 輝 擔 任 立 法 院 委 員 時, 係 科 技 及 資 訊 委 員 會 委 員, 以 審 查 科 技 資 訊 預 算 及 國 科 會 掌 理 事 項 議 案 之 權 勢, 及 在 立 法 院 針 對 科 技 預 算 問 題 提 案 之 事 端, 以 逼 勒 科 管 局 發 放 獎 勵 金 而 獲 利, 此 行 為 僅 是 被 討 論 是 否 為 為 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 2 款 之 藉 勢 藉 端 勒 索 財 物 罪, 並 未 因 此 認 定 何 智 輝 利 用 立 法 委 員 職 權 的 行 為 為 職 務 上 行 為 181 本 文 認 為 立 法 委 員 具 有 議 決 法 案 預 算 及 戒 嚴 案 等 法 定 權 限, 為 法 律 所 明 定, 故 學 者 引 用 以 上 述 二 則 判 決, 進 而 推 論 林 益 世 利 用 立 法 委 員 上 述 職 權, 達 成 陳 啟 祥 所 請 託 之 合 約 行 為, 屬 於 立 法 委 員 職 務 上 行 為, 似 有 誤 會 就 立 法 委 員 之 職 務 包 含 監 督 權 及 質 詢 權 此 點 來 看, 林 益 世 利 用 質 詢 權 限 去 要 求 經 濟 部 長 完 成 陳 啟 祥 所 請 託 之 事 件, 且 若 中 鋼 公 司 同 樣 是 立 法 院 監 督 權 限 範 圍 之 內, 本 件 林 益 世 所 為 依 法 定 職 務 說 是 否 有 可 能 屬 於 職 務 上 行 為? 舉 例 而 言,A 市 長 收 受 賄 賂, 指 示 該 市 區 內 之 消 防 局 不 得 進 行 拆 除 某 違 建 公 寓, 因 A 市 長 對 於 消 防 局 有 監 督 權 限, 故 A 市 長 指 示 之 內 容 屬 於 職 務 上 行 為, 若 具 備 賄 賂 罪 其 他 要 件,A 市 長 應 成 立 收 受 賄 賂 罪 針 對 此 問 題, 本 文 認 為 首 先 就 監 督 權 來 看, 公 務 員 服 務 法 第 2 條 規 定 : 長 官 就 其 監 督 範 圍 以 內 所 發 命 令, 屬 官 有 服 從 之 義 許 澤 天, 立 法 懈 怠 司 法 扭 曲 刑 法 受 賄 罪 非 喬 不 可, 自 由 時 報 A15 版,2013 年 5 月 6 日 林 鈺 雄, 困 頓 判 決 恣 意 司 法, 蘋 果 日 報 A22 版,2013 年 5 月 4 日 此 判 決 至 今 最 後 事 實 審 為 臺 灣 高 等 法 院 100 矚 上 更 ( 一 ) 字 第 1 號 判 決 此 判 決 至 今 最 後 事 實 審 為 臺 灣 高 等 法 院 100 金 上 重 更 ( 二 ) 字 第 8 號 判 決 76

90 務 但 屬 官 對 於 長 官 所 發 命 令, 如 有 意 見, 得 隨 時 陳 述, 也 就 是 說 公 務 員 須 服 從 之 監 督 命 令, 須 具 備 以 下 之 要 件 : 命 令 者 須 具 有 指 揮 監 督 權 該 命 令 須 與 屬 官 職 務 有 關 命 令 內 容 須 非 法 律 上 不 能 或 事 實 上 不 能 須 具 備 法 定 形 式 並 經 正 當 程 序 及 命 令 之 事 項 非 屬 應 獨 立 處 理 之 職 務 範 圍 182 依 據 中 央 行 政 機 關 組 織 基 準 法 第 14 條 規 定 : 上 級 機 關 對 所 隸 屬 機 關 依 法 規 行 使 指 揮 監 督 權 不 相 隸 屬 機 關 之 指 揮 監 督, 應 以 法 規 有 明 文 規 定 者 為 限 因 此, 所 謂 指 揮 監 督 權, 原 則 上 係 由 隸 屬 關 係 所 產 生, 若 非 如 此, 則 須 法 律 有 明 文 規 定, 無 隸 屬 關 係 間 僅 於 法 律 有 特 別 規 定 時, 始 有 監 督 權 限 回 到 本 案 來 看, 立 法 院 對 於 經 濟 部 或 中 鋼 公 司 有 無 監 督 權 限? 就 立 法 院 與 經 濟 部 及 立 法 院 與 中 鋼 公 司 間 之 關 係 來 看, 二 者 並 非 立 於 隸 屬 關 係, 亦 無 其 他 法 律 明 文 規 定 立 法 院 對 行 政 機 關 或 民 營 事 業 即 中 鋼 公 司 有 形 式 上 監 督 權, 因 此, 既 然 相 互 間 並 無 監 督 服 從 關 係, 即 難 謂 監 督 行 政 院 或 民 營 事 業 立 法 委 員 職 權 然 而, 依 憲 法 相 關 規 定 並 配 合 權 力 分 立 原 則 之 思 考, 行 政 院 應 受 立 法 院 之 監 督 183, 因 此 憲 法 上 即 有 諸 多 關 於 行 政 院 與 立 法 院 關 係 的 條 文 規 範, 而 與 本 案 有 關 之 監 督 方 式 為 立 法 院 之 質 詢 權 憲 法 第 57 條 第 1 款 規 定 : 行 政 院 依 左 列 規 定, 對 立 法 院 負 責 : 行 政 院 有 向 立 法 院 提 出 施 政 方 針 及 施 政 報 告 之 責 立 法 委 員 在 開 會 時, 有 向 行 政 院 院 長 及 行 政 院 各 部 會 首 長 質 詢 之 權 因 此 立 法 委 員 有 向 行 政 院 各 部 會 首 長 質 詢 之 權, 以 對 施 政 作 抽 象 的 行 政 監 督 184 但 是 立 法 院 對 行 政 院 院 長 及 各 部 會 之 行 政 監 督 權, 係 屬 於 制 衡 監 督 之 概 念, 而 非 公 務 員 體 系 上 長 官 與 屬 官 間 上 命 下 從 之 監 督 概 念, 行 政 院 既 無 服 從 之 義 務, 則 難 以 說 明 立 法 院 對 行 政 院 院 長 及 各 部 會 首 長 有 何 監 督 之 職 務, 也 就 是 說, 時 任 立 法 委 員 之 林 益 世 與 經 濟 部 長 彼 此 間 並 無 監 督 服 從 之 關 係, 即 難 謂 林 益 世 以 質 詢 權 這 樣 的 監 督 方 式 要 求 經 濟 部 長 達 成 契 約 之 訂 定 屬 於 立 法 委 員 之 職 務 權 限 另 外, 依 國 營 事 業 管 理 法 第 3 條 第 3 項 規 定 : 政 府 資 本 未 超 過 百 分 之 五 十, 但 由 政 府 指 派 公 股 代 表 擔 任 董 事 長 或 總 經 理 者, 立 法 院 得 要 求 該 公 司 董 事 長 或 總 經 理 至 立 法 院 報 告 股 東 大 會 通 過 之 預 算 及 營 運 狀 況, 並 備 詢, 就 本 案 情 形, 立 法 院 雖 得 要 求 中 鋼 公 司 董 事 長 或 總 經 理 制 立 法 院 報 告 股 東 大 會 通 過 之 預 算 及 營 運 狀 況, 並 備 詢, 然 中 鋼 公 司 董 事 長 或 總 經 理 制 立 法 院 並 無 何 服 從 命 令 之 義 務, 亦 難 認 林 益 世 以 備 詢 這 樣 的 監 督 方 式 要 求 中 鋼 公 司 董 事 長 或 總 經 理 達 成 契 約 之 訂 定 屬 於 立 法 委 員 之 職 務 權 限 與 此 相 對 的 是, 上 述 A 市 長 案 例, 以 新 北 市 為 例 子 來 說, 新 李 震 山, 行 政 法 導 論,2011 年, 第 193 至 第 195 頁 吳 信 華, 憲 法 釋 論,2011 年, 第 522 頁 李 惠 宗, 憲 法 要 義,2012 年, 第 562 頁 77

91 北 市 政 府 組 織 規 程 第 3 條 規 定 : 本 府 置 市 長, 綜 理 市 政, 並 指 揮 監 督 本 府 所 屬 機 關 及 員 工 ; 置 副 市 長 三 人, 襄 理 市 政, 是 故 新 北 市 市 長 有 指 揮 監 督 新 本 市 政 府 所 屬 機 關 及 員 工 之 權 限, 此 即 新 北 市 長 與 其 所 屬 機 關 間 具 有 隸 屬 關 係, 因 此 長 官 有 監 督 命 令 權, 屬 官 有 服 從 之 義 務, 是 若 新 北 市 市 長 收 取 他 人 賄 賂, 而 指 揮 其 隸 屬 之 消 防 局 不 得 進 行 拆 除 新 北 市 內 某 違 建 公 寓, 因 新 北 市 長 對 消 防 局 有 監 督 權, 故 新 北 市 市 長 所 為 即 屬 於 其 職 務 行 為 因 此, 這 樣 有 上 下 隸 屬 關 係 的 例 子, 與 立 法 院 及 行 政 院 間 無 上 下 隸 屬 關 係 之 情 況, 自 不 得 相 比 擬 但 不 可 諱 言 的 是, 林 益 世 所 為 並 非 無 破 壞 職 務 執 行 公 正 性 之 疑 慮, 因 為 我 國 並 無 斡 旋 行 為 之 處 罰, 因 此 實 務 見 解 即 必 須 扭 曲 既 有 賄 賂 罪 職 務 的 範 圍, 除 了 增 訂 斡 旋 受 賄 罪 之 外, 否 則 根 本 沒 有 入 罪 的 可 能 性 185, 在 此 可 以 參 考 日 本 法 上 有 關 斡 旋 受 賄 之 規 定 雖 然 斡 旋 罪 並 非 以 公 務 員 本 身 之 職 務 行 為 作 為 賄 賂 之 對 價, 而 是 對 他 公 務 員 之 職 務 行 為 進 行 斡 旋, 故 進 行 斡 旋 這 個 行 為 並 非 公 務 員 之 職 務, 因 此 係 處 罰 公 務 員 非 職 務 行 為 之 賄 賂 行 為 然 而 本 罪 處 罰 之 目 的 還 是 在 於 維 護 公 務 員 職 務 執 行 之 公 正, 故 與 其 他 賄 賂 罪 之 保 護 法 益 並 無 不 同 故 日 本 刑 法 於 1958 年 增 訂 第 197 條 之 4 斡 旋 受 賄 罪 之 規 定 : 公 務 員 接 受 請 託, 斡 旋 其 他 公 務 員 在 其 職 務 上 實 施 非 法 行 為 或 者 不 實 施 相 當 行 為, 作 為 其 進 行 或 已 進 行 斡 旋 之 報 酬 而 收 受 要 求 或 者 約 定 賄 賂 者, 處 五 年 以 下 懲 役, 其 制 定 背 景 主 要 是 當 時 公 務 員 利 用 其 地 位, 使 其 他 公 務 員 行 使 違 法 行 為, 而 藉 此 報 酬 收 受 利 益, 在 此 條 文 增 定 前 並 無 法 可 罰, 而 本 條 之 重 點 並 非 指 公 務 員 本 身 的 職 務, 而 是 擴 大 賄 賂 罪 之 職 務 範 圍 186 本 罪 於 制 定 之 時, 行 為 主 體 是 否 限 於 公 務 員, 在 日 本 意 見 不 一, 有 認 為 有 些 不 具 有 公 務 員 身 分 之 人, 因 為 黨 政 商 關 係 良 好, 其 利 用 過 去 或 現 在 之 地 位 及 影 響 力, 仍 然 有 辦 法 斡 旋 其 他 公 務 員 為 一 定 之 行 為, 倘 若 此 等 情 形 無 法 納 入 本 罪 處 罰, 似 乎 有 國 民 之 法 感 情, 招 來 半 調 子 立 法 之 批 評 但 若 不 將 行 為 主 體 限 於 公 務 員 的 話, 則 本 罪 濫 用 公 務 員 身 分 地 位 之 立 論 基 礎 即 產 生 動 搖, 且 如 何 認 定 對 價 關 係 亦 產 生 問 題, 故 最 後 仍 將 行 為 主 體 限 定 以 公 務 員 為 限 187 所 稱 斡 旋 行 為 係 指 利 用 公 務 員 這 個 地 位 而 居 中 周 旋 介 紹 請 託 日 本 實 務 認 為 僅 管 不 以 公 務 員 積 極 利 用 其 地 位 進 行 斡 旋 為 必 要, 但 至 少 必 須 是 以 公 務 員 這 一 個 地 位 進 行 斡 185 許 恒 達, 從 英 國 2010 年 新 賄 賂 法 談 我 國 反 貪 污 法 制 修 正 方 向, 輔 仁 法 學, 第 44 期, 第 36 頁 186 政 木 道 夫, 日 本 公 務 員 防 制 貪 腐 之 法 體 制 與 取 締,2010 防 制 貪 腐 國 際 研 討 會,2010 年 11 月, 第 60 頁 187 曾 淑 瑜, 賄 賂 與 職 務 之 關 聯 性, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 151 期, 第 238 至 239 頁 78

92 旋, 僅 僅 以 個 人 身 分 實 施 斡 旋 行 為 並 不 構 成 本 罪 188 有 學 者 認 為 此 罪 因 為 以 接 受 請 託 以 及 作 為 斡 旋 對 象 的 公 務 員 所 為 必 須 是 非 法 的 職 務 行 為 為 要 件, 故 其 處 罰 的 範 圍 也 受 到 了 限 制, 因 此 主 張 應 刪 除 實 施 非 法 行 為 這 個 要 件 189 而 日 本 法 上 除 了 刑 法 第 197 條 之 4 斡 旋 受 賄 罪 外, 尚 有 2000 年 制 定 之 公 職 人 員 因 斡 旋 行 為 所 得 利 益 處 罰 法 ( 斡 旋 利 得 處 罰 法 ), 該 法 第 1 條 第 1 項 規 定 : 有 公 職 之 人 ( 眾 議 院 議 員 參 議 院 議 員 或 者 是 地 方 公 共 團 體 議 會 之 議 員 或 議 長 ), 對 於 國 家 或 者 是 地 方 公 共 團 體 所 締 結 之 買 賣 借 貸 請 託 及 其 他 契 約, 或 者 是 針 對 特 定 者 行 政 機 關 所 行 之 處 分, 接 受 請 託 或 行 使 其 職 權 影 響 力 命 公 務 員 行 使 職 務 上 之 行 為, 或 命 其 不 行 使 職 務 上 之 行 為, 或 已 使 對 方 行 使 職 務 上 之 行 為, 而 因 前 述 之 行 為 之 報 酬 收 受 財 產 上 之 利 益, 處 以 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 第 2 條 第 1 項 規 定 : 眾 議 院 議 員 或 參 議 院 議 員 秘 書 ( 限 公 設 秘 書 ), 為 同 樣 之 行 為, 處 以 二 年 以 下 有 期 徒 刑 此 法 制 定 之 背 景 為 當 時 政 治 家 利 用 喬 事 情 收 取 利 益, 因 無 法 可 循 而 無 從 處 罰, 最 後 因 為 前 建 設 省 省 長 被 發 現 受 託 受 賄 罪 而 造 成 民 眾 不 良 之 觀 感, 以 此 為 契 機 而 制 訂 此 法 190 比 較 斡 旋 利 得 處 罰 法 與 斡 旋 受 賄 罪 之 不 同 之 處 在 於, 本 法 保 護 法 益 是 公 職 人 員 政 治 活 動 之 公 正 與 對 此 國 民 之 信 賴, 而 斡 旋 受 賄 罪 則 為 公 務 員 職 務 執 行 之 公 正 及 國 民 對 此 之 信 賴 ; 本 法 之 行 為 主 體 限 為 政 治 家 與 秘 書, 斡 旋 受 賄 罪 之 主 體 則 為 一 般 公 務 員 ; 斡 旋 受 賄 罪 以 請 託 內 容 屬 於 違 法 行 為 為 要 件, 本 法 則 不 要 求 此 要 件 ; 本 法 係 以 基 於 權 勢 之 影 響 力 而 行 使 之 行 為 為 標 的, 斡 旋 受 賄 罪 則 無 此 要 件 191 因 此 除 了 處 罰 主 體 不 同 之 外, 斡 旋 利 得 處 罰 法 處 罰 的 範 圍 是 比 較 廣 的 除 此 之 外, 尚 有 英 國 於 2010 年 新 頒 布 賄 賂 法 案 (Bribery Act of 2010) 作 為 2011 年 4 月 以 後 唯 一 有 效 的 規 範 貪 污 行 為 之 依 據, 其 中 亦 有 處 罰 公 務 員 之 斡 旋 行 為 192, 法 國 法 在 此 部 份 亦 有 相 當 之 規 定 193 故 因 公 務 員 職 務 認 定 之 困 難, 進 而 188 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 627 頁 189 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 627 頁 190 政 木 道 夫, 日 本 公 務 員 防 制 貪 腐 之 法 體 制 與 取 締,2010 防 制 貪 腐 國 際 研 討 會,2010 年 11 月, 第 62 頁 191 政 木 道 夫, 日 本 公 務 員 防 制 貪 腐 之 法 體 制 與 取 締,2010 防 制 貪 腐 國 際 研 討 會,2010 年 11 月, 第 62 頁 192 參 許 恒 達, 從 英 國 2010 年 新 賄 賂 法 談 我 國 反 貪 污 法 制 修 正 方 向, 輔 仁 法 學, 第 44 期, 第 23 頁 193 法 國 法 第 433 條 之 2 條 規 定 : 任 何 人 為 自 己 或 他 人, 希 望 自 政 府 公 權 公 共 部 門 區 分 與 政 府 的 雇 傭 關 係 或 其 他 有 利 的 決 策 處, 直 接 或 間 接, 要 求 或 同 意 取 得 益 處 承 諾 捐 獻 79

93 針對公務員斡旋的行為增訂處罰條文並非少見 而上述幾個國家的現行法都可以 供我們參考 本文認為在斡旋受賄罪之增訂上 首先主體資格仍應限縮在公務員 仲裁人 若非如此 其保護之法益為何即有疑問 接著 因為賄賂罪保護之法益 為職務執行之公正 故原則上公務員所斡旋的對象仍需要有他公務員之職務相關 之行為 因為公務員進行斡旋這個行為時 並非是實施其職務相關之行為 這麼 一來 若斡旋的對象非限於他公務員的職務相關之行為 則事實上即無破壞職務 行為公正性之可能 有疑問的是 若斡旋對象僅限於他公務員的話 是否會大幅 限縮適用之情形 若將斡旋之對象規定為 實質上受公務員監督之人 是不是 更能杜絕斡旋賄賂之行為 斡旋對象若形式上係受公務員監督之人 則與公務員 係具有上下隸屬關係 其本身亦為公務員無疑 因此這部份依照本文前述主張 將斡旋對象限於公務員並無差異 但若斡旋對象係屬國營企業私有化之非公務員 即可能存有實質上監督之關係 是否有納入處罰範圍之必要 在本文仍以公 務員職務執行之公正 作為斡旋賄賂罪保護法益之前提下 斡旋對象仍限於公務 員較為妥當 並且 若非處於公務員體系裡 並無所謂長官與屬官間之監督 服 從關係 已如前述 何況 實質上監督 之概念可能過於廣泛 貿然訂入刑法構 成要件 可能引發更多爭議 本文認為在此仍將斡旋對象僅限於公務員為妥 又 是否必須限於他公務員違背職務的行為則有討論空間 自日本法及英國法觀之 似乎限於他公務員之違背職務的行為 始該當斡旋受賄罪的要件 然而本文認為 就普通賄賂罪本身 因為公務員或仲裁人對於其沒有違背義務的職務行為收受賄 賂 已經造成法益有被侵害的危險 故亦設有處罰規定 相同的 應認為只要公 務員對他公務員職務行為為斡旋 即已侵害本罪法益 不以對他公務員違背義務 的職務行為為必要 本文試擬條文如下 刑法第 122 條之 1 公務員或仲裁人對於斡旋其他公務員之職務執行而要求 期約或收受賄賂者 處 五年以下有期徒刑 得併科五千元以下罰金 對公務員或仲裁人斡旋其他公務員之職務執行而行求 期約或交付賄賂者 處二 禮物或其他利益 因而濫用自已實際或可能的影響力者 將處五年以下有期徒刑 併科七萬 五千歐元以下罰金 前項行為之相對人 或任何直接或間接 為自己或他人之利益 而提供 他人益處 承諾 捐獻或其他利益 而濫用自己實際或可能的影響力 以從政府公權 公共 部門區分 與政府雇傭關係 或其他有利的決策之人處取得利益者 均依前項規定處罰 參 M. Eric Maîtrepierre 法國打擊貪污問題的手段與措施 2010 防制貪腐國際研討會 2010 年 11 月 第 204 頁 80

94 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 二 千 元 以 下 罰 金 犯 第 一 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 ; 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 項 及 第 二 項 之 未 遂 犯 罰 之 刑 法 第 122 條 之 2 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 斡 旋 其 他 公 務 員 違 背 職 務 之 行 為 而 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 三 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 七 千 元 以 下 罰 金 對 公 務 員 或 仲 裁 人 斡 旋 其 他 公 務 員 違 背 職 務 之 行 為 而 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 犯 第 一 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 ; 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 項 及 第 二 項 之 未 遂 犯 罰 之 第 四 項 對 價 關 係 一 我 國 法 之 討 論 對 價 關 係 此 一 構 成 要 件 要 素, 在 我 國 賄 賂 罪 之 法 條 上, 並 未 明 文 出 現, 而 我 194 國 相 關 法 律 之 規 定, 亦 僅 只 有 政 治 獻 金 法 第 2 條 第 1 款 出 現 不 相 當 對 價 之 給 付 等 較 接 近 之 字 眼 而 對 價 關 係 在 個 案 上 的 判 斷 又 最 為 困 難, 光 這 一 個 構 成 要 件 要 素 就 可 以 在 各 級 法 院 來 回 數 年, 屬 於 爭 議 較 多 之 構 成 要 件 要 素 賄 賂 罪 乃 瀆 職 罪 章 中 最 主 要 的 罪 名, 也 是 公 務 員 最 常 違 犯 的 犯 罪, 其 不 法 核 心 乃 在 於 公 職 人 員 以 職 務 行 為 作 為 圖 謀 利 益 之 工 具, 而 與 其 相 對 人 之 間 存 在 一 個 不 法 協 議 亦 即 公 務 員 實 施 或 允 諾 實 施 特 定 之 行 為, 而 其 相 對 人 則 以 交 付 或 允 諾 交 付 物 質 或 非 物 質 利 益 作 為 相 對 代 價 作 為 不 法 約 定 之 內 容 政 治 獻 金 法 第 2 條 第 1 款 : 政 治 獻 金 : 指 對 從 事 競 選 活 動 或 其 他 政 治 相 關 活 動 之 個 人 或 團 體, 無 償 提 供 之 動 產 或 不 動 產 不 相 當 對 價 之 給 付 債 務 之 免 除 或 其 他 經 濟 利 益 但 黨 費 會 費 或 義 工 之 服 務, 不 包 括 在 內 195 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 82 頁 81

95 ( 一 ) 學 說 見 解 1. 對 價 關 係 之 內 涵 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 之 行 為 須 與 公 務 員 或 仲 裁 人 職 務 之 行 為 相 關 聯, 亦 即 賄 賂 與 職 務 之 行 為 有 相 對 關 係 易 言 之, 由 於 行 為 主 體 與 其 相 對 人 的 不 法 約 定, 而 造 成 一 個 賄 賂 與 職 務 行 為 的 對 價 關 係, 方 有 成 罪 之 餘 地 這 種 對 價 關 係 乃 指 行 為 人 要 求 期 約 或 收 受 的 賄 賂 與 其 職 務 行 為 之 間 存 在 的 一 種 對 等 關 係, 或 是 互 為 給 付 的 必 要 關 聯 196 若 餽 贈 與 職 務 無 涉 者, 如 因 家 庭 婚 喪 而 接 受 掉 慶 弔, 或 因 撰 述 文 藝 稿 件 而 收 取 稿 酬, 自 非 賄 賂 可 比 公 務 員 由 於 社 交 禮 節, 接 受 紀 念 品 或 其 他 贈 禮, 如 無 悖 於 一 般 習 慣, 且 與 各 該 公 務 員 之 身 分 地 位 相 當, 則 因 其 僅 具 有 一 般 贈 與 之 性 質, 而 非 成 立 賄 賂 罪, 當 不 得 以 收 受 賄 賂 論 197, 此 即 為 賄 賂 行 為 與 一 般 餽 贈 之 區 別 有 論 者 曾 以 定 義 故 意 性 關 連 性 對 價 性 及 相 當 性 之 不 同, 來 區 別 賄 賂 行 為 與 一 般 餽 贈 198, 意 義 亦 同 然 而 有 論 者 認 為 社 會 上 禮 儀 與 賄 賂 之 區 別 為 賄 賂 不 具 有 公 然 之 性 質, 係 有 秘 密 性 之 私 的 交 涉, 反 之, 關 於 職 務 之 合 法 的 餽 贈, 則 概 有 公 然 之 性 質 199 惟 這 樣 的 見 解 除 了 係 自 行 對 賄 賂 增 加 法 條 所 無 規 定 之 限 制 外, 實 在 也 低 估 了 賄 賂 罪 行 為 人 的 犯 罪 手 法 又 賄 賂 僅 須 對 於 一 定 之 職 務 具 有 概 括 之 對 價 關 係 即 為 已 足, 其 與 個 別 職 務 行 為 之 間, 不 必 均 具 有 對 價 關 係 200 另 有 認 為 對 價 關 係 乃 存 在 於 行 賄 人 與 受 賄 人 間 之 雙 向 關 係, 而 職 務 行 為 僅 為 其 約 定 之 內 容 而 已, 故 刑 法 對 於 所 謂 事 後 收 賄, 即 非 以 職 務 行 為 為 賄 賂 之 對 價, 而 於 職 務 行 為 後 新 生 之 利 益 提 供 行 為 者, 並 非 受 賄 罪 之 規 範 範 圍 201 對 價 關 係 之 有 無, 亦 是 區 別 政 治 獻 金 與 賄 賂 罪 處 罰 的 對 象 之 標 準 亦 即 名 義 上 為 政 治 獻 金 之 餽 贈, 是 否 屬 於 賄 賂 罪 處 罰 的 對 象, 是 由 所 捐 獻 之 款 項 與 公 務 員 的 職 務 之 間 是 否 有 對 價 關 係 來 決 定 而 在 日 本 實 務 上 以 請 託 之 有 無 在 職 務 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 76 頁 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 65 頁 刑 泰 釗, 圖 利 罪 構 成 要 件 解 析, 臺 灣 屏 東 地 方 法 院 檢 察 署,2000 年, 第 23 頁 參 吳 正 順, 賄 賂 之 概 念, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 119 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 382 頁 柯 耀 程, 變 動 中 的 刑 法 思 想,1999 年, 第 419 頁 82

96 上 有 無 給 予 好 處 或 優 惠 公 務 員 和 贈 予 者 歷 來 之 關 係 收 贈 財 物 時 之 狀 況 公 開 性 時 期 及 所 收 受 財 物 之 用 途 等 加 以 判 斷 該 餽 贈 是 否 為 政 治 獻 金 202 因 此, 即 便 是 以 政 治 獻 金 之 名 義 提 供 之 款 項, 假 是 能 夠 認 定 與 公 務 員 之 職 務 間 具 有 對 價 關 係, 該 餽 贈 即 為 賄 賂 罪 處 罰 的 對 象, 而 非 屬 政 治 獻 金 之 性 質 203 既 然 政 治 獻 金 與 賄 賂 罪 處 罰 的 對 象 之 區 別, 在 於 該 餽 贈 與 公 務 員 之 職 務 行 為 間, 有 無 對 價 關 係 存 在, 那 麼 交 付 餽 贈 之 人 是 否 遵 循 政 治 獻 金 法 所 規 定 之 程 序 辦 理, 並 不 會 影 響 該 餽 贈 性 質 之 認 定 因 為 政 治 獻 金 法 係 為 了 為 規 範 及 管 理 政 治 獻 金, 促 進 國 民 政 治 參 與, 確 保 政 治 活 動 公 平 及 公 正, 健 全 民 主 政 治 發 展, 而 制 定, 並 非 係 讓 公 務 員 或 仲 裁 人 有 藏 匿 犯 罪 的 空 間 是 故, 在 能 夠 認 定 政 治 獻 金 與 公 務 員 職 務 間 具 有 對 價 關 係 之 情 況 下, 即 便 是 依 照 合 法 程 序 辦 理, 仍 然 屬 於 賄 賂 罪 處 罰 的 對 象 ; 而 在 無 法 認 定 之 情 形 下, 即 便 屬 於 違 反 政 治 獻 金 法 之 餽 贈, 也 不 屬 於 賄 賂 罪 處 罰 的 對 象 對 價 關 係 之 判 斷 餽 贈 與 公 務 員 職 務 上 行 為 須 有 對 價 關 係, 始 有 成 立 賄 賂 罪 之 可 能, 若 行 為 人 利 用 社 交 機 會 之 場 合, 贈 送 超 過 社 會 情 理 範 圍 之 禮 物, 此 時 對 價 關 係 應 如 何 判 斷, 不 免 產 生 困 難, 有 學 者 即 提 出 以 下 判 準 205 :( 一 ) 必 須 其 職 務 上 行 為, 有 某 種 程 度 之 特 定 性 ( 具 體 性 ), 倘 若 對 於 其 職 務 上 之 行 為, 並 無 特 定 之 要 求, 而 不 能 認 定 有 何 對 價 關 係, 則 應 認 為 屬 於 社 交 上 禮 儀 之 餽 贈 ( 二 ) 立 於 職 務 上 行 為 之 對 價 關 係, 與 職 務 上 之 生 活 關 係, 兩 者 應 嚴 加 區 別, 後 者 如 派 赴 國 外 出 差, 或 因 職 務 交 際 關 係 結 識 之 友 人 設 宴 歡 送 調 職 等 職 務 上 生 活 關 係 雖 不 可 謂 純 粹 之 私 生 活, 然 其 接 受 餽 贈 本 於 私 人 關 係 所 為, 不 得 認 為 其 與 職 務 上 之 行 為 具 有 對 價 關 係 ( 三 ) 認 定 餽 贈 與 職 務 上 行 為 之 對 價 關 係, 尤 應 就 其 職 務 行 為 之 內 容, 授 受 雙 方 有 無 特 殊 關 係 存 在, 餽 贈 之 金 額 206 種 類, 及 授 受 之 場 所 態 樣 贈 予 之 時 期 等 各 種 客 觀 狀 況 加 以 判 斷, 不 可 僅 以 交 付 的 財 物 名 稱 為 贈 與 或 政 治 獻 金, 即 謂 202 詳 參 李 錫 棟, 賄 賂 罪 之 賄 賂 及 不 正 利 益 - 借 鑑 日 本 法 上 之 見 解, 收 錄 於 甘 添 貴 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集 委 員 會 著, 甘 添 貴 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集 下 冊, 第 212 至 215 頁 203 此 由 政 治 獻 金 法 第 2 條 第 1 款 對 政 治 獻 金 之 定 義 亦 可 得 之 204 曾 根 威 彥, 陳 子 平 李 純 如 譯, 政 治 活 動 與 公 務 員 犯 罪, 法 學 新 論, 第 36 期, 第 4 頁 205 以 下 整 理 自 葉 雙 水, 社 交 上 禮 儀 與 賄 賂 之 界 線 ( 下 ), 司 法 週 刊, 第 160 期,1984 年 5 月 2 日 206 賄 賂 之 客 體 如 非 為 金 錢, 其 價 值 之 計 算 自 應 以 市 面 之 一 般 價 格 為 準, 而 不 應 以 折 扣 後 或 廠 價 或 成 本 價 計 算, 參 最 高 法 院 95 台 上 字 第 6912 號 判 決 83

97 與 職 務 無 關 而 無 對 價 關 係 為 分 析 各 種 狀 況, 正 確 認 定 有 無 對 價 關 係, 又 必 須 就 其 所 執 行 職 務 上 行 為 是 否 公 正 如 何 等 價 值 關 係 加 以 判 斷 ( 四 ) 認 定 對 職 務 上 行 為 之 對 價 關 係, 必 須 雙 方 當 事 人 對 於 職 務 上 行 為 而 為 對 待 給 付 之 意 識, 臻 於 客 觀 化 而 這 個 餽 贈 是 否 有 定 額 化 之 可 能? 依 據 公 務 員 廉 政 倫 理 規 範 第 2 點 第 3 項 正 常 社 交 禮 俗 標 準 : 指 一 般 人 社 交 往 來, 市 價 不 超 過 新 臺 幣 三 千 元 者 但 同 一 年 度 來 自 同 一 來 源 受 贈 財 物 以 新 臺 幣 一 萬 元 為 限 第 四 點 : 公 務 員 不 得 要 求 期 約 或 收 受 與 其 職 務 有 利 害 關 係 者 餽 贈 財 物 但 有 下 列 情 形 之 一, 且 係 偶 發 而 無 影 響 特 定 權 利 義 務 之 虞 時, 得 受 贈 之 :( 一 ) 屬 公 務 禮 儀 ( 二 ) 長 官 之 獎 勵 救 助 或 慰 問 ( 三 ) 受 贈 之 財 物 市 價 在 新 臺 幣 五 百 元 以 下 ; 或 對 本 機 關 ( 構 ) 內 多 數 人 為 餽 贈, 其 市 價 總 額 在 新 臺 幣 一 千 元 以 下 ( 四 ) 因 訂 婚 結 婚 生 育 喬 遷 就 職 陞 遷 異 動 退 休 辭 職 離 職 及 本 人 配 偶 或 直 系 親 屬 之 傷 病 死 亡 受 贈 之 財 物, 其 市 價 不 超 過 正 常 社 交 禮 俗 標 準 雖 然 如 此 一 來 確 實 能 有 明 白 之 標 準, 但 社 交 禮 儀 金 額 限 度 應 隨 著 國 民 所 得 水 準 物 價 波 動 社 會 消 費 習 慣 及 人 際 關 係 親 密 程 度 不 同, 而 有 不 同 的 呈 現 如 此 浮 動 的 社 會 現 象, 根 本 無 法 將 社 交 禮 儀 標 準 定 額, 更 有 甚 者, 對 於 此 規 範 認 為 有 將 人 際 往 來 關 係 法 律 化 之 嫌 207 另 外, 有 學 者 認 為, 除 了 對 價 關 係 之 判 斷 以 外, 仍 可 藉 由 社 會 相 當 性 來 區 分 普 通 餽 贈 與 賄 賂 行 為 之 不 同 一 般 贈 與 與 賄 賂 行 為 之 不 同 在 於, 一 般 贈 與 乃 依 社 會 習 慣 或 社 交 禮 儀 所 贈 與 之 物 惟 二 者 間 之 區 別 標 準 甚 為 模 糊, 一 般 言 之, 一 般 贈 與 及 是 否 成 立 賄 賂 罪 可 以 依 循 下 列 兩 個 標 準 加 以 區 分 ( 一 ) 對 價 關 係 : 倘 與 職 務 關 係 具 有 對 價 關 係, 不 問 其 名 義 為 何, 亦 不 問 其 方 式 為 公 然 或 隱 密, 均 屬 於 賄 賂 ( 二 ) 倘 贈 與 與 職 務 行 為 間 有 無 對 價 關 係 難 與 或 無 從 認 定 時, 則 須 視 其 是 否 具 有 社 會 相 當 性 以 為 定 即 應 就 當 事 人 間 之 關 係 利 益 之 種 類 與 多 寡 利 益 授 受 之 經 過 以 及 公 務 員 之 職 務 地 位, 一 般 之 社 會 意 識 與 健 全 之 社 會 觀 念, 綜 合 與 以 判 斷 208 即 以 社 會 相 當 性 檢 驗 是 否 具 有 對 價 關 係, 進 而 決 定 是 否 為 賄 207 巫 聰 昌, 賄 賂 與 社 交 禮 儀 之 辨 正 - 簡 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 3511 號 判 決, 法 令 月 刊, 第 64 卷 第 4 期, 第 33 至 34 頁 208 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 382 頁 ; 曾 淑 瑜, 刑 法 分 則 實 例 研 習 - 國 家 社 會 法 益 之 保 護,2009 年, 第 18 頁 84

98 賂 及 行 賄 意 思 惟 社 會 相 當 性 原 則 遭 受 批 評, 理 由 是 此 概 念 並 不 明 確, 隨 時 因 價 值 觀 念 而 改 變, 基 於 犯 罪 構 成 要 件 之 保 證 功 能, 其 嚴 重 之 不 確 定 性 使 人 難 以 接 受 又 行 為 相 不 相 當, 應 是 立 法 之 職 責, 非 留 給 法 官 作 決 定, 否 則 人 民 將 無 所 適 從 209 有 認 為 接 受 生 活 上 禮 貌 性 表 示, 則 以 受 賄 罪 處 罰, 似 乎 過 於 嚴 苛, 於 是 提 出 輕 微 性 原 則 解 釋 犯 罪 構 成 要 件, 認 為 輕 微 的 法 益 侵 害 雖 然 在 形 式 上 符 合 賄 賂 罪, 但 對 於 法 益 的 侵 害 卻 微 不 足 道, 基 於 刑 法 是 保 護 法 益 的 最 後 手 段 性, 主 張 不 該 當 賄 賂 罪 的 要 件 或 認 為 欠 缺 違 法 性 然 而 價 值 較 高 的 餽 贈 是 否 一 定 該 當 賄 賂 罪 之 賄 賂, 亦 有 疑 問, 故 輕 微 性 原 則 無 法 完 全 解 決 問 題 故 社 會 相 當 性 原 則 之 概 念 仍 有 存 在 之 必 要 性, 只 是 為 了 避 免 界 線 過 於 漫 無 邊 際, 因 人 解 釋 而 異, 行 為 是 否 符 合 社 會 相 當, 不 能 僅 是 一 種 行 為 習 慣, 而 必 須 是 社 會 上 一 般 人 或 絕 大 多 數 之 人 的 社 會 價 值 所 容 許 的 行 為, 且 允 許 社 會 價 值 可 以 隨 著 時 空 之 變 化, 而 有 不 同 之 認 定, 因 此 是 一 個 具 有 彈 性 的 客 觀 原 則 210 ( 二 ) 實 務 見 解 實 務 見 解 對 於 對 價 關 係 之 看 法 主 要 係 就 職 務 行 為 之 內 容 交 付 者 與 收 受 者 之 關 係 賄 賂 之 種 類 價 額 贈 與 之 時 間 等 客 觀 情 形 加 以 審 酌, 如 最 高 法 院 84 年 台 上 字 第 1 號 判 例 : 貪 污 治 罪 條 例 第 五 條 第 一 項 第 三 款 之 對 於 職 務 上 之 行 為 收 受 賄 賂 罪, 祗 須 所 收 受 之 金 錢 或 財 物 與 其 職 務 有 相 當 對 價 關 係, 即 已 成 立, 且 包 括 假 借 餽 贈 等 各 種 名 義 之 變 相 給 付 在 內 又 是 否 具 有 相 當 對 價 關 係, 應 就 職 務 行 為 之 內 容 交 付 者 與 收 受 者 之 關 係 賄 賂 之 種 類 價 額 贈 與 之 時 間 等 客 觀 情 形 加 以 審 酌, 不 可 僅 以 交 付 之 財 物 名 義 為 贈 與 或 政 治 獻 金, 即 謂 與 職 務 無 關 而 無 對 價 關 係 而 近 來 有 實 務 指 出, 在 收 受 賄 賂 之 場 合, 應 特 別 要 求 行 賄 人 與 收 賄 人 之 主 觀 認 識, 即 交 付 者 冀 求 公 務 員 對 於 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 賄 求 對 象 之 特 定 行 為 而 行 賄, 與 公 務 員 收 受 交 付 者 交 付 賄 賂 或 不 正 利 益, 允 為 於 其 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 冀 求 之 違 背 職 務 或 為 職 務 上 之 行 為, 彼 此 已 達 成 意 思 之 合 致, 在 主 觀 上 均 認 為 彼 此 具 有 對 價 之 關 係 存 在, 使 可 當 之, 如 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4369 號 判 決 : 貪 污 治 罪 條 例 第 四 條 第 一 項 第 五 款 第 五 條 第 一 項 第 三 黃 惠 婷, 論 貪 污 治 罪 條 例 與 公 務 員 圖 利 罪, 台 灣 法 學 雜 誌, 第 132 期, 第 48 頁 黃 惠 婷, 論 貪 污 治 罪 條 例 與 公 務 員 圖 利 罪, 台 灣 法 學 雜 誌, 第 132 期, 第 48 至 49 頁 85

99 款 所 定 公 務 員 對 於 違 背 職 務 上 之 行 為 或 對 於 職 務 上 行 為, 收 受 賄 賂 或 不 正 利 益 罪 之 成 立, 以 其 收 受 之 財 物 或 不 正 利 益, 與 公 務 員 職 務 範 圍 內 踐 履 賄 求 之 特 定 行 為 ( 違 背 其 職 務 或 為 其 職 務 上 之 行 為 ) 是 否 有 對 價 關 係 為 必 要 所 謂 對 價 關 係, 係 指 行 賄 者 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 之 目 的, 係 以 公 務 員 踐 履 或 消 極 不 執 行 某 特 定 職 務 上 之 行 為 以 為 回 報, 而 公 務 員 主 觀 上 亦 有 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 後 踐 履 或 消 極 不 執 行 某 特 定 職 務 上 行 為 以 資 報 償 之 意 思 惟 職 務 行 為 之 行 賄 者, 支 付 此 等 相 對 給 付, 祇 須 就 某 一 特 定 職 務 行 為 概 括 地 確 定, 且 在 大 體 上 可 認 定 其 間 具 有 對 價 關 係 之 程 度, 即 為 已 足, 而 不 以 對 職 務 行 為 之 種 類 與 內 容 具 體 而 詳 細 地 加 以 確 定 為 必 要 兩 者 如 有 對 價 關 係, 不 問 行 賄 者 以 何 種 名 義 為 之, 其 收 受 之 一 方 即 應 成 立 收 受 賄 賂 罪, 若 非 關 於 違 背 其 職 務 或 為 其 職 務 上 之 行 為 之 報 酬, 其 收 受 之 財 物 或 不 正 利 益 即 不 得 謂 為 賄 賂 或 不 正 利 益, 無 成 立 該 等 罪 名 可 言 又 交 付 者 本 於 對 於 違 背 職 務 上 之 行 為 或 對 於 職 務 上 行 為 而 行 賄 之 意 思, 以 賄 賂 或 不 正 利 益 買 通 公 務 員, 冀 求 對 於 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 賄 求 對 象 之 特 定 行 為, 而 公 務 員 有 職 務 上 之 行 為 存 在, 明 知 交 付 者 係 對 於 其 違 背 職 務 或 為 職 務 上 行 為, 冀 求 對 於 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 賄 求 對 象 之 特 定 行 為 而 行 賄, 明 示 或 默 許 允 為 於 其 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 冀 求 之 違 背 職 務 或 為 職 務 上 之 行 為, 進 而 收 受 交 付 者 交 付 賄 賂 或 不 正 利 益, 其 收 受 財 物 或 不 正 利 益, 與 公 務 員 允 為 於 其 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 賄 求 之 特 定 行 為 間, 應 可 認 其 具 有 對 價 關 係 然 交 付 者 固 有 違 背 職 務 或 對 於 職 務 上 行 為 而 行 賄 之 犯 意, 而 於 公 務 員 收 受 交 付 者 交 付 之 財 物 或 不 正 利 益 之 時, 交 付 者 並 未 要 求, 該 公 務 員 亦 未 明 示 或 默 許 允 為 於 其 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 冀 求 之 特 定 行 為 ( 違 背 其 職 務 或 為 其 職 務 上 之 行 為 ), 該 公 務 員 於 其 後 所 為 或 消 極 不 執 行 違 背 職 務 或 職 務 上 之 特 定 行 為, 縱 客 觀 之 結 果 符 合 交 付 者 交 付 時 主 觀 之 期 待, 因 主 觀 上 並 非 在 踐 履 或 消 極 不 執 行 交 付 者 所 翼 求 違 背 職 務 或 為 職 務 上 之 特 定 行 為, 二 者 間 尚 非 可 認 即 具 有 對 價 關 係 亦 即 對 於 違 背 其 職 務 或 為 其 職 務 上 行 為 收 受 賄 賂 或 不 正 利 益 罪, 交 付 者 冀 求 公 務 員 對 於 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 賄 求 對 象 之 特 定 行 為 而 行 賄, 與 公 務 員 收 受 交 付 者 交 付 賄 賂 或 不 正 利 益, 允 為 於 其 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 冀 求 之 違 背 職 務 或 為 職 務 上 之 行 為, 彼 此 已 達 成 意 思 之 合 致, 在 主 觀 上 均 認 為 彼 此 具 有 對 價 之 關 係 存 在, 而 實 際 為 交 付 收 受, 已 形 諸 於 外 表 示 其 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 冀 求 之 違 背 職 務 或 為 職 務 上 行 為 之 可 賄 賂 性 即 足 以 構 成 本 罪, 不 以 公 務 員 果 真 為 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 行 賄 者 冀 求 之 違 背 職 務 或 為 職 務 上 行 為 為 必 86

100 要 另 有 說 明 事 前 或 事 後 給 付 並 非 所 問, 如 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2044 號 判 決 : 貪 污 治 罪 條 例 第 五 條 第 一 項 第 三 款 之 對 於 職 務 上 之 行 為 收 受 賄 賂 或 不 正 利 益 罪, 祗 須 所 收 受 之 金 錢 財 物 或 不 正 利 益 與 其 職 務 有 相 當 對 價 關 係, 即 已 成 立, 是 否 具 有 相 當 對 價 關 係, 應 就 職 務 行 為 之 內 容 交 付 者 與 收 受 者 之 關 係 賄 賂 或 不 正 利 益 之 種 類 價 額 贈 與 之 時 間 等 客 觀 情 形 加 以 審 酌 如 公 務 員 就 其 形 諸 於 外 該 當 職 務 範 圍 內 踐 履 或 消 極 不 執 行 賄 求 對 象 之 特 定 行 為, 依 社 會 通 念, 已 足 認 受 授 雙 方 主 觀 上 均 有 各 以 所 冀 求 者 作 為 對 價 關 係 之 默 示 合 致, 縱 一 方 係 假 借 饋 贈 名 義 為 變 相 給 付, 仍 難 謂 與 職 務 無 關 而 無 對 價 關 係, 至 於 給 付 係 事 前 抑 或 事 後 為 之, 則 非 所 問 綜 上, 最 高 法 院 84 年 台 上 字 第 1 號 判 例 所 云 者, 主 要 是 對 價 關 係 之 客 觀 面 必 須 藉 由 職 務 行 為 之 內 容 交 付 者 與 收 受 者 之 關 係 賄 賂 之 種 類 價 額 贈 與 之 時 間 等 因 素 加 以 判 斷 而 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4369 號 判 決 除 了 闡 述 餽 贈 對 於 職 務 行 為 僅 須 有 概 括 確 定, 毋 須 對 職 務 行 為 之 種 類 與 內 容 具 體 而 詳 細 地 加 以 確 定 為 必 要 外, 另 針 對 收 受 賄 賂 時, 對 價 關 係 之 主 觀 面 詳 加 著 墨, 亦 即 除 了 客 觀 面 之 外, 交 付 者 與 收 受 者 之 主 觀 上 皆 須 認 識 此 餽 贈 具 有 某 種 意 義, 雙 方 達 成 意 思 之 合 致, 始 得 認 為 具 有 對 價 關 係 至 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2044 號 判 決 則 綜 合 上 二 則 實 務 見 解, 並 說 明 給 付 於 事 前 或 事 後, 於 賄 賂 罪 之 認 定 上, 不 生 影 響 ( 三 ) 本 文 見 解 所 謂 對 價 關 係, 說 穿 了 就 是 公 務 員 或 仲 裁 人 因 為 該 餽 贈 而 為 職 務 行 為 ( 含 違 背 職 務 之 行 為 ), 至 於 所 謂 職 務 行 為 之 內 容 交 付 者 與 收 受 者 之 關 係 賄 賂 之 種 類 價 額 贈 與 之 時 間 等 因 素, 都 只 是 判 斷 參 考 在 普 通 賄 賂 罪 之 下, 公 務 員 或 仲 裁 人 因 為 該 餽 贈 而 加 深 作 職 務 行 為 之 意 念 ; 在 加 重 賄 賂 罪 之 下, 公 務 員 或 仲 裁 人 則 因 為 該 餽 贈 而 改 變 其 本 來 欲 作 職 務 行 為 之 意 念, 而 改 作 違 背 職 務 之 行 為 然 而, 這 樣 的 想 法 在 事 後 賄 賂 之 案 例 上 似 乎 無 法 適 用, 是 否 事 後 賄 賂 即 絕 無 對 價 關 係 之 存 在 呢? 本 文 認 為 事 後 賄 賂 之 情 形, 其 對 價 關 係 存 在 於 行 賄 人 因 為 公 務 員 或 仲 裁 人 已 為 之 職 務 行 為, 而 為 餽 贈 行 為, 該 公 務 員 或 仲 裁 人 亦 因 為 其 已 為 之 職 務 行 為, 而 收 受 行 賄 人 之 餽 贈, 縱 然 該 因 為 實 際 上 在 偵 查 及 審 判 過 程 中, 難 有 確 切 證 據 證 明, 然 而 一 旦 認 為 行 賄 人 係 因 為 公 務 員 或 仲 裁 人 已 為 之 職 務 行 為 而 為 87

101 餽 贈, 該 已 為 之 職 務 行 為 及 賄 賂 間 即 具 有 對 價 關 係 再 觀 諸 1918 年 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 以 前, 賄 賂 罪 條 文 中, 以 事 前 或 事 後 賄 賂 來 作 為 刑 度 輕 重 的 區 別 標 準, 在 1918 年 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 以 後, 則 改 以 如 現 行 刑 法 所 見, 以 違 背 或 職 務 上 行 為 來 區 分 刑 之 輕 重 其 修 正 理 由 為 改 以 違 背 或 職 務 上 行 為 來 區 分 刑 度 與 案 情 輕 重 較 為 相 應, 並 參 酌 外 國 立 法 例 而 為 修 法, 並 非 認 為 事 後 賄 賂 不 成 立 犯 罪 另 參 酌 日 本 法 部 份, 日 本 實 務 及 通 說 均 認 為 就 過 去 的 職 務, 也 就 是 已 經 結 束 的 職 務, 而 進 行 受 賄 行 為, 也 可 以 成 立 受 賄 罪 其 理 由 除 了 是 因 為 日 本 刑 法 就 過 去 的 不 正 當 職 務 行 為 以 及 過 去 的 斡 旋 行 為 規 定 了 加 重 受 賄 罪 外, 更 因 為 若 餽 贈 與 過 去 的 職 務 處 於 對 價 關 係, 則 會 產 生 是 否 已 損 害 了 過 去 的 職 務 公 正 性 之 疑 慮 211 故 認 為 事 後 賄 賂 的 情 形 未 存 在 對 價 關 係, 而 無 從 成 立 賄 賂 罪 這 樣 的 見 解, 實 有 可 議 之 處 至 於 有 學 者 提 出 社 會 相 當 性 之 要 件, 來 檢 驗 對 價 關 係, 本 文 認 為 社 會 相 當 性 之 內 容 其 實 與 前 述 對 價 關 係 之 內 涵 並 無 二 致, 因 此 並 沒 有 再 增 加 此 一 要 件 來 區 別 賄 賂 與 非 賄 賂 之 必 要 二 德 國 法 之 討 論 德 國 法 上 認 為 賄 賂 行 為 的 核 心 就 是 建 立 起 利 益 與 職 務 行 為 間 之 關 係, 此 即 所 謂 不 法 協 議 (die Unrechtsvereinbarrung) 212, 不 法 協 議 這 個 構 成 要 件 之 要 求, 是 賄 賂 犯 罪 的 核 心 問 題, 也 因 此 必 須 特 別 重 視 而 從 法 條 文 義 上 看 來, 不 法 協 議 這 個 要 素 其 實 是 不 清 楚 的, 至 少 並 不 明 顯, 但 從 法 條 看 來, 還 是 可 以 觀 察 出 來, 在 法 條 上 其 被 表 示 為 對 於 職 務 執 行 (für die Dienstausübung), 或 者 是 作 為 對 待 給 付 (als Gegenleistung dafür), 故 係 由 行 為 人 去 達 成 上 述 內 容 的 協 議, 而 因 此 有 了 不 法 協 議 這 個 構 成 要 件 之 存 在 又 收 賄 者 必 須 在 行 為 時 點, 也 就 是 不 法 協 議 的 訂 立 的 時 點 即 具 有 公 務 員 身 分 在 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂, 以 及 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 等 行 為, 與 職 務 上 的 行 為 必 須 存 在 著 這 樣 的 關 係 ( 或 稱 為 等 價 的 關 係 Ä quivalenzverhältnis ), 也 就 是 該 利 益 對 於 公 務 員 來 說, 是 為 了 職 務 執 行 或 職 務 行 為 審 判 行 為 當 作 對 待 給 付 213 因 此 德 國 法 上 所 討 論 賄 賂 罪 不 法 協 議 211 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 617 至 618 頁 212 Wessels/Hettinger, BT/1, Rn Rengier, BT/2, 60 Rn. 22 f. 88

102 這 個 構 成 要 件, 與 我 國 法 上 所 討 論 對 價 關 係 這 個 要 件, 實 際 上 所 指 為 同 一 件 事 亦 即, 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 均 須 與 公 務 員 之 職 務 間 具 有 互 為 對 待 給 付 之 關 聯, 只 是 德 國 法 上 係 從 行 為 人 間 達 成 不 法 協 議 之 角 度 來 觀 察, 而 我 國 則 是 針 對 該 不 法 協 議 的 內 容, 即 對 價 關 係 來 討 論, 因 此 雖 然 切 入 角 度 不 同, 但 所 言 者 皆 是 賄 賂 與 公 務 員 之 職 務 間 須 具 備 對 待 給 付 之 關 係 而 所 謂 對 待 給 付, 在 普 通 賄 賂 罪 當 中 之 職 務 執 行 須 具 備 以 下 的 意 義 : 利 益 贈 予 的 目 的 必 須 存 在 該 利 益 在 將 來 的 職 務 執 行 產 生 作 用, 或 者 為 過 去 的 職 務 執 行 支 付 償 金, 利 益 必 須 存 在 這 樣 子 的 對 待 給 付 之 性 格 214 不 法 協 議 在 違 背 職 務 之 行 賄 罪 與 受 賄 罪 上, 必 須 總 是 存 在 著 特 定 的 職 務 行 為 然 而, 特 定 性 之 要 求, 在 可 以 被 答 謝 的 職 務 行 為 上 並 不 能 被 過 度 擴 張, 參 與 者 若 當 公 務 員 在 職 務 或 生 活 有 關 之 範 圍 中, 執 行 職 務 應 該 朝 向 某 個 方 向, 並 且, 被 考 慮 執 行 之 職 務 行 為 依 其 事 實 上 之 內 容, 粗 略 地 可 認 識 與 確 定, 如 此 一 來, 即 應 認 為 該 職 務 行 為 已 被 特 定, 公 務 員 職 務 行 為 實 施 的 時 機 及 執 行 方 式 等 細 節 不 需 要 皆 完 全 確 定 亦 即, 只 要 該 職 務 行 為 在 客 觀 上 至 少 可 以 被 確 認 大 致 的 輪 廓 即 為 已 足 215 當 利 益 提 供 者 只 想 透 過 賄 賂 得 到 他 人 的 歡 心, 或 者 公 務 員 的 好 感, 或 者 尚 未 有 進 一 步 要 求 特 定 的 幫 助, 這 樣 的 情 形, 應 認 為 缺 少 具 體 的 不 法 協 議 缺 少 特 定 性 的 職 務 行 為 不 會 該 當 加 重 賄 賂 罪, 但 是 根 據 1997 年 修 法 後 之 刑 法, 只 要 實 現 至 少 涉 及 過 去 或 將 來 的 職 務 執 行, 與 存 在 不 法 協 議, 即 會 落 入 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 之 職 務 執 行 典 型 的 情 況 是 提 供 利 益 給 公 務 員, 但 該 公 務 員 並 尚 未 給 與 具 體 的 回 報, 即 所 謂 的 打 好 關 係 此 外, 利 益 並 沒 有 結 合 特 定 對 待 給 付 的 滿 足, 但 是 建 立 起 使 公 務 員 或 許 往 後 將 會 有 為 對 待 給 付 之 傾 向, 投 餌 式, 亦 為 典 型 的 情 況 216 故 在 檢 驗 普 通 賄 賂 罪 最 適 當 的 方 法 是, 首 先, 利 益 是 否 與 職 務 行 為 相 對 應 只 有 當 缺 少 職 務 行 為 被 要 求 的 特 定 性, 其 次 再 繼 續 研 究, 是 否 僅 僅 是 一 個 職 務 執 行 217 故 包 含 在 第 331 條 普 通 受 賄 罪 之 規 定 中 的 職 務 執 行 概 念, 涵 蓋 了 無 法 特 定 化 與 雖 可 特 定 化, 卻 欠 缺 義 務 違 反 性 的 職 務 行 為 Rengier, BT/2, 60 Rn. 23a. 215 Küpper, BT/2, 4 Rn Rengier, BT/2, 60 Rn. 28 ff. 217 Kuhlen, JuS 2011, 周 慶 東, 貪 瀆 罪 中 的 職 務 行 為 意 義 - 德 國 刑 法 上 的 觀 點, 法 學 叢 刊, 第 233 期, 第 9 至 10 頁 89

103 是 以, 在 1997 年 修 法 之 後, 普 通 賄 賂 罪 之 不 法 協 議 已 經 不 再 嚴 格 地 要 求, 毋 寧 是 認 為 對 於 職 務 執 行 要 求 期 約 或 收 受 利 益 即 為 已 足 219 對 於 所 謂 對 價 關 係 之 鬆 綁 是 基 於 以 下 之 理 由 : 根 據 先 前 之 實 務 見 解, 公 務 員 在 特 定 的 職 務 範 圍 內 依 據 一 個 特 定 的 方 向 進 行 活 動, 這 樣 對 於 一 個 具 體 不 法 協 議 的 同 意 是 足 夠 的 但 是 當 利 益 之 贈 與 僅 僅 是 考 慮 到 職 務 的 地 位 職 務 行 為 伴 隨 之 機 會, 或 者 職 務 行 為 的 方 式, 這 樣 是 不 足 構 成 賄 賂 罪 的 並 且 以 利 益 收 買 公 務 員 的 歡 心, 這 也 是 不 構 成 賄 賂 罪 尤 其 當 利 益 並 非 針 對 特 定 的 職 務 行 為, 或 者 並 非 有 意 涉 及 具 體 的 職 務 行 為, 此 時 就 會 有 範 圍 認 定 之 困 難 隨 著 新 法 擴 大 普 通 賄 賂 罪, 根 據 立 法 者 之 意 見, 在 新 法 的 規 範 下, 公 務 員 之 職 務 行 為 與 餽 贈 間 之 關 係 仍 須 存 在, 但 是 已 經 不 需 要 有 特 定 的 職 務 行 為 的 存 在 來 當 作 對 價 關 係 220, 惟 加 重 賄 賂 罪 對 於 嚴 格 不 法 協 議 的 要 求 仍 舊 保 留 221 然 而 刑 法 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 有 關 不 法 協 議 的 解 釋 也 不 是 無 限 擴 張, 若 僅 是 一 個 單 純 的 目 的 手 段 的 關 係 (Zweck-Mittel-Beziehung), 還 不 足 以 對 於 職 務 執 行 成 立 對 價 關 係 222 近 來 德 國 實 務 也 有 限 縮 解 釋 例 子, 大 學 教 師 為 了 促 進 研 究 教 學, 依 據 高 校 法 所 規 定 的 合 法 程 序, 接 受 私 人 贊 助 (Drittmitteln), 取 得 一 筆 資 金, 作 為 研 究 教 學 之 用 雖 然 這 筆 資 金 改 善 了 研 究 條 件, 形 式 上 形 成 客 觀 可 測 的 利 益, 故 符 合 前 述 所 說 利 益 之 定 義 然 而 大 學 取 得 這 筆 餽 贈 在 程 序 上 不 僅 遵 循 透 明 化 法 律 程 序 之 規 定, 且 此 行 為 並 不 破 壞 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益, 刑 法 與 高 校 法 的 構 成 要 件 在 解 釋 上 應 避 免 衝 突, 因 此 刑 法 第 331 條 中 所 謂 對 價 關 係 即 須 要 重 新 詮 釋 因 此, 這 樣 透 過 一 個 合 法 程 序 收 受 餽 贈, 目 的 用 作 研 究 與 教 學, 事 實 上 是 缺 少 不 法 協 議 的 223, 故 實 務 上 透 過 構 成 要 件 目 的 性 限 縮, 使 上 述 例 子 不 該 當 刑 法 第 331 條 第 1 項 224 另 外 在 要 求 或 提 供 利 益 之 行 為 方 面, 不 法 協 議 的 要 素 需 要 以 下 的 修 正 : 對 於 要 求 或 提 供 利 益 行 為 的 既 遂, 單 方 面 意 志 的 說 明 即 以 足 夠, 惟 這 個 說 明 必 須 通 知 到 相 對 人, 這 個 說 明 其 實 是 在 雙 方 面 的 不 法 協 議 的 締 結 中 所 做 之 調 整, 即 毋 須 雙 219 Küpper, BT/2, 4 Rn Küper, BT, S Küper, BT, S Kuhlen, JuS 2011, Wessels/Hettinger, BT/1, Rn Rengier, BT/2, 60 Rn. 12a. 90

104 方 達 成 不 法 協 議, 否 則 即 落 入 期 約 利 益 之 討 論 了 簡 單 地 說, 提 供 利 益 之 人 知 悉 不 法 協 議, 並 通 知 相 對 人 即 已 足 夠 而 相 對 人 實 際 上 是 否 了 解, 在 要 求 與 提 供 利 益 之 構 成 要 件 上 的 意 義 並 不 重 要 225 因 此 不 法 協 議 有 以 下 之 重 點 : 其 一, 不 法 協 議 可 以 包 含 合 義 務 及 不 合 義 務 之 職 務 行 為, 合 義 務 的 職 務 行 為 將 構 成 德 國 刑 法 第 331 條 與 第 333 條, 違 背 義 務 之 職 務 行 為 則 依 照 第 332 條 與 第 334 條 處 罰, 在 不 作 為 方 面 則 依 照 第 336 條 處 罰 其 二, 不 法 協 議 的 客 體 可 以 僅 僅 是 職 務 執 行, 然 而 這 樣 的 情 形 僅 得 該 當 第 331 條 與 第 333 條 其 三, 不 法 協 議 在 構 成 要 件 上, 可 以 是 過 去 或 未 來 的 職 務 執 行 或 職 務 行 為 226 三 結 論 職 務 行 為 是 因 為 餽 贈 而 實 行, 或 者 餽 贈 是 因 為 職 務 行 為 而 贈 與, 皆 應 認 為 有 對 價 關 係 之 存 在 而 所 謂 職 務 行 為 之 內 容 交 付 者 與 收 受 者 之 關 係 賄 賂 之 種 類 價 額 贈 與 之 時 間 等 因 素, 皆 為 輔 助 判 斷 之 因 素, 並 無 法 絕 對 地 說 明 對 價 關 係 之 有 無 又 我 國 是 屬 於 多 禮 的 文 化 的 國 家, 對 於 對 價 關 係 這 個 要 素 之 認 定, 更 增 加 判 斷 上 之 困 難 我 國 法 上, 對 於 對 價 關 係 這 個 構 成 要 件 要 素, 並 不 因 為 違 背 或 不 違 背 賄 賂 罪 而 有 不 同 之 認 定 然 而 在 德 國 法 上 有 關 賄 賂 罪 之 部 份, 自 1997 年 修 法 之 後, 對 於 普 通 賄 賂 罪 之 認 定 範 圍 擴 大 許 多, 將 特 定 的 職 務 行 為, 放 寬 為 職 務 執 行 教 科 書 上 常 舉 之 例 子, 例 如 打 好 關 係 或 投 餌, 前 者 係 為 了 建 立 起 公 務 員 的 好 感 或 維 持 這 樣 的 好 感 ; 後 者 則 是 一 種 測 試 公 務 員 的 風 向 球, 先 投 與 無 傷 大 雅 的 小 利, 之 後 待 有 好 之 關 係 建 立 後, 再 真 正 提 供 利 益, 為 之 後 之 關 說 作 準 備 這 樣 的 行 為 皆 該 當 普 通 賄 賂 罪 亦 即 普 通 賄 賂 罪 中, 利 益 與 職 務 間 之 關 係 是 非 常 概 括 的, 這 樣 的 立 法 目 的, 就 是 將 普 通 賄 賂 罪 之 認 定 範 圍 擴 大 了 其 實 德 國 聯 邦 參 議 院 在 1995 年 原 本 想 要 設 計 規 範 貪 污 的 立 法 思 考, 對 於 普 通 賄 賂 罪, 原 本 是 想 要 將 不 法 協 議 這 個 要 件 拿 掉, 而 非 如 現 行 法 僅 是 擴 張 到 職 務 225 Rengier, BT/2, 60 Rn Rengier, BT/2, 60 Rn

105 執 行 的 概 念 甚 至 認 為 只 要 利 益 與 公 務 員 之 職 務 有 關 係 的 話, 縱 使 沒 有 對 價 關 係, 仍 可 該 當 普 通 賄 賂 罪 227 從 這 裡 大 概 可 以 看 出, 德 國 修 法 的 方 向 可 能 是 要 解 決 難 以 證 明 具 體 職 務 行 為 之 問 題, 從 另 一 方 面 想 也 是 擴 大 處 罰 的 範 圍 本 文 認 為 這 樣 的 修 法 方 向 是 可 採 的, 除 了 行 為 人 可 能 利 用 我 國 社 會 習 慣, 在 過 年 過 節 時, 贈 送 收 受 難 以 判 斷 是 否 已 經 逾 越 風 俗 習 慣 之 禮 節 外, 對 於 一 些 已 經 超 乎 個 人 身 分 地 位 贈 予 行 為 之 案 例, 在 無 法 證 明 與 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分 之 間, 有 何 具 體 職 務 行 為 作 為 對 價 時 228, 即 判 決 無 罪, 在 欲 整 頓 貪 污 風 氣 的 目 的 下, 實 難 有 何 成 效 故 若 採 取 德 國 刑 法 將 普 通 賄 賂 罪, 規 定 為 一 基 本 構 成 要 件, 具 有 截 堵 性 構 成 要 件 的 機 能 229, 在 無 法 證 明 餽 贈 與 公 務 員 或 仲 裁 人 間 有 何 具 體 職 務 行 為 時, 即 適 用 普 通 賄 賂 罪 而 加 重 賄 賂 罪 之 性 質 是 屬 於 較 高 度 之 不 法 行 為, 故 其 構 成 要 件 之 認 定, 與 較 低 度 不 法 之 普 通 賄 賂 罪 相 較 之 下, 更 為 嚴 格, 並 無 不 妥 亦 有 主 張, 相 較 於 我 國 法 上 職 務 行 為 被 過 度 擴 張, 德 國 法 有 關 職 務 執 行 之 立 法, 值 得 我 們 參 考 230 然 而 由 於 德 國 社 會 文 化 與 我 國 不 同, 送 禮 情 形 不 如 我 國 普 遍, 也 因 此 對 公 務 員 的 餽 贈 更 容 易 讓 人 產 生 公 務 員 對 於 職 務 之 執 行, 是 否 仍 具 有 公 正 性 之 疑 慮 然 而 我 國 社 會 風 情 處 處 送 禮 的 情 形 並 不 少 見, 逢 年 過 節 不 談, 初 次 見 面 或 登 門 拜 訪 帶 著 伴 手 也 是 常 有 的 事 如 此 不 同 的 社 會 背 景, 適 不 適 合 將 德 國 法 上 所 謂 職 務 執 行 的 概 念 移 植 到 我 國 法 來, 進 而 擴 張 對 對 價 關 係 之 認 定? 本 文 認 為 即 使 在 德 國 法 上 擴 張 對 對 價 關 係 之 認 定, 還 是 有 其 限 度, 必 須 在 公 務 員 職 務 執 行 之 範 圍 內, 只 有 與 公 務 有 關 聯 也 還 不 夠, 已 如 前 述 亦 即 仍 然 必 須 與 公 務 員 之 職 務 有 相 當 之 關 係 為 要 件, 當 然 不 可 諱 言 的 是, 對 我 國 來 說, 尚 未 有 具 體 職 務 行 為 作 為 對 價 時, 行 為 人 可 能 借 由 過 年 過 節 的 名 義 贈 與 或 接 受 餽 贈, 而 使 偵 查 機 關 難 以 發 現 有 何 不 法 情 事, 直 至 餽 贈 已 經 越 玩 越 大, 超 乎 一 般 社 會 禮 儀 的 界 線 時 231, 經 過 檢 調 偵 查 後 才 發 現 難 以 認 定 對 具 體 之 職 務 行 為 存 有 對 價 關 係 此 時, 若 考 量 雙 方 地 位 餽 贈 時 間 等 等 因 素, 認 為 該 餽 贈 與 公 務 員 之 職 務 有 相 當 之 關 係 時, 難 謂 227 參 周 慶 東, 貪 瀆 罪 中 的 職 務 行 為 意 義 - 德 國 刑 法 上 的 觀 點, 法 學 叢 刊, 第 233 期, 第 12 頁 228 因 賄 賂 犯 罪 之 行 為 內 涵 乃 行 為 人 與 其 相 對 人 之 間 彼 此 之 不 法 約 定, 此 等 約 定 行 為 係 在 極 為 隱 密 的 情 況 下 進 行, 也 因 此 證 據 之 掌 握 也 更 加 困 難 參 林 山 田, 貪 污 犯 罪 學 與 刑 法 賄 賂 罪 之 研 究 ( 上 ), 立 法 院 院 聞 月 刊, 第 (10:6) 期, 第 38 頁 229 詳 細 討 論 見 後 述 230 張 麗 卿, 刑 法 上 公 務 員 受 賄 犯 罪 之 研 究, 輔 仁 法 學, 第 44 期, 第 30 頁 231 若 無 行 賄 人 或 相 關 知 情 人 士 密 報, 通 常 也 是 這 個 時 候 偵 查 機 關 才 開 始 著 手 偵 查 92

106 無 侵 害 公 務 員 職 務 執 行 之 公 正 性, 故 仍 得 處 罰 之 因 此 或 許 可 以 說, 此 條 文 在 德 國 適 用 上 是 只 要 培 養 彼 此 好 感 就 能 夠 被 偵 查 機 關 發 現 不 法 行 為 而 被 偵 查 起 訴, 但 移 植 到 我 國 適 用 之 後, 因 為 文 化 之 不 同, 過 年 過 節 培 養 好 感 的 小 利 並 不 會 被 認 定 有 不 法 行 為 之 存 在, 只 是 當 該 餽 贈 超 過 社 會 所 能 容 忍 的 範 圍, 惟 難 以 證 明 與 公 務 員 的 職 務 行 為 有 對 價 關 係 時, 但 與 公 務 員 的 職 務 並 非 完 全 無 關 時, 仍 得 依 法 處 罰 之 因 此, 雖 然 我 國 與 德 國 國 情 不 同, 但 此 條 文 移 植 到 我 國, 其 可 能 因 為 在 我 國 在 地 化, 進 而 解 決 依 我 國 現 行 法 難 以 解 決 的 問 題 93

107 第二節 加重受賄罪 加重受賄罪規定於刑法第 122 條第 1 項 公務員或仲裁人對於違背職務之 行為 要求 期約或收受賄賂 或其他不正利益者 處三年以上十年以下有期徒 刑 得併科七千元以下罰金 同條第 2 項 因而為違背職務之行為者 處無 期徒刑或五年以上有期徒刑 得併科一萬元以下罰金 本節第一項將討論刑法 第 122 條與第 121 條之關係 究應為普通與加重關係 抑或排他 互斥關係 此 將影響若干情形法律上之適用結果 第二項則介紹何謂違背職務義務之行為 第 三項將討論刑法第 122 條第 2 項因而為違背職務行為罪 本罪現行之構成要件在 先行實施違背職務之行為後 始要求 期約或收受賄賂之情形 即無得適用 然 此情節與要求 期約或收受賄賂後 始進行違背職務行為之情形 僅是先後順序 不同 若因此而分別適用刑法第 122 條第 1 項及第 2 項 刑度差異相當大 這樣 的結果是否可議 值得檢討 第一項 職務上行為與違背職務行為間之關係 在刑法分則中 我們可以發現有若干罪名之構成要件 文義上因為含有互斥 的要素 而看似處於 互斥 排他 之關係 亦即若一事實該當 此 構成要件 便不該當 彼 構成要件 而賄賂罪中 職務上行為 之賄賂罪與 違背職務 之賄賂罪 即為其中一例232 職務上之行為 與 違背職務之行為 屬於互斥 排他之關係 抑或屬於包含 普通與加重之關係 國內文獻上鮮有針對此點加以 討論 刑法上出現互斥排他關係之條文中 有可能是現行刑法中明文表示互斥關 係 亦有透過解釋而形成的互斥關係 而刑法的犯罪不法並非一元之概念 而是 主觀與客觀不法所交織而成不同犯罪類型思考的體系233 故在客觀事實與主觀事 實產生不一致之情況時 若我們仍以條文屬於互斥關係之觀念來處理犯罪結構 232 更多例子說明參蔡聖偉 論排他互斥的犯罪構成要件 東吳法律學報 第 21 卷第 4 期 第 92 至 93 頁 233 黃榮堅 基礎刑法學 上冊 2012 年 第 171 頁 94

108 時, 即 可 能 產 生 技 術 上 的 混 亂 與 矛 盾 234 因 為 互 斥 的 認 定, 在 部 分 情 形 下 將 造 成 處 罰 的 漏 洞, 這 些 漏 洞 將 出 現 在 法 院 對 於 互 斥 要 素 的 實 現 與 發 生 事 實 不 明 235 行 為 人 對 於 互 斥 要 素 之 前 提 事 實 發 生 錯 誤 及 數 人 參 與 犯 罪 行 為 而 發 生 共 犯 逾 越 之 情 形 導 致 此 等 漏 洞 出 現 的 原 因, 卻 是 因 為 實 際 上 存 有 更 高 度 的 不 法 事 實, 這 麼 一 來, 已 造 成 評 價 上 之 矛 盾 在 此, 解 決 的 方 式 除 了 將 法 律 明 文 規 定 互 斥 關 係 部 分 加 以 修 法, 另 外, 透 過 解 釋 形 成 互 斥 關 係 的 部 分, 則 應 否 定 其 中 互 斥 之 要 素, 使 其 成 為 包 含 之 關 係 236 本 論 文 所 欲 討 論 之 賄 賂 罪 部 分 屬 於 立 法 形 式 的 互 斥 關 係 237, 原 則 上 應 透 過 修 法 徹 底 解 決, 來 避 免 處 罰 上 之 漏 洞 為 避 免 有 上 述 不 當 之 情 形 產 生, 應 認 為 所 謂 違 背 職 務 之 行 為, 在 不 法 之 概 念 體 系 上, 並 非 職 務 上 之 行 為 的 相 對 概 念 所 謂 職 務 上 之 行 為 所 指 的 是 基 於 其 職 務 所 為 之 行 為, 而 不 必 然 是 合 於 職 務 規 則 之 行 為 238 故 受 賄 罪 可 分 為 普 通 受 賄 罪 以 及 加 重 受 賄 罪, 前 者 係 指 合 於 職 務 之 受 賄 行 為, 後 者 則 指 違 背 職 務 而 具 有 較 高 不 法 內 涵 之 受 賄 行 為 換 言 之, 前 者 為 受 賄 罪 之 基 本 犯, 後 者 為 公 職 人 員 因 違 背 職 務 之 行 為 受 賄, 故 具 有 較 高 之 不 法 內 涵 而 為 受 賄 罪 之 加 重 犯 239 遇 有 是 否 對 於 違 背 職 務 而 為 受 賄 行 為 難 以 認 定 時, 或 行 為 人 行 為 時 欠 缺 違 背 職 務 之 意 識 而 受 賄 時, 自 應 適 用 罪 疑 惟 輕 原 則, 而 適 用 普 通 受 賄 罪 處 斷 240 因 此, 普 通 受 賄 罪 之 條 款 乃 成 為 行 賄 罪 之 截 堵 構 成 要 件 (Auffangtatbestand) 241 德 國 在 早 期 認 為 違 背 與 不 違 背 賄 賂 罪 係 處 於 一 種 相 互 排 斥 之 關 係, 不 法 234 黃 榮 堅, 台 灣 刑 法 學 上 若 干 用 語 之 商 榷, 載 於 : 劉 幸 義 編, 東 亞 法 律 漢 字 用 語 之 整 合,2007 年, 第 18 頁 235 當 我 們 要 對 於 某 構 成 要 件 進 行 包 攝 時, 原 則 上 必 須 先 確 認 相 關 之 事 實 是 否 存 在, 始 可 能 得 出 該 規 範 能 否 適 用 於 該 個 案 但 事 實 不 明 的 一 體 兩 面 便 是, 不 可 能 一 方 面 無 法 確 認 法 條 適 用 的 前 提 是 否 存 在, 但 另 一 方 面 卻 又 能 夠 確 認 該 法 條 不 適 用 的 前 提 事 實 已 經 實 現, 也 因 此 才 會 有 選 擇 確 定 這 個 機 制 詳 請 參 閱 蔡 聖 偉, 論 罪 疑 唯 輕 原 則 之 本 質 及 其 適 用, 收 錄 於 蔡 聖 偉, 刑 法 問 題 研 究 ( 一 ),2008 年, 第 28 頁 以 下 236 有 關 漏 洞 形 成 原 因 及 解 決 方 式 請 參 蔡 聖 偉, 論 排 他 互 斥 的 犯 罪 構 成 要 件, 東 吳 法 律 學 報, 第 21 卷 第 4 期, 第 96 頁 以 下 237 蔡 聖 偉, 論 排 他 互 斥 的 犯 罪 構 成 要 件, 東 吳 法 律 學 報, 第 21 卷 第 4 期, 第 92 至 93 頁 238 甚 而 有 認 為 職 務 上 行 為 有 違 構 成 要 件 明 確 性 原 則, 應 修 正 為 不 違 背 職 責 之 行 為, 參 陳 志 龍, 刑 法 第 一 百 二 十 條 至 一 百 三 十 四 條 之 評 釋 研 究, 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 計 畫 成 果 報 告,1998 年, 第 44 頁 這 樣 的 想 法 更 顯 現 出, 此 二 構 成 要 件 係 屬 於 互 斥 排 他 之 性 質 239 Küpper, BT/2, 4 Rn. 7. 在 此 應 認 為 在 行 賄 罪 之 情 形 亦 同 240 林 山 田, 貪 污 犯 罪 學 與 刑 法 賄 賂 罪 之 研 究 ( 上 ), 立 法 院 院 聞 月 刊, 第 (10:7) 期, 第 62 頁 241 Wessels/Hettinger, BT/1, Rn

109 協 議 只 能 針 對 職 務 行 為 之 義 務 違 反 性, 亦 即 公 務 員 的 執 行 職 務 行 為 必 須 與 行 賄 的 利 益 形 成 所 謂 的 對 價 關 係 而 今 透 過 1974 年 的 刑 法 執 行 法 之 影 響, 將 先 前 貪 污 構 成 要 件 解 析 為 德 國 行 法 第 331 條 屬 於 基 本 構 成 要 件, 第 332 條 屬 於 加 重 構 成 要 件 接 著 在 1997 年 有 關 貪 污 抗 制 的 修 法 將 職 務 行 為 擴 張 出 職 務 執 行 之 概 念, 也 就 是 對 於 職 務 執 行 也 可 以 達 成 不 法 協 議, 從 而 放 寬 不 法 協 議 的 認 定, 使 其 從 原 本 的 職 務 義 務 違 反 性 得 以 擴 張 適 用 在 職 務 執 行 ( 非 職 務 義 務 違 反 性 ) 上 經 過 這 些 變 化 使 得 此 二 條 文 成 為 基 本 構 成 要 件 與 加 重 構 成 要 件 之 關 係 因 此 職 務 活 動 毋 須 在 具 體 確 定 到 必 須 呈 現 義 務 違 反 性 始 能 達 成 不 法 協 議, 假 使 無 法 特 定 出 職 務 行 為 的 義 務 違 法 性 時, 僅 管 不 該 當 第 332 條 之 構 成 要 件, 仍 可 具 有 第 331 條 之 構 成 要 件 該 當 性 242 第 二 項 違 背 職 務 之 行 為 違 背 職 務 之 行 為 指 其 於 職 務 上 應 當 之 義 務 有 所 違 反, 如 應 為 而 不 為, 或 不 應 為 而 為, 或 所 為 不 當, 均 屬 之 243 而 違 背 職 務 之 行 為 係 指 行 賄 人 行 賄 之 內 容 要 求 事 項 或 希 冀 目 的, 在 使 公 務 員 或 仲 裁 人 違 背 其 職 務 為 足, 並 不 以 公 務 員 或 仲 裁 人 意 在 必 行 或 實 際 實 行 為 必 要 申 言 之, 加 重 賄 賂 罪, 均 以 對 象 中 含 有 違 背 職 務 之 意 思 即 足 244 公 務 員 或 仲 裁 人 之 職 務 行 為 依 其 性 質 可 以 分 為 羈 束 行 為 與 裁 量 行 為, 茲 分 述 如 下 : 依 法 律 規 定, 於 構 成 要 件 實 現 時, 僅 賦 予 單 一 之 法 律 效 果, 行 政 須 依 規 定 而 行 為, 不 得 享 有 裁 量 空 間, 否 則 即 為 違 法, 是 為 羈 束 行 政 公 務 員 或 仲 裁 人 在 從 事 此 等 職 務 行 為 時, 必 須 遵 守 法 律 或 行 政 規 章 及 各 種 職 務 規 範, 否 則 即 屬 違 背 職 務 之 行 為 反 之, 依 法 律 之 規 定, 於 其 構 成 要 件 實 現 時, 容 許 行 政 自 行 決 定 是 否 依 規 定 而 行 為, 或 得 就 所 賦 予 之 多 述 法 律 效 果 選 擇 其 一 而 行 為, 則 為 裁 量 行 政 因 此 所 謂 裁 量, 指 行 政 經 過 法 律 授 權, 於 法 律 之 構 成 要 件 實 現 時, 得 決 定 是 否 使 有 關 之 法 律 效 果 發 生 ( 此 稱 之 為 決 定 裁 量 ), 或 選 擇 何 種 法 律 效 果 ( 此 稱 之 為 選 擇 裁 量 ), 如 無 法 律 之 授 權 規 定, 即 無 裁 量 可 言 此 種 由 法 律 參 周 慶 東, 貪 瀆 罪 中 的 職 務 行 為 意 義 - 德 國 刑 法 上 的 觀 點, 法 學 叢 刊, 第 233 期, 第 9 頁 孫 嘉 時, 刑 法 分 則,1985 年, 第 79 頁 王 振 興, 刑 法 分 則 實 用,1978 年, 第 299 頁 ; 最 高 法 院 58 年 台 上 字 第 884 號 判 例 96

110 授 予 行 政 得 為 決 定 或 選 擇 的 範 圍 稱 之 為 裁 量 餘 地 245 特 別 注 意 的 是 公 務 員 或 仲 裁 人 有 關 可 裁 量 範 圍 內 之 行 為 在 具 有 裁 量 權 之 範 圍 內, 公 務 員 或 仲 裁 人 本 得 在 該 範 圍 內, 作 出 決 定, 則 該 決 定 未 踰 越 該 裁 量 範 圍 時, 原 則 上 為 合 法 之 職 務 行 為 然 而, 在 該 裁 量 空 間 範 圍 內, 公 務 員 或 仲 裁 人 若 違 反 一 般 實 施 裁 量 權 所 應 遵 守 之 原 則, 即 行 政 法 上 所 稱 裁 量 濫 用 時, 是 否 屬 於 違 背 職 務 之 行 為? 有 論 者 提 出 所 謂 職 務 上 行 為, 是 指 屬 於 該 公 務 員 或 仲 裁 人 權 限 範 圍 內 之 事 項, 即 依 據 法 律 行 政 規 章 或 服 務 規 程 所 規 定 之 屬 於 公 務 員 職 權 範 圍 內 所 應 為 或 得 為 之 行 為, 所 謂 違 背 職 務 之 行 為, 則 指 公 務 員 在 其 職 務 範 圍 內 不 應 為 而 為 或 應 為 而 不 為 從 上 述 定 義 可 以 得 知, 對 於 得 為 而 不 為 或 得 為 但 不 宜 為, 亦 即 裁 量 權 濫 用 問 題, 仍 認 為 是 職 務 上 之 行 為 246 惟 本 文 認 為, 在 具 有 裁 量 權 限 之 行 為 裡, 公 務 員 或 仲 裁 人 仍 然 必 須 遵 守 法 律 而 為 裁 量 行 為, 若 違 法 裁 量, 即 屬 於 違 背 職 務 之 行 為, 並 非 僅 構 成 職 務 上 之 行 為 裁 量 係 法 律 許 可 行 政 機 關 行 使 職 權 時, 得 為 自 由 判 斷 但 裁 量 並 非 完 全 之 放 任, 行 政 機 關 行 使 裁 量 權 限 仍 須 遵 守 法 律 優 越 原 則, 公 務 員 所 做 之 個 別 判 斷, 亦 應 避 免 違 背 誠 信 原 則 平 等 原 則 及 比 例 原 則 等 一 般 法 的 規 範, 凡 此 均 屬 裁 量 時 應 遵 守 之 義 務, 因 此 並 無 所 謂 的 自 由 裁 量, 僅 有 合 義 務 之 裁 量 247 裁 量 與 上 述 義 務 有 悖 者, 即 構 成 裁 量 之 瑕 疵, 即 為 違 法 之 裁 量 裁 量 瑕 疵 的 種 類 可 分 為 以 下 三 種 248 :( 一 ) 裁 量 逾 越 : 指 行 政 機 關 裁 量 之 結 果, 超 出 法 律 授 權 之 範 圍 例 如 法 條 僅 規 定 只 有 罰 鍰, 而 並 無 沒 入 物 品 之 相 關 規 定, 而 行 政 機 關 竟 有 沒 入 之 裁 決, 即 屬 明 顯 之 瑕 疵 ( 二 ) 裁 量 濫 用 : 只 行 政 機 關 做 成 裁 決 與 法 律 授 權 之 目 的 不 符, 或 係 出 於 不 相 關 之 動 機 例 如 外 國 人 申 請 歸 化 為 我 國 國 民, 國 籍 法 對 於 裁 量 之 條 件 均 有 明 文 規 定, 假 設 主 管 機 關 裁 量 時, 考 量 法 條 未 規 定 之 因 素, 如 該 外 國 人 之 本 國 與 我 國 無 外 交 關 係, 而 拒 絕 其 歸 化, 則 245 陳 敏, 行 政 法 總 論,2007 年, 第 177 至 178 頁 246 呂 啟 元, 行 賄 罪 的 界 限 探 討, 財 團 法 人 國 家 政 策 研 究 基 金 會,2000 年, 網 址 : 最 後 瀏 覽 日 期 :102 年 4 月 15 日 247 陳 敏, 行 政 法 總 論,2007 年, 第 185 頁 248 以 下 整 理 自 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用,2007 年, 第 121 至 122 頁 97

111 屬 裁 量 濫 用 之 情 形 又 裁 量 違 背 一 般 法 律 原 則, 通 常 亦 認 為 係 裁 量 之 濫 用 ( 三 ) 裁 量 怠 惰 : 指 行 政 機 關 依 法 有 裁 量 權 限, 但 因 故 意 或 過 失 而 消 極 的 不 行 使 裁 量 權 例 如 對 於 有 事 實 認 為 有 妨 害 國 家 安 全 之 重 大 嫌 疑 者, 入 出 境 主 管 機 關 有 權 不 予 許 可 其 入 境, 假 設 主 管 機 關 對 申 請 入 出 境 之 個 別 事 件, 應 斟 酌 此 項 因 素 而 不 予 斟 酌, 即 屬 此 類 瑕 疵 公 務 員 或 仲 裁 人 從 事 此 等 行 為 時, 只 要 作 出 違 法 之 裁 量, 即 所 謂 具 有 瑕 疵 之 裁 量, 即 屬 於 違 背 職 務 之 範 疇 因 此, 一 個 具 有 裁 量 空 間 的 職 務 行 為, 係 當 公 務 員 身 為 裁 量 者 時, 而 有 不 同 的 合 法 行 為 可 能 性 之 選 擇 時, 或 事 實 上 具 有 決 定 空 間 在 將 來 的 裁 量 行 為 上, 裁 量 的 執 行 透 過 利 益 而 被 影 響, 也 就 是 公 務 員 給 予 不 適 當 的 考 量 空 間 ( 最 後 裁 量 的 結 果 是 不 是 有 不 當 並 不 重 要 ), 這 樣 的 行 為 即 具 有 義 務 違 反 性 249 而 在 將 來 的 違 反 義 務 的 職 務 行 為, 公 務 員 從 外 表 上 看 來 是 準 備 好 要 去 違 反 義 務 的 樣 子, 即 屬 於 構 成 要 件 既 遂, 僅 僅 內 心 保 留 將 執 行 合 義 務 的 行 為, 並 不 重 要 250 就 此 部 分, 實 務 上 亦 有 判 決 認 為 公 務 員 對 於 其 職 務 上 行 為, 縱 具 有 自 由 形 成 或 裁 量 之 權 限 ( 例 如 偵 查 權 公 訴 權 審 判 權 立 法 修 法 權 及 行 政 裁 量 權 等 ), 但 若 係 因 收 受 賄 賂 而 故 意 為 違 法 或 不 當 之 裁 量, 縱 在 形 式 上 具 有 行 使 其 職 務 上 行 為 之 外 觀, 惟 其 實 質 上 已 違 背 國 家 機 關 賦 予 公 務 員 該 項 職 務 權 限 之 本 旨, 且 悖 離 公 務 員 所 應 忠 誠 踐 履 之 責 任 或 義 務, 自 應 為 違 背 職 務 行 為 之 評 價, 而 非 合 乎 職 務 行 為 之 範 疇 251 職 務 上 行 為 受 賄 與 違 背 職 務 而 受 賄 二 者 間 之 關 係 為 普 通 受 賄 罪 與 加 重 受 賄 罪 之 關 係 已 如 前 述 而 行 為 人 只 要 就 其 具 有 義 務 違 反 性 的 職 務 行 為, 對 外 顯 示 其 可 賄 賂 性, 本 罪 即 已 既 遂, 不 以 行 為 人 果 真 已 實 施 違 背 職 務 之 行 為 為 必 要, 至 於 行 為 人 主 觀 上 是 否 果 真 有 違 背 職 務 之 意 思, 亦 與 本 罪 之 成 立 無 關 若 行 為 人 除 有 本 罪 之 行 為 外, 已 進 而 實 施 違 背 職 務 之 行 為, 即 應 構 成 受 賄 而 違 背 職 務 罪 252 本 罪 之 主 觀 不 法 構 成 要 件 為 行 為 人 主 觀 上 必 須 具 備 加 重 賄 賂 之 故 意, 而 為 本 249 Rengier, BT/2, 60 Rn. 33 ff. 250 Küpper, BT/2, 4 Rn. 13.; Wessels/Hettinger, BT/1, Rn 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 1105 號 判 決 252 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 86 頁 98

112 罪 之 行 為 始 足 已 構 成 本 罪 行 為 人 對 於 職 務 行 為 的 義 務 違 反 性, 以 及 賄 賂 與 其 職 務 行 為 的 對 價 關 係 均 有 所 認 識, 並 且 決 意 實 行 本 罪 行 為 的 主 觀 心 態, 即 具 加 重 受 賄 故 意, 本 罪 包 括 直 接 故 意 與 間 接 故 意 253 在 所 謂 有 裁 量 權 限 的 公 務 員 方 面, 只 要 公 務 員 在 將 來 的 裁 量 行 為, 主 觀 上 因 為 顧 及 利 益, 而 在 裁 量 空 間 上 考 量 不 適 當 的 因 素, 這 樣 的 意 識 存 在, 即 有 故 意 又 公 務 員 內 心 保 留 將 來 並 不 會 為 違 背 職 務 行 為 之 意 思, 此 部 份 亦 不 涉 及 故 意 之 認 定, 當 公 務 員 有 意 識 地 在 外 表 上 顯 示 出 將 來 欲 為 違 背 職 務 行 為 之 表 象, 這 樣 即 已 足 夠 254 與 內 心 保 留 相 反 的 情 形, 公 務 員 對 於 行 賄 之 人 行 求 違 背 職 務 之 行 為 時, 若 明 確 表 示 將 不 做 違 背 職 務 之 行 為, 則 有 不 同 的 結 果 舉 例 言 之, 甲 建 商 建 造 了 一 批 建 築 物, 向 乙 公 務 員 提 出 利 益, 並 要 求 放 寬 檢 驗 項 目, 讓 甲 建 商 得 以 獲 得 使 用 執 照, 此 時, 乙 公 務 員 收 下 甲 所 提 出 之 利 益, 但 告 知 甲 其 將 依 法 驗 收 該 批 建 築 物, 而 事 實 上 該 批 建 築 物 亦 依 法 取 得 使 用 執 照 此 時, 甲 除 了 構 成 對 於 職 務 行 為 交 付 賄 賂 罪 之 外, 更 該 當 構 成 對 於 違 背 職 務 交 付 賄 賂 罪 至 於 乙 公 務 員 則 因 為 其 客 觀 上 即 說 明 其 將 不 受 利 益 影 響 地 合 法 執 行 職 務, 故 其 僅 該 當 普 通 受 賄 罪 從 這 個 例 子 可 以 發 現, 雖 然 加 重 行 賄 罪 與 受 賄 罪, 或 普 通 行 賄 罪 與 受 賄 罪 時 常 一 同 出 現, 但 行 賄 人 與 受 賄 之 人 不 必 然 地 同 時 加 重 或 普 通 之 行 賄 罪 與 受 賄 罪, 應 特 別 留 意 255 第 三 項 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 罪 刑 法 第 122 條 第 2 項 : 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 處 無 期 徒 刑 或 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 一 萬 元 以 下 罰 金 之 規 定 為 因 收 賄 而 違 背 職 務 罪, 係 第 122 條 第 1 項 違 背 職 務 受 賄 罪 之 加 重 規 定, 即 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 為 先, 事 後 更 進 而 實 行 違 背 職 務 之 行 為, 此 種 犯 罪 行 為, 影 響 人 民 權 益 國 家 威 信 更 大, 故 設 加 重 處 罰 之 規 定 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 89 頁 254 Wessels/Hettinger, BT/1, Rn Rengier, BT/2, 60 Rn 呂 有 文, 刑 法 各 論,1993 年, 第 33 頁 最 高 法 院 65 年 台 上 字 第 1688 號 判 例 : 刑 法 第 一 百 二 十 二 條 第 二 項 之 公 務 員 因 受 賄 而 違 背 職 務 罪, 與 同 條 第 一 項 之 公 務 員 違 背 職 務 受 賄 罪, 既 以 公 務 員 是 否 已 因 受 賄, 而 發 生 違 背 職 務 之 結 果 行 為, 以 為 區 別 之 標 準, 則 法 院 就 該 違 背 職 務 事 項 之 具 體 內 容, 以 及 公 務 員 作 為 或 不 作 為 之 結 果, 已 否 達 於 違 背 職 務 之 程 度, 均 須 明 確 予 以 認 定, 方 足 資 為 適 用 法 律 之 依 據 99

113 又 行 為 人 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 須 因 而 實 行 違 背 職 務 之 行 為 且 行 為 人 之 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 與 其 實 行 違 背 職 務 行 為 之 間, 必 須 有 先 後 關 係 之 存 在 257 故 本 罪 之 成 立, 其 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 原 則 上 應 在 實 行 違 背 職 務 之 行 為 之 前 而 另 一 種 情 形, 其 先 行 要 求 或 期 約 賄 賂, 於 實 行 違 背 職 務 之 行 為 後, 再 行 交 付 賄 賂 者, 亦 無 不 可, 因 為 此 時 仍 有 要 求 或 期 約 賄 賂 之 行 為 在 實 行 違 背 職 務 之 行 為 之 前, 故 仍 有 先 後 關 係 存 在 若 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 已 在 違 背 職 務 行 為 完 成 以 後, 即 行 為 人 非 因 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 而 為 違 背 職 務 之 行 為, 則 不 該 當 本 罪 之 構 成 要 件 但 其 既 係 對 於 違 背 職 務 之 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 自 仍 構 成 第 122 條 第 1 項 之 罪 258 是 以, 若 行 為 人 並 非 因 為 對 於 違 背 職 務 的 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 而 係 另 有 其 他 原 因 者, 則 其 後 縱 有 違 背 職 務 之 行 為, 亦 無 從 構 成 本 罪 259 而 本 罪 之 違 背 職 務 行 為 不 必 完 全 發 生 於 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 以 後, 即 或 違 背 職 務 行 為 業 已 開 始, 而 乘 機 要 求 賄 賂, 並 續 行 其 違 背 職 務 之 所 為 者, 自 亦 包 括 在 內 260 違 背 職 務 受 賄 罪 與 因 受 賄 而 違 背 職 務 罪, 乃 以 公 務 員 是 否 已 因 受 賄 而 發 生 違 背 職 務 之 結 果 行 為 作 為 加 重 適 用 之 標 準, 適 用 時 應 就 該 違 背 職 務 事 項 之 具 體 內 容, 以 及 公 務 員 作 為 或 不 作 為 之 結 果, 已 否 達 於 違 背 職 務 之 程 度, 明 確 認 定 261 又 實 行 違 背 職 務 之 行 為 非 必 構 成 犯 罪, 倘 若 另 構 成 犯 罪, 則 可 能 與 本 罪 成 立 想 像 競 合 關 係, 依 刑 法 第 55 條 規 定, 從 一 重 處 斷 當 然, 該 違 背 職 務 之 行 為 是 否 得 以 滿 足 行 賄 人 之 期 望, 在 所 不 問 262 有 學 者 認 為 如 違 背 職 務 行 為 之 初 未 以 賄 賂 為 交 換 條 件, 而 在 事 後 復 據 以 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 者, 可 否 包 含 於 刑 法 第 122 條 第 2 項 規 定 之 範 圍 內? 就 第 122 條 第 2 項 所 定 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 之 文 義 觀 之, 如 前 所 述, 應 解 為 要 257 最 高 法 院 47 年 台 上 字 第 889 號 判 例 : 上 訴 人 果 因 收 受 賄 款 而 將 職 務 上 掌 管 之 文 件 交 付 與 人, 即 已 進 而 為 違 背 職 務 之 行 為, 應 依 刑 法 第 一 百 二 十 二 條 第 二 項 處 斷, 原 判 決 遽 予 維 持 第 一 審 依 同 條 第 一 項 論 科 之 判 決, 自 屬 於 法 有 違 258 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 104 頁 259 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 90 頁 260 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 68 頁 261 最 高 法 院 65 年 台 上 字 第 1688 號 判 例 262 陳 志 龍, 刑 法 第 一 百 二 十 條 至 一 百 三 十 四 條 之 評 釋 研 究, 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 計 畫 成 果 報 告,1998 年, 第 51 頁 100

114 求 期 約 或 收 受 行 為 在 先, 而 違 背 職 務 之 實 行 在 後 就 第 122 條 第 1 項 之 規 定 而 言, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 之 行 為, 只 需 與 違 背 職 務 行 為 具 有 對 價 關 係 即 已 足, 至 於 係 發 生 於 違 背 職 務 以 前 或 以 後, 法 條 並 無 限 制, 故 應 認 上 述 情 形 構 成 第 122 條 第 1 項 之 罪 263 然 而 有 學 者 認 為 此 種 先 為 違 背 職 務 之 行 為, 而 賄 賂 之 是 否 可 得, 尚 不 可 知, 其 貪 心 之 情 節 當 較 第 122 條 第 1 項 為 更 重, 反 因 其 收 賄 與 違 背 職 務 行 為 之 間 無 先 後 因 果 關 係 存 在, 而 適 用 第 122 條 第 1 項 較 輕 之 罪 論 處, 顯 不 合 理 264 是 故 所 謂 事 後 賄 賂, 乃 因 違 背 職 務 而 導 致 賄 賂, 按 其 性 質, 與 第 122 條 第 2 項 之 因 賄 賂 而 導 致 違 背 職 務 行 為 較 為 相 近 265, 參 以 立 法 目 的 認 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 又 實 行 違 背 職 務 之 行 為, 此 種 犯 罪 行 為, 侵 害 賄 賂 罪 所 保 護 之 法 益 更 大, 故 應 修 法 將 刑 法 第 122 條 第 2 項 修 改 為 不 以 公 務 員 或 仲 裁 人 實 施 違 背 職 務 行 為 與 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 間 具 有 先 後 關 係 為 要 件, 而 以 公 務 員 或 仲 裁 人 具 備 實 施 違 背 職 務 之 行 為 以 及 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 兩 個 行 為 即 可 該 當 本 罪 之 主 觀 構 成 要 件 為 行 為 人 主 觀 上 須 兼 具 加 重 受 賄 之 故 意 以 及 實 施 違 背 職 務 行 為 之 故 意, 而 為 本 罪 之 行 為, 始 足 以 構 成 本 罪 行 賄 人 縱 使 具 有 加 重 受 賄 故 意, 卻 因 為 過 失 行 為 致 有 違 背 職 務 之 行 為, 則 無 由 構 成 本 罪, 仍 應 依 刑 法 第 122 條 第 1 項 規 定 處 斷 加 重 受 賄 故 意 如 同 前 述, 至 於 實 施 違 背 職 務 行 為 之 故 意, 係 指 行 為 人 對 其 行 為 係 違 背 其 職 務 的 行 為 有 所 認 識, 並 進 而 決 意 為 之 的 主 觀 心 態, 包 括 直 接 故 意 與 間 接 故 意 最 高 法 院 29 年 上 字 第 1812 號 判 例 : 上 訴 人 執 行 壯 丁 抽 籤 之 前, 如 未 與 某 甲 約 定 賄 賂, 而 雙 方 默 契 故 意 使 某 甲 及 齡 之 子 某 乙 漏 列 未 抽, 至 事 後 因 此 收 受 報 酬, 固 係 觸 犯 刑 法 第 一 百 二 十 二 條 第 一 項 之 罪, 倘 事 前 已 約 定 賄 賂 故 意 漏 列, 事 後 始 實 踐 原 約 收 受 賄 賂, 則 受 賄 雖 屬 在 後, 而 約 定 在 先, 仍 無 解 於 該 法 同 條 第 二 項 公 務 員 對 於 違 背 職 務 之 行 為 期 約 賄 賂 因 而 違 背 職 務 行 為 之 責 264 孫 嘉 時, 刑 法 分 則,1985 年, 第 79 至 80 頁 265 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 68 頁 266 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 92 頁 101

115 第三節 準受賄罪 刑法第 123 條規定 於未為公務員或仲裁人時 預以職務上之行為 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益 而於為公務員或仲裁人後履行者 以公務員或 仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論 此為一種借刑之立法 雖亦 有獨立之罪名 但其條文本身並無刑罰規定 是於裁判時仍須併引用處罰刑之法 條依據 其立法理由為 因官吏舞弊 往往於未為公務員前 預先收受賄賂以 規避法律 此種行為與公務員之收受賄賂行為之惡性相等 然不在前二條規定之 範圍內 無從處罰 故仿外國立法例規定之 是為準受賄罪 267 第一項 構成要件解析 準受賄罪之行為可分前後兩個不同階段之行為 前階段之行為為行為人尚未 具備公務員或仲裁人之身分時 即對將來之職務行為要求 期約或收受賄賂 後 階段之行為則是行為人成為公務員或仲裁人後 履行前階段所預允之 職務行 為 行為人必須兼有前階段行為及後階段行為 始該當本罪之構成要件268 又本罪以未為公務員或仲裁人時 預受賄賂 而以出任公務員或仲裁人後 在就其職務上之行為而履行其前階段所允諾 方使構成本罪 如於未為公務員或 仲裁人時 已為要求或期約之談判 而於擔任公務員或仲裁人時 始獲得協議或 進而交付收受賄賂 則應依刑法第 121 條第 1 項或第 122 條第 1 2 項論罪 無 法成立本條之罪269 因前階段之要求或期約行為 被後階段之收受行為所吸收 故應直接依普通賄賂罪或加重賄賂罪論處 而非關準賄賂罪270 本罪之行為主體為本非公務員或仲裁人 必須事後取得公務員或仲裁人之身 分 進而履行前階段所預允之職務行為 有認為所謂 未為公務員或仲裁人 者 指已有為公務員或仲裁人之相當蓋然性之人而言 僅是個人希望成為公務員者 或冒充公務員者 皆非本罪之主體271 然本文以為何謂 相當蓋然性 並不明確 參本論文第 12 頁之說明 林山田 刑法各罪論 下冊 2006 年 第 97 頁 褚劍鴻 刑法分則釋論 上冊 2004 年 第 114 頁 黃村力 賄賂罪之行為態樣 法令月刊 第 47 卷第 1 期 第 23 頁 周冶平 刑法各論 1972 年 第 107 頁 102

116 縱 使 行 為 人 為 前 階 段 行 為 時, 其 取 得 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分 之 概 然 性 相 當 低, 惟 其 後 來 仍 然 取 得 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分, 並 進 而 履 行 前 階 段 所 預 允 之 行 為, 難 謂 其 未 破 壞 本 罪 所 欲 保 護 之 法 益 有 疑 問 的 是, 本 罪 條 文 中 所 稱 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 其 性 質 為 何, 有 不 同 之 見 解 272, 採 處 罰 條 件 說 者 主 張 本 罪 以 預 定 為 公 務 員 或 仲 裁 人 為 主 體, 但 以 已 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 為 處 罰 條 件 採 違 法 要 素 說 者 認 為 客 觀 處 罰 條 件 乃 與 行 為 之 違 法 性 及 責 任 性 無 關 之 可 罰 性 條 件, 在 本 罪 係 對 於 非 公 務 員 或 仲 裁 人 之 收 賄 行 為 賦 予 可 罰 違 法 性 之 根 據, 故 應 解 為 屬 違 法 性 要 素 採 構 成 要 件 說 者 主 張 採 處 罰 條 件 說 非 基 於 純 政 策 性 之 考 慮, 因 本 罪 中 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分 具 有 關 於 類 型 之 違 法 性, 以 視 為 構 成 要 件 為 正 當 採 犯 罪 成 立 要 件 說 者 認 為 預 定 為 公 務 員 或 仲 裁 人 雖 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 尚 不 能 構 成 本 罪, 必 待 其 已 就 任 始 成 立 本 罪 與 我 國 有 類 似 條 文 之 日 本 刑 法 第 197 條 第 2 項 規 定 : 將 為 公 務 員 或 仲 裁 人 者, 就 其 就 任 後 應 擔 當 之 職 務, 受 託 而 收 受, 要 求 或 期 約 賄 賂 者, 於 就 任 為 公 務 員 或 仲 裁 人 時, 處 三 年 以 下 懲 役, 此 種 規 定 方 式 僅 需 於 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 後, 一 經 成 為 公 務 員 或 仲 裁 人, 即 應 予 以 處 罰, 所 期 許 之 職 務 上 行 為 是 否 已 為 履 行, 並 非 所 問, 是 將 本 罪 之 處 罰 著 重 在 預 就 職 務 行 為 收 受 賄 賂, 故 將 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分 之 取 得 解 為 處 罰 條 件 273 然 而 現 在 日 本 通 說 認 為 此 要 件 性 質 上 屬 於 構 成 要 件 要 素, 因 為 只 有 成 為 公 務 員 之 後 才 會 侵 害 對 於 公 務 員 之 信 賴, 也 才 破 壞 本 罪 所 欲 保 護 的 法 益 274 本 文 認 為 我 國 現 行 法 而 言, 於 成 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後, 須 履 行 原 所 期 許 之 職 務 行 為, 此 乃 事 後 履 行 本 罪 的 構 成 要 件 之 一 部 份, 故 就 身 分 之 取 得 亦 為 構 成 要 件 要 素 之 一 因 此 若 行 為 人 於 未 為 公 務 員 或 仲 裁 人 預 以 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 若 於 取 得 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分 後, 未 依 約 履 行 承 諾 之 職 務 行 為, 是 否 得 成 立 刑 法 第 123 條 之 罪? 實 務 上 於 民 國 88 年 06 月 舉 行 臺 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 座 談, 討 論 之 內 容 如 下 : 問 題 要 旨 : 甲 競 選 縣 長 時, 收 受 乙 一 千 萬 元, 約 定 當 選 後, 將 乙 之 農 地 變 更 以 下 整 理 自 參 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 108 至 109 頁 參 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 70 至 71 頁 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 623 頁 103

117 為 住 宅 用 地 嗣 未 當 選, 或 當 選 後 未 依 約 履 行 承 諾, 將 賄 款 返 還, 甲 是 否 成 立 刑 法 第 123 條 之 罪? 否 定 說 認 為 本 條 係 規 定 : 於 未 為 公 務 員 或 仲 裁 人 時, 預 以 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 而 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者, 以 公 務 員 或 仲 裁 人 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 不 正 利 益 論 其 所 謂 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者 乃 犯 罪 構 成 要 件 之 一 或 處 罰 條 件, 故 某 甲 如 未 當 選 縣 長, 或 當 選 而 未 履 行 承 諾 即 不 成 立 本 條 之 罪 而 肯 定 說 認 為 現 行 刑 法 係 於 民 國 24 年 7 月 1 日 施 行, 關 於 本 條 之 立 法 理 由 已 闡 明 : 蓋 以 官 吏 舞 弊 最 巧, 往 往 於 未 為 公 務 員 前 預 受 賄 賂, 藉 為 運 動, 此 種 行 為, 與 公 務 員 之 受 賄 賂, 其 惡 相 等, 然 不 在 前 三 條 範 圍 內, 無 從 科 罰, 故 增 入 本 條, 以 正 官 邪 並 未 言 及 履 行 與 否 之 問 題, 故 本 條 所 定 : 預 以 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益, 而 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者, 應 依 文 義 連 貫 性 解 為 : 於 要 求 期 約 收 受 賄 賂 時, 約 定 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者, 即 成 立 本 罪, 始 與 立 法 理 由 相 符, 否 則 於 未 為 公 務 員 前 預 受 賄 賂, 藉 為 運 動, 此 種 行 為 與 公 務 員 之 受 賄 賂, 其 惡 相 等 之 立 法 精 神 即 無 以 貫 徹 研 究 結 果 採 否 定 說, 本 文 亦 認 為 此 結 論 在 解 釋 論 上 應 值 贊 同, 就 我 國 刑 法 第 123 條 之 規 定, 基 於 罪 刑 法 定 原 則, 無 論 如 何, 行 為 人 當 於 取 得 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分 後, 履 行 前 階 段 行 為 所 允 諾 之 職 務 行 為, 客 觀 構 成 要 件 始 該 當 然 而, 本 文 有 疑 問 的 是, 在 刑 法 第 121 條 第 1 項 第 122 條 第 1 項 所 規 定 之 受 賄 罪, 皆 僅 以 公 務 員 或 仲 裁 人 與 相 對 人 有 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 即 該 當 受 賄 罪 之 客 觀 構 成 要 件, 並 不 以 公 務 員 或 仲 裁 人 最 後 有 履 行 該 職 務 行 為 ( 含 違 背 職 務 之 行 為 ) 為 成 罪 之 要 件 何 以 在 準 受 賄 罪 規 定 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者? 觀 諸 1918 年 第 二 次 修 正 草 案, 增 訂 準 受 賄 罪 之 理 由, 係 因 行 為 人 往 往 於 未 為 公 務 員 前, 預 先 收 受 賄 賂 以 規 避 法 律, 此 種 行 為 與 公 務 員 之 收 受 賄 賂 其 惡 相 等, 故 主 要 係 在 於 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分 取 得 時 間 之 問 題, 因 而 特 增 訂 準 受 賄 罪, 以 免 產 生 處 罰 之 漏 洞 也 因 此, 除 了 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分 取 得 之 要 件 另 設 規 定 外, 其 餘 要 件 應 無 不 同, 應 將 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後 履 行 者 刪 除 然 而 這 樣 的 想 法 不 免 招 致 是 否 因 為 單 單 取 得 公 務 員 身 分, 即 破 壞 賄 賂 罪 所 欲 保 護 法 益 之 質 疑, 本 文 認 為 依 據 上 述 本 罪 增 訂 理 由 之 說 明, 準 賄 賂 罪 之 處 罰 係 在 於 未 取 得 公 務 員 或 仲 裁 人 身 份 之 人, 預 以 職 務 上 之 行 為, 提 前 實 行 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 之 行 為, 然 而 受 賄 罪 畢 竟 是 規 範 具 有 公 務 員 或 仲 裁 人 之 罪, 故 仍 須 待 其 具 備 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分, 始 得 104

118 加以處罰 因此本罪之構成要件行為是行為人在未取得公務員或仲裁人身份時 預以職務上之行為 實行要求 期約或收受賄賂之行為 而後取得公務員或仲裁 人之資格 若單就 取得公務員或仲裁人資格 乙事來看 是社會上再普通的事 不過了 似乎與賄賂罪所欲保護之法益無關 但就構成要件行為整體而言 其所 為與受賄罪並無二致 甚至如此故意規避法律之行為 更應受到規範 故難謂行 為人提前預以職務上之行為 實行要求 期約或收受賄賂後 進而取得公務員或 仲裁人即無危害賄賂罪所欲保護之法益 否則若將現行法本罪各構成要件皆個別 看待 則 非公務員或仲裁人要求 期約或收受賄賂 並無不法行為 取得公 務員或仲裁人身分 亦無不法 那麼 公務員或仲裁人履行職務上行為 更無不 法可言 故應將本罪構成要件行為整體觀察較為妥當 第二項 準受賄罪之型態與處罰 具備準受賄罪之構成要件後 其處罰係依本罪後段之規定 以公務員或仲 裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論 此為借刑立法之例 就現行法而 言 受賄人於成為公務員或仲裁人之後 履行其前階段預允之職務行為 可能發 生三種不同之型態 茲分述如下275 一 普通受賄罪行為人所預允及履行之行 為 為其職權上所得為之行為 並不違背其職務 則應論以對於職務上之行為受 賄罪 準用刑法第 121 條第 1 項之規定處罰 二 加重受賄罪行為人所預允及 履行之行為 為違背職務之行為 應以加重受賄罪論 然而本罪以履行其預允之 行為始能成立本罪 對於違背職務之行為 既已履行 自應成立因而為違背職務 之行為受賄罪 準用刑法第 122 條第 2 項之規定處罰 而無成立第 122 條第 1 項之可能 三 因而為違背職務之行為之加重受賄罪行為人所預允及履行之行 為 已實現了違背職務之行為 如前所述 應成立因而為違背職務之行為受賄罪 準用刑法第 122 條第 2 項之規定處罰 故準賄賂罪之處罰 僅可能產生兩種結果 即準用刑法第 121 條第 1 項及第 122 條第 2 項 有認為得以準用刑法第 122 條第 1 項之見解顯有誤會276 至於沒 以下整理自韓忠謨著 吳景芳增補 刑法分則 1985 年 第 114 至 115 頁 孫嘉時 刑法分則 1985 年 第 86 頁 林山田 刑法各罪論 下冊 2006 年 第 98 至 99 頁 105

119 收 之 部 份, 則 當 然 分 別 準 用 刑 法 第 121 條 第 2 項 及 第 122 條 第 4 項 之 規 定 而 刑 法 第 123 條 之 條 文 規 定 之 職 務 上 之 行 為 之 意 義 因 為 何? 有 認 為 此 與 第 121 條 第 1 項 所 稱 之 職 務 上 之 行 為, 意 義 範 圍 確 有 不 同, 若 拘 泥 於 職 務 上 行 為, 係 指 對 普 通 受 賄 罪 處 罰, 而 加 重 受 賄 罪 者 反 而 不 罰, 應 非 立 法 之 本 意 277 故 本 罪 所 稱 之 預 以 職 務 上 之 行 為 乃 專 指 其 職 務 上 所 掌 理 之 事 務 而 言, 違 背 或 不 違 背 職 務 而 受 賄 均 包 括 在 內 278 其 實 從 這 個 條 文 更 可 以 印 證 本 文 主 張 職 務 上 行 為 並 非 僅 僅 限 於 不 違 背 職 務 之 行 為, 更 顯 現 出 所 謂 職 務 上 之 行 為 與 違 背 職 務 之 行 為 係 屬 於 基 本 與 加 重 構 成 要 件 之 關 係 279 若 前 階 段 所 允 諾 與 後 階 段 所 履 行 產 生 不 一 致 時, 即 ( 一 ) 前 階 段 允 諾 行 賄 人 為 職 務 上 之 行 為, 但 後 階 段 卻 實 施 違 背 職 務 之 行 為 ; 或 者 是 ( 二 ) 前 階 段 允 諾 行 為 人 為 違 背 職 務 之 行 為, 但 後 階 段 卻 實 施 職 務 上 之 行 為, 此 時, 行 為 人 應 如 何 論 處? 有 認 為 兩 種 情 形 皆 不 得 成 立 準 賄 賂 罪, 蓋 原 先 所 允 諾 之 行 為 尚 無 履 行, 準 賄 賂 罪 之 構 成 要 件 尚 有 欠 缺 在 ( 一 ) 的 情 形 應 直 接 論 以 刑 法 第 122 條 第 2 項 之 因 受 賄 而 違 背 職 務 罪, 在 ( 二 ) 的 情 形 則 論 以 刑 法 第 121 條 第 1 項 之 普 通 受 賄 罪 280 然 而 本 文 認 為 這 樣 的 見 解 是 有 問 題 的, 刑 法 第 121 條 及 第 122 條 之 規 定, 公 務 員 所 為 要 求 期 約 或 收 受 行 為 之 同 時, 亦 須 具 備 有 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分, 始 得 該 當 前 述 ( 一 ) ( 二 ) 情 形 在 前 階 段 允 諾 行 賄 人 時, 並 無 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分, 何 以 有 同 時 實 現 刑 法 第 121 及 第 122 條 構 成 要 件 之 可 能? 這 樣 的 情 形, 可 以 從 共 犯 結 構 引 發 共 犯 逾 越 的 問 題 來 比 擬 我 國 刑 法 對 於 數 人 參 與 犯 罪 的 情 況, 係 採 取 二 元 犯 罪 體 系, 而 非 單 一 正 犯 體 系, 亦 即 在 立 法 上 區 分 正 犯 與 共 犯 兩 種 角 色 而 我 國 實 務 及 通 說 對 於 共 犯 之 性 質, 係 採 共 犯 從 屬 性 之 立 場, 故 共 犯 所 教 唆 或 幫 助 之 行 為, 需 與 正 犯 所 為 之 罪 名 相 契 合, 始 得 成 立 共 犯 之 可 罰 性 這 樣 的 結 構 關 係, 便 出 現 了 共 犯 逾 越 的 問 題 舉 例 而 言, 當 甲 教 唆 乙 為 一 個 低 度 不 法 的 行 為, 實 際 上 乙 卻 踰 越 了 該 範 圍, 而 實 行 了 一 個 高 度 不 法 的 行 為 若 將 該 高 低 度 行 為 所 該 當 之 構 成 要 件, 視 為 具 有 互 斥 排 他 之 關 係, 那 麼 這 兩 罪 在 概 念 上 將 不 可 能 重 疊, 故 共 犯 與 正 犯 所 為 將 無 法 對 應 合 致, 共 277 趙 琛, 刑 法 分 則 實 用 ( 上 冊 ),1966 年, 第 59 頁 278 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 113 至 114 頁 279 惟 職 務 上 之 行 為 文 義 上 仍 有 與 違 背 職 務 之 行 為 看 似 有 互 斥 排 他 之 關 係, 修 法 之 途 徑 應 為 較 完 善 之 解 套 方 式 280 黃 村 力, 賄 賂 罪 之 行 為 態 樣, 法 令 月 刊, 第 47 卷 第 1 期, 第 23 頁 106

120 犯 之 行 為 並 無 可 從 屬 之 主 行 為, 因 此 不 得 處 罰, 然 而 因 為 共 犯 實 行 一 個 更 高 度 的 不 法 行 為, 而 導 致 產 生 不 得 處 罰 之 結 果, 形 成 評 價 矛 盾 的 情 況 如 同 前 章 所 述, 將 某 些 構 成 要 件 認 為 具 有 互 斥 排 他 關 係, 勢 必 產 生 處 罰 之 漏 洞, 本 文 以 認 定 職 務 上 賄 賂 罪 與 違 背 職 務 之 賄 賂 罪, 性 質 上 係 屬 於 普 通 構 成 要 件 與 加 重 構 成 要 件 之 關 係 因 此 上 述 共 犯 逾 越 之 情 形, 若 將 該 高 低 度 構 成 要 件 視 為 一 包 含 之 關 係, 該 高 度 不 法 行 為 至 少 實 現 了 低 度 不 法 之 構 成 要 件, 故 共 犯 之 行 為 至 少 得 以 低 度 構 成 要 件 之 罪 予 以 處 罰 281 回 到 準 賄 賂 罪 前 階 段 所 允 諾 與 後 階 段 所 履 行 產 生 不 一 致 時 之 例 子, 在 ( 一 ) 前 階 段 允 諾 行 賄 人 為 不 違 背 職 務 之 行 為, 但 後 階 段 卻 實 施 違 背 職 務 之 行 為 時, 若 因 為 行 為 人 實 現 了 高 度 不 法 構 成 要 件, 便 不 該 當 不 法 構 成 要 件 時, 將 與 一 般 人 的 法 感 情 嚴 重 違 背, 產 生 評 價 矛 盾 之 結 果 故 如 同 共 犯 逾 越 之 情 形, 因 為 前 階 段 所 允 諾 的 是 低 度 不 法 行 為 之 普 通 受 賄 罪, 而 後 階 段 所 實 行 的 是 高 度 不 法 之 加 重 受 賄 罪, 行 為 人 事 實 上 已 經 實 現 了 低 度 不 法 構 成 要 件, 故 行 為 人 應 依 普 通 受 賄 罪 之 刑 處 罰 之, 至 行 為 人 所 為 違 背 職 務 之 行 為, 則 為 法 官 量 刑 之 參 考 因 素 反 之, 在 ( 二 ) 前 階 段 允 諾 行 為 人 為 違 背 職 務 之 行 為, 但 後 階 段 卻 實 施 職 務 上 行 為 時, 依 照 前 述, 行 為 人 業 已 實 現 低 度 不 法 要 件 之 普 通 受 賄 罪, 應 依 普 通 受 賄 罪 之 刑 處 罰 之 而 行 為 人 允 諾 高 度 不 法 構 成 要 件 之 行 為, 亦 為 量 刑 之 參 考 因 素 特 別 一 提 的 是, 依 地 方 制 度 法 第 45 條 第 1 項 之 規 定 : 直 轄 市 議 會 縣 ( 市 ) 議 會 議 長 副 議 長, 鄉 ( 鎮 市 ) 民 代 表 會 主 席 副 主 席 之 選 舉, 應 於 議 員 代 表 宣 誓 就 職 典 禮 後 即 時 舉 行, 並 應 有 議 員 代 表 總 額 過 半 數 之 出 席, 以 得 票 達 出 席 總 數 之 過 半 數 者 為 當 選 選 舉 結 果 無 人 當 選 時, 應 立 即 舉 行 第 二 次 投 票, 以 得 票 較 多 者 為 當 選 ; 得 票 相 同 者, 以 抽 籤 定 之 補 選 時 亦 同 故 從 議 員 宣 誓 就 職 到 正 副 議 長 選 舉 時 間 甚 短, 難 以 從 事 賄 選 行 為, 故 有 意 擔 任 正 副 議 長 之 人, 若 欲 為 行 賄 行 為, 原 則 上 會 提 前 為 之, 甚 至 提 前 至 議 員 選 舉 之 前 最 高 法 院 九 十 年 度 第 六 次 刑 事 庭 會 議 對 於 何 謂 有 投 票 權 之 人 進 行 討 論, 並 熱 熱 鬧 鬧 地 出 現 七 種 說 法, 此 堪 稱 為 法 律 解 釋 之 極 致 282! 本 文 所 要 討 論 的 部 分 是, 這 樣 提 前 賄 選 281 詳 細 說 明 參 蔡 聖 偉, 論 排 他 互 斥 的 犯 罪 構 成 要 件, 東 吳 法 律 學 報, 第 21 卷 第 4 期, 第 99 至 101 頁 282 相 關 評 論 參 蔡 聖 偉, 所 謂 的 提 前 賄 選 行 為 - 評 最 高 法 院 九 十 四 年 度 台 上 字 第 一 O 五 九 號 刑 事 判 決, 月 旦 裁 判 時 報, 第 10 期, 第 162 頁 以 下 107

121 的 行 為, 接 受 餽 贈 的 議 員 是 否 該 當 準 受 賄 罪? 除 了 議 員 本 身 是 否 具 有 公 務 員 身 分 外, 另 一 項 爭 點 在 於 議 員 所 為 之 投 票 行 為, 是 否 為 賄 賂 罪 所 稱 職 務 上 行 為? 實 務 見 解 認 為 有 關 選 舉 正 副 議 長 之 規 定, 旨 在 明 定 縣 市 議 會 正 副 議 長 之 設 置 及 產 生 方 式, 並 賦 予 全 體 縣 市 議 員 選 舉 及 被 選 舉 為 正 副 議 長 之 權, 難 謂 選 舉 正 副 議 長 亦 屬 縣 市 議 員 職 務 上 之 行 為 283 然 而 本 文 認 為 實 務 上 這 樣 的 見 解 並 沒 有 說 出 議 員 選 舉 正 副 議 長 不 屬 於 職 務 上 行 為 理 由 為 何, 畢 竟 從 條 文 字 面 上 文 義 看 來, 議 員 就 是 有 選 舉 正 副 議 長 之 權 限, 再 輔 以 第 参 章 第 一 節 第 三 項 之 說 明, 應 認 議 員 選 舉 正 副 議 長 之 行 為 屬 於 職 務 上 之 行 為 最 高 法 院 85 年 度 台 上 字 第 5119 號 判 決 92 年 度 台 上 字 第 535 號 判 決 及 92 年 度 台 上 字 第 2479 號 判 決 284 亦 有 論 者 提 出 最 高 法 院 多 以 組 織 法 為 依 據 來 判 斷 職 務 範 圍, 但 在 此 部 份 則 認 為 台 灣 省 各 縣 市 議 會 組 織 規 程 僅 解 釋 為 正 副 議 長 設 置 及 產 生 方 式, 判 斷 標 準 寬 嚴 不 一 參 蔡 銘 書, 關 於 賄 賂 罪 職 務 行 為 之 最 高 法 院 裁 判 動 向, 法 學 叢 刊, 第 223 期,102 頁 108

122 第 四 節 結 論 本 章 受 賄 罪 之 重 點, 在 於 討 論 普 通 受 賄 罪 加 重 受 賄 罪 因 而 為 違 背 職 務 之 行 為 罪 以 及 準 受 賄 罪 之 構 成 要 件 多 數 對 於 賄 賂 罪 客 體 之 認 定, 採 取 廣 義 的 見 解, 如 是 較 能 遏 阻 賄 賂 犯 罪 並 且, 賄 賂 此 一 要 件, 並 不 需 要 加 上 對 價 關 係 行 賄 故 意 等 其 他 賄 賂 罪 之 構 成 要 件 來 輔 以 判 斷 而 我 國 刑 法 規 定 賄 賂 罪 之 客 體 為 賄 賂 與 不 正 利 益 並 無 實 益, 顯 屬 多 餘, 並 容 易 造 成 認 定 上 之 歧 異, 且 在 沒 收 之 討 論 上, 亦 有 無 法 對 不 正 利 益 進 行 沒 收 追 徵, 顯 有 處 罰 漏 洞 參 酌 德 國 及 日 本 刑 法 規 定, 且 我 國 法 上 習 慣 之 用 語, 本 文 認 為 賄 賂 罪 之 客 體 應 僅 規 定 賄 賂 即 可 有 關 受 賄 罪 行 為 之 討 論, 除 要 求 期 約 並 無 太 大 爭 議 外, 有 關 收 受 行 為 之 部 分, 本 文 認 為 不 應 以 交 付 饋 贈 者 是 否 具 有 行 賄 故 意, 來 影 響 收 受 餽 贈 者 是 否 成 立 受 賄 罪 之 判 斷 縱 然 交 付 饋 贈 者 實 際 尚 無 行 賄 故 意, 關 於 對 價 關 係 這 個 要 件 似 乎 難 以 成 立 然 而 也 有 可 能 彼 此 發 生 錯 誤 的 問 題, 實 不 該 以 交 付 餽 贈 之 人 不 具 有 行 賄 故 意, 便 逕 認 收 受 餽 贈 者 不 該 當 收 受 餽 贈 之 行 為 在 賄 賂 罪 職 務 行 為 之 部 份, 本 文 採 取 一 般 職 務 權 限 之 看 法 並 且 所 謂 職 務, 不 以 在 執 行 中 或 將 來 可 得 執 行 者 為 限, 即 對 於 過 去 已 經 執 行 者, 亦 包 括 在 內, 故 事 後 賄 賂 之 情 形, 亦 有 成 立 賄 賂 罪 之 可 能 另 外, 學 說 上 有 學 者 引 進 日 本 法 上 判 斷 職 務 行 為 之 密 切 關 聯 說, 將 本 來 不 屬 於 職 務 行 為 範 圍 內 之 事 務, 透 過 密 切 關 聯 之 關 係, 亦 認 定 為 賄 賂 罪 之 對 象 又 我 國 實 務 上 逐 漸 發 展 出 職 務 上 實 質 影 響 力 說, 認 為 若 與 本 身 之 職 務 有 關 連 性, 雖 非 親 自 掌 理 之 事 務, 依 其 身 分 地 位 自 足 以 形 成 一 定 程 度 實 質 上 之 影 響 力, 則 亦 為 賄 賂 罪 上 職 務 行 為 之 概 念 本 文 認 為 在 我 國 現 行 法 之 規 定 下, 密 切 關 聯 說 及 職 務 之 實 質 影 響 力 說 這 樣 的 兩 個 見 解, 將 本 不 屬 於 公 務 員 職 務 行 為 之 部 份, 因 為 可 能 存 有 處 罰 之 必 要, 而 將 之 透 過 解 釋 納 入 超 越 條 文 規 定 職 務 行 為 之 範 圍, 有 違 罪 刑 法 定 主 義 況 且 何 謂 與 職 務 密 切? 何 謂 實 質 上 具 有 影 響 力? 更 存 有 模 糊 解 釋 之 空 間 故 應 回 歸 到 公 務 員 或 仲 裁 人 在 某 範 圍 中 所 為 的 行 為, 能 夠 對 外 發 生 效 力, 始 為 職 務 權 限 範 圍 內 之 行 為, 亦 即 應 以 管 轄 分 配 為 認 定 標 準 而 德 國 法 上 有 關 賄 賂 罪 之 部 份, 自 1997 年 修 法 之 後, 對 於 普 通 賄 賂 罪 之 認 定 範 圍 擴 大 許 多, 將 特 定 的 職 務 行 為, 放 109

123 寬 為 職 務 執 行 教 科 書 上 常 舉 之 例 子, 例 如 打 好 關 係 或 投 餌 前 者 係 為 了 建 立 起 公 務 員 的 好 感 或 維 持 這 樣 的 好 感 ; 後 者 則 是 一 種 測 試 公 務 員 的 風 向 球, 先 投 與 無 傷 大 雅 的 小 利, 之 後 待 有 好 之 關 係 建 立 後, 再 真 正 提 供 利 益, 為 之 後 之 關 說 作 準 備 這 樣 的 行 為 皆 該 當 普 通 賄 賂 罪 德 國 法 上 透 過 這 樣 的 修 法, 將 普 通 賄 賂 罪 中 之 職 務 行 為 放 寬 到 職 務 執 行, 最 大 的 不 同 點 在 於 特 定 化 的 程 度, 此 與 不 法 協 議 即 對 價 關 係 較 有 關 聯 對 價 關 係 係 指 餽 贈 與 公 務 員 或 仲 裁 人 之 職 務 行 為 間 是 否 具 有 對 待 給 付, 判 斷 的 方 法 上, 係 就 職 務 行 為 之 內 容 交 付 者 與 收 受 者 之 關 係 賄 賂 之 種 類 價 額 贈 與 之 時 間 等 客 觀 情 形 加 以 審 酌, 且 本 文 認 為 毋 須 再 以 社 會 相 當 性 之 內 涵 重 複 檢 驗 又 事 後 賄 賂 之 情 形, 仍 有 對 價 關 係 存 在 之 可 能, 並 不 可 全 然 地 否 定 另 應 參 考 德 國 刑 法 對 於 對 價 關 係 之 認 定, 在 不 法 程 度 較 低 之 基 本 賄 賂 罪 方 面, 以 較 寬 鬆 地 概 念 去 涵 攝, 而 有 修 法 之 必 要 ; 反 之, 在 不 法 程 度 較 高 之 加 重 賄 賂 罪 方 面, 則 維 持 以 往 認 定 對 價 關 係 之 見 解, 至 少 需 有 一 個 大 致 的 輪 廓, 始 得 該 當 構 成 要 件 畢 竟 不 法 程 度 較 高 的 犯 罪, 以 較 嚴 格 的 構 成 要 件 認 定 之, 應 有 其 正 當 性 為 了 避 免 處 罰 漏 洞 及 評 價 矛 盾, 違 背 與 職 務 上 行 為 受 賄 間 之 關 係, 應 解 釋 為 普 通 與 加 重 之 包 含 關 係 故 受 賄 罪 可 分 為 普 通 受 賄 罪 以 及 加 重 受 賄 罪, 前 者 係 指 職 務 上 之 受 賄 行 為, 後 者 則 指 違 背 職 務 而 具 有 較 高 不 法 內 涵 之 受 賄 行 為 又 前 者 為 受 賄 罪 之 基 本 犯, 後 者 係 公 職 人 員 因 違 背 職 務 而 受 賄, 故 具 有 較 高 之 不 法 內 涵 而 為 受 賄 罪 之 加 重 犯 而 加 重 受 賄 罪 須 注 意 的 是, 公 務 員 或 仲 裁 人 只 要 表 面 上 顯 示 出 欲 為 違 背 職 務 之 行 為, 即 已 該 當 本 罪 之 構 成 要 件, 不 問 其 內 心 真 意 是 否 欲 違 背 其 職 務 及 公 務 員 或 仲 裁 人 實 際 上 是 否 有 為 違 背 職 務 之 行 為 在 因 而 為 違 背 職 務 行 為 罪 方 面, 首 要 注 意 者, 即 為 行 為 人 之 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 與 其 實 行 違 背 職 務 行 為 之 間, 必 須 有 先 後 關 係 之 存 在 倘 若 先 有 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 在 先, 實 行 違 背 職 務 之 行 為 在 後, 而 這 兩 者 間 並 無 存 在 著 先 後 關 係, 則 行 為 人 亦 僅 構 成 刑 法 第 122 第 1 項 之 加 重 受 賄 罪, 而 無 第 122 條 第 2 項 之 適 用 至 先 為 違 背 職 務 之 行 為 後, 進 而 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 此 種 先 為 違 110

124 背 職 務 之 行 為, 其 實 與 先 為 要 求 期 約 或 收 後 賄 賂 後, 進 而 實 行 違 背 職 務 之 行 為 並 無 差 異, 僅 因 先 後 關 係 不 同, 目 前 僅 得 依 第 122 條 第 1 項 之 規 定 處 罰, 顯 然 並 不 合 理, 故 應 修 法 將 刑 法 第 122 條 第 2 項 修 改 為 不 以 公 務 員 或 仲 裁 人 實 施 違 背 職 務 行 為 與 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 間 具 有 先 後 關 係 為 要 件, 而 以 公 務 員 或 仲 裁 人 具 備 實 施 違 背 職 務 之 行 為 以 及 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 兩 個 行 為 即 可 該 當 準 受 賄 罪 部 分, 須 注 意 前 階 段 之 行 為 為 行 為 人 尚 未 具 備 公 務 員 或 仲 裁 人 之 身 分 時, 即 對 將 來 之 職 務 行 為 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 後 階 段 之 行 為 則 是 行 為 人 成 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後, 履 行 前 階 段 所 預 允 之 職 務 行 為 前 後 二 階 段 行 為 均 存 在, 始 夠 成 本 罪 而 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 此 要 件 之 性 質 為 何, 學 說 上 有 各 種 看 法, 本 文 認 為 應 以 構 成 要 件 說 為 當 又 在 現 行 法 之 規 範 下, 準 賄 賂 罪 僅 可 能 構 成 刑 法 第 121 條 第 1 項 及 刑 法 第 122 條 第 2 項 之 罪, 無 從 該 當 第 122 條 第 1 項 之 罪 且 在 前 階 段 所 允 諾 之 職 務 行 為, 與 後 階 段 公 務 員 或 仲 裁 人 所 履 行 之 職 務 行 為, 發 生 不 一 致 時, 應 依 低 度 不 法 構 成 要 件, 即 普 通 受 賄 罪 之 刑, 予 以 處 罰 最 後, 本 文 認 為 本 罪 規 定 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後, 尚 須 履 行 職 務 上 或 違 背 職 務 之 行 為, 始 該 當 準 受 賄 罪 這 樣 的 立 法 除 了 有 違 本 條 文 增 訂 理 由 之 外, 並 無 法 完 善 保 護 賄 賂 罪 所 欲 保 護 之 法 益, 應 刪 除 之 111

125 第 肆 章 行 賄 罪 行 賄 罪 相 對 應 於 受 賄 罪, 除 行 賄 之 行 為 行 求 交 付 之 外, 其 餘 構 成 要 件, 如 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 職 務 行 為 及 對 價 關 係 等 等, 皆 與 受 賄 罪 所 介 紹 之 構 成 要 件 相 同, 在 此 便 不 再 詳 述 故 本 章 之 重 點 在 於 介 紹 行 賄 罪 之 性 質 行 賄 罪 之 行 為, 並 檢 討 刑 法 上 有 關 行 賄 罪 之 規 定 是 否 有 所 缺 失 刑 法 第 122 條 第 3 項 : 對 於 公 務 員 或 仲 裁 人 關 於 違 背 職 務 之 行 為, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 加 重 行 賄 罪 與 普 通 行 賄 罪 之 區 別 僅 在 於 加 重 行 賄 罪 是 對 於 公 務 員 或 仲 裁 人 之 違 背 職 務 之 行 為 為 行 賄 之 對 象 而 何 謂 違 背 職 務 之 行 為 之 概 念 皆 如 前 述, 不 再 贅 言 第 一 節 行 賄 罪 之 性 質 第 一 項 是 否 為 瀆 職 罪 討 論 行 賄 罪 本 質 上 是 否 屬 於 瀆 職 罪 之 實 益 在 於, 我 國 現 行 為 數 不 少 之 法 律, 時 常 以 曾 犯 瀆 職 罪 者, 來 作 為 評 定 人 選 之 消 極 資 格, 諸 如 : 法 官 法 第 42 條 第 1 項 第 1 款 規 定 : 實 任 法 官 非 有 下 列 情 事 之 一, 不 得 免 職 : 一 因 犯 內 亂 外 患 故 意 瀆 職 罪, 受 判 刑 確 定 者 教 師 法 第 14 條 第 1 項 第 2 款 規 定 : 教 師 聘 任 後 除 有 下 列 各 款 之 一 者 外, 不 得 解 聘 停 聘 或 不 續 聘 : 二 曾 服 公 務, 因 貪 污 瀆 職 經 判 刑 確 定 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 以 及 仲 裁 法 第 7 條 第 1 款 規 定 : 有 下 列 各 款 情 形 之 一 者, 不 得 為 仲 裁 人 : 一 犯 貪 污 瀆 職 之 罪, 經 判 刑 確 定 等 等 而 行 賄 罪 是 否 具 有 瀆 職 罪 之 性 質, 長 期 以 來 有 所 爭 議, 茲 就 不 同 見 解 分 述 如 下 : 112

126 一 肯 定 說 採 肯 定 說 者 認 為 刑 法 第 四 章 各 種 瀆 職 罪, 如 第 120 條 委 棄 守 地 罪 第 124 條 枉 法 裁 判 或 仲 裁 罪 第 125 條 濫 權 追 訴 處 罰 罪 等 等 其 構 成 要 件 雖 不 相 同, 但 大 體 上 均 係 從 事 公 務 之 人 違 背 義 務 以 致 有 虧 職 守, 因 為 係 公 務 員 就 職 務 本 身 成 立 之 犯 罪, 法 律 上 通 稱 為 瀆 職 罪 刑 法 規 定 瀆 職 罪, 原 在 維 護 國 家 綱 紀, 而 綱 紀 之 敗 壞, 由 在 職 人 員 所 破 壞, 或 由 於 他 人 誘 發 者 均 屬 可 能, 自 應 同 加 重 視 亦 即 刑 法 上 之 瀆 職 罪 章 不 只 處 罰 服 公 務 者 本 身 之 破 壞 官 箴, 且 兼 及 於 他 人 之 妨 害 公 務 上 之 純 潔, 皆 在 瀆 職 罪 之 範 圍 內, 稱 之 為 瀆 職, 僅 是 沿 用 傳 統 之 命 名 而 已 而 刑 法 分 則 上 所 謂 必 要 共 犯 與 總 則 上 所 謂 共 犯, 性 質 並 非 完 全 相 同, 倘 僅 以 共 犯 觀 念 解 釋 行 賄 罪 之 本 質, 自 屬 未 當 285 司 法 院 釋 字 第 96 號 解 釋 之 不 同 意 見 書 列 出 四 點 理 由 認 為 行 賄 罪 性 質 上 屬 於 瀆 職 罪 其 一, 我 國 自 暫 行 新 刑 律 至 今, 皆 將 行 賄 罪 與 受 賄 罪 一 同 規 定 於 瀆 職 罪 章, 且 德 國 日 本, 以 及 法 國 刑 法 亦 將 受 賄 罪 及 行 賄 罪 規 定 於 同 一 章 內, 此 乃 因 為 行 賄 罪 與 受 賄 罪 乃 必 要 共 犯, 且 均 屬 職 務 上 之 犯 罪, 故 行 賄 罪 獨 立 規 定 乃 基 於 刑 事 政 策, 而 非 謂 立 法 上 之 便 利 其 二, 必 要 共 犯 與 任 意 共 犯 皆 是 由 數 人 對 於 一 定 之 犯 罪 事 實 以 共 同 之 加 工 而 成 立, 故 其 犯 罪 之 事 實 目 的 及 結 果 均 應 同 一, 殊 難 否 認 其 為 實 質 上 共 犯 之 必 要 共 犯, 無 身 分 之 行 賄 者 加 功 受 賄 之 結 果, 亦 必 認 為 破 壞 職 務 之 公 正, 並 應 屬 於 瀆 職 罪 其 三, 行 賄 之 人 因 不 負 特 殊 之 義 務, 故 刑 法 處 以 較 受 賄 罪 為 輕 之 刑, 且 行 賄 者 自 首 自 白 得 以 減 刑 僅 是 政 策 上 之 考 量, 非 謂 此 等 規 定 即 改 變 行 賄 罪 屬 必 要 共 犯 及 瀆 職 罪 之 性 質 其 四, 前 大 理 院 7 年 上 字 第 149 號 判 例 認 必 要 共 犯 一 概 須 引 用 總 則 共 犯 之 法 條, 且 最 高 法 院 22 年 抗 字 第 16 號 判 例 認 為 大 赦 條 例 第 2 條 第 9 款 以 犯 瀆 職 罪 或 公 務 上 之 侵 占 罪 為 限, 不 予 減 刑, 如 犯 刑 法 瀆 職 罪 以 外 之 罪 而 又 非 公 務 上 之 侵 占 罪 即 不 在 該 款 不 准 減 刑 之 列, 是 在 適 用 上 並 不 否 認 行 賄 為 瀆 職 罪 286 二 否 定 說 採 否 定 見 解 者 謂 實 務 上 認 為 受 賄 罪 所 侵 害 之 法 益 為 國 家 執 行 職 務 之 公 正, 而 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 57 至 58 頁 較 詳 細 之 說 明 參 詹 世 元, 行 賄 行 為 性 質 不 屬 於 瀆 職 罪 之 商 榷, 法 律 評 論, 第 30 卷 第 7 期, 第 13 至 16 頁 113

127 行 賄 罪 可 罰 之 違 法 性 依 據, 係 在 於 其 誘 發 加 重 受 賄 罪 行 故 受 賄 罪 係 以 公 務 員 或 仲 裁 人 等 本 身 違 背 其 職 務 上 應 保 持 之 廉 潔 公 正 為 其 犯 罪 之 本 質, 而 行 賄 罪 則 在 於 誘 惑 公 務 員 或 仲 裁 人 違 反 上 述 義 務 為 其 犯 罪 本 質, 二 者 之 罪 質 顯 屬 不 同 且 瀆 職 罪, 顧 名 思 義, 乃 對 於 職 務 有 所 瀆 之 犯 罪, 故 所 謂 瀆 職, 必 有 職 可 瀆, 其 犯 罪 主 體 應 以 負 有 職 務 之 人 員 為 限 行 賄 罪 既 係 以 誘 惑 負 有 職 務 之 人 員 違 反 其 應 保 持 之 廉 潔 公 正 義 務 為 內 容, 故 行 賄 罪 本 質 屬 於 妨 害 公 務 性 質 之 犯 罪 287 司 法 院 釋 字 第 96 號 解 釋 亦 認 為 刑 法 第 122 條 第 3 項 之 行 賄 行 為, 性 質 上 不 屬 於 瀆 職 罪, 其 幫 助 或 教 唆 者 亦 同 因 為 刑 法 瀆 職 罪 以 具 有 特 定 身 分 之 人 為 犯 罪 主 體, 而 行 賄 罪 之 犯 罪 主 體 不 需 具 特 定 身 分, 且 犯 罪 之 構 成 要 件 及 刑 之 減 免 與 公 務 員 受 賄 罪 皆 有 所 不 同, 屬 於 獨 立 之 犯 罪, 並 不 適 用 刑 法 第 31 條 第 1 項 之 規 定 行 賄 人 之 行 求 交 付 賄 賂 不 問 對 方 之 承 諾 或 收 受 與 否, 均 獨 立 構 成 犯 罪, 而 對 於 賄 賂 要 求 之 期 約 非 必 構 成 犯 罪, 故 行 賄 行 為 與 受 賄 行 為 二 者 性 質 不 同, 其 間 並 無 必 要 共 犯 之 關 係, 亦 不 適 用 一 般 關 於 共 犯 之 規 定, 故 行 賄 罪 應 不 屬 於 瀆 職 罪 之 內, 刑 法 第 122 條 將 行 賄 行 為 與 受 賄 行 為 並 列 者, 乃 為 立 法 上 之 便 利, 其 情 形 正 與 第 132 條 第 3 項 並 列 非 公 務 員 洩 漏 國 防 以 外 之 秘 密 罪 相 同 三 本 文 見 解 所 謂 瀆 職, 即 有 虧 職 守 ; 反 面 言 之, 瀆 職 罪 的 規 定 在 於 確 保 公 職 務 必 須 被 正 確 行 使, 亦 即 公 務 行 為 之 公 正 性 288 然 而 是 否 以 具 有 特 定 身 分 之 人, 始 得 為 瀆 職 罪 犯 罪 主 體? 也 就 是 說, 犯 罪 主 體 是 否 限 於 直 接 破 壞 瀆 職 罪 確 保 職 務 必 須 被 正 確 行 使 的 核 心 之 人? 當 然 一 般 無 公 職 身 分 之 行 賄 人, 並 無 所 謂 公 務 上 之 職 務, 即 無 可 能 直 接 破 壞 職 務 之 正 確 行 使, 然 而 當 公 務 員 因 行 賄 人 之 行 賄 行 為, 進 而 違 犯 瀆 職 之 罪, 此 時 行 賄 者 對 於 該 公 務 員 所 違 犯 之 罪, 亦 施 有 相 當 之 助 力 採 否 定 見 解 者 認 為 行 賄 者 誘 發 加 重 受 賄 罪 行, 而 受 賄 罪 所 侵 害 之 法 益 為 國 家 執 行 職 務 之 287 洪 福 增, 受 賄 罪 與 行 賄 罪 之 罪 質 及 必 要 的 共 犯, 刑 事 法 雜 誌, 第 6 卷 第 5 期,84 頁 同 此 見 解 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 110 頁 ; 王 振 興, 刑 法 分 則 實 用,1978 年, 第 301 頁 ; 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 390 至 391 頁 ; 吳 景 芳, 刑 法 分 則 講 義 上 冊,2005 年, 第 76 頁 ; 呂 啟 元, 行 賄 罪 的 界 限 探 討, 財 團 法 人 國 家 政 策 研 究 基 金 會,2000 年, 網 址 : 最 後 瀏 覽 日 期 :102 年 4 月 15 日 ; 吳 正 順, 賄 賂 之 概 念, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 106 頁 ; 朱 石 炎, 汎 論 賄 賂 罪, 法 令 月 刊, 第 45 卷 10 期, 第 15 頁 288 黃 榮 堅, 侵 害 財 產 法 益 的 貪 污 犯 罪?- 評 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 3 號 及 100 年 度 台 上 字 第 456 號 等 刑 事 判 決, 法 令 月 刊, 第 63 卷 第 9 期, 第 1318 頁 114

128 公 正, 故 兩 者 罪 質 顯 不 相 同 然 而 本 文 認 為 實 際 上 行 賄 人 對 於 公 務 員 違 犯 瀆 職 罪 實 具 有 教 唆 之 性 質, 行 賄 者 之 誘 發 行 為, 就 結 果 而 言, 同 樣 侵 害 公 務 行 為 之 公 正 性, 與 受 賄 者 之 行 為 實 無 二 致 又 依 據 刑 法 第 31 條 之 規 定, 無 身 分 之 人 教 唆 有 身 份 之 人 者, 仍 以 共 犯 論, 僅 得 減 輕 其 刑 循 此 脈 絡 而 言, 更 可 以 說 行 賄 人 所 為 亦 具 有 瀆 職 之 性 質 又 行 賄 罪 與 受 賄 罪 兩 者 本 身 是 否 具 有 必 要 共 犯 性 質, 對 於 行 賄 罪 是 否 為 瀆 職 罪 之 判 斷 並 不 產 生 影 響 故 本 文 認 為, 行 賄 罪 本 質 上 應 具 有 瀆 職 之 性 質 第 二 項 與 受 賄 罪 是 否 為 必 要 共 犯 刑 法 規 定 之 各 罪 中, 有 極 少 數 之 故 意 犯, 其 不 法 構 成 要 件 之 實 現, 係 以 兩 個 以 上 的 行 為 人 參 與 為 必 要, 違 犯 此 種 不 法 構 成 要 件 的 犯 罪, 即 為 必 要 共 犯 而 必 要 共 犯 包 含 兩 種 類 型, 一 者 為 聚 合 犯, 指 所 有 參 與 者 均 朝 向 同 一 目 標, 共 同 參 與 實 施 其 所 實 現 之 不 法 構 成 要 件 之 犯 罪 類 型 其 二 為 對 向 犯, 指 所 有 參 與 者 在 犯 罪 實 施 過 程 中, 扮 演 相 對 角 色 的 犯 罪, 如 通 姦 罪 重 婚 罪 及 賭 博 罪 等 等 就 對 向 犯 而 言, 有 從 各 種 不 同 角 度 描 述 這 種 構 成 要 件 之 類 型, 有 認 為 係 指 實 現 犯 罪 構 成 要 件 之 過 程 中, 兩 個 以 上 之 參 與 人 分 別 扮 演 不 同 的 角 色 亦 有 認 為 對 向 犯 係 在 想 像 上 有 數 人 實 施 必 要 加 工 行 為, 而 該 數 人 無 法 成 立 共 同 正 犯 ; 而 其 之 間 的 地 位 關 係, 可 能 是 行 為 人 與 被 害 者 之 關 係, 亦 可 能 為 優 勢 者 與 從 屬 者 之 關 係 另 有 認 為 對 向 犯 必 須 有 數 人 參 與 犯 罪, 但 無 互 相 侵 害 他 人 法 益 之 共 同 目 的 289 而 實 務 上 認 為 該 當 構 成 要 件 規 定 為 行 為 主 體 的 參 與 者, 故 為 該 罪 之 正 犯, 而 未 被 構 成 要 件 規 定 為 行 為 主 體 之 參 與 者, 因 與 該 當 構 成 要 件 所 規 定 的 行 為 主 體 的 參 與 者, 各 有 其 目 的, 各 就 其 行 為 負 責, 彼 此 間 並 無 共 同 的 行 為 決 議, 故 無 從 成 立 共 同 正 犯, 而 無 適 用 刑 法 第 28 條 之 餘 地 290 然 而 是 否 得 因 其 參 與 行 為, 而 成 立 教 唆 犯 或 幫 助 犯, 並 非 如 此 絕 對, 此 為 必 要 共 犯 的 核 心 問 題 291, 此 部 分 詳 後 述 一 肯 定 說 有 認 為 因 行 賄 對 象 係 行 為 人 以 外 之 公 務 員 或 仲 裁 人, 故 為 必 要 共 犯 之 對 向 犯 高 金 桂, 重 婚 罪 構 成 要 件 之 檢 討, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 212 期, 第 69 頁 最 高 法 院 81 年 台 非 字 第 233 號 判 例 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 下 冊 ),2008 年, 第 152 至 154 頁 115

129 類 型 292, 且 受 賄 罪 因 受 賄 者 收 受 行 賄 者 提 供 之 賄 賂 而 成 立, 同 時 行 賄 罪 亦 因 行 賄 者 以 賄 賂 交 付 受 賄 人 而 成 立, 二 罪 同 其 構 成 要 件, 形 成 一 個 不 可 分 的 雙 面 行 為, 此 雙 面 行 為 皆 為 對 待 之 行 為, 如 要 求 之 於 行 求, 期 約 收 受 之 於 期 約 交 付, 僅 因 觀 察 之 角 度 不 同, 而 異 其 用 語, 二 者 間 實 無 差 異 293 詳 細 地 來 說, 賄 賂 罪 成 立 的 基 本 關 係, 必 須 有 一 方 為 行 賄, 另 一 方 為 收 賄 易 言 之, 賄 賂 罪 的 結 構, 必 須 是 對 向 行 為 主 體 的 結 構, 不 但 須 有 收 受 賄 賂 之 人, 也 必 須 有 行 賄 之 人 存 在, 即 便 在 刑 法 中 賄 賂 罪 之 規 定, 除 了 交 付 與 收 受 之 要 件 外, 行 求 要 求 或 期 約 亦 可 能 成 立 賄 賂 罪, 但 就 賄 賂 罪 本 質 結 構 而 言, 均 須 具 有 對 向 主 體 的 基 本 關 係, 否 則 無 從 認 定 賄 賂 罪 之 成 立 以 此 種 雙 行 為 主 體 的 對 向 關 係 作 為 犯 罪 成 立 基 礎 的 類 型, 即 為 對 向 犯 294 而 就 賄 賂 罪 犯 罪 主 體 觀 察, 其 不 但 屬 於 主 體 行 為 不 一 致 的 對 向 犯 類 型, 同 時 法 律 所 設 定 的 主 體 資 格 型 態, 也 要 求 收 受 賄 賂 之 一 方 必 須 有 特 定 身 分 關 係, 至 於 行 賄 之 一 方 之 主 體, 則 未 有 設 限, 此 種 特 別 限 定 對 向 犯 一 方 主 體 資 格 的 型 態, 屬 於 特 殊 之 例, 或 可 稱 之 為 特 別 犯 之 對 向 犯 295 惟 應 注 意 的 是, 一 方 為 行 賄 者, 另 一 方 為 受 賄 者 之 意, 並 非 表 示 必 須 二 者 均 成 立 犯 罪 方 得 作 為 對 向 犯 之 論 罪, 蓋 賄 賂 罪 屬 於 特 殊 對 向 犯 類 型, 一 者 因 行 為 主 體 之 行 為 形 式 不 同 ; 再 者 法 律 規 範 對 於 不 同 行 為 作 差 異 規 範, 雖 成 罪 結 構 必 須 視 雙 向 主 體 關 係, 但 論 罪 則 有 所 差 異 故 賄 賂 罪 之 成 罪 結 構 固 然 必 須 有 行 賄 者 與 受 賄 者 之 結 構 關 係, 但 此 並 非 表 示 當 行 賄 者 論 以 行 賄 罪 時, 受 賄 罪 亦 必 然 成 立 296 實 務 見 解 亦 認 為 共 犯 在 學 理 上, 有 任 意 共 犯 與 必 要 共 犯 之 分, 前 者 指 一 般 原 得 由 一 人 單 獨 完 成 犯 罪 而 由 二 人 以 上 共 同 實 施 之 情 形, 當 然 有 刑 法 總 則 共 犯 規 定 之 適 用 ; 後 者 係 指 須 有 二 人 以 上 之 參 與 實 施 始 能 成 立 之 犯 罪 而 言 且 必 要 共 犯 依 犯 罪 之 性 質, 尚 可 分 為 聚 合 犯 與 對 向 犯, 其 二 人 以 上 朝 同 一 目 標 共 同 參 與 犯 罪 之 實 施 者, 謂 之 聚 合 犯 而 對 向 犯 則 係 二 個 或 二 個 以 292 靳 宗 立, 刑 法 各 論 I- 國 家 社 會 法 益 之 保 護 與 限 制,2011 年, 第 170 頁 ; 曾 淑 瑜, 刑 法 分 則 實 例 研 習 - 國 家 社 會 法 益 之 保 護,2009 年, 第 13 頁 ; 陳 友 鋒, 一 石 二 鳥 的 計 謀 - 違 背 職 務 受 賄 與 事 後 掩 飾 之 誣 告, 台 灣 本 土 法 學, 第 101 期, 第 186 頁 ; 蔡 墩 銘, 收 受 賄 賂 之 證 明, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 46 期, 第 14 頁 293 參 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 98 頁 294 柯 耀 程, 刑 法 問 題 評 釋,2004 年, 第 276 至 277 頁 295 柯 耀 程, 賄 賂 罪 成 罪 的 對 應 結 構, 月 旦 法 學 教 室, 第 121 期, 第 61 頁 296 柯 耀 程, 賄 賂 罪 成 罪 的 對 應 結 構, 月 旦 法 學 教 室, 第 121 期, 第 61 頁 註 7 116

130 上 之 行 為 者, 彼 此 相 互 對 立 之 意 思 經 合 致 而 成 立 之 犯 罪, 如 賄 賂 賭 博 重 婚 等 罪 均 屬 之, 因 行 為 者 各 有 其 目 的, 各 就 其 行 為 負 責, 彼 此 間 無 所 謂 犯 意 之 聯 絡, 苟 法 律 上 僅 處 罰 其 中 部 分 行 為 者, 其 餘 對 向 行 為 縱 然 對 之 不 無 教 唆 或 幫 助 等 助 力, 仍 不 能 成 立 該 處 罰 行 為 之 教 唆 幫 助 犯 或 共 同 正 犯, 若 對 向 之 二 個 以 上 行 為, 法 律 上 均 有 處 罰 之 明 文, 當 亦 無 適 用 刑 法 第 28 條 共 同 正 犯 之 餘 地 297 二 否 定 說 在 貪 污 治 罪 條 例 尚 未 增 定 處 罰 職 務 上 行 賄 罪 時, 我 國 並 不 處 罰 對 於 職 務 上 之 行 為 行 賄, 在 此 情 形 中, 若 稱 之 為 必 要 共 犯, 已 有 不 當 又 賄 賂 行 為 有 階 段 行 為 之 分, 就 受 賄 行 為 言 之, 由 要 求 賄 賂, 以 至 於 期 約 到 收 受 賄 賂, 均 為 刑 法 處 罰 之 行 為, 其 中 期 約 及 收 受 固 須 他 方 有 對 應 之 行 為, 但 在 要 求 則 否, 只 須 要 求 之 意 思 表 示 成 立, 即 構 成 犯 罪, 故 認 賄 賂 罪 之 兩 方 各 為 獨 立 之 犯 罪, 應 屬 可 採 298 亦 即 在 要 求 行 求 賄 賂 之 情 形, 僅 須 一 方 之 行 為 即 可 該 當 構 成 要 件, 並 不 待 對 方 之 行 為 始 能 成 立 犯 罪, 其 非 必 要 之 共 犯 固 不 待 言 ; 即 使 在 收 受 賄 賂 之 情 形, 雖 必 須 有 對 方 之 交 付 行 為 始 能 該 當 構 成 要 件, 然 而 兩 者 並 非 完 全 立 於 不 可 分 之 關 係, 依 情 形 亦 有 一 方 成 立 收 受 賄 賂 而 他 分 不 成 立 交 付 賄 賂 者, 反 之 亦 然 司 法 院 釋 字 第 96 號 解 釋 理 由 書 亦 認 為 二 者 係 屬 個 別 獨 立 之 犯 罪, 且 罪 質 有 異, 並 無 必 要 共 犯 之 關 係, 亦 不 適 用 一 般 關 於 共 犯 之 規 定 299 三 本 文 見 解 對 向 犯 係 一 種 犯 罪 類 型, 以 兩 個 以 上 的 行 為 人 參 與 為 必 要, 又 行 為 人 相 互 扮 演 相 對 角 色 的 犯 罪 本 文 認 為 除 了 期 約 行 為, 必 定 會 成 立 對 向 犯 外, 其 餘 行 為 並 不 一 定 雙 方 必 須 同 時 成 立 犯 罪 例 如 行 賄 罪 之 行 為 人 所 為 行 求 或 交 付 行 為, 與 其 相 對 之 公 務 員 或 仲 裁 人 之 要 求 或 收 受 行 為 間, 不 一 定 會 成 立 對 向 犯, 因 為 行 賄 罪 之 行 為 人 所 為 之 行 求 行 為, 並 無 待 於 相 對 公 務 員 或 仲 裁 人 之 要 求 即 可 成 罪 而 交 最 高 法 院 81 年 台 非 字 第 233 號 判 例 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 63 頁 羅 明 文, 有 關 行 賄 受 賄 犯 罪 問 題 之 研 究, 臺 灣 屏 東 地 方 法 院 檢 察 處 78 年 度 研 究 發 展 專 題 報 告,1989 年, 第 7 頁 同 此 見 解 : 黃 武 次, 貪 瀆 犯 罪 法 例 之 比 較, 臺 灣 高 等 法 院 研 究 報 告, 1987 年, 第 122 頁 ; 洪 福 增, 受 賄 罪 與 行 賄 罪 之 罪 質 及 必 要 的 共 犯, 刑 事 法 雜 誌, 第 6 卷 第 5 期, 第 27 頁 ; 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 99 頁 ; 梁 恒 昌, 賄 賂 罪 之 探 討, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 38 頁 117

131 付 行 為 亦 無 待 於 相 對 之 公 務 員 或 仲 裁 人 以 收 賄 之 意 思 而 收 受, 方 能 成 罪 惟 如 行 為 人 以 行 賄 之 意 思 交 付, 其 相 對 之 公 務 員 或 仲 裁 人 則 以 收 賄 之 意 思 而 收 受, 自 能 成 立 對 向 犯 300 故 學 說 上 也 有 認 為 此 種 行 為 人 並 非 一 定 同 時 成 立 犯 罪 之 情 形, 稱 為 相 對 的 對 向 犯, 而 非 絕 對 之 對 向 犯 301 由 此 衍 伸 的 問 題 是, 對 向 犯 是 否 仍 有 參 與 犯 之 適 用 刑 法 規 定 扮 演 相 對 角 色 的 行 為 人 均 應 予 處 罰 時, 例 如 加 重 行 賄 罪 與 加 重 受 賄 罪 之 情 形, 此 時 參 與 犯 罪 之 雙 方 當 事 人 若 各 構 成 要 件 皆 該 當, 則 均 應 成 立 正 犯 而 具 備 可 罰 性 若 此 類 型 犯 罪 行 為 人 先 為 教 唆 或 幫 助 行 為, 同 時 具 有 實 行 構 成 要 件 之 行 為 時, 例 如 甲 教 唆 乙 公 務 員 收 受 一 筆 由 甲 提 供, 且 與 乙 違 背 職 務 之 行 為 間 具 有 對 價 關 係 之 賄 賂, 而 後 乙 收 受 之 此 種 情 形, 該 對 向 犯 將 因 為 法 條 競 合 中 之 補 充 關 係, 排 除 共 犯 之 適 用, 僅 成 立 個 別 的 正 犯, 而 不 會 再 適 用 刑 法 總 則 上 關 於 共 犯 之 規 定, 論 以 幫 助 犯 或 教 唆 犯 302 然 而 當 刑 法 未 同 時 扮 演 相 對 角 色 的 行 為 人 均 應 處 罰 時, 如 刑 法 未 規 定 普 通 行 賄 罪 303, 以 此 罪 為 例, 當 行 為 人 教 唆 或 幫 助 公 務 員 或 仲 裁 人 收 受 職 務 上 之 賄 賂, 此 時 行 為 人 是 否 得 以 成 立 普 通 受 賄 罪 之 教 唆 或 者 幫 助 犯? 實 務 見 解 如 前 述 最 高 法 院 81 年 台 非 字 第 233 號 判 例 認 為, 對 向 犯 之 情 形, 若 法 律 僅 處 罰 其 中 部 份 行 為 者, 縱 使 對 向 行 為 不 無 教 唆 或 幫 助 之 助 力, 但 仍 不 得 成 立 該 處 罰 行 為 之 教 唆 或 幫 助 犯 惟 此 種 欠 缺 處 罰 明 文 時, 即 反 面 推 論 立 法 者 捨 棄 最 低 參 與 行 為 之 可 罰 性 顯 然 有 問 題, 因 為 刑 法 總 則 本 來 就 是 有 擴 張 刑 法 分 則 各 罪 的 處 罰 範 圍 的 作 用, 在 法 無 明 文 的 情 形, 才 更 需 要 進 一 步 的 論 證 304 在 此 種 欠 缺 明 文 處 罰 對 向 行 為 之 情 況, 是 否 成 立 處 罰 行 為 之 教 唆 或 幫 助 犯, 學 說 上 有 以 是 否 欠 缺 法 益 侵 害 參 與 者 是 否 為 被 害 人 是 否 實 現 構 成 要 件 所 必 要 之 最 低 參 與 行 為 是 否 屬 於 構 成 要 件 行 為 邊 緣 加 工 及 立 法 者 意 思 等 因 素, 來 認 定 對 向 行 為 是 否 可 罰 305 而 與 本 文 有 關 300 林 山 田, 貪 污 犯 罪 學 與 刑 法 賄 賂 罪 之 研 究 ( 下 ), 立 法 院 院 聞 月 刊, 第 (10:7) 期, 第 69 至 70 頁 301 高 金 桂, 重 婚 罪 構 成 要 件 之 檢 討, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 212 期, 第 70 頁 302 林 書 楷, 刑 法 總 則,2010 年, 第 355 頁 303 有 學 者 稱 此 類 犯 罪 類 型 為 片 面 對 向 犯, 參 吳 天 雲, 片 面 對 向 犯 不 處 罰 的 依 據, 收 錄 於 陳 友 鋒 等 著, 鳥 瞰 共 同 正 犯 - 余 振 華 教 授 刑 法 研 究 會 叢 書 1,2012 年, 第 356 頁 304 許 澤 天, 對 向 犯 之 研 究, 成 大 法 學, 第 19 期, 第 56 頁 305 詳 參 林 書 楷, 刑 法 總 則,2010 年, 第 356 至 363 頁 ; 許 澤 天, 對 向 犯 之 研 究, 成 大 法 學, 第 19 期, 第 54 至 60 頁 ; 吳 天 雲, 片 面 對 向 犯 不 處 罰 的 依 據, 收 錄 於 陳 友 鋒 等 著, 鳥 瞰 共 同 正 犯 - 余 振 華 教 授 刑 法 研 究 會 叢 書 1,2012 年, 第 357 至 366 頁 有 學 者 認 為 此 種 參 與 行 為 因 為 立 法 者 之 意 思, 而 不 具 可 罰 性, 故 有 主 張 在 必 要 的 參 與 行 為 超 過 通 常 所 預 想 的 程 度 時, 也 可 能 成 立 參 與 犯, 但 如 此 一 來, 處 罰 之 範 圍 並 不 明 確, 故 不 妥 當 參 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 502 頁 118

132 者, 即 上 述 行 為 人 教 唆 或 幫 助 公 務 員 或 仲 裁 人 收 受 職 務 上 賄 賂 之 例 子, 此 時 行 為 人 是 否 得 以 成 立 普 通 受 賄 罪 之 教 唆 或 者 幫 助 犯? 應 認 行 為 人 之 行 為 不 僅 惹 起 正 犯 之 不 法 行 為, 其 行 為 本 身 亦 具 有 不 法 性, 然 而 刑 法 為 鼓 勵 行 賄 人 舉 發, 始 基 於 政 策 上 之 理 由, 而 認 為 不 處 罰 普 通 行 賄 之 行 為 此 時 若 把 行 為 人 之 行 為 論 以 普 通 受 賄 罪 共 犯 的 話, 則 其 刑 度 反 而 超 過 加 重 行 賄 行 為, 而 造 成 評 價 矛 盾 的 現 象, 顯 然 不 當 306 第 二 節 構 成 要 件 第 一 項 行 賄 行 為 一 學 說 見 解 行 求 係 指 行 為 人 表 示 願 意 交 付 賄 賂, 用 以 請 求 公 務 員 或 仲 裁 人 作 有 利 於 己 的 職 務 行 為 行 為 人 只 要 就 具 體 請 託 事 項 願 意 交 付 賄 賂 行 賄 的 意 思 表 示, 無 論 是 明 示 或 者 暗 示, 亦 不 論 是 直 接 或 者 間 接 請 託 公 務 員 或 仲 裁 人, 均 足 以 構 成 賄 賂 罪 之 行 求 行 為 此 外, 行 為 人 只 要 有 行 求 之 表 示 即 為 已 足, 即 將 行 賄 之 意 思 表 示 置 於 對 方 可 得 了 解 之 狀 態 下 307, 不 以 相 對 的 公 務 員 或 仲 裁 人 有 允 諾 為 必 要, 若 行 求 已 獲 公 務 員 或 仲 裁 人 之 承 諾, 則 已 達 期 約 階 段 期 約 係 指 行 為 人 與 公 務 員 或 仲 裁 人 雙 方 就 其 所 期 待 的 事 項 互 為 約 定 交 付 賄 賂 而 言, 這 種 不 法 約 定 係 由 行 為 人, 抑 或 公 務 員 或 仲 裁 人 主 動 而 成 者, 皆 不 影 響 本 罪 行 為 的 成 立 約 定 之 內 容 通 常 為 對 於 賄 賂 之 數 額 種 類, 以 及 交 付 之 時 間, 而 為 約 定, 惟 不 以 明 確 為 必 要, 僅 有 概 括 之 約 定 即 可 308 交 付 係 指 使 公 務 員 或 仲 裁 人 取 得 賄 賂 而 言 故 必 他 方 業 於 從 事 收 受, 而 後 始 有 交 付 之 可 言, 然 從 事 於 收 受 者 之 一 方 不 必 已 取 得 實 際 支 配, 只 須 賄 賂 之 標 的 已 置 於 從 事 收 受 者 可 得 支 配 之 狀 態 下, 交 付 行 為 即 屬 成 立, 自 不 待 言 309 又 交 付 與 許 澤 天, 對 向 犯 之 研 究, 成 大 法 學, 第 19 期, 第 57 頁 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 69 頁 孫 嘉 時, 刑 法 分 則,1985 年, 第 73 頁 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 69 頁 119

133 收 受 雖 是 對 待 行 為, 但 實 際 上 行 賄 者 犯 交 付 之 罪 時, 對 方 不 必 果 成 受 賄 罪, 如 收 受 後 轉 送 報 案 310 行 為 人 直 接 交 付 或 者 間 接 交 付, 亦 與 本 罪 之 成 立 無 關 311, 惟 間 接 交 付 賄 賂 之 情 形, 須 行 賄 之 意 思 已 轉 達 於 公 務 員 或 仲 裁 人 時, 始 成 立 交 付 賄 賂 罪 312 又 要 求 期 約 或 收 受 亦 不 必 以 本 人 之 名 義 為 之, 如 使 贈 賄 者 向 第 三 人 交 付, 或 要 求 期 約 向 第 三 人 提 供 等 情 形, 在 日 本 立 法 例 曾 分 別 規 定, 我 國 刑 法 未 加 區 分, 在 解 釋 上 當 然 應 認 為 包 括 於 一 般 的 賄 賂 行 為 以 內 313 行 賄 人 主 觀 上 必 須 具 備 行 賄 故 意, 而 為 本 罪 之 行 為, 始 構 成 本 罪 行 為 人 對 其 請 託 之 事 項 係 屬 於 公 務 員 或 仲 裁 人 職 務 上 之 行 為 有 所 認 識, 並 認 識 行 為 人 所 持 賄 賂 行 賄 受 賄 人, 與 所 請 託 之 事 項 具 有 對 價 關 係, 進 而 決 意 行 賄 請 託 的 主 觀 心 態 即 為 行 賄 故 意, 行 賄 罪 包 括 直 接 故 意 及 間 接 故 意 在 此 須 特 別 提 醒 的 是, 行 賄 人 與 受 賄 人 之 故 意 並 不 互 相 影 響, 例 如 行 賄 人 以 行 賄 之 意 思 行 賄, 相 對 人 並 未 認 識 該 物 實 為 賄 賂, 進 而 為 收 受 行 為 時, 收 受 之 人 並 不 成 立 受 賄 罪 當 屬 無 疑, 而 行 賄 之 人, 本 文 認 為 仍 應 成 立 行 賄 罪 德 國 法 上 對 此 部 份 所 特 別 討 論 的 是 有 關 間 接 給 付, 德 國 學 者 有 認 為 就 對 第 三 人 提 供 利 益 而 言, 根 據 1997 年 修 法 後 之 賄 賂 罪, 已 明 確 包 含 第 三 人 餽 贈, 已 經 不 再 取 決 於 對 公 務 員 本 身 而 言, 該 物 質 或 非 物 質 的 利 益 是 否 從 第 三 人 餽 贈 產 生, 反 而 是 一 個 第 三 人 利 益 之 不 法 協 議 存 在 即 為 已 足 例 如 支 付 給 運 動 協 會 或 政 黨 皆 不 成 問 題 314 另 外 須 注 意 的 是, 行 賄 罪 的 規 範 方 面, 其 實 是 與 受 賄 罪 成 一 個 鏡 像 的 安 排, 也 因 此, 利 益 提 供 者 即 不 得 以 受 賄 罪 的 教 唆 犯 或 者 幫 助 犯 來 處 罰 315 二 實 務 見 解 實 務 見 解 在 行 求 與 期 約 方 面 並 無 特 殊 之 見 解, 但 在 交 付 方 面 特 別 強 調, 交 付 賄 賂 係 收 受 賄 賂 之 對 應 行 為, 故 必 須 對 方 有 收 受, 行 為 人 始 有 交 付 可 言 亦 即 所 310 孫 嘉 時, 刑 法 分 則,1985 年, 第 81 頁 關 此 部 分 有 認 為 若 公 務 員 對 賄 賂 性 並 無 認 識, 或 者 有 所 認 識 但 存 在 返 還 的 意 思, 交 付 之 人 僅 構 成 行 求 賄 賂 罪 參 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 628 頁 311 參 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 94 頁 312 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 97 頁 313 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 65 至 66 頁 314 Rengier, BT/2, 60 Rn Wessels/Hettinger, BT/1, Rn

134 謂 收 受 係 取 得 賄 賂 而 加 以 保 持 不 予 返 還 之 意, 因 此 若 行 賄 之 相 對 人 拒 絕 收 受, 顯 無 收 受 之 意 思, 則 行 賄 人 應 僅 成 立 行 求 賄 賂 罪, 不 能 論 以 交 付 賄 賂 罪 316 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 三 者, 有 其 一 即 成 立 犯 罪, 不 必 經 過 該 三 階 段, 法 有 明 文 規 定 惟 如 行 為 人 不 經 行 求 期 約 之 階 段, 而 逕 自 交 付 者, 而 相 對 人 拒 絕 收 受 時, 就 應 論 以 行 為 人 何 罪? 實 務 判 例 認 為 行 為 人 已 有 交 付 之 行 為, 但 為 公 務 員 或 仲 裁 人 所 拒 絕, 則 可 就 行 求 行 為 論 罪 317 三 結 論 在 行 求 與 期 約 行 為 方 面, 較 無 疑 問 有 問 題 的 是, 何 謂 交 付 行 為? 如 同 前 述, 交 付 與 受 賄 者 之 收 受 行 為 僅 是 對 應 關 係, 只 要 收 受 者 有 單 純 收 受 之 意 思 即 為 已 足, 非 必 要 是 收 賄 之 意 思, 此 亦 為 學 者 所 言, 並 非 二 人 必 須 同 時 成 罪 然 而 有 論 者 認 為 在 收 受 者 方 面 拒 絕 行 賄 者 之 賄 賂 時, 因 行 賄 罪 與 受 賄 罪 之 罪 質 不 同, 且 係 個 別 獨 立 之 犯 罪, 非 屬 必 要 共 犯, 故 應 論 以 交 付 賄 賂 為 宜, 否 則 如 依 實 務 見 解 而 為 推 論, 則 行 賄 人 之 行 求 經 對 方 拒 絕 豈 非 亦 不 構 成 行 求 賄 賂 罪? 如 此 與 前 述 所 謂 行 求, 只 要 行 賄 人 有 行 求 行 為 即 足, 並 不 以 其 行 求 為 公 務 員 所 允 諾 之 意 旨 相 互 矛 盾 318, 故 行 賄 者 實 行 交 付 行 為, 交 付 賄 賂 罪 即 成 立, 不 以 受 賄 者 已 收 受 為 限 319 本 文 對 這 樣 的 見 解 本 文 則 採 取 保 留 之 態 度, 蓋 賄 賂 罪, 包 括 行 賄 與 受 賄 二 種 其 行 為 在 行 賄 者 方 面, 有 行 求 期 約 及 交 付 三 種 看 似 有 進 程, 但 又 不 以 有 此 順 序 之 階 段 行 為 為 必 要 在 受 賄 者 方 面, 為 要 求 期 約 及 收 受 雖 與 行 賄 行 為 相 對 應, 但 除 期 約 係 由 雙 方 之 意 思 合 致 外, 行 求 與 要 求, 均 不 以 對 方 之 允 諾 為 必 要 交 付 時, 對 方 亦 非 一 定 成 立 收 受 之 罪 320 而 行 求 之 定 義 為 行 為 人 表 示 願 意 交 付 賄 賂, 用 以 請 求 公 務 員 或 仲 裁 人 作 有 利 於 己 的 職 務 行 為, 已 如 前 述 而 交 付 賄 賂 之 行 為, 本 身 其 實 仍 含 有 行 求 之 意 思, 故 即 便 不 成 立 交 付 行 為, 亦 必 成 立 行 求 行 為 因 此 上 述 認 為 不 成 立 任 何 罪 之 見 解 似 乎 有 所 誤 會, 應 認 為 成 立 行 求 賄 賂 罪 為 當 最 高 法 院 84 年 度 台 上 字 第 520 號 判 決 317 最 高 法 院 62 年 台 上 字 第 879 號 判 例 : 原 判 決 既 認 上 訴 人 將 一 百 元 券 四 張, 塞 入 交 通 警 察 某 甲 之 左 側 褲 袋 內 而 被 拒 收, 該 警 員 顯 無 收 受 之 意 思, 則 上 訴 人 之 行 為 應 僅 止 於 行 求 階 段, 乃 仍 依 交 付 賄 賂 罪 論 科, 自 有 違 誤 318 羅 明 文, 有 關 行 賄 受 賄 犯 罪 問 題 之 研 究, 臺 灣 屏 東 地 方 法 院 檢 察 處 78 年 度 研 究 發 展 專 題 報 告,1989 年, 第 22 頁 319 陳 煥 生, 刑 法 分 則 實 用,1991 年, 第 38 頁 320 陳 煥 生 劉 秉 鈞, 刑 法 分 則 實 用,2011 年, 第 38 頁 321 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 628 頁 121

135 第二項 普通行賄罪之增訂 民國 7 年之第二次刑法修正草案第 119 條第 2 項及第 120 條第 3 項分別規 定 對公務員普通及加重行賄罪 惟基於刑事政策上之考量 認為 賄賂罪每因 授受同科 不易發覺 故於民國 23 年之 中華民國刑法修正草案 刪除普通行 賄罪 使現行刑法上之行賄罪僅剩刑法第 122 條第 3 項之對於違背職務行為行賄 之加重行賄罪 是故刑法為鼓勵行賄人挺身舉發 以肅政風 便基於刑事政策之理由 僅就 對於違背職務之行為行賄 始成立行賄罪 而對於職務上行為行賄 則不予處罰 然而 有認為對於公務員或仲裁人關於職務上之行為及違背職務之行為行賄 其 足以引誘或助長收賄 破壞公務之廉潔公正 實無軒輊 國內貪污風氣盛行 冀 望行賄者舉發貪污 無異於緣木求魚 此項政策實以證明成效不彰 應使行賄者 與受賄者接受同等處罰 始符合社會之公平正義322 而我國立法院為了革新政治 風氣 確保政府公務之適當與公正運作 建立國民對政府之信賴 提高行政效率 處罰對於公務員職務上行為之行賄行為 顯有必要 以杜絕紅包文化 參酌法務 部委託辦理之調查報告 以及聯合國反腐敗公約第 15 條第 1 款規定及德國 日 本 香港等立法例 於民國 100 年 6 月 29 日增訂貪污治罪條例第 11 條第 2 項普 通行賄罪323 故我國現在有關普通行賄罪之規定 僅出現在貪污治罪條例324 刑法上對於 普通行賄罪之規定是付之闕如的 在本文主張貪污治罪條例應該廢除 而回歸刑 法規定之前提下 刑法條文應增訂有關普通行賄罪之規定 322 甘添貴 刑法各論 下 2010 年 第 390 頁 參貪污治罪條例第 11 條第 2 項之修法理由 否定此項立法見解者認為法務部以 收錢的公務 員有事 送錢的人沒事 為理由之一提出修正草案 然 收錢的公務員有事 送錢的人沒事 為何會助長貪污 理由恐未必充分 參呂啟元 行賄罪的界限探討 財團法人國家政策研究 基金會 2000 年 網址 最後瀏覽日期 102 年 4 月 15 日 324 貪污治罪條例第 11 條第 2 項 對於第二條人員 關於不違背職務之行為 行求 期約或交 付賄賂或其他不正利益者 處三年以下有期徒刑 拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金

136 第三節 結論 本章節主要討論行賄罪之性質及檢討我國現行刑法之規定 首先本文認為實 際上行賄人對於公務員違犯瀆職罪實具有教唆之性質 行賄者之 誘發 行為 就結果而言 同樣侵害公務行為之公正性 與受賄者之行為實無二致 又依據刑 法第 31 條之規定 無身分之人教唆有身份之人者 仍以共犯論 僅得減輕其刑 循此脈絡而言 更可以說行賄人所為亦具有瀆職之性質 又行賄罪與受賄罪兩者 本身是否具有必要共犯性質 對於行賄罪是否為瀆職罪之判斷並不產生影響 故 本文認為 行賄罪本質上應具有瀆職之性質 而在對向犯的部分 本文認為行賄 罪之行為人所為行求或交付行為 與其相對之公務員或仲裁人之要求或收受行為 間 不一定會成立對向犯 因為行賄罪之行為人所為之行求行為 並無待於相對 公務員或仲裁人之要求即可成罪 而交付行為亦無待於相對之公務員或仲裁人以 收賄之意思而收受 方能成罪 故除了期約行為 必定會成立對向犯外 其餘行 為並不一定雙方必須同時成立犯罪 行賄罪行為之討論上 在行求與期約行為方 面 較無疑問 在交付行為方面 必有相對人收受行為 始有交付之可能 當然 相對人是否以受賄之意思收受該物並非所問 若相對人拒絕收受 則欲交付賄賂 之人 因已表達欲行賄之意思表示 故成立行求賄賂罪 另我國現在有關普通行 賄罪之規定 僅出現在貪污治罪條例第 11 條第 2 項 對於第二條人員 關於不 違背職務之行為 行求 期約或交付賄賂或其他不正利益者 處三年以下有期徒 刑 拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金 而刑法上對於普通行賄罪之 規定付之闕如 在本文主張貪污治罪條例應該廢除 而回歸刑法規定之前提下 刑法條文應增訂有關普通行賄罪之規定 123

137 第 伍 章 賄 賂 罪 之 未 遂 罪 之 處 理 與 沒 收 第 一 節 賄 賂 罪 之 未 遂 所 謂 未 遂, 係 指 行 為 人 已 故 意 著 手 於 不 法 構 成 要 件 之 犯 罪 行 為, 但 尚 未 成 就 全 部 構 成 要 件 而 言 而 在 期 約 收 受 賄 賂 方 面, 只 要 彼 此 之 意 思 表 示 合 致, 或 者 已 經 有 交 付 賄 賂 之 行 為, 即 屬 既 遂, 至 賄 賂 多 寡, 價 值 多 少 皆 非 所 問 故 在 要 求 賄 賂 之 意 思 表 示 尚 未 到 達 對 方, 或 到 達 而 未 為 對 方 所 明 瞭 者, 始 有 未 遂 可 言 又 賄 賂 行 為 具 有 階 段 性, 最 終 僅 論 以 終 結 行 為 之 既 遂 罪, 不 能 指 為 未 完 成 之 高 階 段 行 為 未 遂, 故 賄 賂 罪 之 未 遂 犯 情 形, 例 子 並 不 多 325 也 因 為 例 子 不 多, 故 文 獻 上 討 論 的 也 少, 若 一 一 檢 視 賄 賂 行 為 可 能 出 現 未 遂 之 情 形, 大 概 就 如 同 前 述, 在 行 求 要 求 賄 賂 的 部 份, 應 指 行 求 要 求 之 意 思 表 示 尚 未 到 達 相 對 人, 譬 如 以 書 信 的 方 式 表 達 行 求 或 要 求 賄 賂 之 意 思, 但 該 書 信 尚 未 到 達 相 對 人 期 約 交 付 或 收 受 賄 賂 之 行 為 若 未 完 成, 則 論 以 前 階 段 既 遂 之 行 為 ( 詳 後 述 ) 然 而, 本 文 認 為 在 錯 誤 之 情 形, 仍 有 未 遂 犯 之 適 用 舉 例 而 言, 公 務 員 甲 誤 以 為 自 己 具 有 審 查 建 築 執 照 之 權 限, 事 實 上 甲 並 沒 有 該 權 限, 甲 亦 因 為 建 築 執 照 之 審 查 事 項, 而 向 建 築 商 乙 要 求 賄 賂 此 種 錯 誤 之 情 況, 難 謂 無 侵 害 執 行 職 務 公 正 性 之 疑 慮, 故 甲 著 手 於 要 求 賄 賂 之 行 為, 但 未 完 全 實 現 要 求 賄 賂 罪 之 全 部 構 成 要 件, 應 論 以 要 求 賄 賂 未 遂 罪 本 文 認 為 行 為 人 已 著 手 於 賄 賂 罪 之 構 成 要 件, 即 已 侵 害 賄 罪 保 護 之 法 益 又 依 據 前 述, 在 錯 誤 之 情 形, 若 無 未 遂 之 規 定, 對 於 行 為 人 已 經 破 壞 執 行 職 務 公 正 性 之 行 為, 將 無 法 可 罰 並 參 以 德 國 刑 法 第 331 條 第 2 項 第 332 條 第 1 項 及 第 334 條 第 2 項 皆 有 處 罰 未 遂 犯 之 規 定, 應 增 加 未 遂 犯 之 規 定 325 陳 志 龍, 刑 法 第 一 百 二 十 條 至 一 百 三 十 四 條 之 評 釋 研 究, 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 計 畫 成 果 報 告,1998 年, 第 12 頁 124

138 第 二 節 賄 賂 罪 罪 之 處 理 第 一 項 賄 賂 罪 本 身 之 處 理 受 賄 罪 之 行 為 方 式 有 要 求 期 約 及 收 受 三 種 型 態, 而 行 賄 罪 之 行 為 則 為 行 求 期 約 及 交 付 由 於 受 賄 罪 與 行 賄 罪 之 犯 罪 行 為 型 態 類 似, 本 文 在 此 僅 以 受 賄 罪 之 行 為 作 為 討 論 賄 賂 罪 本 身 處 理 之 對 象, 行 賄 行 為 本 身 之 處 理 方 式 並 無 不 同, 合 先 敘 明 受 賄 行 為 只 要 有 其 中 一 行 為 即 可 獨 立 成 立 受 賄 罪, 但 三 者 行 為 之 間 有 其 階 段 性 與 連 貫 性, 可 兼 而 有 之 有 學 者 認 為 若 三 者 具 有 時 空 的 緊 密 關 係 者, 即 形 成 要 求 賄 賂 期 約 賄 賂 與 收 受 賄 賂 的 法 律 單 數 中 的 補 充 關 係, 只 要 適 用 收 受 賄 賂 罪 處 斷, 即 為 已 足, 要 求 賄 賂 或 期 約 賄 賂, 即 被 排 斥 而 不 適 用 若 三 者 不 具 時 空 的 緊 密 關 係 者, 則 要 求 或 期 約 賄 賂 屬 不 罰 的 前 行 為, 只 要 適 用 收 受 賄 賂 罪 處 斷 即 可 326 就 此 部 份, 實 務 上 認 為 如 先 有 要 求 行 為, 繼 而 為 期 約 行 為, 再 為 收 受 之 行 為 依 先 行 行 為 可 為 後 行 行 為 吸 收 之 原 則, 要 求 行 為 可 為 期 約 行 為 所 吸 收, 期 約 行 為 又 可 以 再 為 收 受 行 為 所 吸 收 327 雖 然 依 據 實 務 見 解 或 者 學 說 見 解, 對 此 部 分 處 理 之 結 果 並 無 不 同, 皆 是 以 較 後 成 立 之 罪 處 罰 之, 然 而 學 說 見 解 對 於 犯 罪 競 合 論 而 言, 較 有 整 體 完 整 性, 論 理 過 程 自 然 較 實 務 見 解 完 善, 以 學 說 見 解 為 當 當 然 要 求 行 為 不 經 過 期 約 行 為, 而 逕 為 收 受 行 為, 亦 可 為 收 受 行 為 所 吸 收, 如 收 受 行 為 未 遂, 可 成 立 要 求 或 期 約 行 為 之 既 遂 328 須 注 意 的 是, 要 求 期 約 或 收 受 行 為 三 種 具 有 階 段 性 之 行 為, 若 先 行 行 為 已 完 成, 後 行 行 為 僅 止 於 著 手 階 段, 則 應 認 為 先 行 行 為 既 遂 罪, 而 非 後 行 行 為 未 遂 罪 如 行 為 已 達 要 求 賄 賂 罪, 但 行 為 人 著 手 期 約 賄 賂 罪 尚 未 完 成, 此 時 應 論 以 要 求 賄 賂 既 遂 罪 329 而 在 要 求 行 為 未 遂 時, 因 我 國 現 行 法 上 並 未 對 此 部 份 規 定 未 遂 罪, 故 不 予 處 罰 326 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 80 頁 327 最 高 法 院 27 年 上 字 第 448 號 判 例 : 收 受 賄 賂 罪, 不 論 其 受 賄 出 於 收 受 人 之 自 動 或 被 動 均 應 成 立 而 期 約 賄 賂, 則 為 收 受 之 先 行 行 為, 如 果 先 期 約 而 後 收 受, 則 其 期 約 行 為 當 然 為 收 受 行 為 所 吸 收, 原 判 決 以 上 訴 人 之 收 受 賄 賂 為 期 約 當 然 之 結 果, 與 因 他 人 自 動 交 付 賄 賂 而 收 受 者 不 同, 認 收 受 行 為 應 為 期 約 所 吸 收, 因 而 諭 知 上 訴 人 期 約 賄 賂 罪 名, 自 欠 允 洽 328 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 95 頁 329 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 65 頁 125

139 受 賄 而 違 背 職 務 罪 係 修 正 違 背 職 務 受 賄 罪 的 此 基 本 構 成 要 件 之 加 重 構 成 要 件, 故 兩 罪 形 成 法 律 單 數, 屬 於 變 體 構 成 要 件 與 基 本 構 成 要 件 之 特 別 關 係, 此 種 關 係 之 法 律 單 數, 只 需 適 用 加 重 構 成 要 件 處 斷, 基 本 構 成 要 件 則 被 排 斥 而 不 適 用 因 此 公 務 員 就 違 背 職 務 的 行 為 收 賄 賄 賂 之 後, 進 而 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 只 需 適 用 刑 法 第 122 條 第 2 項 330 而 我 國 實 務 判 例 係 認 第 122 條 第 2 項 為 第 122 條 第 1 項 之 加 重 規 定, 適 用 第 122 條 第 2 項 即 可, 毋 需 引 用 第 122 條 第 1 項 之 必 要 331, 係 依 高 度 行 為 吸 收 低 度 行 為 的 原 則 處 理 第 二 項 賄 賂 罪 與 他 罪 之 關 係 如 公 務 員 或 仲 裁 人 基 於 其 職 務 威 脅 或 恐 嚇 取 財 者, 該 公 務 員 或 仲 裁 人 之 行 為 應 如 何 論 斷? 有 學 者 認 為 就 法 定 刑 觀 之, 倘 認 僅 成 立 恐 嚇 取 財 罪, 則 對 於 職 務 上 之 行 為 甚 或 違 背 職 務 之 行 為, 施 以 恐 嚇 使 相 對 人 交 付 財 物, 反 較 不 施 恐 嚇 而 要 求 賄 賂 之 處 罰 為 輕, 在 刑 罰 之 權 衡 上, 有 欠 妥 當, 故 行 為 人 除 成 立 恐 嚇 取 財 罪 之 外, 應 另 成 立 受 賄 罪 332 換 句 話 說, 只 要 行 為 人 恐 嚇 取 財 兼 具 索 取 賄 賂 之 性 質, 自 然 一 行 為 而 觸 犯 數 罪 名, 應 依 刑 法 第 55 條 規 定 從 一 重 處 斷 333 德 國 學 者 亦 有 認 為 不 法 協 議 的 締 結 並 不 要 求 絕 對 的 任 意 性, 該 行 為 也 可 以 是 被 強 迫 的, 如 此 一 來, 該 公 務 員 即 同 時 構 成 收 受 賄 賂 罪 及 恐 嚇 取 財 罪 ( 德 國 刑 法 第 253 條 Erpressung) 334 實 務 見 解 認 為 刑 法 第 346 條 第 1 項 之 恐 嚇 罪, 係 以 恐 嚇 使 人 交 付 財 物 為 要 件, 如 果 僅 有 恐 嚇 行 為, 並 無 使 人 交 付 財 物 之 表 示, 被 害 人 之 交 付 財 物 乃 因 其 為 公 務 員 有 職 務 關 係 之 故, 則 應 成 立 收 受 賄 賂 罪, 要 與 恐 嚇 罪 之 要 件 不 合 335 相 對 的 問 題 是, 受 公 務 員 或 仲 裁 人 威 脅 或 恐 嚇 勒 索 取 財 之 人 若 交 付 財 物, 是 否 成 立 犯 罪? 被 勒 索 人 交 付 利 益 的 行 為, 是 否 得 以 完 全 豁 免 於 行 賄 罪 規 範 之 330 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 92 至 93 頁 331 最 高 法 院 26 上 字 第 1149 號 判 例 332 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 385 頁 333 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 69 頁 ; 趙 琛, 刑 法 分 則 實 用 上 冊,1966 年, 第 55 頁 334 Rengier, BT/2, 60 Rn 最 高 法 院 49 年 台 上 字 第 1636 號 判 例 126

140 外, 逕 認 定 為 被 害 之 人, 尚 有 檢 討 之 空 間 336 採 否 定 見 解 者 主 張 賄 賂 罪 以 任 意 授 受 賄 賂 為 必 要 337 若 交 出 於 恐 嚇, 自 不 能 認 為 係 任 意 授 受, 故 不 但 被 恐 嚇 之 一 方 不 成 立 行 賄 罪, 實 行 恐 嚇 之 一 方 亦 僅 成 立 恐 嚇 取 財, 無 成 立 受 賄 罪 之 餘 地 採 肯 定 見 解 者 認 為 賄 賂 罪 之 被 害 法 益 乃 職 務 處 理 之 公 正, 只 需 確 有 要 求 期 約 或 收 受 行 為, 即 可 成 罪, 至 其 實 行 之 手 段 如 何, 並 無 限 制 因 此 縱 使 出 於 恐 嚇 手 段, 在 受 賄 之 一 方, 依 然 有 害 於 公 務 上 之 信 用, 自 應 負 賄 賂 罪 責, 同 時 亦 無 礙 於 恐 嚇 取 財 罪 之 成 立 而 被 恐 嚇 之 相 對 人, 就 妨 害 個 人 法 益 而 言, 性 質 上 雖 屬 於 被 害 人, 但 其 交 付 賄 賂, 侵 害 賄 賂 罪 保 護 之 法 益, 不 得 謂 非 行 賄 罪 之 主 體 有 學 者 認 為 採 否 定 說 之 見 解 認 交 付 利 益 者 不 得 成 立 行 賄 罪 之 理 由 乃 基 於 賄 賂 之 授 受 必 須 出 於 任 意, 然 賄 賂 罪 原 在 懲 罰 貪 婪, 索 賄 而 出 於 強 迫, 乃 瀆 職 情 節 之 尤 重 者, 斷 無 從 輕 改 依 恐 嚇 取 財 處 斷, 就 行 賄 之 一 方 而 言, 雖 受 恐 嚇, 但 並 未 達 喪 失 自 由 意 思 或 不 可 抗 拒 之 程 度, 其 行 賄 行 為 仍 不 得 謂 非 出 於 自 己 之 同 意, 僅 其 任 意 性 具 有 瑕 疵 而 已 如 同 在 買 賣 契 約 當 中, 賣 方 以 脅 迫 方 法 要 求 買 方 如 期 給 付 價 額, 其 給 付 意 思 雖 有 瑕 疵, 惟 價 金 與 貨 物 之 對 價 關 係, 性 質 並 未 改 變 338 況 認 識 行 賄 所 導 致 的 瀆 職 後 果, 仍 決 意 為 之, 惡 性 已 深, 倘 主 張 行 賄 罪 之 成 立 以 出 於 任 意 者 為 限, 顯 然 有 失 立 法 原 意, 應 以 肯 定 說 者 為 當 339 另 有 認 為 雖 然 交 付 賄 賂 之 人 已 該 當 行 賄 罪 之 構 成 要 件, 但 因 無 期 待 可 能 性, 故 應 阻 卻 罪 責 340 就 此 部 份 之 討 論, 於 先 前 提 到 賄 賂 罪 之 行 為 時, 並 未 對 於 行 賄 或 受 賄 之 人 是 否 須 具 有 完 全 之 任 意 性 為 行 賄 罪 要 件, 本 文 認 為, 既 然 我 們 從 條 文 上 要 求 期 約 或 收 受 及 行 求 期 約 或 交 付 行 為 等 文 字, 並 無 法 得 出 該 等 行 為 必 須 具 有 任 意 性 為 前 提, 本 文 認 為 無 增 加 以 任 意 性 為 要 件 之 理 由 與 必 要, 前 述 實 務 上 採 否 定 看 法 亦 無 說 明 理 由, 難 以 認 同 故 當 公 務 員 以 已 達 恐 嚇 之 方 式, 使 被 害 人 交 付 財 物, 其 行 為 既 該 當 賄 賂 罪 之 要 求 行 為, 亦 該 當 恐 嚇 取 財 之 行 為, 若 兩 者 皆 成 立 336 柯 耀 程, 職 務 行 為 行 賄 罪 的 法 律 適 用 檢 討, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 217 期, 第 13 至 14 頁 337 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4191 號 判 決 : 就 收 受 階 段 之 行 為 而 言, 則 必 須 相 對 一 方 之 交 付 係 基 於 自 由 意 思 而 為, 亦 即 授 受 行 為 須 有 完 全 之 任 意 性, 茍 公 務 員 向 被 害 人 要 求 不 正 利 益, 而 被 害 人 係 因 懾 於 其 權 勢 或 陷 於 錯 誤 而 為 交 付 者, 即 無 對 合 行 為 可 言, 自 無 由 成 立 收 受 不 正 利 益 罪 又 因 貪 污 治 罪 條 例 第 四 條 第 一 項 第 二 款 之 藉 勢 或 藉 端 勒 索 財 物 罪 第 五 條 第 一 項 第 二 款 之 利 用 職 務 上 之 機 會 詐 取 財 物 罪, 其 所 稱 之 財 物 均 不 包 括 不 正 利 益, 當 亦 不 能 分 別 情 形 成 立 各 該 罪 名, 故 而 僅 應 就 其 前 階 段 行 為, 成 立 要 求 不 正 利 益 罪 ; 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 621 至 622 頁 338 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 385 頁 339 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 69 至 70 頁 340 吳 景 芳, 刑 法 分 則 講 義 上 冊,2005 年, 第 79 頁 127

141 犯 罪, 因 為 一 行 為 觸 犯 數 罪 名, 侵 害 國 家 法 益 與 個 人 財 產 法 益, 應 依 刑 法 第 55 條 想 像 競 合 從 一 重 處 斷 另 須 注 意 刑 法 第 134 條 之 規 定, 公 務 員 假 藉 職 務 上 之 權 利 機 會 或 方 法, 以 故 意 犯 本 章 以 外 各 罪 者, 加 重 其 刑 至 二 分 之 一 但 因 公 務 員 之 身 分 已 特 別 規 定 其 刑 者, 不 在 此 限, 故 原 則 上 就 恐 嚇 取 財 之 部 份 應 加 重 其 刑 至 二 分 之 一 341 至 於 交 付 財 物 之 人, 既 然 本 文 認 為 對 於 行 賄 之 行 為 亦 無 限 於 任 意 性 為 必 要, 故 因 公 務 員 恐 嚇 而 交 付 財 物 之 人 仍 該 當 行 賄 罪 之 構 成 要 件, 然 而 如 同 學 者 之 意 見, 本 文 亦 認 為 此 時 對 於 完 全 懾 於 權 勢 之 行 為 人 所 為 之 交 付 財 物 行 為, 其 本 身 恐 亦 有 被 害 人 身 分 之 性 質, 在 罪 責 部 份 應 特 別 注 意, 甚 而 有 行 賄 人 並 無 責 任 能 力 之 情 形 發 生 當 然, 如 何 認 定, 仍 須 就 具 體 個 案 之 情 節 加 以 考 量 341 惟 現 行 法 上, 貪 污 治 罪 條 例 第 4 條 第 1 項 第 2 款 有 規 定 藉 勢 或 藉 端 勒 索 財 物 罪, 故 實 務 上 就 此 案 例 而 言, 應 僅 認 為 構 成 藉 勢 或 藉 端 勒 索 財 物 罪, 並 無 賄 賂 罪 及 恐 嚇 取 財 罪 成 立 之 可 能, 參 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 4815 號 判 決 : 貪 污 治 罪 條 例 第 四 條 第 一 項 第 二 款 所 指 藉 勢 或 藉 端 勒 索 財 物 罪, 係 以 行 為 人 憑 藉 其 本 人 或 他 人 之 權 勢 或 假 藉 端 由, 施 行 恫 嚇 脅 迫, 使 人 心 生 畏 懼 而 交 付 財 物 為 犯 罪 構 成 要 件 行 為 人 所 索 取 之 財 物 或 與 其 職 務 間 有 對 價 關 係, 惟 交 付 者 係 在 行 為 人 施 以 恫 嚇 脅 迫, 畏 懼, 恐 不 從 於 心 理 上 形 成 壓 力 致 心 生 將 生 對 己 不 利 之 後 果, 而 在 非 主 動 自 願 之 情 形 下 交 付 財 物 有 別 於 同 條 例 收 受 賄 賂 罪, 係 在 收 賄 者 與 行 賄 者 雙 方 合 致 下 由 行 賄 者 主 動 自 願 支 付 款 項 予 收 賄 者, 亦 即 行 賄 者 主 觀 上 必 須 有 行 賄 之 意 思, 而 非 在 恫 嚇 脅 迫 心 生 畏 懼 下 被 動 交 付 財 物 此 種 想 法 或 許 也 與 將 賄 賂 罪 與 藉 勢 藉 端 勒 索 財 物 罪 看 成 是 互 斥 排 他 罪 名 之 關 係, 此 種 見 解 之 不 當, 請 參 第 参 章 第 二 節 第 一 項 之 說 明 128

142 第三節 賄賂罪之沒收與追徵 沒收原則上為附隨主刑科處的刑罰手段之一 賄賂罪有關沒收賄賂之規定於刑法 第 121 條第 2 項 犯前項之罪者 所收受之賄賂沒收之 如全部或一部不能沒 收時 追徵其價額 與刑法第 122 條第 4 項 犯第一項或第二項之罪者 所 收受之賄賂沒收之 如全部或一部不能沒收時 追徵其價額 刑法分則各罪有關沒收之宣告 原則上規定於刑法第 38 條 何以賄賂罪須 在刑法總則以外另設規定 其理由為收受賄賂者係因犯罪所得之物 故受賄者並 不因此而取得該賄賂之所有權 不得將賄賂物據為己有 而交付賄賂者所為係不 法之給付 依民法之規定 行賄者未因交付而喪失所有權 但亦不得請求返還 且行賄者非必成罪 此時依刑法第 38 條第 1 項第 3 款之規定 即不得予以沒收 假設如此 則受賄者雖受刑之宣告 卻仍得保有不法利益 衡諸事理難謂妥當 故設特別沒收之規定342 故對於賄賂罪所收受賄賂沒收 追徵 屬於 必要 之 沒收 追徵 本質上為 義務沒收 而未經扣押之賄賂仍予沒收 實際不能扣 押之物件 仍追徵其價額343 又須注意的是 交付賄賂之人非受賄罪所稱之被害 人 對於應諭知追繳沒收之財物 不得發還交付賄賂之人344 第一項 沒收與追徵之性質 一 沒收 沒收乃是剝奪與犯罪具有密切關係的特定物之所有權 而強制收歸國庫的法 律效果 沒收在理論上具有 刑罰 保安處分 與 兼具刑罰與保安處分 等 多面性之法律性質 茲分別介紹如下 林山田 刑法通論 下冊 2008 年 第 486 頁 周冶平 刑法各論 1972 年 第 99 頁 最高法院 27 年度決議 27 年 9 月 19 日 最高法院 69 年台上字第 879 號判例 林山田 刑法通論 下冊 2008 年 第 482 至 483 頁 129

143 一 具有刑罰性質的沒收 具有刑罰性質的沒收 係指由犯罪所取得或產生之物 或供犯罪所用之物 或為犯罪而預備之物 若屬於正犯或共犯所有而沒收者 則此等沒收即具有刑罰 的本質 而可視為一種特殊型態的財產刑 二 具有保安處分性質的沒收 具有保安處分性質的沒收 係指對於公共安全與法律秩序具有相當之危險 性 基於社會保安的需要予以沒收 例如違禁物不問屬於犯人與否 均須沒收 即具有保安處分之性質 三 兼具刑罰與保安處分性質的沒收 兼具刑罰與保安處分性質的沒收即同時具有 犯罪所取得或產生之物 或供 犯罪所用之物 或為犯罪而預備之物 及 基於社會保安的需要 之沒收 例如 屬於行為人所有的墮胎工具 若不加沒收 則有可能繼續用為墮胎 又例如屬於 行為人所有的因犯罪所生之偽鈔 若不加沒收 則有可能繼續使用流通於貨幣市 場 致破壞通用貨幣的公信力 二 追徵 刑法 40 條之 1 立法理由認為 修正條文第 34 條第 3 款增列 追繳 追徵 或抵償 為從刑之一 係以法律之規定將犯罪所得 收歸國家所有 如本法分則 第 121 條 第 122 條 第 131 條 第 143 條 公職人員選舉罷免法第 88 條 總 統副總選舉罷免法第 75 條 第 76 條 毒品危害防制條例第 19 條 貪污治罪條 例第 10 條 組織犯罪防制條例等 為避免因該犯罪所得因不符刑法第 38 條沒收 之規定 致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果 故有自犯罪行為人強 制收回之必要 惟無論追繳 追徵或抵償 其所得來自於他人 故欲將此項所得 收歸國家所有 自應以法律規定者 始得追繳 追徵或抵償 以符法律保留之原 則 並且 本條之規定係屬從刑 依法應附隨於主刑 故應於裁判時一併宣告之 爰明定宣告之時期 故從立法理由觀察之 追徵具有從刑之性質 須附隨於 主刑宣告 較無疑問 130

144 三 小結 文獻上雖然有認為法條上先言明 所收受之賄賂沒收之 後曰 如全部或 一部不能沒收時 追徵其價額 就立法精神而言 乃在厲行懲貪 不允許讓犯 罪者獲有不正利益 若欲貫徹此目的 必將行為人所收受之賄賂 無論在任何情 形下 均應沒收或追徵 然而依據有主刑斯有從刑之原則 除違禁品檢察官依法 得單獨聲請沒收之外 凡沒收物 必須先有主刑之存在 始得宣告沒收 則對於 受賄人若遇大赦或死亡不受刑之宣告 其所收受之賄賂自無從予以沒收或追徵 由於認為沒收與追徵為從刑有上述缺點 故有主張不認為沒收及追徵具有刑罰性 之從刑 而認為應屬於 行政處分 之一種 以沒收與追徵僅隨犯罪事實而確定 而不拘泥於主刑為何 均為應行之處分346 此種見解固有其見地 然而刑法第 34 條第 3 款於 94 年增列 追繳 追徵或抵償 為從刑之一 而沒收除了違禁物 之沒收 與刑事訴訟法第 259 條之規定 檢察官的單獨聲請沒收外 均須有主刑 始得為沒收之諭知 本為從刑之性質 故沒收及追徵具有從刑之性質無疑 況行 政處分之作成 其中一項重要的要件即為行政處分作成之主體 須為 行政機 關 我國有關沒收與追徵等之 意思表示 係由法官於判決書上之主文諭知 就我國權力分立之立場而言 實難認法官亦有行政機關主體之資格 故應認沒收 與追徵具有從刑之性質較為妥適 在確認沒收與追徵具有從刑之性質之後 需要釐清的即為沒收與追徵屬於何 種性質之從刑 賄賂為一種 利益 該利益 本身 對於公共安全與法律秩序 應該並不具有相當之危險性 毋寧行賄人向受賄人行賄之該筆利益 為一種犯罪 所得之物 而為使受賄人不得因犯罪行為而保有利益 故強制收歸國庫 應為具 有 刑罰性質 之從刑 346 參陳森 沒收與追徵賄賂之研究 法律評論 第 41 卷第 2 期 第 5 頁 131

145 第 二 項 沒 收 之 客 體 及 相 關 問 題 討 論 一 沒 收 之 客 體 收 受 賄 賂 罹 犯 賄 賂 罪 者, 其 所 收 受 之 賄 賂 應 沒 收 之, 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額, 此 有 刑 法 明 文 規 定 已 如 前 述 因 為 本 罪 僅 規 定 沒 收 賄 賂, 至 於 不 正 利 益 則 不 在 沒 收 之 範 圍 內, 實 務 見 解 即 認 為 : 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 十 條 規 定 應 予 追 繳 沒 收 者, 係 以 被 告 貪 污 所 得 之 財 物 為 限, 而 不 正 利 益 既 無 明 文 規 定, 自 不 能 包 括 在 內 乃 原 判 決 立 文 竟 將 上 訴 人 接 受 邀 宴 及 召 妓 玩 樂 之 不 正 利 益, 折 算 新 台 幣 三 千 八 百 元, 併 予 宣 告 追 繳 沒 收, 即 難 謂 洽 347, 而 刑 法 條 文 僅 規 定 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之, 而 不 及 於 所 收 受 之 不 正 利 益, 其 立 法 原 意, 或 許 認 為 其 他 不 正 利 益 較 為 抽 象, 其 價 值 難 有 客 觀 之 估 算, 不 如 賄 賂 之 具 體 可 以 沒 收, 為 避 免 將 來 執 行 困 難, 因 此 不 在 沒 收 之 列 348 並 且 條 文 亦 僅 規 定 沒 收 以 收 受 賄 賂 為 限, 若 僅 要 求 期 約 賄 賂, 而 尚 未 收 受 賄 賂, 則 無 從 沒 收 賄 賂 349 但 所 收 受 之 賄 賂, 不 以 扣 押 者 為 限, 縱 未 經 扣 押, 仍 應 予 沒 收 350, 至 將 來 如 何 追 繳, 乃 執 行 之 問 題 然 而, 就 懲 貪 之 精 神 而 言, 對 於 受 賄 人 所 收 受 餽 贈 種 類 不 應 有 所 區 別, 故 曾 有 主 張 如 果 能 夠 計 價 者, 均 應 追 徵, 較 為 合 理 351 然 而 當 賄 賂 無 法 沒 收 時, 尚 有 追 徵 其 價 額 之 規 定, 則 對 受 賄 者 所 收 受 之 其 他 不 正 利 益, 雖 不 能 沒 收, 尚 非 不 能 追 徵 其 相 當 之 價 額, 自 不 能 以 估 算 困 難 而 不 予 追 徵 352 故 就 現 行 法 而 言, 賄 賂 與 不 正 利 益 均 為 賄 賂 罪 的 行 為 客 體, 對 於 賄 賂 本 罪 有 沒 收 之 特 別 規 定, 對 於 不 正 利 益 則 漏 未 規 定, 顯 然 屬 於 法 律 漏 洞, 應 透 過 修 法 加 以 填 補 最 高 法 院 74 年 台 上 字 第 1355 號 判 例 雖 然 此 判 例 是 針 對 當 時 戡 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 第 10 條 規 定 : 犯 第 四 條 至 第 六 條 之 罪 者, 其 所 得 財 物, 應 予 追 繳, 並 依 其 情 節 分 別 沒 收 或 發 還 被 害 人 之 見 解, 但 該 條 文 所 稱 財 物 與 我 國 現 行 刑 法 所 稱 之 賄 賂 並 無 不 同, 應 可 作 相 同 之 解 釋 348 陳 森, 沒 收 與 追 徵 賄 賂 之 研 究, 法 律 評 論, 第 41 卷 第 2 期, 第 6 頁 349 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 95 至 96 頁 350 參 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 133 號 判 決 351 孫 嘉 時, 刑 法 分 則,1985 年, 第 76 頁 352 陳 森, 沒 收 與 追 徵 賄 賂 之 研 究, 法 律 評 論, 第 41 卷 第 2 期, 第 6 頁 353 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 冊 ),2006 年, 第 85 頁 132

146 二 沒收之相關問題 一 賄賂與非賄賂之結合 當受賄人所收受之餽贈同時具有賄賂與非賄賂之性質時 關於沒收 追徵等 從刑應如何執行也成為一項難題 舉例來說 甲公務員向乙建設公司訂立不動產 買賣契約 並依約付款完畢 孰料乙公司為從甲公務員之職務行為方面獲得好 處 交付比原契約約定條件更好之不動產予甲 甲除欣然接受外 亦答應乙對於 其職務上行為之請求 此時甲所收受之不動產應認為在甲依約給付價金之部分 不具有賄賂之概念 反之 其餘部分則具有賄賂之性質 故受賄人收受賄賂如非 完全基於職務上之行為 而係出於其他合法給付之餽贈相結合 成為不可分之單 一物者 既不能就該物強為分割何者為賄賂 何者為合法給付 則將該物全部視 為賄賂 故屬不得已之舉 故賄賂與非賄賂合成一體 而無從分辨時 例如對於 職務行為之不法報酬 以及職務外行為之報酬無從分辨時 則視其全體均有賄賂 性 全部擬制為賄賂而予以沒收354 惟如結合者非物品而為非絕不可分之金錢 既認定僅其中一部為賄賂 而其他部分非為賄賂 縱使若干為賄賂 若干非為賄 賂不甚明瞭 仍不可逕行視為性質上不可分之單一物 應於盡可能之範圍內 觀 察全部事實 僅就賄賂部分予以沒收或追徵 方為適當355 二 賄賂之返還 賄賂已由受賄人事後返還於行賄人時 可否仍向受賄人追徵其價額 主張仍 應向受賄人沒收 追徵之見解認為 賄賂之沒收或追徵乃受賄罪之從刑 且刑法 分則設有特別規定 因此受賄人收受賄賂即成立犯罪 不因嗣後將賄賂返還於行 賄人而得免除 故受賄罪一經成立 縱犯罪者又將賄賂返還於行賄者 仍不能免 於追徵 持相反見解者如實務判例認為受賄人所收受之賄賂 依刑法第 122 條第 4 項 固應沒收或追徵其價額 但既退還行賄人 即不能更向受賄人追徵356 賄賂之沒收屬於從刑已如上述 依法係附麗於受賄罪之主刑 而追徵乃執行 甘添貴 刑法各論 下 2010 年 第 386 頁 陳森 沒收與追徵賄賂之研究 法律評論 第 41 卷第 2 期 第 7 頁 最高法院 25 上字第 2260 號判例 133

147 沒 收 之 一 種 方 式, 終 不 能 及 於 受 主 刑 科 處 以 外 之 人 按 收 受 賄 賂 如 經 消 費 或 轉 換 為 其 他 財 產, 因 其 已 喪 失 同 一 性, 且 受 賄 人 既 已 消 費 賄 賂, 顯 然 其 已 受 得 不 法 之 利 益, 故 即 使 將 相 當 額 度 之 賄 賂 返 還 行 賄 人, 因 返 還 之 物 與 收 受 之 物 不 相 同, 自 無 法 成 為 沒 收 之 客 體, 在 此 情 形 下, 應 認 為 沒 收 不 可 能, 而 向 受 賄 人 追 徵 其 價 額 357 且 就 受 賄 者 言 之, 犯 罪 既 已 成 立, 關 於 賄 賂 之 部 份, 不 得 因 曾 有 返 還 之 舉, 即 謂 絕 對 不 可 追 徵, 然 是 否 一 律 追 徵 全 部, 恐 怕 還 有 思 考 空 間 在 此, 可 藉 由 實 務 上 對 於 賄 選 罪 沒 收 之 處 理 方 式 來 比 擬 在 賄 選 罪 中, 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 99 條 第 3 項 規 定 : 預 備 或 用 以 行 求 期 約 或 交 付 之 賄 賂, 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 沒 收 之 而 受 賄 者 所 收 受 之 賄 賂 則 依 刑 法 第 143 條 第 2 項 之 規 定 沒 收 之 然 而, 實 務 上 時 常 因 為 偵 查 策 略 之 關 係, 而 對 受 賄 者 作 緩 起 訴 或 職 權 不 起 訴 處 分, 故 該 次 賄 選 之 賄 賂 即 無 從 在 受 賄 者 之 判 決 主 文 中 予 以 沒 收 追 徵 最 後 該 筆 賄 賂 應 如 何 沒 收, 實 務 上 目 前 可 以 看 到 有 三 種 見 解, 第 一 種 見 解 係 由 檢 察 官 依 刑 事 訴 訟 法 第 259 條 之 1 之 規 定 358, 單 獨 聲 請 沒 收, 不 得 依 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 99 條 第 3 項 規 定, 對 犯 投 票 行 賄 罪 或 預 備 犯 投 票 行 賄 罪 之 被 告 宣 告 沒 收 359 此 種 見 解 所 遭 遇 的 問 題 是, 實 務 上 檢 察 官 依 法 單 獨 聲 請 沒 收 的 情 形 較 為 少 見, 如 此 的 話, 即 讓 受 賄 罪 之 被 告 坐 享 該 利 益, 顯 然 不 合 情 理, 於 是 發 展 出 第 二 種 見 解 第 二 種 見 解 認 為 因 為 刑 事 訴 訟 法 第 259 條 之 1 雖 規 定 檢 察 官 得 單 獨 聲 請 沒 收, 為 條 文 僅 規 定 得, 故 檢 察 官 是 否 聲 請 沒 收 為 其 權 限, 又 限 於 供 犯 罪 所 用 供 犯 罪 預 備 或 因 犯 罪 所 得 之 物, 且 必 須 屬 於 被 告 者, 故 係 採 相 對 義 務 沒 收 主 義, 357 曾 淑 瑜, 刑 法 分 則 實 例 研 習 - 國 家 社 會 法 益 之 保 護,2009 年, 第 16 頁 358 刑 事 訴 訟 法 第 259 條 之 1: 檢 察 官 依 第 二 百 五 十 三 條 或 第 二 百 五 十 三 條 之 一 為 不 起 訴 或 緩 起 訴 之 處 分 者, 對 供 犯 罪 所 用 供 犯 罪 預 備 或 因 犯 罪 所 得 之 物, 以 屬 於 被 告 者 為 限, 得 單 獨 聲 請 法 院 宣 告 沒 收 359 參 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 2278 號 判 決 : 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 九 十 條 之 一 第 三 項 固 規 定 預 備 或 用 以 行 求 期 約 或 交 付 之 賄 賂, 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 沒 收 之 但 如 其 賄 賂 已 交 付 與 有 投 票 權 之 人 收 受, 因 收 受 者 係 犯 刑 法 第 一 百 四 十 三 條 第 一 項 之 投 票 受 賄 罪, 其 收 受 之 賄 賂 應 依 同 法 條 第 二 項 之 規 定 沒 收 之, 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 故 犯 投 票 行 賄 罪 者, 其 已 交 付 之 賄 賂, 自 應 依 刑 法 第 一 百 四 十 三 條 第 二 項 之 規 定, 於 其 對 向 共 犯 所 犯 投 票 受 賄 罪 之 從 刑 宣 告 追 徵 沒 收, 不 得 再 依 上 開 規 定 沒 收 其 對 向 共 犯 所 犯 刑 法 第 一 百 四 十 三 條 第 一 項 之 投 票 受 賄 罪, 倘 經 檢 察 官 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 五 十 三 條 規 定, 為 職 權 不 起 訴 處 分 ; 或 依 同 法 第 二 百 五 十 三 條 之 一 規 定, 為 緩 起 訴 處 分, 上 揭 已 交 付 予 對 向 共 犯 之 賄 賂, 亦 應 由 檢 察 官 依 同 法 第 二 百 五 十 九 條 之 一 規 定, 聲 請 法 院 對 該 對 向 共 犯 宣 告 沒 收, 仍 不 得 依 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 九 十 條 之 一 第 三 項 規 定, 對 犯 投 票 行 賄 罪 或 預 備 犯 投 票 行 賄 罪 之 被 告 宣 告 沒 收 134

148 與 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 99 條 第 3 項 規 定 之 客 體 與 範 圍 實 有 不 同, 故 若 檢 察 官 未 依 法 沒 收 該 筆 賄 賂, 則 法 院 必 須 於 行 賄 罪 之 本 案 予 以 沒 收 360 而 此 種 見 解 碰 到 的 問 題 是, 雖 然 犯 罪 者 本 應 承 受 刑 事 處 罰, 但 是 倘 若 本 案 該 筆 賄 賂 確 實 已 由 受 賄 者 花 費 殆 盡, 此 時 再 向 行 賄 者 沒 收 該 筆 錢, 對 於 行 賄 者 而 言, 也 已 超 越 了 其 本 身 所 應 負 的 責 任, 而 負 擔 某 種 程 度 上 之 不 利 益, 於 是 出 現 第 三 種 見 解 第 三 種 見 解 係 以 該 筆 賄 賂 是 否 已 被 扣 案 作 為 區 分 標 準, 若 該 筆 賄 賂 已 被 扣 案, 檢 察 官 又 未 依 刑 事 訴 訟 法 第 259 條 之 1 之 規 定 聲 請 沒 收, 則 法 院 得 在 本 案 行 賄 罪 項 下 宣 告 沒 收, 亦 不 會 產 生 第 二 種 作 法 不 當 之 疑 慮 ; 反 之, 若 該 筆 賄 賂 並 沒 有 扣 案, 仍 不 得 對 本 案 行 賄 罪 之 被 告 宣 告 沒 收 該 筆 賄 賂 361 姑 且 不 細 論 究 竟 這 樣 變 通 沒 收 之 方 式, 是 否 妥 當, 於 法 是 否 有 違 誤, 就 此 等 見 解 演 變 過 程, 可 以 看 出 即 便 是 對 於 犯 罪 行 為 人 而 言, 亦 不 應 苛 求 負 擔 過 多 之 不 利 益 對 照 本 問 題 即 受 賄 人 將 賄 賂 返 還 與 行 賄 人 來 看, 雖 受 賄 人 一 經 收 受 賄 賂 即 構 成 犯 罪 無 疑, 但 一 律 向 受 賄 人 追 徵 全 部 恐 有 過 度 侵 害 之 不 當, 故 仍 當 視 其 在 返 還 以 前, 是 否 對 利 益 已 有 所 得, 而 決 定 其 應 否 追 徵 主 張 一 律 追 徵 者, 自 益 不 免 言 之 過 當 參 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 214 號 判 決 : 至 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 五 十 九 條 之 一 雖 規 定 : 檢 察 官 依 同 法 第 二 百 五 十 三 條 或 第 二 百 五 十 三 條 之 一 為 不 起 訴 或 緩 起 訴 之 處 分 者, 對 供 犯 罪 所 用 供 犯 罪 預 備 或 因 犯 罪 所 得 之 物, 以 屬 於 被 告 者 為 限, 得 單 獨 聲 請 法 院 宣 告 沒 收 ; 但 其 限 於 供 犯 罪 所 用 供 犯 罪 預 備 或 因 犯 罪 所 得 之 物, 且 必 須 屬 於 被 告 者, 始 得 由 檢 察 官 聲 請 法 院 宣 告 沒 收, 係 採 相 對 義 務 沒 收 主 義, 與 前 揭 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 九 十 九 條 第 三 項 規 定 不 問 屬 於 犯 人 與 否 均 沒 收 之, 其 範 圍 並 不 相 同 況 該 法 條 用 語 既 曰 得, 而 非 曰 應, 則 檢 察 官 是 否 依 該 條 規 定 單 獨 聲 請 法 院 宣 告 沒 收, 仍 有 裁 量 權, 若 檢 察 官 未 依 上 述 規 定 單 獨 聲 請 法 院 宣 告 沒 收, 則 法 院 自 仍 應 依 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 九 十 九 條 第 三 項 之 規 定, 將 犯 投 票 行 賄 罪 者 所 交 付 之 賄 賂, 於 投 票 行 賄 罪 之 本 案 予 以 宣 告 沒 收, 始 符 立 法 本 旨 361 參 最 高 法 院 100 年 度 台 上 字 第 6820 號 判 決 : 至 若 收 賄 者 所 犯 投 票 受 賄 罪, 經 檢 察 官 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 五 十 三 條 或 第 二 百 五 十 三 條 之 一 為 不 起 訴 或 緩 起 訴 處 分 確 定, 其 所 收 受 之 賄 賂, 依 同 法 第 二 百 五 十 九 條 之 一 規 定, 得 由 檢 察 官 單 獨 聲 請 法 院 宣 告 沒 收 之, 此 為 沒 收 從 屬 性 之 例 外 規 定, 且 屬 檢 察 官 職 權 之 行 使, 法 院 本 不 宜 越 俎 代 庖, 惟 如 賄 賂 業 已 扣 押, 在 查 得 檢 察 官 尚 未 單 獨 聲 請 之 情 形, 基 於 訴 訟 經 濟 之 考 量, 固 不 妨 適 用 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 第 九 十 九 條 第 三 項 之 規 定, 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 在 投 票 行 賄 罪 之 從 刑 宣 告 沒 收, 則 係 出 於 此 與 沒 收 之 規 定, 重 在 剝 奪 犯 罪 行 為 人 之 犯 罪 所 得, 將 之 收 歸 國 家 所 有 之 基 本 法 意 無 悖 而 予 以 容 許 但 如 其 賄 賂 並 未 查 扣, 自 無 從 併 予 沒 收, 蓋 在 投 票 行 賄 罪 項 下 就 受 賄 者 所 收 受 之 賄 賂 諭 知 沒 收, 其 執 行 之 效 力 並 不 及 於 投 票 受 賄 者, 如 仍 逕 為 宣 告 沒 收, 不 啻 坐 令 投 票 受 賄 者 享 受 犯 罪 之 成 果, 反 而 對 於 投 票 行 賄 者 之 正 當 財 產 利 益 施 加 不 當 之 剝 奪, 不 惟 失 衡, 尤 於 刑 止 一 身 及 罪 責 相 當 諸 原 則 不 相 適 合 362 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 66 至 67 頁 135

149 至 於 能 否 向 行 賄 者 追 繳, 按 依 刑 法 第 121 條 第 2 項 及 第 122 條 第 4 項 對 於 職 務 上 行 為 交 付 賄 賂 或 對 於 違 背 職 務 之 行 為 交 付 賄 賂, 均 規 定 應 對 收 賄 者 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之, 自 不 得 逕 向 行 賄 人 宣 告 沒 收 惟 如 行 賄 人 構 成 行 賄 罪, 該 賄 賂 即 為 行 賄 人 供 犯 罪 所 用 之 物, 自 仍 可 依 刑 法 第 38 條 第 1 項 第 2 款 沒 收 之 363 就 此 部 份, 有 學 者 提 出 相 關 之 修 法 建 議, 認 為 沒 收 公 務 員 所 收 受 之 賄 賂, 解 釋 上 應 僅 侷 限 於 公 務 員 所 取 得 之 賄 賂, 但 實 際 上 公 務 員 假 手 他 人 ( 通 常 為 未 具 有 公 務 員 身 分 之 人 ) 收 受 賄 賂 者 比 比 皆 是, 亦 見 以 捐 贈 名 義 將 賄 款 匯 入 公 益 法 人 者, 更 有 為 逃 避 責 任, 事 後 再 將 賄 款 返 還 給 行 賄 人 者 故 關 於 此 部 份 之 沒 收, 日 本 刑 法 第 197 條 之 5 即 將 賄 賂 罪 沒 收 追 徵 之 客 體 擴 張 及 於 犯 罪 後 知 情 取 得 賄 賂 之 第 三 人 進 而 認 為 就 賄 賂 罪 保 護 法 益 而 言, 與 刑 事 政 策 一 般 預 防 觀 點, 基 於 作 為 公 務 員 職 務 行 為 對 價 之 賄 賂, 不 論 轉 至 何 人 之 手, 仍 不 失 其 同 一 性, 自 應 納 入 特 別 沒 收 追 徵 之 範 圍, 我 國 應 參 考 修 正 364 就 此 部 分 本 文 認 為, 在 收 受 賄 賂 的 部 分, 如 同 前 述, 間 接 收 受 部 分, 如 行 賄 者 將 賄 賂 交 付 予 第 三 人, 本 文 仍 然 認 為 該 當 收 受 賄 賂 之 要 件, 如 果 能 夠 訴 訟 上 證 明 至 此, 則 在 收 受 賄 賂 之 公 務 員 主 文 項 下, 沒 收 賄 賂 並 沒 有 問 題, 並 且 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 仍 得 追 徵 其 價 額, 亦 無 不 當 就 學 者 所 言, 若 第 三 人 知 情 其 所 收 受 者 為 行 賄 人 欲 交 付 公 務 員 之 賄 賂, 該 第 三 人 可 能 為 賄 賂 罪 之 共 同 正 犯 或 幫 助 犯, 亦 即 本 得 依 法 對 之 宣 告 沒 收, 故 並 無 特 別 修 法 之 必 要 ( 三 ) 賄 賂 物 之 加 工 倘 賄 賂 物 經 過 加 工 後, 應 如 何 執 行 沒 收? 若 賄 賂 物 經 加 工 後, 未 失 其 原 物 之 性 質 至 不 能 沒 收 之 程 度 者, 仍 應 將 該 物 沒 收 但 如 與 他 物 加 工 之 結 果 已 成 新 物, 既 已 失 其 原 物 之 性 質 365, 則 無 從 沒 收, 應 視 為 該 物 已 滅 失, 而 應 追 徵 其 價 額 舉 例 而 言, 當 公 務 員 收 受 他 人 用 以 行 賄 之 一 幅 經 典 名 畫 後, 加 以 精 緻 表 框, 此 時 應 認 該 畫 尚 未 失 其 原 物 之 性 質, 仍 應 將 該 畫 沒 收 ; 反 之, 當 公 務 員 收 受 他 人 用 以 行 賄 之 天 然 香 精 一 批 後, 將 該 香 精 與 其 他 液 體 混 合 後, 形 成 具 有 香 氣 之 其 他 用 途 液 體, 此 時 應 認 該 天 然 香 精 因 為 後 續 之 加 工, 喪 失 原 物 之 性 質, 而 視 該 物 已 經 滅 失, 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 96 至 97 頁 曾 淑 瑜, 刑 法 分 則 實 例 研 習 - 國 家 社 會 法 益 之 保 護,2009 年, 第 14 至 15 頁 如 民 法 第 811 條 以 下 規 定 之 附 合 加 工 等 情 況 136

150 應 追 徵 該 天 然 香 精 之 價 值 至 如 何 認 定 該 物 是 否 經 過 加 工 後 已 成 為 新 物, 應 依 交 易 觀 念 與 該 物 之 一 般 用 途 為 判 斷 標 準 第 三 項 追 徵 之 相 關 問 題 應 沒 收 之 物, 事 實 上 或 性 質 上 無 法 追 繳 原 物 而 沒 收 者, 則 得 命 被 告 繳 納 與 賄 賂 財 物 相 當 之 價 額, 謂 之 追 徵 其 價 額 稱 追 徵 即 追 索 徵 還, 如 受 賄 者 已 將 收 受 之 財 物 變 賣, 原 物 已 無 法 沒 收 時, 即 得 追 徵 其 價 額, 命 其 繳 納 與 賄 賂 原 物 相 等 之 金 錢 366 一 追 徵 價 額 計 算 之 時 點 賄 賂 案 件 從 犯 罪 事 實 發 生 開 始, 經 過 偵 查 審 判, 到 刑 事 執 行 時, 往 往 已 經 經 過 一 段 時 間, 少 則 三 五 年, 多 則 十 來 年 受 賄 者 所 收 受 賄 賂 物 之 價 值 亦 因 為 經 過 這 段 期 間 而 有 所 變 化, 導 致 在 案 件 確 定 後, 執 行 沒 收 等 相 關 從 刑 時, 對 於 因 為 沒 收 原 物 不 能, 而 須 追 徵 價 額 之 賄 賂 客 體, 在 認 定 價 值 的 時 點 上, 可 能 出 現 以 收 受 時 沒 收 不 能 時 裁 判 時 執 行 時 或 利 益 剝 奪 時 為 計 算 賄 賂 價 值 之 時 點, 茲 就 不 同 見 解 介 紹 如 下 ( 一 ) 收 受 時 說 即 以 收 受 賄 賂 之 時 點 計 算 其 價 額 此 說 認 為 收 受 賄 賂 後, 犯 罪 即 終 了, 其 後 賄 賂 之 價 格 變 動 與 收 賄 行 為 取 得 之 利 益 無 關, 因 此 所 收 受 之 物 或 權 利 即 使 事 後 價 格 上 漲, 仍 只 得 依 收 受 當 時 之 價 格 追 徵 367 反 對 意 見 認 為 主 張 此 說 之 背 景 係 性 質 上 不 能 沒 收 之 賄 賂, 因 收 受 時 點 犯 罪 終 了, 不 得 不 以 收 受 時 為 基 準, 但 是 這 樣 的 理 由 未 必 能 排 斥 依 沒 收 不 能 時 之 價 額 計 算 之 說 法 且 收 受 時 說 在 計 算 價 額 上 亦 有 其 難 點, 例 如 以 股 票 上 市 後, 上 市 價 格 與 發 行 價 格 之 差 額 而 得 之 期 待 利 益 作 為 賄 賂 之 客 體, 則 如 何 事 前 預 測 市 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 96 頁 曾 淑 瑜, 刑 法 分 則 實 例 研 習 - 國 家 社 會 法 益 之 保 護,2009 年, 第 17 頁 ; 陳 志 龍, 刑 法 第 一 百 二 十 條 至 一 百 三 十 四 條 之 評 釋 研 究, 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 計 畫 成 果 報 告,1998 年, 第 42 頁 137

151 價 及 價 格 變 動, 以 明 確 數 字 算 出 利 得 極 為 困 難 368 ( 二 ) 沒 收 不 能 時 說 本 說 認 為 追 徵 是 在 執 行 沒 收 時, 發 生 不 能 沒 收 的 情 況, 既 然 追 徵 為 沒 收 之 替 代 處 分, 故 在 沒 收 不 可 能 時 計 算 追 徵 之 價 額 最 為 妥 適 反 對 此 說 的 意 見 認 為 賄 賂 收 受 後, 賄 賂 物 價 值 減 少 的 情 況, 與 收 受 時 說 面 臨 價 值 上 升 遭 遇 同 樣 的 困 難 另 外, 土 地 股 票 等 財 產 移 轉 時 點 明 確, 但 是 如 古 董 字 畫 等 毋 須 移 轉 登 記 之 財 產, 實 務 亦 難 以 判 斷 何 時 發 生 不 能 沒 收 之 情 況 369 ( 三 ) 裁 判 時 說 此 說 認 為 追 徵 不 僅 追 究 過 去 之 犯 罪 責 任, 亦 屬 禁 止 收 賄 行 為 後 仍 保 留 利 益 之 處 分, 故 以 裁 判 時 點 作 為 計 算 價 額 之 基 準, 即 使 收 受 之 賄 賂 滅 失 經 處 分 或 所 在 不 明 者, 其 計 算 之 基 準 均 相 同 反 對 意 見 認 為 以 裁 判 時 作 為 諭 知 追 徵 的 時 間 點, 限 於 程 序 面 是 妥 當 的, 但 應 否 追 徵 與 賄 賂 於 裁 判 時 之 價 額 並 無 必 然 性, 追 徵 價 額 的 計 算 時 點 應 從 實 體 法 的 面 向 作 合 目 的 性 之 解 釋 且 法 院 審 理 中, 如 賄 賂 為 土 地, 則 有 甚 多 因 廢 棄 或 層 層 轉 讓 而 沒 收 不 能 之 情 形, 此 際 於 裁 判 時 評 定 價 額 經 常 極 為 困 難 370 ( 四 ) 執 行 時 說 實 務 上 有 見 解 指 出 : 法 律 規 定 之 追 徵 價 額 或 以 財 產 抵 償, 原 為 財 物 無 法 追 繳 沒 收 時 之 替 代 方 法, 係 基 於 法 律 保 留 之 原 則, 以 法 律 之 規 定 將 犯 罪 行 為 人 來 自 於 他 人 之 犯 罪 所 得, 收 歸 國 家 所 有, 避 免 該 犯 罪 所 得 因 不 符 刑 法 第 三 十 八 條 沒 收 之 規 定, 致 犯 罪 行 為 人 仍 得 於 判 決 確 定 後 享 受 犯 罪 之 成 果, 故 有 自 犯 罪 行 為 人 強 368 參 吳 天 雲, 賄 賂 追 徵 價 額 的 計 算 時 點 - 從 日 本 學 說 實 務 之 見 解 而 論, 輔 仁 法 學, 第 41 期, 第 147 至 148 頁 369 參 吳 天 雲, 賄 賂 追 徵 價 額 的 計 算 時 點 - 從 日 本 學 說 實 務 之 見 解 而 論, 輔 仁 法 學, 第 41 期, 第 147 至 148 頁 370 吳 天 雲, 賄 賂 追 徵 價 額 的 計 算 時 點 - 從 日 本 學 說 實 務 之 見 解 而 論, 輔 仁 法 學, 第 41 期, 第 149 頁 138

152 制收回之必要 犯罪直接所得之原物如未扣押並因費失而不存在 即有一部或全 部不能沒收之情形 自可依執行時之財物價額 逕予追繳 或以其財產抵償371 是實務上對此問題的立場係採執行時說 相反意見認為我國實務上並未在判決主文內諭知追徵之價額 而檢察官依刑 事訴訟法第 470 條第 1 項命令執行時 具以執行追徵之價額為何 命追徵之裁判 與執行名義具有同一之效力 難以想像有空白金額之執行名義存在 可以想見實 務是依據判決內諭知沒收的金額進行追徵 因此實際上也是採收受時說 從另一 方面言之 判決主文未諭知追徵之金額 依追徵執行時說 檢察官有自行認定追 徵價額之可能 不僅是收受時 沒收不能時抑或裁判時 甚而裁判確定後之價額 均得為之 如此一來 有使受刑人陷於不測的財產侵害之危險372 五 利益剝奪時說 追徵價額之計算基準點 應針對犯罪取得該物時之價值及取得該物後所衍生 之一切利益 而在可能的範圍內予以剝奪373 綜上 本文認為追徵是沒收的易刑處分 基於其刑罰之性質 仍不得違背量 刑的責任原則 一般對於犯罪的定義是不法且有責之行為 倘若僅有行為不法 行為人不必然對於其不法行為有責任 如果行為人對於其不法行為欠缺有責性 行為人之行為即不構成犯罪 此即為 無責任即無刑罰 374 既然責任是對犯罪 行為人行為時之非難 那麼公務員或仲裁人收賄後 該賄賂日後增加之價值 與 行為人責任之非難應無關聯 倘若賄賂事後因故不存在 而須加以追徵 追徵的 範圍與價值即不得溢出原收受賄賂時之範圍與價格 故利益剝奪時說即應被排 除 倘若依沒收不能時說 裁判時說 執行時說或利益剝奪時說 在行為人受賄 時至各該說時點計算賄賂之價值時 在這期間受賄物若有價格上漲之現象 若全 額追徵有過度評價之嫌 反之 若受賄物在此期間有價格下跌的情況 則有評價 不足的問題 無論如何 均有違無責任即無刑罰的責任原則之虞 又從受賄者不 371 最高法院 96 年度台上字第 7507 號判決 吳天雲 賄賂追徵價額的計算時點 從日本學說 實務之見解而論 輔仁法學 第 41 期 第 148 至 149 頁 373 李傑清 沒收洗錢犯罪所得的實體於程序 檢察新論 第 3 期 第 249 頁 374 黃榮堅 基礎刑法學 下 2012 年 第 592 頁

153 應保有不當利益的角度而言 追徵也可考慮以裁判之時為基準 但既然目的是沒 收原來的賄賂 那麼賄賂收受之時點便相當重要375 而收受時說雖亦有其缺點 然而不論採取何種說法 在特殊案例之情節下 皆可能發生追徵物之價格難以計 算之情事 故就理論而言 收受時說較為適當 二 數人共同收賄 若二人以上共同收賄 於執行時發生沒收不能之情況 則追徵其價額應如何 追徵 舉例來說 甲 乙及丙三位公務員共同收賄新臺幣 300 萬元 而最後實際 上由甲取得 200 萬元 乙取得 100 萬元 丙則分文未取 此時應如何追徵該次共 同收賄之 300 萬元 關於此問題學說上有三種見解 即 平均分配說 依受益 分配說 及 連帶責任說 376 所謂 平均分配說 即按人犯人數平均追徵之 則上述案例追徵之方式為 甲 乙及丙各應追徵 100 萬元 若依 受益分配說 係指按共犯各自收受之賄賂價額而追徵之 因此上述案例之追徵方式為 甲應追 徵 200 萬元 乙為 100 萬元 至丙則無庸追徵 而 連帶責任說 則係指共犯各 負有賄賂全部價額連代繳納之責任 檢察官得對共犯中之一人追徵全部賄賂之價 額 依此說之見解來看 則是對甲 乙及丙連帶追徵 300 萬元 甲 乙及丙三人 均對 300 萬元負有責任 而實務上對於共同收受之賄賂 沒收追繳均採 共犯連帶說 司法院 29 年院字第 2024 號解釋指出 追繳贓款以屬於公有者為限 私人被勒索之款 如 已扣押者 應發還受害人 否則經受害人請求返還 不問其共犯 包括教唆犯 正犯 從犯 朋分數額之多寡 對於贓款之全部 均負連帶返還之責任 其有未 經獲案者 得由到案之他共犯負擔 377 故主文共犯貪污所得財物應諭知連帶沒 收 不得分別諭知沒收378 其理由為沒收屬於從刑之一種 本於共同犯罪行為及 罪責共同原則 本應由共犯各負全部責任 至各共犯間有無分得犯罪所得或獲取 報酬 及其所得報酬多寡 均屬共犯間內部分配問題 應由共犯負全部責任之理 論 仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物379 且此種不以共犯 375 前田雅英 董璠輿譯 日本刑法各論 2000 年 第 481 頁 參韓忠謨著 吳景芳增補 刑法各論 2000 年 第 66 頁 377 最高法院 70 台上字第 1186 判例 53 年台上字第 2211 號判例及 62 年度第 2 次刑庭庭推總 會議決議 五 亦同 378 參最高法院 66 年第 1 次刑庭決議 379 參最高法院 95 年度台上字第 6051 號判決

154 間 直 接 受 領 之 數 額 為 限 之 見 解, 亦 在 於 避 免 犯 人 互 相 推 諉 責 任 不 明, 或 將 贓 款 諉 由 無 資 力 之 人 收 受, 藉 使 無 庸 追 繳 等 情 形 380 然 而 追 徵 之 目 的 亦 是 在 剝 奪 犯 罪 者 所 享 受 之 不 正 利 得, 若 令 共 享 利 益 者 中 之 一 人 負 擔 全 部 之 追 徵, 自 屬 過 苛 日 本 實 例 上 曾 採 平 均 追 徵 說, 然 如 一 概 依 此 標 準, 有 時 不 免 使 所 得 利 益 較 多 者 尚 能 保 持 一 部 分 不 法 利 益, 而 所 得 較 少 者, 則 負 擔 過 重, 有 失 公 平 故 比 較 言 之, 應 以 就 個 人 實 際 所 得 者 比 例 追 徵 為 當, 惟 在 各 人 分 配 額 不 明 時, 則 平 均 追 徵 之 381 且 關 於 受 賄 罪 之 教 唆 或 幫 助 犯 倘 自 受 賄 人 處 得 有 不 法 報 酬, 當 無 不 可 追 徵 之 理 從 另 外 一 個 角 度 觀 察 之, 現 代 刑 事 責 任 主 觀 化, 民 事 責 任 客 觀 化, 二 者 之 本 質 顯 有 不 同, 追 徵 既 為 沒 收 之 代 替 處 分, 乃 基 於 刑 罰 權 而 作 用, 與 因 侵 權 而 生 之 債 有 異 尤 其 追 徵 亦 有 著 重 在 不 使 受 賄 人 保 有 其 利 益 之 想 法, 是 故 無 適 用 連 帶 責 任 之 餘 地, 因 此 以 受 益 分 配 說 為 合 理 盧 映 潔, 刑 法 分 則 新 論,2013 年, 第 38 頁 381 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ),2010 年, 第 388 頁 ; 韓 忠 謨 著, 吳 景 芳 增 補, 刑 法 各 論,2000 年, 第 66 頁 ; 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論,2012 年, 第 630 至 631 頁 382 周 冶 平, 刑 法 各 論,1972 年, 第 101 頁 ; 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 96 頁 ; 梁 恒 昌, 賄 賂 罪 之 探 討, 收 錄 於 蔡 墩 銘 主 編, 刑 法 分 則 論 文 選 輯 ( 上 ),1984 年, 第 39 頁 ; 前 田 雅 英, 董 璠 輿 譯, 日 本 刑 法 各 論,2000 年, 第 492 頁 141

155 第四節 結論 本章節主要談論賄賂罪之未遂 賄賂罪之競合以及賄賂罪之沒收規定 在賄 賂罪未遂之部分 本文認為因為行為人已著手於賄賂罪之構成要件 即已侵害賄 罪保護之法益 又依據前述 在 錯誤 之情形 若無未遂之規定 對於行為人 已經破壞執行職務公正性之行為 將無法可罰 並參以德國刑法有關賄賂罪未遂 犯之規定 應增訂賄賂罪之未遂犯 較為妥當 在賄賂罪競合之討論 區分為賄賂罪本身之競合 與賄賂罪與他罪之競合 由於賄賂之行為具有先後階段之關係 若要求 期約或收受賄賂具有時空的緊密 關係者 即形成要求賄賂 期約賄賂與收受賄賂單一的構成要件實現 只要適用 收受賄賂罪處斷 即為已足 要求賄賂或期約賄賂 應被排斥而不適用 若三者 不具時空的緊密關係者 則要求或期約賄賂屬不罰的前行為 只要適用收受賄賂 罪處斷即可 行賄罪亦同 另外 若先行行為已完成 後行行為僅止於著手階 段 則應認為先行行為既遂罪 而非後行行為未遂罪 賄賂罪與他罪競合之部分 較有爭議的是 公務員或仲裁人以恐嚇手段要求相對人交付與其職務間 具有對 價關係之餽贈時 應如何論罪 本文認為賄賂之行為 並無以行為人須具備完全 之任意性為要件 故在公務員或仲裁人方面 以如此手段要求賄賂 除了構成賄 賂罪之外 尚該當刑法第 134 條及第 346 條之罪 構成想像競合關係383 而在交 付饋贈者方面亦應成立行賄罪 然而在行賄者之罪責方面 則須視個案情形 減 輕罪責甚或阻卻罪責之成立 有關賄賂罪之沒收部分 首應釐清沒收及追徵之本質為何 我國刑法第 34 條已明文規定受收與追徵為從刑之一種 又賄賂為一種 利益 該利益 本身 對於公共安全與法律秩序應該並不具有相當之危險性 毋寧行賄人向受賄人行賄 之該筆利益 為一種犯罪所得之物 而為使受賄人不得因犯罪行為而保有利益 故強制收歸國庫 應為具有 刑罰性質 之從刑 又就現行法而言 不正利益未 在沒收追徵之範圍 顯為立法漏洞 應修法將不正利益亦列入沒收追徵之客體 惟正本清源之道如同第参章所述 應將賄賂罪之客體修改為賄賂 而沒收之主要 爭議問題在於若受賄人將賄賂返還於行賄之人 應否或如何沒收 本文認為雖受 383 須注意貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 2 款仍有藉勢或藉端勒索財物罪 142

156 賄 人 一 經 收 受 賄 賂 即 構 成 犯 罪 無 疑, 但 一 律 向 受 賄 人 追 徵 全 部 恐 有 過 度 侵 害 之 不 當, 故 仍 當 視 其 在 返 還 以 前, 是 否 對 利 益 已 有 所 得, 而 決 定 其 應 否 追 徵 至 於 能 否 向 行 賄 者 追 繳, 按 依 刑 法 第 121 條 第 2 項 及 第 122 條 第 4 項 對 於 職 務 上 行 為 交 付 賄 賂 或 對 於 違 背 職 務 之 行 為 交 付 賄 賂, 均 規 定 應 對 收 賄 者 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之, 自 不 得 逕 向 行 賄 人 宣 告 沒 收 惟 如 行 賄 人 構 成 行 賄 罪, 該 賄 賂 即 為 行 賄 人 供 犯 罪 所 用 之 物, 自 仍 可 依 刑 法 第 38 條 第 1 項 第 2 款 沒 收 之 384 在 追 徵 之 爭 議 問 題 上, 本 文 認 為 依 據 無 責 任 即 無 刑 罰 之 原 則, 行 為 人 收 受 賄 賂 後, 縱 該 賄 賂 之 價 格 有 所 變 化, 行 為 人 之 責 任 僅 存 在 於 犯 罪 之 時 點, 故 應 以 收 受 賄 賂 時 為 基 準 而 數 人 共 同 收 受 賄 賂 時, 雖 實 務 上 認 為 共 同 正 犯 負 有 連 帶 返 還 之 責 任, 然 而 本 文 認 為 共 享 利 益 者 中 之 一 人 負 擔 全 部 之 追 徵, 過 於 苛 求 且 追 徵 之 目 的 亦 是 在 剝 奪 犯 罪 者 所 享 受 之 不 正 利 得, 故 原 則 上 應 以 就 個 人 實 際 所 得 者 比 例 追 徵 為 當, 惟 在 各 人 分 配 額 不 明 時, 則 平 均 追 徵 之, 較 為 妥 適 384 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ),2004 年, 第 96 至 97 頁 143

157 第 陸 章 總 結 與 修 法 建 議 第 貳 章 介 紹 有 關 我 國 自 清 末 以 來, 賄 賂 罪 規 定 之 歷 次 修 法 沿 革, 與 德 國 法 在 1997 年 所 為 有 關 貪 污 抗 治 的 修 法 由 以 上 過 程 可 以 看 出 為 了 確 實 杜 絕 賄 賂 行 為, 有 關 賄 賂 罪 之 規 定 事 實 上 有 更 加 嚴 密 的 規 範 以 及 刑 度 加 重 之 趨 勢 例 如 為 了 因 應 賄 賂 行 為 不 斷 翻 新 手 法, 而 新 增 相 關 條 文 處 罰 之 ( 例 如 我 國 刑 法 第 123 條 之 準 受 賄 罪 ), 又 為 了 解 決 實 務 上 實 際 運 作 中, 產 生 證 據 認 定 之 難 題, 因 此 修 法 明 文 規 定 放 寬 賄 賂 罪 中 構 成 要 件 要 素 之 認 定 ( 如 德 國 刑 法 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 之 規 定 ) 等 等. 因 此, 除 了 若 干 細 部 的 修 正 之 外, 賄 賂 罪 之 相 關 規 範 有 使 處 罰 範 圍 擴 大 之 現 象 另 外 本 文 認 為 職 務 執 行 的 公 正 才 是 賄 賂 罪 所 要 保 護 之 法 益, 瀆 職 罪 的 規 定 在 於 確 保 公 職 務 必 須 被 正 確 行 使, 亦 即 公 務 行 為 之 公 正 性 而 公 職 務 之 正 確 行 使, 具 體 意 義 是 依 法 行 使 的 意 思, 因 為 法 律 是 認 定 職 務 是 否 被 正 確 行 使 的 最 具 體 標 準, 此 也 是 實 務 上 判 例 所 採 之 見 解 385 至 普 通 賄 賂 罪 依 然 存 在 公 務 與 賄 賂 之 間 的 對 價 關 係, 即 成 為 破 壞 依 法 行 政 原 則 的 危 險 犯, 亦 即 普 通 賄 賂 之 犯 罪 行 為 將 產 生 職 務 執 行 之 公 正 性 被 破 壞 之 危 險, 而 一 旦 有 這 樣 的 疑 慮, 亦 將 造 成 國 家 執 行 運 作 能 力 之 危 險, 故 普 通 賄 賂 罪 行 為, 亦 為 刑 法 處 罰 的 對 象 是 以, 本 文 認 為 職 務 執 行 之 公 正 作 為 賄 賂 罪 保 護 之 法 益 較 為 妥 當 第 参 章 討 論 受 賄 罪 之 構 成 要 件, 分 節 討 論 普 通 受 賄 罪 加 重 受 賄 罪 及 準 受 賄 罪 之 規 定, 並 於 普 通 受 賄 罪 下 分 項 討 論 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 受 賄 行 為 職 務 行 為 及 對 價 關 係 本 文 主 張 應 刪 除 其 他 不 正 利 益 這 個 餽 贈 的 客 體, 保 留 賄 賂 即 可, 以 免 不 必 要 的 爭 議 問 題, 並 且 只 要 該 當 前 述 賄 賂 之 定 義, 即 該 當 餽 贈 之 客 體, 並 不 需 要 再 輔 以 對 價 關 係 或 行 賄 之 故 意 等 要 素 加 以 判 斷, 以 明 確 賄 賂 罪 構 成 要 件 審 查 之 客 體 職 務 行 為 部 份, 本 文 認 為 在 我 國 現 行 法 之 規 定 下, 密 切 關 聯 說 及 職 務 之 實 質 影 響 力 說 這 樣 的 兩 個 見 解, 將 本 不 屬 於 公 務 員 職 務 行 為 之 部 份, 因 為 現 實 上 可 能 存 有 處 罰 之 必 要, 而 將 之 透 過 解 釋, 納 入 超 越 條 文 規 定 職 務 行 為 之 範 圍, 有 違 罪 刑 法 定 主 義 而 所 謂 職 務 權 限 最 基 本 的 想 法, 係 指 賦 予 公 務 員 或 仲 裁 人 在 某 範 圍 中 所 為 的 行 為, 能 夠 對 外 發 生 效 力 是 故 公 務 員 對 於 特 定 行 政 任 務 之 執 行, 來 自 於 事 務 土 地 與 層 級 管 轄 之 分 配, 職 務 權 限 作 為 管 轄 權 的 標 385 參 最 高 法 院 69 年 台 上 字 第 1414 號 判 例 144

158 的, 有 管 轄 權 即 有 法 定 職 務 權 限, 即 有 行 政 行 為 的 決 定 權, 至 於 機 關 內 部 的 職 務 分 配 或 事 物 分 擔, 僅 係 行 政 規 則, 並 即 不 會 改 變 管 轄 權 的 範 圍, 自 仍 屬 於 職 務 上 行 為 有 關 對 價 關 係 之 認 定, 應 就 其 職 務 行 為 之 內 容, 授 受 雙 方 有 無 特 殊 關 係 存 在, 餽 贈 之 金 額 種 類, 及 授 受 之 場 所 態 樣 贈 予 之 時 期 等 各 種 客 觀 狀 況 加 以 判 斷 德 國 為 了 要 解 決 難 以 證 明 具 體 職 務 行 為 之 問 題, 而 修 法 從 寬 認 定 德 國 刑 法 第 331 條 第 1 項 及 第 333 條 第 1 項 中 之 不 法 協 議 從 另 一 方 面 觀 察, 此 舉 也 是 擴 大 處 罰 的 範 圍 本 文 認 為 這 樣 的 修 法 方 向 是 可 採 的, 除 了 行 為 人 可 能 利 用 我 國 社 會 習 慣, 在 過 年 過 節 時, 贈 送 收 受 難 以 判 斷 是 否 已 經 逾 越 風 俗 習 慣 之 禮 節 外, 對 於 一 些 已 經 超 乎 個 人 身 分 地 位 贈 予 行 為 之 案 例, 在 無 法 證 明 與 公 務 員 或 仲 裁 人 身 分 之 間, 有 何 具 體 職 務 行 為 作 為 對 價 時, 即 判 決 無 罪, 在 欲 整 頓 貪 污 風 氣 的 目 的 下, 實 難 有 何 成 效 故 若 採 取 德 國 刑 法 將 普 通 賄 賂 罪, 規 定 為 一 基 本 構 成 要 件, 具 有 截 堵 性 構 成 要 件 的 機 能, 在 無 法 證 明 餽 贈 與 公 務 員 或 仲 裁 人 間 有 何 具 體 職 務 行 為 時, 即 適 用 普 通 賄 賂 罪 因 為 將 刑 法 第 121 條 第 1 項 及 第 122 條 第 1 項 做 互 斥 的 認 定, 在 部 分 情 形 下 將 造 成 處 罰 的 漏 洞, 且 造 成 評 價 上 之 矛 盾 在 此, 解 決 的 方 式 除 了 將 法 律 明 文 規 定 互 斥 關 係 部 分 加 以 修 法, 而 透 過 解 釋 形 成 互 斥 關 係 的 部 分, 則 應 否 定 其 中 互 斥 之 要 素, 使 其 成 為 包 含 之 關 係 在 加 重 受 賄 罪 部 分 特 別 注 意 的 是, 具 有 裁 量 權 限 之 行 為 裡, 公 務 員 或 仲 裁 人 仍 然 必 須 遵 守 法 律 而 為 裁 量 行 為, 若 違 法 裁 量, 即 屬 於 違 背 職 務 之 行 為, 並 非 裁 量 權 濫 用, 仍 屬 於 職 務 上 之 行 為 又 刑 法 第 122 條 第 2 項 之 規 定 應 刪 去 因 果 關 係 之 要 件, 而 以 公 務 員 或 仲 裁 人 具 備 實 施 違 背 職 務 之 行 為 以 及 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 兩 個 行 為 即 適 用 刑 度 加 重 之 規 定 在 準 賄 賂 罪 的 部 分, 若 在 前 階 段 所 允 諾 之 職 務 行 為, 與 後 階 段 公 務 員 或 仲 裁 人 所 履 行 之 職 務 行 為, 發 生 不 一 致 時, 應 依 低 度 不 法 構 成 要 件, 即 普 通 受 賄 罪 之 刑, 予 以 處 罰 最 後, 本 文 認 為 本 罪 規 定 於 為 公 務 員 或 仲 裁 人 後, 尚 須 履 行 職 務 上 或 違 背 職 務 之 行 為, 始 該 當 準 受 賄 罪 這 樣 的 立 法 除 了 有 違 本 條 文 增 訂 理 由 之 外, 並 無 法 完 善 保 護 賄 賂 罪 所 欲 保 護 之 法 益, 應 刪 除 之 第 肆 章 係 有 關 行 賄 罪 之 討 論, 首 先 本 文 認 為 實 際 上 行 賄 人 對 於 公 務 員 違 犯 瀆 職 罪 實 具 有 教 唆 之 性 質, 行 賄 者 之 誘 發 行 為, 就 結 果 而 言, 同 樣 侵 害 公 務 行 為 之 公 正 性, 與 受 賄 者 之 行 為 實 無 二 致 又 依 據 刑 法 第 31 條 之 規 定, 無 身 分 之 145

159 人 教 唆 有 身 份 之 人 者, 仍 以 共 犯 論, 僅 得 減 輕 其 刑 循 此 脈 絡 而 言, 更 可 以 說 行 賄 人 所 為 亦 具 有 瀆 職 之 性 質 又 行 賄 罪 與 受 賄 罪 兩 者 本 身 是 否 具 有 必 要 共 犯 性 質, 對 於 行 賄 罪 是 否 為 瀆 職 罪 之 判 斷 並 不 產 生 影 響 故 本 文 認 為, 行 賄 罪 本 質 上 應 具 有 瀆 職 之 性 質 而 在 對 向 犯 的 部 分, 本 文 認 為 行 賄 罪 之 行 為 人 所 為 行 求 或 交 付 行 為, 與 其 相 對 之 公 務 員 或 仲 裁 人 之 要 求 或 收 受 行 為 間, 不 一 定 會 成 立 對 向 犯, 因 為 行 賄 罪 之 行 為 人 所 為 之 行 求 行 為, 並 無 待 於 相 對 公 務 員 或 仲 裁 人 之 要 求 即 可 成 罪 而 交 付 行 為 亦 無 待 於 相 對 之 公 務 員 或 仲 裁 人 以 收 賄 之 意 思 而 收 受, 方 能 成 罪, 故 除 了 期 約 行 為, 必 定 會 成 立 對 向 犯 外, 其 餘 行 為 並 不 一 定 雙 方 必 須 同 時 成 立 犯 罪 行 賄 罪 行 為 之 討 論 上, 在 行 求 與 期 約 行 為 方 面, 較 無 疑 問 在 交 付 行 為 方 面, 必 有 相 對 人 收 受 行 為, 始 有 交 付 之 可 能, 當 然 相 對 人 是 否 以 受 賄 之 意 思 收 受 該 物 並 非 所 問 若 相 對 人 拒 絕 收 受, 則 欲 交 付 賄 賂 之 人, 因 已 表 達 欲 行 賄 之 意 思 表 示, 故 成 立 行 求 賄 賂 罪 另 我 國 現 在 有 關 普 通 行 賄 罪 之 規 定, 僅 出 現 在 貪 污 治 罪 條 例 386, 刑 法 上 對 於 普 通 行 賄 罪 之 規 定 付 之 闕 如, 在 本 文 主 張 貪 污 治 罪 條 例 應 該 廢 除, 而 回 歸 刑 法 規 定 之 前 提 下, 刑 法 條 文 應 增 訂 有 關 普 通 行 賄 罪 之 規 定 第 伍 章 則 討 論 賄 賂 罪 之 未 遂 競 合 及 沒 收 等 相 關 問 題 賄 賂 罪 著 手 時 行 未 遂 的 部 份 雖 然 例 子 不 多, 然 而 本 文 認 為 在 錯 誤 之 情 形, 仍 有 未 遂 犯 之 適 用 故 應 增 訂 有 關 賄 賂 罪 未 遂 之 條 文, 以 填 補 處 罰 漏 洞 在 賄 賂 罪 競 合 之 討 論, 區 分 為 賄 賂 罪 本 身 之 競 合, 與 賄 賂 罪 與 他 罪 之 競 合 由 於 賄 賂 之 行 為 具 有 先 後 階 段 之 關 係, 若 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 具 有 時 空 的 緊 密 關 係 者, 即 形 成 要 求 賄 賂 期 約 賄 賂 與 收 受 賄 賂 的 法 律 單 數 中 的 補 充 關 係, 只 要 適 用 收 受 賄 賂 罪 處 斷, 即 為 已 足, 要 求 賄 賂 或 期 約 賄 賂, 應 被 排 斥 而 不 適 用 若 三 者 不 具 時 空 的 緊 密 關 係 者, 則 要 求 或 期 約 賄 賂 屬 不 罰 的 前 行 為, 只 要 適 用 收 受 賄 賂 罪 處 斷 即 可 ( 行 賄 罪 亦 同 ) 另 外, 若 先 行 行 為 已 完 成, 後 行 行 為 僅 止 於 著 手 階 段, 則 應 認 為 先 行 行 為 既 遂 罪, 而 非 後 行 行 為 未 遂 罪 另 外, 若 公 務 員 或 仲 裁 人 以 恐 嚇 手 段 要 求 相 對 人 交 付 與 其 職 務 間, 具 有 對 價 關 係 之 餽 贈 時, 本 文 認 為 除 了 構 成 賄 賂 罪 之 外, 尚 該 當 刑 法 第 134 條 及 第 346 條 之 罪, 構 成 想 像 競 合 關 係 而 在 交 付 饋 贈 者 方 面 亦 應 成 立 行 賄 罪, 然 而 在 行 賄 者 之 罪 責 方 面, 則 須 視 個 案 情 形, 減 輕 罪 責 甚 或 阻 卻 罪 責 之 成 立 386 貪 污 治 罪 條 例 第 11 條 第 2 項 : 對 於 第 二 條 人 員, 關 於 不 違 背 職 務 之 行 為, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 併 科 新 臺 幣 五 十 萬 元 以 下 罰 金 146

160 而 沒 收 與 追 徵 的 部 分 首 先 肯 認 性 質 上 屬 於 刑 罰 的 性 質 無 疑 沒 收 之 主 要 爭 議 問 題 在 於 若 受 賄 人 將 賄 賂 或 不 正 利 益 返 還 於 行 賄 之 人 時, 本 文 認 為 雖 受 賄 人 一 經 收 受 賄 賂 即 構 成 犯 罪 無 疑, 但 一 律 向 受 賄 人 追 徵 全 部 恐 有 過 度 侵 害 之 不 當, 故 仍 當 視 其 在 返 還 以 前, 是 否 對 利 益 已 有 所 得, 決 定 其 應 否 追 徵 而 如 行 賄 人 構 成 行 賄 罪, 該 賄 賂 即 為 行 賄 人 供 犯 罪 所 用 之 物, 自 仍 可 依 刑 法 第 38 條 第 1 項 第 2 款 沒 收 之 在 追 徵 之 爭 議 問 題 上, 本 文 認 為 依 據 無 責 任 即 無 刑 罰 之 原 則, 行 為 人 收 受 賄 賂 後, 縱 該 賄 賂 之 價 格 有 所 變 化, 行 為 人 之 責 任 僅 存 在 於 犯 罪 之 時 點, 故 應 以 收 受 賄 賂 時 為 基 準 在 數 人 共 同 收 受 賄 賂 時, 雖 實 務 上 認 為 共 同 正 犯 負 有 連 帶 返 還 之 責 任, 然 而 本 文 認 為 共 享 利 益 者 中 之 一 人 負 擔 全 部 之 追 徵, 過 於 苛 求 且 追 徵 之 目 的 亦 是 在 剝 奪 犯 罪 者 所 享 受 之 不 正 利 得, 故 原 則 上 應 以 就 個 人 實 際 所 得 者 比 例 追 徵 為 當, 惟 在 各 人 分 配 額 不 明 時, 則 平 均 追 徵 之, 較 為 妥 適 就 本 文 上 述 討 論 後, 有 些 不 合 理 的 地 方 經 過 解 釋 以 後 即 可 修 正, 但 有 些 不 完 備 之 處, 基 於 罪 刑 法 定 的 原 則, 應 以 修 法 之 方 式, 解 決 處 罰 的 漏 洞, 以 利 實 務 運 作, 茲 將 具 體 修 法 建 議 臚 列 如 下 : 刑 法 第 121 條 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 職 務 執 行, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 對 於 公 務 員 或 仲 裁 人 之 職 務 執 行, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 二 千 元 以 下 罰 金 但 自 首 者 減 輕 或 免 除 其 刑 在 偵 查 或 審 判 中 自 白 者, 得 減 輕 其 刑 犯 第 一 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 項 及 第 二 項 之 未 遂 犯 罰 之 刑 法 第 122 條 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 違 背 職 務 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 三 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 七 千 元 以 下 罰 金 公 務 員 或 仲 裁 人 並 為 違 背 職 務 之 行 為 者, 處 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 得 併 科 一 萬 元 以 下 罰 金 對 於 公 務 員 或 仲 裁 人 關 於 違 背 職 務 之 行 為, 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 者, 處 三 年 以 147

161 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 但 自 首 者 減 輕 或 免 除 其 刑 在 偵 查 或 審 判 中 自 白 者, 得 減 輕 其 刑 犯 第 一 項 或 第 二 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 ; 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 項 及 第 三 項 之 未 遂 犯 罰 之 刑 法 第 122 條 之 1 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 斡 旋 其 他 公 務 員 之 職 務 執 行 而 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 對 公 務 員 或 仲 裁 人 斡 旋 其 他 公 務 員 之 職 務 執 行 而 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 二 千 元 以 下 罰 金 犯 第 一 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 ; 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 項 及 第 二 項 之 未 遂 犯 罰 之 刑 法 第 122 條 之 2 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 斡 旋 其 他 公 務 員 違 背 職 務 之 行 為 而 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 者, 處 三 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 七 千 元 以 下 罰 金 對 公 務 員 或 仲 裁 人 斡 旋 其 他 公 務 員 違 背 職 務 之 行 為 而 行 求 期 約 或 交 付 賄 賂 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 三 千 元 以 下 罰 金 犯 第 一 項 之 罪 者, 所 收 受 之 賄 賂 沒 收 之 ; 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 第 一 項 及 第 二 項 之 未 遂 犯 罰 之 刑 法 第 123 條 於 未 為 公 務 員 或 仲 裁 人 時, 預 以 職 務 執 行 或 違 背 職 務 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂, 而 成 為 公 務 員 或 仲 裁 人 者, 以 公 務 員 或 仲 裁 人 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 論 148

162 壹 中 文 文 獻 參 考 文 獻 與 書 目 一 書 籍 王 振 興, 刑 法 分 則 實 用, 三 民 書 局,1978 年 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 三 民 書 局,2010 年 甘 添 貴, 刑 法 案 例 解 評, 作 者 自 版,1999 年 甘 添 貴 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集 編 輯 委 員 會, 甘 添 貴 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集 下 冊, 承 法 數 位 文 化 有 限 公 司,2012 年 4 月 西 田 典 之, 王 昭 武 劉 明 祥 譯, 日 本 刑 法 各 論, 元 照 出 版 有 限 公 司,2012 年 呂 有 文, 刑 法 各 論, 作 者 自 版,1993 年 修 訂 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 三 民 書 局,2007 年 10 版 邢 泰 釗, 圖 利 罪 構 成 要 件 解 析, 台 灣 屏 東 地 方 法 院 檢 察 署,2011 年 吳 信 華, 憲 法 釋 論, 三 民,2011 年 吳 景 芳, 刑 法 分 則 講 義 上 冊, 作 者 自 版,2005 年 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 元 照,2012 年 6 版 李 震 山, 行 政 法 導 論, 三 民,2011 年 9 版 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 ), 作 者 自 版,2008 年 10 版 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 ), 作 者 自 版,2005 年 5 版 林 山 田, 刑 法 特 論 ( 下 冊 ), 三 民 書 局,1979 年 林 書 楷, 刑 法 總 則, 五 南,2010 年 周 冶 平, 刑 法 各 論, 作 者 自 版,1972 年 再 版 姜 仁 脩, 勘 亂 時 期 貪 污 治 罪 條 例 之 研 究, 臺 灣 高 等 法 院 檢 察 署,1990 年 前 田 雅 英, 董 璠 輿 譯, 日 本 刑 法 各 論, 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司,2000 年 柯 耀 程, 變 動 中 的 刑 法 思 想, 元 照 出 版 公 司,1999 年 柯 耀 程, 刑 法 問 題 評 釋, 元 照 出 版 公 司,2004 年 149

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168 Nomos-Kommentar (NK) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. v. Urs Kindhäuser, Ulfrid Neumann, Hans-Ullrich Paeffgen, Band 2, , 3. Auflage, Baden-Baden Schönke, Adolf/Schröder, Horst Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Auflage, München 三 期 刊 Kuhlen, Die Bestechungsdelikte der StGB, JuS 2011, S. 673 ff. 155