编者序言 各位亲爱的读者 : 在本期的 贝克博茨仲裁报告 中, 我们凸显了一些我们认为与阁下 我们宝贵的客户和同侪相关的国际仲裁趋势和发展 在这份最新的报告中包括了下列具趣味性的课题 : 合并和联合审理香港国际仲裁中心 (HKIAC) 发布了一份 实务指引 简化了合并多项仲裁的程序 另外, 新加坡国

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1 仲裁报告 第 02 期 本期内容包括 : 阿布扎比全球市场 - 中东一个新的普通法法院 仲裁条例更新 合法可得权益与公正对待 及更丰富的内容

2 编者序言 各位亲爱的读者 : 在本期的 贝克博茨仲裁报告 中, 我们凸显了一些我们认为与阁下 我们宝贵的客户和同侪相关的国际仲裁趋势和发展 在这份最新的报告中包括了下列具趣味性的课题 : 合并和联合审理香港国际仲裁中心 (HKIAC) 发布了一份 实务指引 简化了合并多项仲裁的程序 另外, 新加坡国际仲裁中心 (SIAC) 仲裁规则 最近的修订, 除提供提前驳回请求和抗辩的新机制等外, 还引进了合并请求和追加当事人的机制 新的 阿布扎比全球市场 (ADGM) 仲裁条例 也针对了追加第三方 仲裁条款的解释有两宗案件根据仲裁条款的上文下理, 考虑了 可 (may) 一字的涵义, 一宗是在联合王国的枢密院审理, 而另一宗则在香港高等法院审理, 这两宗案件提醒我们清楚及明确地草拟争议解决条文的重要性 香港支持仲裁的发展香港法院最近作出了另外两项决定, 巩固了香港作为一个仲裁友善的司法管辖区的地位, 其中一项是为了援助在新加坡进行仲裁而授予一项禁制令, 而另一项则拒绝了一项撤销某仲裁裁决的申请 投资者 - 国家仲裁在许多与西班牙的太阳能回购电价监管体制改革有关的投资仲裁中, 首次作出了裁决 仲裁庭考虑的重点之一是 能源宪章条约 (Energy Charter Treaty) 中有关 投资者 一词的涵义 在另一宗涉及对委内瑞拉执行某项裁决的案件中, 英国高等法院考虑了某双边投资条约中有关 投资者 一词的涵义, 以及若干关于在英国法院对某主权国执行裁决所涉及的程序问题 执行一项已宣告无效的裁决美国第二巡回上诉法院确认了一项由下级法院作出的决定, 该决定采取罕有步骤执行已被作出裁决的仲裁庭所在地法院宣告无效的裁决 非缔约方在适用某没有先例可援的俄罗斯法律解释时, 英国法院裁定, 即使某俄罗斯子公司与某第三方签订的仲裁协议是受英国法律管辖, 该俄罗斯公司的母公司应受该协议约束 在本报告中, 我们提供我们对这些发展及其它发展的分析和精辟见解, 包括我们对各当事人和执业者可参考的重点的意见 我们希望读者们认为我们最新的报告是宝贵的, 并邀请读者们联系我们的团队以进一步讨论这些课题 乔纳森 萨克利夫 (Jonathan Sutcliffe) 编者

3 顶级俄罗斯仲裁律师加盟贝克博茨律师事务所 贝克博茨律师事务所的国际仲裁业务最近已扩充, 并获得高度推崇的仲裁律师伊万 马里辛 (Ivan Marisin) 和瓦西里 库兹涅佐夫 (Vasily Kuznetsov) 加盟我所 在 9 月加盟我们的莫斯科办事处的伊万和瓦西里是杰出和获得高度推崇的诉讼律师, 拥有非常丰富的经验, 代表俄罗斯和国际客户处理案件 他们对于俄罗斯的法律制度有深厚的认识, 并且两位将会为我们的俄罗斯和国际客户重大增值 他们的加盟凸显了我们的全球诉讼和争议解决能力不断地增强的实力, 与我们在莫斯科已经非常 强大的俄罗斯法律能力相得益彰 伊万曾代表许多俄罗斯客户处理遍布世界各地的案件, 以及代表许多国际客户处理在俄罗斯发生的争议 他也曾就企业 银行和外商投资等事项向俄罗斯和外国客户提供法律顾问意见 伊万于 1986 年从莫斯科国立大学获得法律学位 钱伯斯欧洲律师指南 2015 (Chambers Europe 2015) 描述伊万 马里辛为一位 星级争议律师 自 2002 年以来, 瓦西里曾代表许多本国及国际客户处理大型诉讼和仲裁 钱伯斯全球律师指南 (Chambers Global) 描述瓦西里 库兹涅佐夫为 一伙明日之星 他毕业于莫斯科国立大学 伊万 马里辛 瓦西里 库兹涅佐夫 Ivan Marisin Vasily Kuznetsov ivan.marisin@bakerbotts.com vasily.kuznetsov@bakerbotts.com

4 目 录 新加坡国际仲裁中心 2016 仲裁规则 纳入了受欢迎的修订和值得注意的革新之处... 6 新的国际商会仲裁政策促进透明度和效率 香港国际仲裁中心仲裁合并实务指引 更新 香港法院最近作出的决定 任何一方 可 将争议 提交 仲裁? 枢密院认为宽松的语言给予一方要求仲裁的权利 英国商事法院适用俄罗斯法律允许非缔约母主体加入仲裁程序 对国家执行裁决 : 豁免与程序 法律框架与合法可得权益 美国上诉法院确认承认墨西哥法院已宣告无效的裁决 迪拜国际金融中心法院为执行 Bocimar International N.V. 诉 Emirates Trading Agency LLC ( 初审法庭 (CFI) 008/2015 案件 ) 的外国判决打开潜在的司法管辖通路 阿布扎比全球市场最近的重大发展 编辑乔纳森 萨克利夫 (Jonathan Sutcliffe) ( 迪拜合伙人 ) 下列人士为本期的 仲裁报告 投稿 : Jay Alexander ( 伦敦合伙人 ) Dustin Appel ( 迪拜高级律师 ) Carla Basson ( 迪拜法律助理 ) Ryan Bull ( 华盛顿合伙人 ) Stephen Burke ( 迪拜合伙人 ) Vernon Cassin ( 华盛顿高级律师 ) Chris Caulfield ( 伦敦合伙人 ) Carmen Chung ( 丛凯儿 )( 香港律师 ) Derek Craig ( 纽约高级律师 ) Chris Edwards ( 迪拜律师 ) Alejandro Escobar ( 伦敦合伙人 ) Laurie Frey ( 伦敦律师 ) Phillip Georgiou ( 赵志安 )( 香港合伙人 ) Dr. Johannes Keopp ( 伦敦合伙人 ) Sonny Payne ( 庞昇奕 )( 香港特别法律顾问 ) Lucus Pitts ( 迪拜合伙人 ) Philip Punwar ( 迪拜合伙人 ) Izabella Sarkisyan ( 莫斯科高级律师 )

5 新加坡国际仲裁中心 2016 仲裁规则 纳入了受欢迎的修订和值得注意的革新之处 2016 年 8 月 1 日, 新加坡国际仲裁中心 (SIAC) 的 仲裁规则 第 6 版 ( 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 ) 生效 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 适用于在该日期之前或之后开始的任何新加坡国际仲裁中心仲裁 新的规则载有旨在符合现代商事争议解决的紧急情况的修订, 以及将新加坡国际仲裁中心与其它具领导地位的仲裁机构区分的若干革新之处 6

6 提前驳回请求和抗辩的机制 新的 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 其中一项重大改变是提前驳回请求和抗辩的机制 第 29 条容许一方当事人以 明显地缺乏法律理据 或 明显地在仲裁庭管辖权以外 为理由, 提交驳回请求或抗辩的申请 该申请必须列出事实的详情和支持驳回的法律基础 作为一个门槛问题, 仲裁庭必须首先决定是否容许继续办理申请 如果容许的话, 仲裁庭将会在 60 天内 ( 除非经新加坡国际仲裁中心主簿延展 ) 就申请签发一项裁决或命令 该裁决或命令虽然可以总结形式出具, 但必须载有仲裁庭的推理 至少在司法管辖权问题上, 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 这项改变看来创造了一个多步骤的异议程序 首先, 第 28.1 条规定, 一方当事人可在仲裁庭组成之前提出异议, 质疑仲裁协议的存在或效力, 或质疑新加坡国际仲裁中心进行该仲裁的能力, 这可引发新加坡国际仲裁中心法院进行初步审查 第二, 如果该质疑不成功, 该当事人然后可依据第 29 条提交申请, 利用提前驳回的机制 如果仲裁庭决定, 该请求或抗辩并非 明显地 在其管辖权 以外, 提出质疑的一方当事人仍有自由提出其诉状中的问题, 但不可晚于答辩书或反请求答辩书所规定的期限 新加坡国际仲裁中心声称, 它是首个引进该提前驳回机制的重要商事仲裁中心, 并指出该程序具有节省大量时间和费用的潜力 虽然原则上这是对的, 但只有经验才能揭露仲裁员会否愿意在仲裁程序如此初步的阶段取消请求或抗辩, 又或各当事人会否审慎地使用该程序 正如许多国家司法管辖区的传统简易程序阶段证实, 如果各当事人开始惯性地援引第 29 条, 除增加仲裁所需的时间和费用外, 还增加了程序风险 在该情况下及早评估费用可能会排除该风险 多项协议和多方当事人 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 的其它修订是旨在处理由多个合同引起的复杂请求, 或由涉及多方当事人的一系列交易引起的请求 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 现载有合并请求和追加当事人的机制, 以应对这些挑战 这些机制包括下列各项 : 第 8 条现在规定仲裁程序的合并 跟随其它具领导地位的仲裁机构的做法, 新加坡国际仲裁中心法院可在下列情况下合并程序 :(i) 各当事人均同意合并 ;(ii) 各请求是依据同一份仲裁协议提出 ; 或 (iii) 各请求是依据可并立的仲裁协议提出, 而各争议是由于相同的法律关系而产生或由于相同的交易或多系列的交易而产生 值得注意的是, 该规则容许在仲裁庭组成之前提出合并申请 在实践中, 这容许两次的合并机会, 因为如果新加坡国际仲裁中心法院拒绝该申请, 一方当事人可向组成的仲裁庭 ( 即将会组成的首个仲裁庭, 除非所组成的仲裁庭是审理每项将会合并的仲裁的同一仲裁庭 ) 重新提交同一申请, 供其考虑 依据第 6 条, 寻求合并的一方当事人可就涉及多个合同的争议提交单一的 仲裁通知, 因而只须支付单一的备案费用 虽然申诉方将会被视为已提起多项仲裁程序, 该单一通知将会作为合并各争议的要求 如果该要求整份或部分被拒绝, 申诉方届时必须就没有被合并的每项仲裁分别提交一份 仲裁通知 并就每项程序分别支付所需的备案费用 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 7

7 第 7 条容许仲裁的一方当事人或非当事人在仲裁庭组成前申请追加其他方 仲裁庭一旦组成, 其仍保留任何由于新加坡国际仲裁中心法院的追加当事人决定而产生的管辖权问题的决定权 与合并一样, 由于新加坡国际仲裁中心法院拒绝整份或部分追加当事人申请的决定不会妨害一方当事人向仲裁庭申请追加当事人的权利, 这规则还提供了两次追加其他方的机会 其它改变 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 纳入了多项执业者应注意的改变 例如, 依据第 21 条, 新加坡不再是默认的仲裁地 反而, 如果当事人之间没有达成一致, 仲裁地将会由仲裁庭确定 因此, 明确规定使用 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 的仲裁条款应明文地规定仲裁地以避免在仲裁庭处理潜在争议 新加坡国际仲裁中心还扩大了第 5 条项下所提供的快速程序, 使其适用于涉及不超过 6 百万新加坡元的争议 ; 授予新加坡国际仲裁中心大量的裁量权, 以指导争议进入快速程序 ; 以及容许仲裁庭与各当事人协商, 决定争议应否仅以文件证据为基础来决定 同样地, 授予临时救济的裁决现在一般在任命一位紧急仲裁员后 14 天内签发, 而仲裁员费用的上限已设定在 25,000 新加坡元, 以改善新加坡国际仲裁中心的紧急程序的速度和效力 此外, 新加坡国际仲裁中心 2016 规则 规定了在处理所有关于仲裁员的质疑时作出合理的决定, 而就各质疑收取的 8,000 新加坡元固定行政费用适用于非新加坡当事人 上述各项发展和其它发展的影响, 在草拟仲裁条款时必需加以考虑 这些改变各有利弊, 国际仲裁的使用者必须仔细考虑 8

8 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 9

9 新的国际商会仲裁政策促进透明度和效率 2015 年 12 月, 国际商会的国际仲裁法院 ( 国际商会法院 ) 通过两项新的政策, 以促进国际商会仲裁的透明度和效率 首先, 国际商会法院将会在其网页公布负责审理新提交的国际商会仲裁的仲裁员姓名 第二, 国际商会法院重申, 其预期各仲裁庭准时提交各裁决的草案, 并宣布当不能符合这些期望时, 仲裁员的费用可被削减 10

10 公布各仲裁员的姓名 国际商会法院已开始在它的网址 ( 公布自 2016 年 1 月 1 日以来向其注册登记的 负责审理国际商会案件的仲裁员姓名 该网址还列出各仲裁员的国籍 他们是由各当事人或国际商会法院任命的备注, 以及指明哪些仲裁员是担任仲裁庭的主席 国际商会法院不会公布案件的参考编号或当事人的姓名 各当事人可以通过一致协议要求国际商会法院暂时不公布处理其案件的仲裁员姓名 新政策的各项目标包括显示国际商会各仲裁庭的素质和在任命时促进性别 地区和年龄方面的多样性 各当事人和法律顾问还可以利用该等信息确定各仲裁员有待处理的案件量及个别的仲裁员是否太忙而不能承担新的案件 但由于国际商会的仲裁只占所有待决仲裁一个较小的百分比, 国际商会的网址只会提供某仲裁员有待处理的案件量的一个数目 截至 2016 年 9 月 26 日, 已经在国际商会的网址公布的信息显示审案仲裁员的国籍更多样化, 大约代表 25 个国籍 现有的数据反映只有较小数目的案件其职权范围是在 2016 年 6 月至 9 月间落实, 显示出有相当多的审案仲裁员是来自瑞士 (12) 法国(8) 联合王国(5) 和土耳其 (5) 该信息还显示有较多数目的审案仲裁员是由各当事人任命而不是由国际商会法院任命 无正当理由延迟提交裁决草案可削减仲裁员的费用国际商会法院已声明, 在由三位仲裁员组成的仲裁庭审理的案件中, 其预期各国际商会仲裁庭在最后的实体审理或书面陈述 ( 不包括费用陈述 ) 提交后三个月内, 向其呈交裁决草案, 供其审批 ( 依据 国际商会仲裁条例 第 33 条 ) 在由唯一的仲裁员审理的案件中, 裁决草案应在最后的实体审理或书面陈述提交后两个月内呈交 这些时限适用于向国际商会法院呈交裁决草案, 而不适用于国际商会法院的审批程序, 该程序在出具最终裁决前的时间会更长 ( 国际商会法院的审批程序旨在确保各裁决的最高质量并极可能由国家法院执行 ) 国际商会法院已进一步声明, 在超越在这些时限呈交裁决草案的案件, 其可能削减百分之五至二十或更多的仲裁员 费用 在最后的实体审理或书面陈述提交后七个月内呈交裁决草案的, 国际商会法院可能削减百分之五至十的仲裁员费用 ; 在最后的实体审理或书面陈述提交后十个月内呈交裁决草案的, 国际商会法院可能削减百分之十至二十的仲裁员费用 ; 及 在最后的实体审理或书面陈述提交后超过十个月呈交裁决草案的, 国际商会法院可能削减百分之二十或更多的仲裁员费用 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 11

11 在 其确信延误是可归责于各仲裁员不能控制的因素或特殊情况 的情况下, 国际商会法院保留免除迟交裁决草案责任的权利, 但不会实施任何财务处罚 在实践中, 并不清楚如何适用这标准, 但单是其警告性效果便可能至少在一些仲裁中消除延误 为了进一步鼓励效率, 国际商会法院还有权在某项仲裁 快速地 进行时, 增加仲裁员的费用 ( 超过其可能考虑固定的金额 ) 新政策的目的是促进快速和节省费用的争议解决方法 - 那是国际商会法院的首要任务之一 结论 国际商会法院的新政策显示, 该机构正在尝试应对仲裁使用者和执业者对仲裁程序中的延误的关注 由于其它仲裁机构采用了许多体制上的革新, 这些改变将来可能有更大的发挥 欲索取更多资料, 见 国际商会国际仲裁法院 (International Chamber of Commerce International Court of Arbitration), 给予当事人和仲裁庭的关于依据 国际商会仲裁条例 进行仲裁的指引 (Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration Under the ICC Rules of Arbitration),2016 年 7 月 13 日, 第 III.B 及 IV.D 段, 可在如下网址取得 (2016 年 8 月 19 日最后存取 ): ADR/Arbitration/Practice-notes,-forms,-checklists/ 12

12 香港国际仲裁中心仲裁合并实务指引 更新 2016 年 1 月, 香港国际仲裁中心仲裁合并实务指引 ( 实 务指引 ) 正式生效, 补充了 2013 年香港国际仲裁中心机构 仲裁规则 ( 规则 ) 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 13

13 实务指引 适用于依据 规则 第 28 条展开的仲裁 该 规则 容许香港国际仲裁中心在下列任一情况, 在一方当事人要求下, 并与各当事人和 ( 已经任命的 )( 各 ) 仲裁员协商后, 合并两项或三项仲裁 :(i) 各当事人同意合并 ;(ii) 仲裁中的所有请求是依据同一份仲裁协议提出 ; 或 (iii) 如各请求是依据超过一份仲裁协议提出, 并且在两项或所有仲裁中产生了一个共通的法律或事实问题, 所主张的救济权利是就相同的交易或系列交易而提出或产生的, 以及香港国际仲裁中心判定各仲裁协议是可以并立的 此外, 规则 还规定其它方可以依据第 27 条追加当事人参与仲裁程序, 以及依据第 29 条将多个合同项下提出的权利主张结合为单一的仲裁 规则 说明, 合并的要求必须由一方当事人提出 实务指引 明文地列出在该要求中必须提供的信息 这包括 ( 各 ) 请求的一般性质的描述和指明所涉及的 ( 各项 ) 金额 事实的声明和支持合并要求的法律理据 ( 包括各当事人书面同意合并的任何证据 ) 系争要点 所寻求的救济或补救方法, 以及如要求获得批准, 对仲裁庭的任命提出的意见, 包括是否保全任何已任命仲裁员的任命 如果香港国际仲裁中心提出要求, 其他当事人和 / 或 ( 各 ) 仲裁员可提供回应要求所载信息的意见和详细资料 实务指引 提供申请合并的程序的明确指引, 从而简化了合并仲裁的程序 在各当事人未能在其仲裁协议中加入 往往是繁琐的合并和追加当事人规定时, 这将会减少不确定性 14

14 香港法院最近作出的决定 : (i) 签发一项玛瑞瓦禁令 (Mareva injunction) 以援助某项在新加 坡进行的仲裁 ;(ii) 处理撤销仲裁裁决申请的十 诫 ;(iii) 当 仲裁协议中的 可 (may) 其实是指 可以 (may) 的时候 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 15

15 香港高等法院在 2015 年 11 月下达的两项决定进一步巩固了香港作为一个仲裁友善司法管辖区的声誉 第一, 在 Top Gains Minerals Macao Commercial Offshore Limited 诉 TL Resources PTE Ltd ([2015] 香港未经报导案件 (HKCU) 2793) 案件 ( Top Gains 案 ) 中, 香港高等法院驳回撤销一项为援助在新加坡进行的仲裁而签发的玛瑞瓦禁令 (Mareva injunction) 的申请, 即使事实是新加坡法院本身已拒绝签发该禁令 第二, 在中国太阳能 ( 控股 ) 有限公司 (China Solar Power (Holdings) Limite) 诉 ULVAC, Inc ([2015] 香港电子引文 (HKEC) 2559) 案件 ( 中国太阳能案 ) 中, 香港高等法院适用了陈美兰 (Mimmie Chan) 法官最近在 KB 诉 S ([2015] 香港电子引文 (HKEC) 2042) 案件中驳回一项撤销部分裁决的申请时所说明的十 诫 最后, 香港区域法院在永辉大厦业主立案法团 (Incorporated Owners of Wing Fai Building) 诉 Golden Rise (HK) Project Company Limited ( 区域法院民事判决 (DCCJ) 2016 年 225 号 ) 案件 ( 永辉大厦案件 ) 中作出的决定考虑了仲裁协议中 可 (may) 一字的涵义, 并给予一个提示 : 为了使一份仲裁协议可以执行, 该协议必须迫使各方通过仲裁解决他们的争议, 而不是仅仅提供仲裁作为一种选择 TOP GAINS 案件 背景 Top Gains Minerals Macao Commercial Offshore Limited ( Top Gains ) 与 TL Resources PTE Ltd ( TL Resources ) 于 2015 年 4 月初签订了一份铁矿销售协议 ( 销售协议 ), 并因此发生了争议, 根据该协议,TL Resources 同意按固定价格向 Top Gains 出售一批铁矿, 并将于 2015 年 5 月 24 日或之前装运 在签订 销售协议 后, 铁矿的市价急升, 而 TL Resources 在 2015 年 6 月,Top Gains 向新加坡高等法院申请一项全球性的玛瑞瓦禁令 (Mareva injunction) 和财产披露令 (disclosure order), 以援助其有意在新加坡展开的 针对 TL Resources 的仲裁程序 ( 新加坡仲裁 ) 新加坡法院拒绝了该申请 Top Gains 然后依据 高等法院条例 第 21M 条 ( 高等法院条例第 21M 条 ) 和 仲裁条例 第 45 条 ( 仲裁条例第 45 条 ) 向香港法院提交一份单方面的申请, 要求签发一项玛瑞瓦禁令以援助新加坡仲裁, 而在 2015 年 7 月 3 日, 香港法院向 TL Resources 颁发了该项禁令 ( 禁令 ) Top Gains 其后于 2015 年 7 月 15 日提起了新加坡仲裁 在 2015 年 10 月 2 日,TL Resources 向香港法院申请解除该禁令, 并提出了九项理由以支持其申请 决定该案件由陈美兰法官 ( 陈法官 ) 审理 在仔细地研究了该九项理由之后, 陈法官认为, 该九项理由没有一项是足以成为解除禁令的理由, 并因此驳回了该项解除禁令的申请 分析就本案件而言, 特别有趣的是 TL Resources 提出的第一项理由, 即是,Top Gains 在禁令的单方面申请中参照了高等法院条例第 21M 条, 因而误导了法官, 并导致使用错误的测试来颁发该禁令 TL Resources 争辩说, 高等法院条例第 21M 条完全不适用于禁令的申请, 并且该申请应单独按照仲裁条例第 45 条提出 陈法官的决定有大部分内容是专门针对这个问题 未能在商定的日期前将铁矿交付给 Top Gains Top Gains 提出权利主张, 指 TL Resources 推翻了 销售协议 并索取赔偿 16

16 高等法院第 21M 条规定了一个机制, 使法院可以委任一名接管人或批给其它临时救济, 以援助在香港境外进行的诉讼, 但是, 该外国诉讼必须 能产生一项可根据任何条例或普通法在香港强制执行的判决 依据 高等法院条例 第 21M 条第 (4) 段 ( 高等法院条例第 21M(4) 条 ), 如法院认为, 若不是由于高等法院条例第 21M 条, 法院并无司法管辖权的事实, 使法院批准该申请 即属不公正, 或使法院不便 批准该项申请, 则法院可拒绝批准该申请 法院适用了一个分两个阶段进行的测试, 以确定是否依据高等法院第 21M 条批给临时救济 : 首先, 法院确定, 如在香港进行实体诉讼, 案件的事实会否使其有正当理由批给临时救济 ; 第二, 法院决定批给临时救济是否属于不公正或不便 ( 见 Compagnia Sud Americana De Vapores SA 诉 Hin-Pro International Logistics Ltd ([2015] 2 香港法律汇报与摘录 (HKLRD) 458) 案件和 Pacific King Shipping Holdings Pte Ltd 诉 Huang Ziqiang ([2015] 1 香港法律汇报与摘录 (HKLRD) 830) 案件中上诉法院的决定 ) 对高等法院条例第 21M 条和仲裁条例第 45 条进行分析后, 陈法官作出结论, 虽然仲裁条例第 45 条是管辖为援助仲裁程序而批给临时措施的主要条文,Top Gains 是不应依赖依据高等法院条例第 21M 条而不是依据仲裁条例第 45 条进行的测试, 因为 : 1. 仲裁程序是属于高等法院条例第 21M 条所界定的 程序 ; 2. 高等法院条例第 21M 条和仲裁条例第 45 条的基础是相似的, 即使法院能够就援助和为了援助已在或将会在香港以外地方展开的诉讼, 批给临时措施和该诉讼能引起一项可依据任何条例或按普通法在香港强制执行的判决 ; 3. 法院在 Compagnia Sud Americana De Vapores SA 案件中就依据高等法院第 21M 条提出的申请列明的指引是相关的并且在法院考虑依据仲裁条例第 45 条提出的临时措施申请时协助法院 ; 及 另一方面, 仲裁条例第 45 条是明确地为仲裁程序所涉及的禁令或其它临时措施而设, 并规定法院可以 就已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序, 批给临时措施 不论仲裁庭是否可 行使类似的权力 就已在或将会在香港或香港以外地方展开的仲裁程序而言, 法院仅可在 该仲裁程序能引起一项可 在香港强制执行的仲裁裁决 ( 不论是临时裁决或最终裁决 ) 和 所寻求的临时措施, 属法院可就仲裁程序而在香港批给的临时措施的类型或种类 的情况下批给一项临时措施 4. 在考虑应否颁发禁令时适用的测试中, 高等法院条例第 21M 条和仲裁条例第 45 条之间没有真正的区别 不过, 陈法官的确确认,Top Gains 在其呈交单方面的申请时仅参照依据高等法院条例第 21M(4) 条进行的拒绝测试而没有使法院留意仲裁条例第 45 条的第 (4) 分段 ( 仲裁条例第 45(4) 条 ), 是可能误导了法院, 因为仲裁条例第 45(4) 条规定, 如果法院认为 所寻求的临时措施现正是仲裁程序的标的, 并且 法院认为通过仲裁程序处理所寻求的临时措施更为适合, 法院可以拒绝批给该项临时措施 但是, 由于呈交禁令的单方面 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 17

17 申请时, 仲裁还没有展开,Top Gains 未能参照其它拒绝依据仲裁条例第 45(4) 条颁发禁令的理由没有构成重大的不披露 陈法官拒绝 TL Resources 提出的其它八项理由的推理是有趣的读物, 并显示法院不允许利用微小或不重要的例外情况作为解除禁令的基础 结论该案件证实了即使在仲裁地的司法管辖区的法院已拒绝为援助在其它司法管辖区进行的仲裁程序而颁发禁令的情况下, 香港法院是愿意颁发该禁令 该案件还确认, 仲裁条例第 45 条是管辖批给援助在其它司法管辖区已展开 ( 或将会展开 ) 的仲裁程序的临时措施的主要条文, 但将会适用的仲裁条例第 45 条项下的原则与高等法院第 21M 条项下的原则基本上是相同的 在 2015 年 2 月 17 日, 仲裁员签发了一项部分裁决, 其中命令中国太阳能向 ULVAC 支付第一生产线的买价余额, 即 1,700,425,000 日圆, 以及取消第二生产线的罚款, 即 1,700,000,000 日圆 中国太阳能根据下列五项理由向香港法院申请撤销该部分裁决 :(i) 仲裁员错误地拒绝其对某份在 交钥匙协议 之前签订的战略性联盟协议 ( 战略性联盟协议 ) 产生的争议所享有的管辖权 ;(ii) 中国太阳能已被夺去就太阳能电池的验收测试陈述其案情的机会 ;(iii) 中国太阳能已被夺去就第二生产线的存在和处置陈述其案情的机会 ; (iv) 中国太阳能已被夺去就第二生产线的库存陈述其案情的机会 ; 及 (v) 仲裁员终结审理的宣告是无效 决定对仲裁员的推理进行详细分析后, 法院拒绝了中国太阳能所依赖的 撤销部分裁决的全部五项理由 中国太阳能案件 背景 2008 年 1 月, 中国太阳能 ( 控股 ) 有限公司 ( 中国太阳能 ) 与 ULVAC, Inc ( ULVAC ) 签订了一份协议 ( 交钥匙协议 ), 而依据该协议,ULVAC 同意购买 安装和试运转中国太阳能的太阳能电池制造设施中两条太阳能设备生产线 在第一条生产线 ( 第一生产线 ) 在 2008 年底完成后, 中国太阳能取消了第二条生产线 ( 第二生产线 ), 并企图以第一生产线存在指称的缺陷为理据, 终止 交钥匙协议 分析法院采用了考虑执行或撤销仲裁裁决的申请时所使用的十 诫, 如陈法官在 KB 诉 S ([2015] 香港电子引文 (HKEC) 2042) 案件中说明 : 1. 法院的主要目的是为仲裁程序提供方便和协助执行仲裁裁决 2. 仲裁条例 ( 条例 ) 规定, 法院仅可按照 条例 的明文规定干预争议的仲裁 跟着对中国太阳能是否已经有效地终止 交钥匙协议 发生争议, 并且, 在 2010 年 12 月, ULVAC 在香港对中国太阳能展开仲裁程序 18

18 3. 以遵守为维护公众利益而必需提供的保障为前提, 争议双方应有自由商定如何解决其争议 4. 仲裁裁决的执行应 几乎是行政诉讼的事宜 而法院应 尽可能机械化 ( 案件 : 中国石油国际 ( 香港 ) 有限公司 (PetroChina International (Hong Kong) Corp Ltd) [2011] 4 香港法律汇报与摘录 (HKLRD) 604 案件 ) 5. 除了实质申诉能够被纠正的情况外, 法院是准备执行裁决的 反对执行的一方必须证实有真正损害权利的风险, 并且已证实其权利已严重地被侵害 (Grand Pacific Holdings Ltd 诉 Pacific China Holdings Ltd [2012] 4 香港法律汇报与摘录 (HKLRD) 1 (CA) 案件 ) 6. 在处理撤销某项仲裁裁决或拒绝执行某项裁决的申请时, 不论是基于没有收到仲裁程序的通知 无能力陈述本身的案情, 或仲裁庭的组成或仲裁程序不符合双方的协议, 法院所关注的是仲裁程序的结构性完整 就此而言, 所申诉的行为 必须是严重或甚至乎极之过份的, 法院才会判定存在显着地严重的 已破坏适当程序的错误 (Grand Pacific Holdings Ltd 诉 Pacific China Holdings Ltd [2012] 4 香港法律汇报与摘录 (HKLRD) 1 (CA) 案件 ) 7. 在考虑是否拒绝执行裁决时, 法院不会调查案件的是非曲直或所涉及的交易 (Xiamen Xingjingdi Group Ltd 诉 Eton Properties Limited [2009] 4 香港法律汇报与摘录 (HKLRD) 353 (CA) 案件 ) 8. 未能及时向仲裁庭或监督法院提出异议可能构成禁反言或缺乏善意 (Hebei Import & Export Corp 诉 Polytek Engineering Co Ltd (1999) 2 香港终审法院汇报 (HKCFAR) 111 案件 ) 9. 即使提出不予执行或撤销某仲裁裁决的充份理由, 法院仍有剩余的裁量权, 并且, 尽管证实存在有效的理由, 法院仍可执行裁决 (Hebei Import & Export Corp 诉 Polytek Engineering Co Ltd (1999) 2 香港终审法院汇报 (HKCFAR) 111, 136A-B 案件 ) 10. 终审法院在 Hebei Import & Export Corp 诉 Polytek Engineering Co Ltd 案件中显然承认, 仲裁的当事人负有诚信的责任, 或善意行动的责任 ( 判决第 120I 页和第 137B 页 ) 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 19

19 关于中国太阳能提出的第一项申诉理由, 虽然仲裁员接受了中国太阳能的论据, 即 ULVAC 没有正式地抗辩其管辖权质疑, 以及中国太阳能已被夺去就管辖权质疑陈述其案情的机会, 法院继续指出, 仲裁员实际上已判定各当事人的原意没有可能是, 交钥匙协议 一旦签订, 战略性联盟协议 项下的履行义务会继续适用, 因为 交钥匙协议 本身载有详细的 替代 战略性联盟 所规定的履行义务 因此, 虽然该问题已被定性为一个管辖权问题, 仲裁员事实上已考虑了中国太阳能的反请求的是非曲直, 因此, 中国太阳能现在不能提出这问题作为撤销部分裁决的理由 至于中国太阳能曾否被夺去就各种问题陈述其案情的机会, 法院仔细地考虑了仲裁员所采用的程序, 以及仲裁员作出判定的推理, 并注意到该部分裁决的大部分内容已专门处理这些问题 因此, 中国太阳能当时是尝试深入分析该决定的是非曲直, 还是质疑仲裁员的案件管理决定? 两者均不能构成撤销部分裁决的有效理由 虽然法院接受了仲裁员参照了错误的仲裁规则, 但它认为那 只不过是一时大意, 并且没有阻止中国太阳能陈述其案情, 也没有夺去中国太阳能应享有的适当程序 法院进一步指出, 中国太阳能的法律顾问是获得完全的机会, 就第二生产线的修订申请表达一切他想表达的东西, 并且他没有任何东西想补充 结论正如十 诫 所反映, 本案件是香港法院支持执行裁决的立场的另一个例子 它具体地凸显了香港法院是如何依赖仲裁庭就程序事项和实体事项作出的推理, 说明法院不会允许以语义 案件管理决定或仲裁庭的一时大意为理由撤销仲裁裁决 中国太阳能的第五项撤销理由是从某电邮产生, 该电邮证明仲裁员曾经发出电邮给各当事人, 并载有以下讯息 : 按照 香港国际仲裁中心机构仲裁规则 第 27 条 ( 审理终结 ), 本人现在宣布, 就部分裁决须决定的所有事项的审理终结 但是, 仲裁程序是由 1976 年联合国国际贸易法委员会仲裁条例 管辖 中国太阳能的申诉是, 仲裁员未向各当事人发出事先通知和依据错误的条例宣布审理终结, 即没有给予中国太阳能完全的机会去陈述它的案情 ( 如 联合国国际贸易法委员会仲裁条例 第 15 条所规定 ), 并且违反了适当程序和自然公义的基本原则 20

20 永辉大厦案件 背景由于永辉大厦业主立案法团 (Incorporated Owners of Wing Fai Building) ( 业主立案法团 ) 与 Golden Rise (HK) Project Company Limited ( Golden Rise ) 签订的一份大厦维修合同而发生争议 业主立案法团在香港区域法院对 Golden Rise 提起诉讼 Golden Rise 依据 仲裁条例 ( 第 609 章 ) 第 20 条向法院申请中止诉讼, 其理由是, 维修合同载有一项仲裁协议, 因此该争议应提交仲裁解决 仲裁条款是以中文书写 它包含两个分条款, 其译文 ( 见下文注 1) 如下 : 如果业主与承包商之间就合同发生任何争议或分歧或发生与合同有关的任何争议或分歧, 不论是在合同执行期间, 或完成合同之时, 或 ( 不论是由于违约或其它原因 ) 放弃合同之后, 任何一方均可以书面通知另一方, 并且有关争议或分歧可 (may)/ 可以 (can) 按照 仲裁条例 由双方商定的仲裁员进行仲裁 不论仲裁的结果, 其应为终局的, 并对双方具约束力 [ 重点标黑 ] 业主立案法团争辩, 仲裁条款没有迫使双方将争议提交仲裁的效力 反而, 它只不过给予双方选择仲裁的权利, 因此, 并非 仲裁条例 所定义的 仲裁协议 业主立案法团非常依赖在第一分条款中使用的中文 可 字, 该字可翻译成英文的 may 或 can 另一方面,Golden Rise 争辩, 仲裁条款是迫使双方进行仲裁的 具约束力的仲裁协议, 又或作为替代方法, 仲裁条款是进行仲裁的一种选择权, 而该选择权在任何一方选择该方法后便变成强制性 决定副区域法院崔法官 (Winnie Tsui) 作出结论, 由于有明文规定不能单方面展开仲裁的第二分条款存在, 因此仲裁条款第一分条款中的 可 字应按其具有许可意义的字面意思解释 因此, 法官裁定, 该仲裁条款并非 仲裁条例 ( 第 609 章 ) 所界定的仲裁协议并驳回该中止申请 双方确认并同意, 仲裁是解决争议和分歧的方法之一, 并且, 在缺乏由另一方发出的书面协议的情况下, 任何一方不得单方面展开仲裁程序 注 1: 上文提供的中文是按英文原稿翻译, 并非中文原文 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 21

21 分析在分析仲裁条款是否属于 仲裁条例 所界定的仲裁协议时, 法官说明, 正确的方法应为, 首先, 考虑仲裁条款所使用的实际字眼, 以确定双方的客观意向, 并就整份合同的上文下理解释该等字眼 法官引用了 Grandeur Electrical Co Ltd 诉 Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd ([2006] 3 香港法律汇报与摘录 (HKLRD) 535) 案件中香港上诉法院之前作出的决定, 鲍晏明 (Barma J) 法官说 : 当某份协议经过适当的诠释后产生进行仲裁或在法院进行诉讼的选择, 它不会 ( 由于该选择 ) 而成为将相关争议提交仲裁的协议, 以使其成为 示范法 第 7(1) 款所界定的仲裁条款 但是, 就本案件的事实而言, 在判定业主立案法团胜诉时, 法官裁定, 仲裁条款的语言是简洁 清楚的, 并足以证实双方的原意是享有一项选择权, 以决定是否选择仲裁, 并且在 Tommy CP Sze & Co 案件提及的假定没有产生 结论该决定是一项很有用的提示, 它提醒我们, 如果某协议的签约方希望使用仲裁作为解决争议的机制, 他们在草拟仲裁协议时必需使用清楚及不含糊的语言 虽然在本案件, 客观地解读争议解决条款没有使仲裁变成强制性, 但法院不能强迫各当事人依据 仲裁条例 进行仲裁 法官考虑了多宗案例, 这些案例的仲裁规定采用了允许性字眼, 例如 可 (may) 或 可以 (can), 并且法官确认了在这些案例中作出不同的结论, 因而强调了真正重要的是双方的客观意向这一点 法官进一步确认了 Tommy CP Sze & Co 诉 Li & Fung (Trading) Ltd ([2003] 1 香港法院 (HKC) 418) 这案例, 马法官 (Ma J) 在该案件中说 : 现时的重点是在当事人的自主权, 并尽量减少法院的干预, 而在各当事人已明文地同意将其争议或分歧提交仲裁定夺, 一般是可以安全地假设, 他们的意向是只通过仲裁解决该争议或分歧 22

22 任何一方 可 将争议 提交 仲裁? 枢密院认为宽松的语言给予一方要求仲裁的权利 在 Anzen Limited 及其他方诉 Hermes One Limited ( 英属维尔琼群岛 ) ([2016] 联合王国枢密院 (UKPC) 1) 案件中, 枢密院 ( 枢密院 ) 审议了在仲裁条款使用 可提交 的字眼会如何被解释为将争议提交仲裁是强制性的 枢密院作出结论, 受争议的条款给予一方要求将争议提交仲裁的权利, 即使另一方已展开诉讼 该决定可以提醒我们小心草拟仲裁条款的重要性, 不仅是为了避免法院诉讼所节省的时间和开支 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 23

23 背景 各上诉人和 Hermes One Limited ( Hermes ) 是某英属维尔琼群岛 ( BVI ) 公司 ( 合营企业 ) 的股东, 并且是由英国法律管辖的某份股东协议 ( 股东协议 ) 的签约方 股东协议 的仲裁条款特别规定, 如果发生由 [ 股东协议 ] 或其违约 ( 契约性或其它方面 ) 引起的或与之有关的争议, 并且该争议不能在二十 (20) 个营业日内通过谈判解决, 任何一方可将争议提交进行具约束性的仲裁 该条款继续具体规定仲裁的条件, 包括适用的规则 地点和仲裁员人数 Hermes 在英属维尔琼群岛展开诉讼, 指称各上诉人在管理合营企业的事务时, 做出不公平的损害行为 它寻求法定救济 损害赔偿和为合营企业任命一位清算人等 各上诉人提出动议, 要求依据 1976 年仲裁条例 第 6(2) 款中止诉讼, 理由是 股东协议 载有一项有效和具约束力的仲裁协议 东加勒比最高法院否定了中止诉讼申请, 并且得到东加勒比最高法院的上诉庭同意 就进一步上诉而言, 枢密院以其作为联合王国海外领土 ( 包括英属维尔琼群岛 ) 的终审法院的身份审理了案件 枢密院决定在研究了关于 可提交 字眼的争议性建议诠释后, 枢密院推翻了下级法院的结论, 并授予支持仲裁的中止令 枢 密院拒绝采用可能要求各当事人在任何情况下只可将其争议提交仲裁的诠释, 从而放弃了进行诉讼的选择权 但是, 它作出结论, 虽然 可提交 的宽松字眼使一方当事人可以提起诉讼, 不过, 它们也给予另一方要求将争议提交仲裁的选择权 枢密院拒绝了下级法院的结论, 即仲裁条款的语言要求一方当事人在其能够取得诉讼中止令前展开仲裁 从枢密院的观点, 这诠释会违背 商业意识, 因为它会要求一方当事人从上诉人的立场提起仲裁, 而在该仲裁中, 它寻求的不是积极救济, 而仅是它不对另一方 ( 在本案件中, 即 Hermes) 承担责任的声明 枢密院作出结论, 在这类案件中, 实际上, 展开仲裁的要求可能证实是一项实质的障碍, 明显地因为 国际商会仲裁条例 预期提起仲裁的人本身将会提出请求, 而答辩方将必须回应这些请求 枢密院认为, 要求各上诉人提起仲裁会要求他们 作好心理准备, 具体说明为何应拒绝该等请求, 并寻求消极的确认性救济, 以及支付不可退还的备案费用加上任何按仲裁费用计算的预付款 对枢密院来说, 这些关注是不利于将条款解释为要求一方当事人在申请诉讼中止令前提起仲裁 枢密院选择的观点是, 该条款允许情愿选择仲裁而不选择另一诉讼形式的一方当事人, 在另一方展开诉讼之前或之后, 自己展开仲裁, 或坚持进行仲裁, 而如果该方不希望展开仲裁实际上是无须 这样做 它指出, 仲裁的标志是同意, 并依赖了 Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenefabrik 诉 South India Shipping Corp Ltd ([1981] 上诉法院 (AC) 909) 案件的原则, 即某仲裁协议的签订方是 负有相互的义务在进行仲裁时配合 枢密院还受到 1996 年英国仲裁法 第 40(1) 款的明文规定的影响, 即各当事人 应作出一切必需的事情以适当及快速地进行仲裁程序 24

24 参考了这个方法, 枢密院作出结论, 对发出将会触发达成将争议提交仲裁的一致协议的通知进行的分析, 对 [ 枢密 院 ] 来说, 较为适合一个双方同意方案, 而不适合要求进行人为诠释及就交叉请求展开仲裁的方案 因此, 站在各 上诉人的立场的一方只须发出通知便能够触发各当事人进行仲裁的义务 意见 枢密院的决定反映出一个强烈支持仲裁的立场 它几乎可以将仲裁条款诠释为一项排它性仲裁协议, 但仍然承认宽松字眼 可 (may) 与仲裁协议中普遍使用的强制性字眼 应 (shall) 之间的区别 虽然该决定显示出 可 (may) 一字在某仲裁协议中将会如何被诠释 ( 至少在一个支持仲裁的法庭 ), 它还凸显了在选择一份协议的争议解决程序时, 需要仔细草拟和深谋远虑 如果这种宽松字眼实际上将会具有一份排它性仲裁协议的效果, 各当事人应质疑, 较宽松的条文制定看来提供的选择性是否值得冒这个严重风险, 因为采取改道, 通过法院进行诉讼, 无论如何也将会导致仲裁 这条路线可能大量增加时间和费用, 但所达到的最终结果是一样的 各当事人可能情愿一早便用清楚的字眼说明解决争议法庭的选择, 不论是仲裁或其它方式, 以限制不肯定因素 如果各当事人是想寻求选择性, 他们的协议应清楚地规定他们的选择权和如何行使他们的选择权 例如, 明确地规定一方当事人能如何触发其进行仲裁的选择权, 以及如各当事人选择不进行仲裁, 可使用哪一个司法管辖区的法院 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 25

25 英国商事法院适用俄罗斯法律允许非缔约母主体加入仲裁程序 在 Egiazaryan 和 Gogokhiya 诉 OJSC OEK Finance 和莫斯科市 ([2015] 英格兰及威尔斯高等法院 (EWHC)3532( 商事 )) 案件中, 波顿法官 (Mr. Justice Burton) 裁定, 依据 俄罗斯民法典 第 105 条, 某俄罗斯公司的母公司是受到该子公司与某第三方签订的仲裁协议项下的仲裁约束 这个依据仲裁庭的判定和母公司明显地在诉讼中作出的让步作出的裁定, 以革新的方法适用了俄罗斯法律 在俄罗斯境内拥有权益的当事人应熟悉这裁定和它的限制 26

26 本案件是由各申诉人与第一答辩人 (OJSC OEK Finance) 就重建 Moskva 酒店订立的契约安排引起 在伦敦国际仲裁法院 (LCIA) 进行的仲裁中, 各申诉人控告 OJSC OEK Finance 及其持有 100% 股份的股东 ( 莫斯科市 ) 以侵权方式策划了一项企业袭击, 使各申诉人被驱逐出该项目 仲裁庭由于缺乏管辖权而拒绝审理该案件, 并判定仲裁条款没有涵盖侵权的请求 各仲裁员还拒绝莫斯科市加入仲裁, 并判定 俄罗斯民法典 第 105 条虽然 使母公司对合同承担个别及连带的责任 包括履行 仲裁协议 的责任, 但由于各合同是受英国法律管辖, 因此俄罗斯法律是不适用 法院裁定, 俄罗斯法律作为仲裁条款签约方的设各申诉人成功地在英国高等法院质疑了各仲裁员的决定 法院立地的法律, 确定了该签约方的母公司能否受到该裁定, 各当事人所签署的各份合同的仲裁条款涵盖侵权的请签约方所签订的合同项下的仲裁约束 求 就涉及莫斯科市的判定, 法院裁定, 俄罗斯法律作为仲裁条款签约方的设立地的法律, 确定了该签约方的母公司能否受到该签约方所签订的合同项下的仲裁约束 法院没有独立地考虑相关的俄罗斯法律, 但却赞同仲裁庭对 俄罗斯民法典 第 105 条进行的解释 依据该解释, 法院裁定, 第 105 条确立了莫斯科市对其子公司的义务负有责任, 并认为该市是受到该子公司所订立的仲裁条款项下的仲裁义务约束 意见 仲裁庭和高等法院适用第 105 条的方法看来是偏离了俄罗斯各法院多年来普遍适用 俄罗斯民法典 该条文的方法 可惜的是, 各当事人所呈交的陈述和仲裁庭作出的考虑并不能公开得到, 而高等法院的判决没有总结各当事人的论据或仲裁庭的分析 从该判决看来,(i) 双方提出了由专家报告支持的 极瑞立场,(ii) 各仲裁员是支持各申诉人, 及 (iii) 在司法程序中, 各答辩人的法律顾问 是被迫接受 各仲裁员的判定 因此, 波顿法官确认, 依据俄罗斯法律, 任何俄罗斯公司的母公司均可依据一份其从来没有签署的仲裁协议作为答辩人加入仲裁 本案件的结果看来与现行的俄罗斯法律不一致 第 105 条 ( 从 2014 年 9 月 1 日起由第 67.3 款替代 ) 看似与争议完全 没有关系 该条文针对的是两家盈利的商业实体 ( 例如股份公司 有限责任公司或合伙经营 ) 之间的母公司 - 子公司 关系 第 105 条不适用于非商业实体, 例如莫斯科市 即使第 105 条是可以适用于莫斯科市, 俄罗斯的法院对于第 105 条已采取严格的方法, 要求 (i) 母公司给予子公司强制性指示的权利必须在子公司的章程或子公司与母公司签订的合同中正式地规定, 及 (ii) 所涉及的交易已经由于该等强制性指示而完结 高等法院的判决并没有证明这些元素是否如俄罗斯法院会要求一样, 已经被处理或证实 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 27

27 在实践中, 俄罗斯法院在非破产的情况下是一直极不愿意裁定一家母公司必须承担其子公司的合同项下的责任 ( 在 破产的情况下, 则适用一套不同的法律标准 ) 事实上, 没有任何公开的决定是关于某俄罗斯法院适用了第 105 条将 一份仲裁协议伸延至某非签约方 鉴于上文的分析, 看来各仲裁员必须在特别的情况下才会就第 105 条的效果达成判定, 而各答辩人亦必须接受该判定 启示 Egiazaryan 和 Gogokhiya 诉 OJSC OEK Finance 和莫斯科市 的案件看来是以对 俄罗斯民法典 第 105 条进行没有先例的解读为依据 由于该案件没有被提出上诉, 该案件极可能会被各申诉人在将来的仲裁中引用, 作为尝试将仲裁管辖权伸延至俄罗斯公司的母公司的工具 虽然依据第 105 条的一般适用方法, 该依赖看来是不合理的, 但理解本条文 ( 现在是 俄罗斯民法典 第 67.3 款 ) 的适当范围和适用, 对于俄罗斯子公司的商业性母实体和该等子公司的对手来说仍然是重要的 该判决要求对某俄罗斯子公司的活动及其交易行使控制权时采取周详的方法, 并为针对俄罗斯公司及其母实体寻求救济的对手开启了可能的新扇门 该判决要求对某俄罗斯子公司的活动及其交易行使控制权时采取周详的方法, 并为针对俄罗斯公司及其母实体寻求救济的对手开启了可能的新扇门 28

28 对国家执行裁决 : 豁免与程序 在 Gold Reserve Inc 诉波利维亚委内瑞拉共和国 ([2016] 英格兰及威尔斯高等法院 (EWHC) 153 ( 商事 )) 案件中, 英国高等法院拒绝了委内瑞拉行使国家豁免权的请求, 并澄清了法院在其办理单方面的执行申请时的期望 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 29

29 背景 Gold Reserve Inc ( GRI ) 是一家加拿大公司并且是形成委内瑞拉境内的 Brisas 项目的采矿特许权和权利的间接所有人 按照一项依据 解决投资争端国际中心 (ICSID) 附加便利规则 作出的裁决, 委内瑞拉由于违反了 委内瑞拉 - 加拿大双边投资条约 的公平及衡平待遇要求而被命令向 GRI 支付约 7.13 亿美元 在没有通知委内瑞拉的情况下,GRI 申请并获得许可, 将裁决作为高等法院的一项判决执行 委内瑞拉质疑了该项授予执行许可的命令 国家豁免权 委内瑞拉依据 1978 年国家豁免法 ( 豁免法 ) 在联合王国境内是享有国家豁免权, 除非它已依据第 9 条以书面同意将某争议提交仲裁 法院确认, 把某国家同意将某投资者主张的请求提交仲裁视为单方面提出仲裁, 而该投资者在其对该国家展开仲裁时亦接受该提出的要约, 即产生一项 书面协议 但是, 委内瑞拉在仲裁庭 ( 但失败 ) 和法院均争辩, GRI 并非 双边投资条约 所定义的 投资者 在 双边投资条约 中, 投资者 被定义为 在委内瑞拉境内进行投资的 任何加拿大企业 委内瑞拉强调了在该定义使用的 进行 (makes) 一词, 并争辩说, 双边投资条约 的缔约方不满意仅参照投资者的国籍来定义投资者, 必须有其它的条件 进行某项投资与仅仅持有或控制某项投资相比, 是截然不同 在 1998 年 10 月 ( 双边投资条约 签订九个月后 ), Brisas 项目当时的所有人 Gold Reserve Corporation ( GRC ) ( 一家美国公司 ) 与 GRI 的一家子公司 ( 另一家美国公司 ) 合并,GRC 的股东将其股份转让给 GRI 以换取 GRI 本身的股份后,GRI 收购了 Brisas 项目 法院接受, 该项重组的理由之一是获得 双边投资条约 的好处 委内瑞拉争辩说,GRI 收购 Brisas 项目时本身没有采取任何积极的步骤, 即没有向委内瑞拉的经济投入任何金钱或资源 但是,GRI 自那时起已花了接近 3 亿美元开发 Brisas 项目 法院在解决该问题时, 尤其关注 双边投资条约 对 投资者 和 投资 作出的定义, 并指出许多敦促法院支持委内瑞拉的一般论据的来源没有大的帮助, 因为法院在处理该案件的任务是诠释详细的定义 法院在解决该问题时, 尤其关注 双边投资条约 对 投资者 和 投资 作出的定义, 并指出许多敦促法院支持委内瑞拉的一般论据的来源没有大的帮助, 因为法院在处理该案件的任务是诠释详细的定义 投资 被定义为 某投资者所拥有或控制的任何种类的资产 并明文地包括 股份 股份债券和公司债券 法院接受了 GRI 的论据 : 如果任何人机械化地将 投资 的定义代入 投资者 的定义中, 双边投资条约 是说不通的, 因为如此做便会将某投资者定义为 任何制造资产的人 (one who makes assets) 法院突出了投资一词的普通语意 投资可以指花费资本取得某项资产, 例如 他进行了 1 百万美元的投资, 以取得一幅莫内的油画 投资也可以指通过投资的行为所取得的资产, 例如 他在他的豪宅内展示了他的投资 ( 莫内的油画 ) 双边投资条约 的定义采用了 投资 的第二个涵义, 但是当机械化地与 投资者 的定义一起使用时, 这定义是说不通的 30

30 投资可以指花费资本取得某项资产, 例如 他进行了 1 百万美元的投资, 以取得一幅莫内的油画 投资也可以指通过投资的行为所取得的资产, 例如 他在他的豪宅内展示了他的投资 ( 莫内的油画 ) 最终, 法院作出结论, 仅拥有某项资产的间接所有权是不足够的 ; 投资者与投资之间必须有直接的关系 因此, 当 GRI 收购 Brisas 项目时, 它没有进行投资 作为一般用语事项而论, 任何人均可花费金钱支持或开发其已经拥有的资产, 以对该资产进行投资 不过, 法院还作出结论, 作为一般用语事项而论, 任何人均可花费金钱支持或开发其已经拥有的资产, 以对该资产进行投资 这诠释没有排除使用定冠词的情况 : 任何进行该项投资的人 定冠词清楚地指明该投资者必须是对其依据 双边投资条约 寻求保护的该项资产进行投资 定冠词没有把 投资 的涵义限制于上文概述的第一种涵义, 即是, 仅取得某项资产 程序正确性 委内瑞拉提出了两项附加的程序性论据 豁免法 第 12 条规定, 针对某国家提起诉讼的若干文件必须以特定的方法送达该国家 在本案件中, 委内瑞拉从来没有收过申诉书, 只收到 GRI 取得的命令 委内瑞拉争辩说, 依据第 12 条的规定, 它应该收到申诉书 法院基于第 12 条不适用于所有提起诉讼的文件而仅适用于必须按照 英国民事诉讼规则 送达的文件, 拒绝了该论据, 并且本案件的申诉书并不是上述的文件之一 委内瑞拉还争辩说, 法院应行使其裁量权, 推翻该命令, 因为当 GRI 在不通知委内瑞拉的情况下向法院提出申请已经犯了严重的不披露行为 法院同意,GRI 未能突出委内瑞拉可享有的国家豁免权已经不符合预期单方面的申请必须符合的高披露标准 委内瑞拉质疑仲裁庭在涉及的仲裁程序的管辖权, 以及在巴黎和卢森堡的法院进行的宣告无效 / 承认和执行程序的管辖权 如果已经突出该等论据, 法院应已命令向委内瑞拉送达该申请 不过, 由于委内瑞拉现在已经过对该等论据的是非曲直进行的审理, 法院拒绝推翻该命令 因此, 当 GRI 花了约 3 亿美元开发 Brisas 项目便已进行受到 双边投资条约 保护的 投资 法院的观察是, 这是对 双边投资条约 进行的 进一步实践其保护 ( 尤其是促进 ) 委内瑞拉境内投资的目的的诠释 这是因为, 委内瑞拉的资产, 例如采矿特许权, 可能需要外商投资来开发和维护它们而不单是创造它们 GRI 因此是一位 投资者, 而委内瑞拉不享有国家豁免权 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 31

31 结论 本案件可作为一项有用的提示, 即在英国的执行程序中, 法院将会自行决定是否存在有效的 进行仲裁的协议, 包括涉及某 双边投资条约 的情况, 而不单是服从仲裁庭的决定 这也是一项有见地的说明, 指出英国法院是如何适用 维也纳条约法公约 第 31 条的一般解释规则, 以及它们是如何集中在协议某些特定字眼 不过, 本案件说明必需顾及 双边投资条约 的宗旨和目的, 以支持某特定的诠释 这同时提醒我们, 当寻求对某主权国家执行时, 程序的重要性, 说明如果存在任何关于国家豁免权的论据, 审慎的做法应为在发出通知后才申请执行 法院对于投资的定义作出的结论为投资者提供了多个必须考虑的潜在问题 在适用于不同的情况时, 法院采用的方法能导致在宗主国进行的某项涉及广泛经济活动的外国投资, 由于新的所有人的投资是间接的和 / 或新的所有人没有拓大投资而丧失投资条约保护的结果 例如, 如果该项投资的盈利是足以支付其本身的增长, 便可能产生这个情况 此外, 继承他们在该项投资拥有的权益 ( 例如, 家族业务 ) 的个人, 在法院的推理下, 可能面对一些障碍 法院准许委内瑞拉就国家豁免权和送达的问题提出上诉 虽然委内瑞拉已提出上诉, 但在 2016 年 8 月 8 日,GRI 在其网址宣布, 它已达成一项协议, 而根据该协议, 委内瑞拉将会在 2016 年 12 月 31 日前支付该裁决项下所欠的总金额, 届时,GRI 将会停止一切与执行该裁决有关的法律活动 32

32 法律框架与合法可得权益 Charanne B.V.( 一家荷兰公司 ) 和 Construction Investments S.à.r.l.( 一家卢森堡公司 )( 各申诉人 ) 对西班牙提起仲裁, 指称西班牙监管太阳能发电的法律框架的改变, 使他们受 能源宪章条约 ( 能源宪章条约 ) 保护的合法可得权益落空 由三位仲裁员组成的仲裁庭于 2016 年 1 月签发了其对管辖权和是非曲直作出的终局裁决, 判定存在管辖权, 但没有发生所指称的违反 能源宪章条约 的情况 仲裁员 Guido Tawil 不同意部分的裁决 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 33

33 背景 在 2007 年, 西班牙设立了一个回购电价 ( 回购电价 ) 体制 ( 回购电价体制 ), 以补贴和激励可再生能源发电 在该体制下注册登记的电厂在其首 25 年获得全额的回购电价, 并在其后在符合某些条件的情况下获得相关电价的 80% 在 2009 年, 各申诉人收购了西班牙公司 T-Solar 的股份 T-Solar 拥有超过 30 家在回购电价体制项下注册登记的太 阳能发电厂 在 2010 年, 由于高度投资和全球金融危机, 西班牙更改了回购电价体制, 以减少其电价赤字 ( 2010 年修订 ) 除了其它的变更外, 西班牙限制了回购电价体制的最高年限为 25 年 ( 后来更改为 29 年 ), 并为符合回购电价要求的运营时间设定上限 ( 西班牙在 2013 年再度修改其回购电价体制, 但是各申诉人没有把这些修订包括在其请求内 ) 请求 各申诉人争辩说, 2010 年修订 使他们的合法可得权益 ( 即他们预期回购电价体制会保持稳定 ) 落空 各申诉人主张, 西班牙设立回购电价体制, 诱骗了他们的投资 他们还引用了多份政府文件 ( 政府文件 ), 他们争辩说, 该等文件承诺不超过百分之十五的利润率 管辖权 西班牙对于这些程序提出四项管辖权的异议 西班牙的主要异议是, 该等请求是无实际意义, 因为西班牙已经在 2013 年废除了 2010 年修订 但是, 仲裁庭 指出, 各申诉人在 2013 年前已经获得回购电价体制和 2010 年修订 项下的回购电价 由于它们当时是有效的, 2010 年修订 因而可能影响到各申诉人的权利 西班牙的其它异议不在本文章讨论的范围之内, 但总结而言涉及下列各项 : 能源宪章条约 的岔路条文( 第 26(3)(b)(i) 款 ); 在欧洲联盟 ( 欧盟 ) 设立的投资者可否通过仲裁而不在欧盟构机解决针对某欧盟成员国的 能源宪章条约 争议 ; 及 西班牙认为是由西班牙公民控制的空壳公司的各申诉人是否符合 能源宪章条约 项下的受保护 投资者 资格 仲裁庭根据 能源宪章条约 的规定拒绝了这些异议 34

34 是非曲直 仲裁庭拒绝了各申诉人关于合法可得权益的请求 仲裁庭裁定, 原则上, 合法可得权益必须客观地而不是主观地证实 ( 例如, 某投资者认为它享有这些可得权益 ) 这些可得权益必须在投资时, 鉴于它们存在的情况, 是合理的 它们要求宗主国或其法律制度向投资者作出具体的承诺 仲裁庭大多数票裁定, 各申诉人不能合法地预期西班牙不会更改回购电价体制 具体地, 回购电价体制可能针对有限数目的潜在投资者的事实不致构成具体地向每位投资者作出承诺, 而政府文件的通用语言不致构成回购电价体制将会保持不变的具体承诺 仲裁庭接受, 依据西班牙法律, 注册登记的过程是一项行政要求, 因此不会授予任何索取赔偿的权利 此外, 仲裁庭裁定, 西班牙的法律制度没有设立任何预期回购电价体制不会更改的合法可得权益 对仲裁庭而言, 相反的判定会构成对西班牙的法律制度解读稳定条款 ( 即西班牙作出契约性承诺以冻结监管框架 ) 它裁定不存在上述任何承诺 仲裁庭判定, 依据西班牙的法律和法理, 西班牙是可以变更规定能源行业的经济激励的条例 虽然该等法律和法理没有明文地提及回购电价体制, 各申诉人可以分析这些材料并作出回购电价体制是会变更的结论 仲裁庭裁定, 这是预期一位在诸如能源行业的受到高度监管的行业的外国投资者应当行使的审慎程度, 而在该等行业, 是会预期在进行某项投资前, 对适用于该行业的法律框架进行初步和全面的分析 仲裁庭还作出结论, 2010 年修订 在其它方面并没有违反公平及衡平待遇的标准, 因为没有一项修订能够被定 性为不合理 不合比例或违背公共利益 例如, 西班牙就限制回购电价体制的年限和设定有偿运营时间的上限提供了稳健和客观的技术性原因 它们被用作控制西班牙的电价赤字的合法政策目标 在 Charanne 案件作出的裁决没有考虑到 2013 年后对回购电价体制作出的修改 仲裁员 Tawil 在提出他的反对意见时说明, 回购电价体制的对象并不是一批无限的 广大的投资者, 而是一批经过 挑选的 具有足够资本进行投资的潜在领受者 他同意, 作为一般规则, 对于宗主国的法律稳定性, 投资者不享有任何既得权利或合法可得权益 但是, 仲裁员 Tawil 区别了宗主国通过其法律和法规诱导投资的情况 在投资者符合了所有有效的法律和监管要求 ( 因而有权享有预期的收益 ) 后, 宗主国会更改或废除该体制使投资者的合法可得权益落空 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 35

35 仲裁员 Tawil 认为, 组成回购电价体制的政府文件和某些条例, 对各申诉人的投资决定造成决定性影响 据此, 投 资者可以客观地认为, 西班牙不会更改回购电价体制 意见 仲裁庭要求各申诉人证明, 西班牙作出了不会更改回购电价体制的具体承诺 他们不能证明这承诺是他们的请求败诉的主要原因 在缺乏证明这承诺的证据的情况下, 仲裁庭审查了西班牙的法律制度 仲裁庭裁定, 在受到高度监管的行业的投资者应仔细分析任何适用于 ( 或涉及 ) 其将来的投资的法律规范 作为答辩人的国家极可能依赖 Charanne 案件的裁决在这方面的裁定 因此, 外国投资者在作出投资决定时应取得关于当地法律的综合意见 尽管如此, 视特定的情况和仲裁庭而定, 投资者可能在仲裁员 Tawil 的反对意见中找到具说服力的论据, 即回购电 价体制的通过, 与政府文件所载的投资诱导一起, 可以产生合法可得权益 36

36 美国上诉法院肯定确认墨西哥法院已宣告无效的裁决 美国上诉法院第二巡回法院最近作出的决定提供了一个关于美国法院确认已经由作出裁决的仲裁庭所在地的法院宣告无效的裁决的罕有例子 第二巡回法院的决定肯定了纽约南区作出的 确认某在墨西哥作出的裁决的命令 ( 如 贝克博茨仲裁报告 2014 第一期第 23 页所报导 ), 即使墨西哥法院已作出长 486 页的决定, 裁定该裁决无效 这是美国上诉法院首次肯定初审法院执行一项已宣告无效的裁决的决定 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 37

37 争议 争议是由 KBR 的子公司 Corporacion Mexicana de Mantenimiento Integral ( COMMISA ) 与墨西哥的国有石油公司 PEMEX 的子公司 Pemex-Exploracion Y Produccion ( PEP ) 签订的 在墨西哥湾兴建石油平台的合同所引起 该合同是由墨西哥的法律管辖, 并规定将任何争议提交在墨西哥城进行仲裁 发生争议部分是由于 PEP 坚持各石油平台必须在安装前完全建好, 及部分是由于 COMMISA 被指称未能达到项目 的里程碑 在每一方控诉另一方违反合同义务后,PEP 依据在 COMMISA 违反合同或放弃其工程的情况下给予 PEP 单方面的 行政撤销 权利的条款, 撤销了合同 COMMISA 在仲裁中胜诉并在纽约确认其裁决 COMMISA 提起仲裁程序, 并在 2009 年获得约为 3 亿美元的裁决 COMMISA 然后在美国纽约南区地区法院提出 申请 ( 由 Heller Stein 法官审理 ), 以确认该裁决, 并获得确认 PEP 成功地在墨西哥提出撤销该裁决的动议 PEP 在墨西哥的法院提出撤销该裁决的动议 墨西哥的第十一合议庭撤销了该仲裁裁决, 它的理由是 : 公共政策禁止私人仲裁庭解决涉及行政撤销的争议, 因为该等撤销的目的是保护国家的财政资源 法院依赖了 ( 在 COMMISA 提起仲裁后多年才通过的 ) 某项禁止仲裁员审理涉及行政撤销案件的 2009 年成文法 COMMISA 然后在墨西哥税务及行政法庭提出损害赔偿的索赔 该法庭以不符合诉讼时限为理由, 即时驳回该索 赔 这决定是另一项在争议发生后才通过的成文法所造成的结果 该成文法具有将适用于 COMMISA 的索赔的诉 讼时效由十年改为 45 天的效果 纽约南区法院重新肯定其确认 在 PEP 提出动议后, 第二巡回法院将确认诉讼送回地区法院, 要求它考虑墨西哥法院决定的效果 在送回后, 美国 纽约南区地区法院维持了它之前的裁决, 并签发了一项新判决, 确认该仲裁裁决 PEP 提出上诉 第二巡回法院的决定 第二巡回法院肯定了下级法院关于确认该裁决的决定 争议的问题是 关于国际商事仲裁的美洲公约 ( 巴拿马公约 ) 第五条, 该条规定 仅可在对其执行某仲裁裁决的一方能够证明七项抗辩之一的情况下, 应其要求拒绝承认和执行 [ 该裁决 ] 这些抗辩的其中一项是, 该裁决已经被 作出裁决的国家具管辖权的部门或依据该国家的法律 宣告无效或中止 38

38 第二巡回法院承认, 巴拿马公约 的语言可以被解释为授予美国的法院不受限制的裁量权, 以确认或不确认一项已宣告无效的仲裁裁决 不过, 它的理由是, 依据 巴拿马公约 规定的理由不确认某裁决的裁量权是受到审慎的礼让原则制约 该原则忠告, 美国的法院应一般承认撤销在某外国作出的裁决的该外国法院判决的效果, 除非承认该外国判决会与美国的公共政策发生冲突 在适用这标准时, 第二巡回法院作出结论, 尽管该裁决已在墨西哥被撤销, 南区法院在确认该仲裁裁决时并没有滥用它的裁量权 该法院援用了四项可拒绝确认该裁决的公共政策理由 第一, 该法院依赖了一项反对侵犯形成某份合同基础的 以投资支持的可得权益的公共政策 在过程中,PEP 是很迟才主张主权豁免, 大大迟于 COMMISA 进行其投资及甚至乎进行仲裁的最初步骤 墨西哥法律明确地授予 PEP 同意执行仲裁协议的权力, 而 PEP 与 COMMISA 签订的合同, 规定双方将违反合同所产生的任何争议提交仲裁 按照这规定,PEP 参与了该仲裁, 但在仲裁庭签发其初步裁决之前, 未能成功地依据主权豁免质疑仲裁庭的管辖权 法院作出结论, 这 过了最后一刻援用 主权豁免的方法违反了已庄严地载入合同法原则的美国公共政策 使墨西哥政府对本身关于争议的可仲裁性的法律作出的重大改变生效会剥夺 COMMISA 的合同权利, 使其契约性可得权益落空 解除仲裁裁决, 以及使 COMMISA 不能获得任何赔偿 第二, 法院依赖了一项反对法律的追溯改变的美国公共政策 第二巡回法院作出结论, 使墨西哥政府对本身关于争议的可仲裁性的法律作出的重大改变生效会剥夺 COMMISA 的合同权利, 使其契约性可得权益落空 解除仲裁裁决, 以及使 COMMISA 不能获得任何赔偿 法院进一步指出,PEP 是颁布该法律的政府的一部分, 但从法院的观点, 没有什么帮助 第三, 法院适用了一项对可以在某些法庭索取赔偿的诉讼者有利的公共政策 如不能在美国取得确认,COMMISA 便没有任何可以提出其合同索赔的 确定法庭, 因为在争议发生后, 墨西哥的法律已被更改, 将适用于 COMMISA 的索赔的诉讼时效减至 45 天 第四, 法院依赖了一项反对无偿征用的美国公共政策 法院作出结论,PEP 已撤销其合同并强迫 COMMISA 撤离项目场地, 然后使 COMMISA 尝试通过法律寻求救济落空 法院作出结论, 执行这些对墨西哥法律进行的修订结果, 会构成为了政府的利益无偿征收私人财产 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 39

39 罕有情况第二巡回法院重复地强调本案件的 罕有情况 以及寻求确认已被仲裁庭所在地法院宣告无效的仲裁裁决的申请者所面对的重大障碍 正如法院指出, 任何法院在执行某项已经被对作出裁决的法庭具有管辖权的法院宣布无效的仲裁裁决时应以诚惶诚恐及抗拒的态度行事 法院采用的方法可能影响到另外至少两宗有待美国上诉法院 第二巡回法院重复地强调本案件的 罕有情判决的案件 在其中一宗案件, 在阿比让的司法和仲裁共同况 以及寻求确认已被仲裁庭所在地法院宣告无效的法院以仲裁庭不当地收取较高费用为理由宣告在象牙海岸作仲裁裁决的申请者所面对的重大障碍 出的 判 Getma International 胜诉的裁决无效后, 哥伦比亚特区巡回法院正在考虑是否执行该裁决 哥伦比亚特区的地区法院以其事后评论某具适当管辖权的外国法院的裁量权受到极大限制为理由, 拒绝执行该裁决 在另一宗案件,Thai-Lao Lignite (Thailand) Co. 要求第二巡回法院恢复与其取得的 针对老挝政府的 5,700 万美元裁 决有关的执行程序 该裁决于 2012 年被某马来西亚法院宣告无效 在该案件中, 地区法院裁定老挝胜诉, 并判定 该马来西亚法院是以各仲裁员超越其权限的 公认理由 撤销该裁决 40

40 迪拜国际金融中心法院为执行 Bocimar International N.V. 诉 Emirates Trading Agency LLC ( 初审法庭 (CFI) 008/2015) 案件的外国判决打开潜在的司法管辖通路 在一项为在迪拜酋长国执行外国判决打开潜在的司法管辖通路的决定中, 迪拜国际金融中心初审法庭为支持两项由英格兰及威尔斯高等法院签发的命令而授予一项冻结禁制令 该两项英国高等法院命令已执行两项依据 1996 年英国仲裁法 第 66 条在伦敦进行仲裁后作出的仲裁裁决 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 41

41 申诉人就两项高等法院命令项下产生的判决债务, 已寻求向迪拜国际金融中心法院申请执行判决 迪拜国际金融中心法院签发该命令, 而申诉人继后亦已寻求迪拜国际金融中心法院签发一项冻结禁制令, 以禁止被告人 (i) 从迪拜国际金融中心撤走其任何资产或 (ii) 处理其位于世界各地的资产, 并以判决债务的金额为限 申诉人还寻求一项指示被告人提供关于其所有相关财产和资产的信息的命令 虽然向迪拜国际金融中法院呈交的证据确立了被告人在迪拜酋长国内拥有资产, 但没有任何证据暗示其在迪拜国际金融中心范围内拥有资产 值得注意的是, 尽管存在这事实, 法院仍签发了该冻结禁制令 反而,Bocimar 看来一直寻求在迪拜国际金融中心法院执行该两项英国法院命令, 使其能利用迪拜国际金融中心法院作为导管司法管辖区的地位, 取得执行迪拜境内资产的命令 在 Bocimar 案件作出的决定具有潜在的影响, 因为迪拜国际金融中心法院曾裁定迪拜国际金融中心法院承认和执行外国法院下达的判决的权力是限于在迪拜国际金融中心范围内执行, 而 Bocimar 案件的决定是在其后作出 (DNB Bank ASA 诉 Gulf Eyadah Corporation & anor, 初审法庭 (CFI) 案件 ) 意见 迪拜国际金融中心法院与当地的迪拜法院之间的关系是由 2009 年迪拜法院和迪拜国际金融中心法院之间的管辖权协议 ( 协议 ) 和 2004 年迪拜国际金融中心法律第 12 号 ( 司法机关法 ) 管辖 协议 规定了相互执行判决 尤其是, 协议 第 3.1 款规定在迪拜国际金融中心范围以外执行由迪拜国际金融中心法院签发的判决, 而第 3.2 款规定在迪拜国际金融中心范围内执行由迪拜法院签发的命令 此外, 就迪拜国际金融中心法院的判决而言, 司法机关法 第 7(2) 款规定 : 如执行的标的物是位于迪拜国际金融中心范围以外, 各法院签发的判决 决定和命令以及各法院追认的仲裁裁决应由迪拜国际金融中心范围以外的 具有管辖权的适当实体按照该等实体所采用的与此有关的程序和规则, 以及各法院与该等实体所签订的任何协议或谅解备忘录执行 鉴于上述的情况, 之前的案例, 例如 Banyan Tree Corporate Pte Ltd 诉 Meydan Group LLC ( 仲裁 (ARB) 003/2013) 案件和 (1) X1 (2) X2 诉 (1) Y1 (2) Y2 ( 仲裁 (ARB) 002/2013) 案件已在各迪拜国际金融中心法院和各迪拜法院之间设立了一条管辖权通路, 通过该通路, 各当事人可以寻求在迪拜国际金融中心法院执行旨在执行位于迪拜境内的资产的外国仲裁裁决 在 DNB 银行案件中, 申诉人已就某项外国法院判决而不是某项外国仲裁裁决寻求利用同一条管辖权通路 但是, 在 DNB 银行案件中, 尊贵的 Ali Al Madhani 法官观察到, 迪拜国际金融中心法院没有权力将外国法院的判决移交给迪拜法院执行 因此, 在 Banyan Tree 和 X 诉 Y 案件所设立的管辖权通路看来限于仲裁裁决 42

42 在 Bocimar 案件中, 法官 John Chadwick 爵士指出尊贵的 Ali Al Madhani 法官所采取的立场, 但对于一旦取得迪拜国际金融中心法院的命令, 就移交案件给迪拜法院的目的而言, 该命令而不是该外国判决便是相关的命令的说法, 法官 John Chadwick 爵士却感到满意 因此, 依据 司法机关法 第 7(2) 款和 协议 第 3.1 款, 法官 John Chadwick 爵士认为, 申诉人有合理的预期, 在迪拜法院执行迪拜国际金融中心法院的命令 实际上,Bocimar 将其取得的各项英国法院命令转为一项迪拜国际金融中心法院命令 这程序上的攻关战略, 是可以如何利用迪拜国际金融中心法院作为在迪拜酋长国陆上执行某外国判决而不是某仲裁裁决的导管司法管辖区的重要例子 在考虑被告人是否有迹可寻时, 迪拜国际金融中心法院研究了被告人在本案件作出的多项申请, 这些申请其后在 2015 年 4 月至 2016 年 1 月期间在没有提供适当解释的情况下被撤回 法官 John Chadwick 爵士判定, 被告人是准备采用 任何被认为是必需的攻关步骤, 以延误和推延本案件的解决方案 ; 并且, 被告人准备如此做是因为它下定决心尽可能使申诉人追讨仲裁裁决的能力落空 此外, 迪拜国际金融中心法院还指示 Bocimar 作出相互承诺, 但无须提供担保 就此而言, 法官 John Chadwick 爵士认为, 他不能预见有任何情况会使被告人蒙受的损害接近判决债务的 1.18 亿美元价值 但是, 应该注意的是, 法官 John Chadwick 爵士确认了 DNB 银行案件列明的立场, 即迪拜国际金融中心法院没有授权将并非由迪拜国际金融中心法院下达的判决移交给迪拜法院执行 简言之, 看来 DNB 银行案件可能仅限于寻求在迪拜国际金融中心执行某英国法院命令的当事人没有事先取得可以移交给迪拜法院的迪拜国际金融中心法院命令的情况 在迪拜国际金融中心关于冻结令的案例法的完善中,Bocimar 亦代表着踏出重要的一步 具体地, 法官 John Chadwick 爵士考虑和采用了 Flaux 法官在 Congentra AG 诉 Sixteen Thirteen Marine SA ( Nicholas M )([2008] 英格兰及威尔斯高等法院 (EWHC) 1615 ( 商事 )) 案件和迪拜国际金融中心法院在 ( 仲裁 (ARB) ) 案件的方法 具体地, 他从被告人之前的行为推断有耗散的风险 法官 John Chadwick 爵士将这个测试称为 有迹可寻 因素 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 43

43 阿布扎比全球市场最近的重大发展 阿布扎比全球市场 ( ADGM ) 是以阿布扎比的 Al Maryah 岛为总部的一个国际商业自由区 该市场是很类似比它更早成立的迪拜国际金融中心 ( DIFC ), 它的重要组成部分是一个与阿布扎比 陆上 法院分开和独立于该等法院的法院制度 该法院制度是以英语运作, 并具备来自普通法司法管辖区的 经验丰富的法官, 它按照一个直接纳入英国法律的法律框架来决定民事和商事争议 44

44 虽然阿布扎比全球市场 (ADGM) 在 2014 年已经存在, 但它仍然在确立它作为该地区的争议解决法庭的地位 最近有两项发展可能加速确立它的地位 首先, 阿布扎比全球市场已通过一系列的新仲裁条例, 该等条例会加强阿布扎比全球市场作为仲裁程序的本座地 其次, 阿联酋的司法部与阿布扎比全球市场的法院已签署一份关于阿布扎比全球市场各法院与阿联酋各 陆上 法院之间的司法合作的谅解备忘录 新仲裁条例 阿布扎比全球市场于 2015 年 12 月 30 日通过了新的仲裁条例 ( 仲裁条例 ) 这些条例管辖在阿布扎比全球市场 进行的仲裁程序, 以及仲裁裁决的执行 不像大部分在阿布扎比全球市场适用的法律, 仲裁条例 没有采用等同的英国成文法( 1996 年仲裁法 ), 也没有以英国普通法原则为基础 反而, 仲裁条例 大部分是以更现代的 联合国国际贸易法委员会示范法 为基础, 并对该示范法作出多项的改善, 但其中最重要的是关于保密和隐私 合并审理和放弃提起撤销某裁决的诉讼的权利 保密和隐私由于在该地区进行的仲裁程序的当事人往往很注重保密和隐私, 仲裁条例 改善了 联合国国际贸易法委员会示范法 所提供的保护 仲裁条例 规定必须对裁决及任何与仲裁程序有关的信息保密, 只准许依据有限理由向第三方进行披露 仲裁条例 还规定, 所有在阿布扎比全球市场的法院进行的 与仲裁有关的程序均必须以非公开的方式进行 追加第三方 仲裁条例 给予任何仲裁机构( 如果各当事人已商定一机构 ) 或阿布扎比全球市场的法院广泛的权力, 让第三方加入仲裁程序 追加第三方可以是应程序某当事人的要求而进行, 但如果法院或仲裁机构判定, 追加第三方是为了维护公义, 则无须已参与该程序的其他当事人同意, 便可进行 由于仲裁是一种经当事人同意的争议解决方式, 未经各当事人同意, 第三方是不能加入仲裁, 除非该第三方是正在进行的仲裁所依据的仲裁协议的一方 放弃提起撤销裁决的诉讼的权利 仲裁条例 明文地授权各当事人放弃提起撤销裁决的诉讼的权利, 或将该权利限于若干理由, 这规定是重大地偏离了 联合国国际贸易法委员会示范法 该弃权或限制要求在仲裁协议中或在各当事人其后达成的书面协议中作出具有如此效果的明确声明 但是, 即使各当事人同意放弃提起撤销裁决的诉讼的权利, 败诉方仍能够在阿布扎比全球市场质疑该裁决的承认和执行 贝克博茨律师事务所 (BAKER BOTTS) 仲裁报告 45

45 谅解备忘录 最期, 阿布扎比全球市场的法院签订了两份关于在法律和司法事宜上合作的谅解备忘录 第一份是在 2016 年 4 月 19 日由阿布扎比全球市场的法院代表与阿布扎比酋长国的司法机关代表签署 第二份是在 2016 年 5 月 15 日由阿布扎比全球市场的法院与阿联酋的司法部签订 这两份备忘录在内容和结构方面都非常相似 两份都规定在多项明确规定的法律和司法事宜上合作, 包括法律培训和交换信息 最重要的是, 每一份都正视为相互承认判决 决定 命令和仲裁裁决进行的未来立法 协议和 / 或指引 因此, 这些备忘录背后的清晰意向是建立一些程序, 使阿布扎比的法院和阿联酋的联邦法院可以很容易地执行在阿布扎比全球市场签发的阿布扎比全球市场法院的判决 决定和命令 ( 反之亦然 ) 评论 对阿布扎比全球市场增长成为一个解决争议的法庭, 这些发展是令人鼓舞的步伐 仲裁条例 与一个经验丰富及极可能是支持仲裁的司法制度结合, 使阿布扎比全球市场成为一个具吸引力的仲裁本座地选择 同样, 与阿布扎比的司法机关和阿联酋的联邦司法部签订的两份谅解备忘录, 在通往有效的相互承认和执行制度的道路上也是令人鼓舞的起步点 虽然这些迹象是正面的, 但如果阿布扎比全球市场须与迪拜境内历史较为悠久的邻居 ( 即迪拜国际金融中心 ) 竞争, 必须有更大的发展 例如, 迪拜国际金融中心已设有迪拜国际金融中心 - 伦敦国际仲裁院 (DIFC-LCIA) 仲裁中心, 而阿布扎比全球市场现时却没有 虽然选择在阿布扎比全球市场进行仲裁的当事人是可自由地选择任何主要的仲裁机构, 但如果阿布扎比全球市场有一个专责机构, 是会刺激阿布扎比全球市场仲裁的增长 迪拜国际金融中心法院一直贯彻地证明它们支持在该司法管辖区进行的仲裁, 但阿布扎比全球市场的法院却不同, 它们判决的案件尚没有确立的记录 不过, 最重要的未知之素可能是, 实践规定相互承认和执行制度的承诺的准确方法 迪拜国际金融中心法院和迪拜的 陆上 法院已同意一项方便相互承认和执行的具体协议, 无须审查所涉及的争议的是非曲直, 并且已经有记录可以证明这协议在实践中是可行的 阿布扎比全球市场将会需要类似的东西与迪拜国际金融中心竞争, 成为在阿联酋和更广泛的地区经营业务或营商的当事人所选择的普通法司法管辖区 46

46 联系人 欲索取更多关于本所的国际仲裁及争议解决业务或本刊物的资料, 请浏览 :bakerbotts.com/internationalarbitration 或联系 : 杰 亚历山大 Jay Alexander 迈克尔 戈德堡 Michael Goldberg 伊万 马里辛 Ivan Marisin 乔纳森 萨克利夫 Jonathan Sutcliffe 国际仲裁及争议解决联席主管 国际仲裁及争议解决联席主管 国际仲裁及争议解决联席主管 合伙人及刊物编辑 jay.alexander@ michael.goldberg@ ivan.marisin@ jonathan.sutcliffe@ bakerbotts.com bakerbotts.com bakerbotts.com bakerbotts.com 贝克博茨律师事务所 (Baker Botts L.L.P.) 仅为提供信息的目的而提供本文件的材料 本文件的内容并不是法律意见 传送和接收本文件所载的信息不形成或构成任何律师 - 客户关系 如果在某特定法域, 这些材料不符合管辖律师通讯的规则, 以使这些材料在该法域构成与客户联系, 贝克博茨律师事务所可能被禁止承担代表该客户联系人 依据某些司法管辖区的规则, 本通讯可能构成 律师代理广告

47 奥斯汀北京布鲁塞尔达拉斯迪拜香港休斯敦伦敦莫斯科纽约帕洛阿尔托利雅得三藩市华盛顿 bakerbotts.com 2016 Baker Botts L.L.P. ( 贝克博茨律师事务所 ) 版权所有未经 Baker Botts L.L.P. ( 贝克博茨律师事务所 ) 事先书面同意, 严禁未经授权使用及 / 或复制本刊物 可以使用本刊物的摘录和连结, 但必须完全及清楚地注明出处, 并适当及具体地注明原稿的来源